引論：我們?yōu)槟砹?3篇工程倫理與法律的區(qū)別范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、為什么要進行法律文化比較

所謂法律移植，正如有的學(xué)者所概括的，“ 在鑒別，認(rèn)同，調(diào)適，整和的基礎(chǔ)上，引進，吸收，采納，攝取，同化外國的法律包括法律概念，技術(shù)，規(guī)范，原則，制度和法律觀念等，使之成為本國法律的有機組成部分，為木國所用。”但是法律移植并不是簡單地引進或者借鑒發(fā)達地區(qū)的法律就可以高枕無憂了，反思我國已經(jīng)發(fā)生的各種法律移植，我們會發(fā)現(xiàn)在這種法律運動與發(fā)展的活動中有成功也有失敗，因此在法律移植過程中對于如何進行移植進行深入的思考與分析是很有必要的。

當(dāng)前中國所進行的法律移植屬于移植中的異體移植，較之于經(jīng)濟文化政治處于相同或基本相同階段和發(fā)展水平的國家或地區(qū)間的法律的相互借鑒吸，以致融合與趨同，如英美法系與大陸法系間的法律技術(shù)的借鑒，我國作為一個落后的發(fā)展中國家直接采納移植發(fā)達國家或地區(qū)的法律，難度顯然要大得多。原有的法律制度解體后，新建立的法律制度由于種種原因，特別是觀念上的不認(rèn)同，使法的效力難以實現(xiàn)，有的法律制度受到質(zhì)疑，有的法律制度甚至受到抵制。面對這樣的困境，不少學(xué)者提出要重視本土資源，尊重我們原有的傳統(tǒng)與習(xí)慣法。但是在關(guān)于探尋本土資源的這條道路上，同樣困難重重。在如何界定傳統(tǒng)與習(xí)慣的問題上至今還有很多爭議，而將習(xí)慣與傳統(tǒng)堅持到什么程度也是值得探討的。因而法律移植方而困擾最大的便是：一方面，認(rèn)識到必須注意本土資源；另一方面又不能從本土資源找到一個合適的切人點，全盤移植西化的道路又走不通，因而無所適從。在面對這樣的困境時，我們不可能選擇逃避或放棄，雖然不可能達到移植進來的法律與我們原有的社會環(huán)境完全融合，但是努力縮小這種差距是大有可能的。要做到這一點，最先決性的條件就是要充分了解法律在我國的和國外的發(fā)展歷程和當(dāng)前狀態(tài)，在這其中法律文化又是最具有代表性的一個領(lǐng)域，因此，法律文化比較是我國進行法律移植必不可少的一個步驟。

二、中西法律文化比較

1、倫理化的中國法律文化

所謂中國傳統(tǒng)法律的倫理化，并不是說中國法律的全部規(guī)范為倫理，而是強調(diào)儒家的倫理原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，儒家的倫理精神滲透了法的全部內(nèi)容。在青銅時代，法律與宗教倫理并無嚴(yán)格區(qū)別，至春秋戰(zhàn)國時期，法律與宗教倫理有了一定的分離，但從西漢開始，法律與倫理之間又開始融合，之后儒家的原則和精神逐漸影響著法律的演進與發(fā)展，到隋唐使中國法律徹底倫理化，這一情形一直到清末都未變化。中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以再傳統(tǒng)中國法律文化的各個領(lǐng)域中觀察到它的表現(xiàn)，也可以在每一部法典甚至每一法律條文中，體察到倫理精神和原則的滲透。中國傳統(tǒng)法律的倫理化具體表現(xiàn)為四個方面：第一，在國家政治領(lǐng)域表現(xiàn)為君權(quán)至上和中央集權(quán)，從北宋開始這種趨勢不斷加強并于明清到達頂點。第二，在家族與社會領(lǐng)域表現(xiàn)為族權(quán)與父權(quán)的延伸和擴張，在傳統(tǒng)中國社會，無論是國法還是民間習(xí)慣法都給予這兩項權(quán)利特殊的保護。第三，在經(jīng)濟財產(chǎn)方面，傳統(tǒng)法律遵循禮的要求強調(diào)重義輕利，往往將對私人財產(chǎn)的保護置于公益及道德之后。第四，在人們的社會地位和生活方面，傳統(tǒng)法律依據(jù)儒家理論，竭力維護等級特權(quán)制度。倫理化的中國傳統(tǒng)法律文化是特定政治、經(jīng)濟、文化以及歷史傳統(tǒng)等條件綜合作用所形成的，這種文化在一定程度上促進了當(dāng)時社會的發(fā)展，是傳統(tǒng)中國社會中合理又合適的一部分。同時還有一點我們不能不注意到，傳統(tǒng)的中國法律走的是一條兼具理性和人文色彩的道路，雖然以現(xiàn)代觀念來看，它對人性的扼殺是無可置疑的，但是傳統(tǒng)中國法律中“仁”的因素，如對老弱病殘婦幼者實行憐憫的規(guī)定，對死刑特別慎重的會審制度等，這對機械化和功利化的現(xiàn)代社會及其法制來說，未嘗沒有一點積極的啟發(fā)意義。

2、帶有宗教性的西方法律文化

在西方，宗教對法律有著深刻的影響，然而這種影響不論是在深度上還是在廣度上都不能與中國法律受到儒家倫理的影響相提并論。因此，相對于中國傳統(tǒng)法律的倫理化，西方法律只是具有宗教性，而沒有達到宗教化的程度。這里所說的宗教指的是基督教，它是唯一一個對整個西方法律產(chǎn)生巨大影響的宗教。所以，西方法律的宗教性實際上是有關(guān)基督教對西方法律的影響問題。

關(guān)于基督教對西方法律文化的影響，沃克是這樣論述的，“這種影響至少表現(xiàn)在以下五個方面：第一，它對自然法的理論產(chǎn)生了影響；第二，直接提供經(jīng)過整理，并已付諸實施的行為規(guī)則；第三，強化倫理原則和提出一些基本依據(jù)，以支持國家制定法或普通法的規(guī)則；第四，在人道主義方面影響法律，包括強調(diào)個人的價值，對家庭成員及兒童的保護、生命的神圣性等；第五，證明和強調(diào)對道德標(biāo)準(zhǔn)、誠實觀念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方國家的國教或主要宗教，大多數(shù)立法者、法官和法學(xué)家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍觀念，如個人的價值、尊重人格等，對西方法律的制定和實施已產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊憽＿€有，在近代西方法律學(xué)校的建立、法學(xué)教育和研究的興起與傳播方面，也發(fā)揮了不小的作用。

三、比較法律文化對法律移植的啟示

在比較了中西法律文化的差異后，如何才能在今后的法律移植工作中保證移植的效果呢？下面，將法律移植過程中應(yīng)當(dāng)注意的方面試論如下：

首先, 法律的移植是法律原則的移植。原則, 拉丁文為語意為開始, 起源, 基礎(chǔ)。法律原則指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則。它分為政策性原則和公理性原則。政策性原則與國家的實際相關(guān)。公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的, 并得到社會的廣泛認(rèn)同從而被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。它是各種不同性質(zhì)法律之間得以溝通并以之得以實現(xiàn)認(rèn)同的文化因素的核心。較之于移植適應(yīng)特定生活習(xí)慣及社會背景的法律規(guī)則, 從而對木土社會進行削足適履的改造與整合而言, 原則的移植更有利于維護法律體系的穩(wěn)定性一致性, 更有利于彌補法律的漏洞, 起到提綱摯領(lǐng)的作用。同時, 原則確立后, 新的規(guī)則與制度得以因此建立, 從社會實際出發(fā), 它的成果與效力都是可取的。

其次, 從技術(shù)層而考慮, 移植法律概念的接受,有一個表達方式的轉(zhuǎn)化過程。即由一種語言思維方式想另一種語言思維方式的轉(zhuǎn)變。要達到精神層而的認(rèn)同, 首先必須在技術(shù)層面應(yīng)以本民族的語言方式表達出來。用本民族已經(jīng)有的概念經(jīng)輸人新的內(nèi)容而表達新的內(nèi)涵是文化吸收的重要途徑。法律術(shù)語的翻譯固然應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn), 但生硬到連專業(yè)人士都搞不懂的話, 其效果可想而知。正如語義分析法學(xué)派所認(rèn)為的, 對概念的提煉, 闡述, 通過分析其要素, 結(jié)構(gòu), 語源, 語境, 語脈, 從中央到地方尋求合理的符合時代精神的民族文化的能使人們形成共識與可接受的意義。只有這樣，才有肯能個將移植來的法律內(nèi)化為我國文化的一部分。

再者, 法律的移植應(yīng)處理好與傳統(tǒng)文化的關(guān)系。盡管對于文化及法律文化并沒有一個通行的說法,但有一點可以確定, 即它對于民族心理的形成與維系具有巨大的作用, 產(chǎn)生重要的影響。它的改變過程是自然演進的。時至今日, 宗教在西方社會仍其有重要影響。法庭作證是手按圣經(jīng)并不是形式, 而是基于一種信仰。比較而言, 我們對自己的傳統(tǒng)的態(tài)度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 對法律的發(fā)展產(chǎn)生了消極的影響, 但無論如何不能否認(rèn)道德與法律之間的密切關(guān)系。對于傳統(tǒng)道德文化應(yīng)采取批判地繼承的態(tài)度, 取其精華, 棄其糟粕。

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篇2

1、引　言

秩序是人類追求的永恒價值之一。在中國曾使用的“法治”與“人治”、“和諧社會”等概念各異，但實質(zhì)都是對某種秩序的追求。社會是一個開放而復(fù)雜的巨系統(tǒng)，實現(xiàn)社會秩序應(yīng)當(dāng)是一項綜合集成、持續(xù)進化的社會系統(tǒng)工程，可采取法律和非法律的多種手段。有人質(zhì)疑法律的有效性和效率性，法律人也對法律與秩序的關(guān)系卻缺乏深入的思考，往往“過于匆忙地把無政府狀態(tài)等同于混亂狀態(tài)”，認(rèn)為沒有法律的社會一定是一團糟。羅伯特?C?埃里克森在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書中卻用事實告訴我們：“秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的”，并且“無需法律的秩序是普遍存在的”。該書最后的、也是最重要的一句話是：“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。因為“為了保證一個甲規(guī)則的實效，就必須有一個甲＋1的規(guī)則”。

該書超越學(xué)科局限，基于美國加利福尼亞州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民化解因牲畜離散引發(fā)糾紛的社會現(xiàn)實原型，發(fā)現(xiàn)“鄰人們運用的是一些非正式規(guī)范，而不是一些正式的法律規(guī)則，來解決他們當(dāng)中出現(xiàn)的大多數(shù)爭議”，從而揭示“人們?nèi)绾螣o需政府或其他科層化協(xié)調(diào)者來安排他們相互有利的互動”。閱讀此書令人思考頗深：秩序是不是法律的專利?我們是不是真的正在“造就一個法律更多但秩序更少的世界”?我們在認(rèn)識和解決現(xiàn)實問題時，到底需要方法導(dǎo)向、理論導(dǎo)向還是問題導(dǎo)向?無論“法律人”給出的答案為何，《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書讓所有將自己對社會秩序的認(rèn)知囿于法律領(lǐng)域的“領(lǐng)域?qū)＜摇被颉胺扇恕鄙钏肌⒕焉趸蚝诡仭１疚氖枪P者閱讀此書的一些粗淺想法，希望能夠拋磚引玉并就教于大家。

2、利益――秩序與社會控制涉及的核心要素

社會是由作為利益相關(guān)方的各類社會成員所構(gòu)成的具有或強或弱的復(fù)雜利益關(guān)系的整體。馬克思指出：“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關(guān)。”“‘思想’一旦離開‘利益’，就一定會使自己出丑。”社會中每個主體都在竭力維護既得利益，追求更大的利益，避免對自己不利的東西即趨利避害。這是包括人類在內(nèi)的所有生物的本能。社會主體之間為了實現(xiàn)自己的利益，難免會發(fā)生激烈的沖突即所謂“戰(zhàn)爭狀態(tài)”――“一種敵對的和毀滅的狀態(tài)”。調(diào)節(jié)利益沖突“避免這種戰(zhàn)爭狀態(tài)的出現(xiàn)是人類組成社會的一個重要原因。”因此，秩序是社會控制的重要目的。

社會秩序是通過調(diào)整社會成員的行為來實現(xiàn)的，這些行為包括四種：單純的利他行為；互惠行為；利己而不損他行為；單純的損他行為。社會控制系統(tǒng)通過鼓勵前三種、懲罰后一種行為，來減少或避免社會成員的之間的利益沖突。(1)單純的利他行為。這種行為雖然得到受益者乃至整個社會的歡迎卻并不普遍，蓋因超越了“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關(guān)”的常規(guī)而缺乏有效的驅(qū)動，即便有也難以持續(xù)，正如俗話所言：“做一件好事不難，難的是一輩子都做好事。”(2)互惠行為。從社會整體來看，這是上述四種行為中最容易被人們普遍接受并且最合乎常理、最可持續(xù)的行為。理性行動者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行為對各方主體都是共贏的，那么各方行為主體就都具有該行為的驅(qū)動力，該行為就具有可持續(xù)性。也許正是從這一意義上凱爾森認(rèn)為：“每一個社會秩序，每一社會的功能就是促成人們的一定的互惠行為……”。然而，“自我利益并不必定是一有機會就自私自利。一個理性行動者也許會選擇將短期收益讓給他人而存儲具有更大現(xiàn)值的長期收益。因此，當(dāng)理性行動理論家觀察到明顯的利他行為時，他們都傾向于將這一行為視為一種持續(xù)的、互利的交換格局的組成部分。”這一點從追求“整體最優(yōu)”的系統(tǒng)觀來看是十分正常的：每個理性主體都在科學(xué)而巧妙地通過對局整關(guān)系的把握來實現(xiàn)自己整體利益的最大化；當(dāng)利他導(dǎo)致的局部失利能夠給自己帶來更大的整體獲利時，他們會主動選擇局部失利的利他行為，所謂“局部吃虧，整體是福”。(3)利己而不損他行為。從自由主義眼光來看，只要是不損他的行為就是正當(dāng)?shù)摹；蛘邔⑵湟暈橐环N中性的行為，無所謂鼓勵與懲罰。(4)單純的損他行為。這是完全被社會所禁止、懲罰的行為。社會控制系統(tǒng)通過區(qū)別對待各種行為而建立秩序的做法，是“利益生克機制”或雙向利益驅(qū)動機制的運用：(1)正向利益驅(qū)動機制是使主體獲得充分的利益驅(qū)動，對所倡導(dǎo)的有利事物予以促進的機制；(2)負(fù)向利益驅(qū)動機制是使主體獲得充分的利益驅(qū)動，對所反對的不良事物予以抑制或消除的機制。

埃里克森從社會控制系統(tǒng)的架構(gòu)出發(fā)，對人類行為進行了一種三分法的分類，即親社會行為、普通行為和行為。人類社會中大多數(shù)行為均屬對社會無所謂損益的“普通行為”，因此旨在將人們的行為導(dǎo)向親社會方向而進行的人類行為分類，可采取排除了“普通行為”后的二分法，即親社會行為和行為。這樣做的好處在于“因無須回應(yīng)最常見的行為，而減小了施加賞罰的成本。”親社會的互惠行為體現(xiàn)了社會成員間和諧的利益關(guān)系。

3、達到社會控制目的的社會控制手段的綜合集成性

從“目的與手段”雙層架構(gòu)來看，社會控制的目的首先是實現(xiàn)一種能夠有效防控利益沖突的秩序，這需要借助于各種社會控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括習(xí)慣、道德和宗教等。“許多情況下，法律都并非保持社會秩序之核心。”“法是一個手段，一個特種的社會手段，而不是目的。”在法律與秩序之關(guān)系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主義”的影響，不自覺地與霍布斯站到了同樣的立場，認(rèn)為：如果沒有一個利維坦(政府)來和執(zhí)行命令，一切都會是無休無止的爭斗。

埃里克森指出：“在日常說話中，你常常聽到‘法律與秩序’這樣的說法，隱含的就是：政府獨享對不軌行為的控制。”事實上“秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的”，“無需法律的秩序是普遍存在的”，“社會生活有很大部分都位于法律的影響之外，不受法律影響。”“許多權(quán)利，特別是日常的權(quán)利，都可能自發(fā)產(chǎn)生。人們也許會用他們自己的規(guī)則來補充以及事實上是廢止國家的規(guī)則。”“是規(guī)范，而不是法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”。“這種規(guī)范是從社會群體的博弈互動中產(chǎn)生的，最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范的承認(rèn)和演化(繼續(xù)博弈)”。

領(lǐng)域?qū)＜彝元M隘的領(lǐng)域眼光看世界：法律人只強調(diào)法律；倫理學(xué)家只強調(diào)道德。他們往往可能忽略其他領(lǐng)域，可能忽略真實的社會是一個不以人的意志為轉(zhuǎn)移的相

互聯(lián)系的整體。學(xué)科劃分只是為了學(xué)習(xí)和研究的便利或因人類認(rèn)識能力的局限。當(dāng)人類的認(rèn)識水平提高后，這些學(xué)科就會整合為一項龐大的社會系統(tǒng)工程的有機組成部分，為實現(xiàn)特定的社會目標(biāo)提供相應(yīng)的整合模型。在現(xiàn)實社會中法律和非法律手段共存，以至于“當(dāng)一個人的道德觀念和宗教觀念同他所從屬的法律并存時，他的合法行為經(jīng)常是由于那些道德的和宗教的觀念。”“每一個調(diào)整人們相互行為的規(guī)則的總和都是一個秩序或組織……”，而“這種沒有法律性質(zhì)的秩序為數(shù)甚多。”秩序可以自發(fā)的或強制的，法律與非法律手段的區(qū)別在于“法是一種強制秩序的特種社會技術(shù)”。“……法律中心論者過度看重了法律的作用……不恰當(dāng)?shù)匾子诩俣ㄐ袆诱叨贾蓝倚攀胤梢?guī)則。”埃里克森了解到：盡管“加州的法律有一些正式規(guī)則，規(guī)定了鄰人應(yīng)如何分配修建和維護邊界柵欄。夏斯塔縣的業(yè)主們在解決柵欄糾紛時，一般不都理睬這些法律規(guī)則”，而且因為幾乎就沒有有關(guān)案件，多數(shù)律師和法官也沒有機會了解制定法。

基于社會系統(tǒng)的復(fù)雜性和社會控制手段的綜合集成性，我們可以這樣看待法律與秩序的關(guān)系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中國偉大的思想家老子就曾描述過以“無為之道”治國的理想狀態(tài)與“一個法律更多但秩序更少”的不理想狀態(tài)：“以正治國，以奇用兵，以無事取天下。……法令滋彰，盜賊多有……”。(2)沒有法律≠沒有秩序。建立社會秩序、實現(xiàn)社會和諧是一項綜合集成的社會系統(tǒng)工程。秩序不是法律的專利。只有從整個社會系統(tǒng)及人類文明演化的高度來鳥瞰并深刻理解法律與秩序的關(guān)系，才不會因為對法律手段或非法律手段的盲崇而產(chǎn)生對它們的盲從。否則，我們一旦走向迷途就可能會“造就一個法律更多但秩序更少的世界”。

4、社會控制系統(tǒng)

我們可將社會控制系統(tǒng)的控制手段簡單地劃分為規(guī)范與非規(guī)范控制手段兩類；其中，規(guī)范控制手段包括法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、組織規(guī)范等多種形式。在不同條件下不同時期中，這些社會控制手段的作用以及所調(diào)整的社會主體之間的關(guān)系雖然會千差萬別，但都應(yīng)當(dāng)協(xié)同發(fā)揮建立秩序控制社會的目標(biāo)。在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》中，埃里克森將社會控制系統(tǒng)劃分為第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依約行動的人)和第3方控制者(社會力量、社會組織、政府)。這種基于社會控制系統(tǒng)豐富內(nèi)涵的劃分，體現(xiàn)了社會控制手段的多樣性與綜合集成性。“控制越軌者自助起到了關(guān)鍵作用”。為了規(guī)訓(xùn)不軌者，夏斯塔縣農(nóng)區(qū)居民使用了4種反制措施，按嚴(yán)厲程度升序排列如下：(1)自力報復(fù)，其嚴(yán)厲程度也是依次遞增的，包括：①最溫和的“真實但負(fù)面的議論”，而“這通常會起作用”；②“更嚴(yán)厲的自助制裁”，這通常是在比較溫和的措施不起作用時才采用；③威脅，這是針對再三不軌者的措施。(2)上報縣主管部門或公共官員。(3)非正式提出賠償請求(無律師協(xié)助)。(4)有律師協(xié)助的賠償請求。

好的社會應(yīng)當(dāng)建立一種使社會成員間的非對抗與合作共贏關(guān)系成為常態(tài)的秩序，以及具有內(nèi)在驅(qū)動力并充分自治的秩序。顯然這是一項艱巨復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程。

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篇3

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn)。

目前許多學(xué)者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認(rèn)識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標(biāo)，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認(rèn)識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認(rèn)識上，之所以強調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的思維方法。一般認(rèn)為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認(rèn)識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使?fàn)幾h點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴(yán)格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

篇4

無庸置疑，現(xiàn)代人工生殖技術(shù)已經(jīng)極大地改變了人們傳統(tǒng)的生殖方式，在醫(yī)學(xué)實踐中應(yīng)用頗廣，由此產(chǎn)生的法律問題也十分耐人思索。歐美國家中注重胚胎倫理的科學(xué)家認(rèn)為，胚胎在受精14天具有神經(jīng)系統(tǒng)出現(xiàn)的初期跡象時，可視為人。英國的法律也規(guī)定人命始于懷孕14天后受精卵著床之日時起，英國瓦諾克委員會、我國臺灣地區(qū)“人工生殖技術(shù)倫理指導(dǎo)綱領(lǐng)”以及“人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法”也都禁止使用受精超過14天的胚胎。由此可以斷定，在醫(yī)學(xué)上，14天以前的人類胚胎還不算是一條人命，因而并不能獲得這種延伸而來的特殊地位。但是否可以將這些特殊的生物體歸類為客體的范疇？不孕夫婦是否可以將其通過人工生殖所形成的胚胎轉(zhuǎn)讓給他人，如果可以的話，這一轉(zhuǎn)讓是屬于合同法上的贈與關(guān)系還是身份法上的收養(yǎng)關(guān)系？這個問題涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人尋味，在理論上也存在多種認(rèn)識，下文擇幾種典型觀點予以介紹：

第一，人格說。此說認(rèn)為“人的生命從受精的一刻開始”，因此從這一刻起胚胎就具有人權(quán)，從而應(yīng)認(rèn)為其具備人的條件，從而應(yīng)受法律的保護。該觀點為美國的一些反對人工妊娠的團體以及英國天主教主教團等團體所支持。如美國路易斯安那州1986年修正法第121條規(guī)定，所謂人類胚胎，是指受法律保護的體外受精卵，由一個或一個以上活的人體細胞與基因物質(zhì)組成，并得于子宮內(nèi)發(fā)育成為胎兒。第126條規(guī)定，體外受精卵為生物體上的人（biological human being），既非受理手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)也非精卵提供者的財產(chǎn)。如果體外受精的病人出示其身份，依照該州民法典的規(guī)定，其父母的身份將被保留，無法證明其身份者，醫(yī)療機構(gòu)為胚胎的暫時監(jiān)護人，直到胚胎植入子宮時為止，該機構(gòu)應(yīng)對胚胎盡善良管理人的注意義務(wù)。依上述規(guī)定，可以認(rèn)為胚胎在該州具有法律上的人格（juridicaial personhood）。日本學(xué)者北川善太郎也認(rèn)為，將冷凍受精卵視為物并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)將生物體作為新的權(quán)利主體在法律上進行確認(rèn)，使之在性質(zhì)上區(qū)別于物。[30]

第二，物說。此說認(rèn)為試管中成孕之物，不過是“輸卵管或子宮中的物質(zhì)而已”。美國不孕協(xié)會也主張，雖然早期胚胎較人類的細胞組織更值得加以尊重，但不得視之為人（actual person）。因為胚胎固然有成為真正的人的潛力，但在沒有發(fā)育成為具有人類特征的獨立個體之前，仍只能視為具有生物學(xué)上之物。

第三，介于人物之間的權(quán)利主體或客體的中間說。這種觀點認(rèn)為，德國民法典關(guān)于動物不是物的規(guī)定開啟了一個介于人與物之間的中間概念，胚胎或受精卵可以納入此類概念之中。美國高等法院在Davis訴Davis一案中，就采用了美國生育協(xié)會倫理委員會（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中間說，認(rèn)為胚胎具有特殊的地位，此地位居于人與財產(chǎn)之間。

第四，潛在的人格說。此種觀點為法國生命和健康科學(xué)倫理咨詢委員會所支持，認(rèn)為胚胎自受精時起就存在潛在的人格。

第五，道德主體說。這種觀點認(rèn)為，胚胎不是物，也不是社會的人，但為生物的人，具有發(fā)展為社會的人的潛力，因此，應(yīng)當(dāng)具有比一般生命物質(zhì)更高的道德地位，因此應(yīng)受法律保護。1981年歐洲理事會各委員會均認(rèn)為即使胚胎不具有法律主體地位，也應(yīng)給予法律保護。[31]

我們認(rèn)為，不宜將胚胎或受精卵視為法律上的主體，理由如下：

首先，胚胎不具有生命權(quán)。上述無論是人格說，還是道德主體說、中間說等，都是出于對胚胎生命權(quán)考慮的結(jié)果，生命權(quán)是一切權(quán)利的根本，依照現(xiàn)代各國法律的規(guī)定，生命權(quán)的保障范圍及于自然人和胎兒，那么其他的生命形式的生命權(quán)應(yīng)否受到保護？對此各國的做法有相當(dāng)分歧。其中，德國法采納了肯定說。為了維護德國基本法規(guī)定的人類尊嚴(yán)與生命權(quán)，該國于1991年1月1日施行的胚胎保護法將胚胎作為生命權(quán)保護的對象。因此可以說，德國憲法保護的生命權(quán)的對象除了作為個體的人以外，還包括未出生的生命（胎兒）以及體外制造的生物體（胚胎或受精卵）。而將胚胎視為物的國家，則顯然不可能認(rèn)為胚胎具有生命權(quán)。我們認(rèn)為這一問題已經(jīng)超越了法律的界限，與人權(quán)觀念、倫理觀念甚至人口政策都有密切的關(guān)系，結(jié)合我國的實際，胚胎顯然不具有生命權(quán)。

其次，受精卵不同于胎兒，不能比照適用民法關(guān)于胎兒的有關(guān)規(guī)定。對此，即使是肯定受精卵具有人格的美國路易斯安那州修正民法典，也持相同意見。該法第133條規(guī)定，受精卵雖具有法律上的人格，但在植入母體子宮之前，無法得到法律應(yīng)有之保護，因而不得主張繼承權(quán)。現(xiàn)代各國民法雖不將胎兒視同自然人，但一般都肯定其具有繼承能力，就繼承方面視其為已出生。這是因為，胎兒屬于在人出生之前、孕育在母體之中的階段，為了維護其出生后的特殊利益，法律賦予其一定的主體資格，享有一定的權(quán)利能力，因此可以視為是對人格的延伸規(guī)定，[32]與此相反的當(dāng)屬美國等國家的做法，他們認(rèn)為，、卵子、胚胎有其相對的價格，也具有財產(chǎn)上的價值，因此可以將之視為財產(chǎn)權(quán)的客體，日本有學(xué)者也認(rèn)為，受精卵應(yīng)當(dāng)屬于日本民法第85條所稱的物，但還具有一定的特殊性，即對其進行任何處分時須尊重、卵子提供者及受提供者的意思。[33]

篇5

王 帥（1985―），男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生，主要研究方向為法社會學(xué)、司法學(xué)。（浙江杭州 310008）

一、我國傳統(tǒng)社會的本質(zhì)與特征

多位知名學(xué)者對我國傳統(tǒng)社會的本質(zhì)進行過剖析，其中較著名的有先生的“鄉(xiāng)土社會說”[1](P6)，馮友蘭先生的“家邦社會說”，以及梁漱溟先生的“倫理社會說”①，各種觀點在表述上差異較大。鄉(xiāng)土社會是對社會基礎(chǔ)層面的概括性描述，揭示了倫理與家邦的根源；而倫理是由家邦中產(chǎn)生的，也在很大程度上受了儒家的影響。幾種觀點的聯(lián)系，集中表現(xiàn)在我國傳統(tǒng)社會的幾個特征中。

我國傳統(tǒng)社會的最主要特征就是穩(wěn)定性。一方面，直接靠農(nóng)業(yè)謀生的人是附著在土地上的，世代定居于一地，很少遷移其住所，這有利于保持社會形式上的穩(wěn)定性。另一方面，在這種社會中，人民是自給自足、安分守己的。韋伯總結(jié)得好：“與古伊斯蘭的封建武士所具有的熱情與炫耀相反，我們在中國發(fā)現(xiàn)的是警覺的自制、內(nèi)省與謹(jǐn)慎，尤其是對任何形式的熱情（包括欣喜在內(nèi)）的抑制，因為熱情會擾亂心靈的平靜與和諧，而后者正是一切善的根源。”[2](P128)這樣，人們的內(nèi)心狀態(tài)從根本上抑制了社會的變動，使社會得以保持異常的穩(wěn)定狀態(tài)。這種穩(wěn)定性還突出地表現(xiàn)在我國的傳統(tǒng)文化上，具有較高勢能的華夏文化，千百年來不斷由內(nèi)向外呈輻射狀傳播，總是成功地同化和融合了偏遠落后的“四夷”部族。這就不斷地強化了古代中國人的文化自信心理，在漫長的歷史歲月中，這種文化自信心有助于使我國傳統(tǒng)文化始終保持一種從未間斷的歷史連續(xù)性與穩(wěn)定性。

另外，我國傳統(tǒng)社會及文化也具有保守性和封閉性的特征。由于自然經(jīng)濟的自足性以及歷代中原王朝為防范游牧民族入侵和抵制佛教影響的需要，傳統(tǒng)的保守文化心理發(fā)展到相當(dāng)森嚴(yán)的地步。中國人總是不自覺地以這種保守封閉的文化心理，來看待不斷變化的外部世界，這就在無形中加強了穩(wěn)定性特征。

二、法治與我國傳統(tǒng)社會沖突的表現(xiàn)

與法治（rule of law）不同，法制（rule by law）可以與人治并行不悖。自青銅時代以來，我國幾千年的法制史就是對此最好的注腳。在我國法律思想史上通過諸多法學(xué)家的精心構(gòu)造與偉大實踐，中華法系逐漸形成了獨特的精神，如家法為綱，家族本位；禮法結(jié)合，法有等差；德主刑輔，重刑輕民等。家法等級與政治上的等級相一致，家長制與君主制相吻合，決定了法律與政治剪不斷、理還亂的聯(lián)系。在這種思想指導(dǎo)下，中國古代法律蘊涵著濃重的家法倫理色彩。

我國正在進行一系列現(xiàn)代化改革，使生產(chǎn)力得以迅速發(fā)展。但由于種種原因，“今日中國問題在其數(shù)千年相沿襲之社會組織構(gòu)造已崩潰，而新者未立；欲談建設(shè)，應(yīng)從建設(shè)一新組織構(gòu)造談起……”[3](P494)這就形成了一種“倫理不立、法律未立”的局面。實際上，并不是絕對的“不立”與“未立”，而是倫理的力量已被極大地削弱，而法治的權(quán)威尚未建立，這樣就形成兩種力量博弈的局面，造成法治與我國傳統(tǒng)的沖突。這種博弈，在規(guī)范層面，表現(xiàn)為規(guī)矩與法律的沖突；在制度層面，表現(xiàn)為禮治秩序與法治秩序的沖突；在社會層面，則表現(xiàn)為道德社會與法治社會的沖突。隱性的沖突反映在社會現(xiàn)實中，導(dǎo)致了顯性的社會問題。

（一）規(guī)矩與法律的沖突

薩維尼認(rèn)為，法律規(guī)范并不是對理想道德的宣示，而是對習(xí)俗的宣示，這種習(xí)俗孕育于文明社會的經(jīng)驗之中。因此宣示或頒布法令并不是一項創(chuàng)造性活動，而是對早已存在的法律所作的正式承認(rèn)。這種法律并不是憑借自身內(nèi)在道德權(quán)威而取得約束力的理想道德準(zhǔn)則，而是扎根于真正民族精神的大眾習(xí)俗[4](P21－22)。如果確如其然，似乎法律的出現(xiàn)不應(yīng)帶來什么沖突。但我國現(xiàn)行法律并非土生土長，其內(nèi)容多與前蘇聯(lián)相一致，而其形式則是在很大程度上借鑒了大陸法系國家的經(jīng)驗建立起來的。這樣直接將“拿來”的外邦理念的產(chǎn)物，適用于一個具有完全不同的文化歷史背景的社會，就難免導(dǎo)致沖突的出現(xiàn)。

我國傳統(tǒng)社會是一個“熟悉”的社會②，正是這種熟悉產(chǎn)生了規(guī)矩。而現(xiàn)代社會是個由“陌生人”組成的社會，每個人不知道其他人的底細，理性支配著人們的行動，這樣才產(chǎn)生法律。另外，隨著商業(yè)的發(fā)達，債務(wù)上的清算十分必要，即使是熟悉的人，也傾向于賬目上的清楚，那時就寧可不認(rèn)識對方，更好開口，面子上也過得去，還不會“負(fù)人情”③。

“規(guī)矩”是一種軟規(guī)范，幻化為無形的社會約束力；而法律是硬規(guī)范，是相對有形的強制力。這是兩種完全不同的規(guī)范體系，在產(chǎn)生、實施、效力等方面區(qū)別甚大。規(guī)矩的作用力來源于習(xí)慣和權(quán)威經(jīng)驗，人們對其遵守態(tài)度通常是主動的、積極的、發(fā)自本心的；法律的效力則依賴于國家權(quán)力的支持和保證，人們一般是被動地受約束。對軟規(guī)范的違反，會受到道德和大眾輿論的譴責(zé)，但不會有切膚之痛，而一旦違反了法律，小則損財失物，大則自由受限，甚至生命喪失。我國的倫理規(guī)范形成了一個完備的系統(tǒng)，差序格局源遠流長，于是人們更傾向于遵守軟規(guī)范，對硬規(guī)范似乎有一種本能的抵觸情緒，甚至出現(xiàn)民眾對法律的不解和迷茫。

規(guī)矩雖不同于道德，但二者在本質(zhì)上是一致的，因此我們可以將分析所參照的視點轉(zhuǎn)移到法律與道德的關(guān)系上。自然法學(xué)派的觀點始終是將法律與道德相結(jié)合的，但實證主義者卻主張法律與道德相分離的觀點。筆者認(rèn)為，最好的模式是二者之融合，形成一套緊密結(jié)合、相互配合、互為補充的統(tǒng)一規(guī)范。正如龐德所言：“法律規(guī)范有時與道德相左，或許有時必定與道德相左。但是，這種情況并不值得法學(xué)家們引以為豪。就法律來說，這種情況也不是一種美德。……只要這類情況多過那些應(yīng)予祛除的歷史特例，它們就會從實際訴訟所加的內(nèi)在實踐限制中滋生開來，這就使得一項努力在某種程度上――從純粹倫理的立場來說也是可取的那種程度――保障某些訴求和實施某些義務(wù)的明智的社會工程，變得不可能或不合時宜了。”[4](P55)但如上所述的現(xiàn)狀，與這一愿景還相去甚遠，現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)倫理的沖突是顯而易見的。

（二）禮治與法治的沖突

鄉(xiāng)土社會的維持，在很多方面和現(xiàn)代社會秩序的維持是不同的。但這并不是說這種社會“無法無天”，或者說“無需規(guī)矩”。鄉(xiāng)土社會是一個“無法”的社會，假如我們把法律限于以國家權(quán)力所實施的規(guī)則，但是“無法”并不影響社會的秩序，因為鄉(xiāng)土社會是“禮治”的社會[1](P49)。

在傳統(tǒng)架構(gòu)下，“禮”是社會公認(rèn)的行為規(guī)范。自春秋時孔子提出“克己復(fù)禮為仁，一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”開始，經(jīng)過歷朝歷代，“禮”被賦予了非常豐富的內(nèi)容，諸如“禮義廉恥”觀念，“天下興亡、匹夫有責(zé)”的愛國意識，“己所不欲、勿施于人”的社會美德，“三人行必有我?guī)煛钡慕逃枷耄笆敖鸩幻痢钡母呱星椴伲扒趦€持家”、“父慈子孝”的治家理念等等，大抵都能涵蓋，其中有些規(guī)范在現(xiàn)代社會仍有著強大的生命力。將禮與法做了如下比較：如果單從行為規(guī)范一點來說，禮和法律無異。二者不同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國家的權(quán)力來推行的，而禮卻不需要這種有形的權(quán)力機構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)，即社會所累積的經(jīng)驗。在鄉(xiāng)土社會中，傳統(tǒng)的效力更大，所以傳統(tǒng)的地位比現(xiàn)代社會要高很多。

在一個變化很快的社會，傳統(tǒng)的效力是無法保證的。一方面，所應(yīng)對的問題如果需要團體合作的時候，大家就必須接受一個合意的辦法；另一方面，要保證大家在規(guī)定的辦法下合作應(yīng)對共同的問題，這就需要有另一個力量來控制大家。這其實就是法律，這種力量的體系也就是所謂“法治”。禮治就是依據(jù)軟規(guī)范來治理，而法治卻需要有較完備的法律作為基礎(chǔ)。昂格爾把“法律秩序”界定為一個以法治為基礎(chǔ)的社會，認(rèn)為法治首先要求人們的判斷和意志服從于正式的法律，還要求人們建立對法治的信仰。而我國目前尚未達到前一標(biāo)準(zhǔn)，與后者更是相去甚遠。

現(xiàn)代法治思想的激蕩，也與我國傳統(tǒng)禮治社會存在著沖突。法治和禮治在處于轉(zhuǎn)型期的中國并存，兩種規(guī)范的博弈，使人們無所適從，產(chǎn)生了隱性的混亂。這種混亂不僅是客觀上的現(xiàn)實存在，而且也已滲透于人們的思想之中，具有主觀的表現(xiàn)。在形式上，表現(xiàn)為人們行為依據(jù)的模糊不明；在實質(zhì)上，造成了信仰的缺失，使社會存有潛在的風(fēng)險性。雖然這種混亂并未明顯表現(xiàn)出來，但它是切實存在的，并在很大程度上影響著社會的許多方面，導(dǎo)致了一系列不可忽視的社會問題。

（三）倫理社會與法治社會的沖突

我國傳統(tǒng)社會是倫理社會。信用是倫理道德的重要組成部分，因此也可以稱其為信用社會。在原本鄉(xiāng)土社會的倫理家族架構(gòu)之下，人民是安分守己、知足寡欲的，莫說欺騙以得利，人們或許根本想不到去貪便宜，抑或是不敢去想。所謂“路不拾遺，夜不閉戶”、“賒雞之信、對瓦之約”④，都是這種淳樸民風(fēng)的生動寫照。

然而在當(dāng)下，這種淳樸民風(fēng)已被商品經(jīng)濟大潮蕩滌得七零八落，我國社會出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的信用危機。社會病了――由于缺乏有效的規(guī)范與真正的信仰而出現(xiàn)了體虛。這種“病”可能是暫時的，但在現(xiàn)階段的確造成了嚴(yán)重的深層混亂。混亂會導(dǎo)致普遍的不安，也會引發(fā)人們思想中的惡念。為了獲取自身利益，許多人費盡心思去鉆規(guī)范的空子。規(guī)范的空洞由此產(chǎn)生，商業(yè)的詐騙、違約、弄虛作假成為社會頑疾。如震驚全國的“石家莊三聚氰胺奶粉事件”，一個接一個駭人聽聞的“豆腐渣工程”，頻頻曝光的假農(nóng)藥、假種子事件，而且信用危機開始由經(jīng)濟領(lǐng)域向?qū)W術(shù)領(lǐng)域、人事管理、司法機關(guān)等方面滲透蔓延⑤，常令聞?wù)邚男牡咨l(fā)出莫大的驚惶與悲哀。解決這些問題，現(xiàn)在主要靠政策法規(guī)，靠公檢法嚴(yán)厲打擊，但由于利益驅(qū)動，結(jié)果是“道高一尺，魔高一丈”，嚴(yán)打一過，假冒偽劣更加猖獗，手段更為狡猾隱蔽，以致形成惡性循環(huán)。

重建信用社會，并不是說要回歸倫理社會。成熟的法治社會，也是信用社會。但這種信用與倫理社會的信用是不同的。在倫理社會，信用主要是靠自生自發(fā)的自覺性來維持，是內(nèi)在的；而在成熟法治社會，信用主要依靠完善的制度來支撐，是外在的。當(dāng)下中國正處于法治建設(shè)過程中，也可以認(rèn)為是從一種信用社會向另一種信用社會過渡的過程，而這種過渡或轉(zhuǎn)型，卻不是信用社會的形態(tài)，我們可以將其視為社會轉(zhuǎn)型期的陣痛或所要付出的必要代價。

三、對法治與傳統(tǒng)沖突的比較法解釋

既然法治是源于西方的，法治化是首先于西方起始的，我們就不可回避地需要以比較的眼光去分析法治與我國傳統(tǒng)社會沖突的緣由。本文下面從東西方法律的傳統(tǒng)影響因素、法律文化的價值取向、社會本位和法本位幾個方面的差異，對法治對傳統(tǒng)的沖擊做出解釋。

（一）法律的傳統(tǒng)影響因素

在不同傳統(tǒng)因素的影響下，中西方的生活方式有很大不同。西方自從有了基督教以后，人民總是過著團結(jié)而斗爭的生活；中國自“孔教化”以后，則是過著散漫而和平的生活。宗教和倫理，也分別將中西法律的發(fā)展引向了完全不同的道路。

我國傳統(tǒng)法律帶有濃重的倫理化色彩。在很長的歷史時期中，儒家倫理的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和發(fā)展，至隋唐我國法律徹底倫理化，一直延及清末。此倫理化進程，前后歷時近七個半世紀(jì)，其穩(wěn)固性和影響之深遠可想而知。我國傳統(tǒng)法律的倫理化不僅表現(xiàn)在國家政治領(lǐng)域，而且滲透至家庭、家族領(lǐng)域，與我國傳統(tǒng)社會的架構(gòu)是相符的。或者說，是傳統(tǒng)社會的特殊架構(gòu)為法律的倫理化奠定了產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)。

相比之下，西方法律具有強烈的宗教性。宗教對法治的最大貢獻，就是樹立了對法律的信仰。確切地說，是人民把對宗教的信仰，也同樣地加于法律之上。這為法治的建立提供了思想基礎(chǔ)和良好的環(huán)境，是至關(guān)重要的一環(huán)。可以說，我國法治沒有自本土生發(fā)出的根本原因之一，就是傳統(tǒng)文化中缺少真正的宗教因素，國人缺乏對宗教的信仰⑥。

（二）法律文化的價值取向

西方法律文化的價值取向是正義（Justice）。對正義的追求形成了貫穿西方法學(xué)發(fā)展的主線，而通過法律實現(xiàn)正義則是西方追求正義的一般途徑。正義存在于抽象的價值層面，要使其真正實現(xiàn)并得到彰顯，法治是最佳途徑。因此，建立完善的法治國家成為西方國家在現(xiàn)實層面的終極追求。

與其不同，“無訟”作為我國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，指沒有或者說不需爭訟，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用。傳統(tǒng)社會中的中國人憧憬的是所謂“大同世界”，也可以說是安定、平靜、秩序井然的和諧社會，這種理想與傳統(tǒng)的“法自然”觀念相糅合，共同促進了此價值取向的形成。立法和用法卻是為了達到無法的目標(biāo)，這似乎構(gòu)成一個悖論。這就決定了法律在我國傳統(tǒng)社會的地位――只是工具而不是目的。因此，法治社會從來沒有也不可能成為人民所向往的終極目標(biāo)。實現(xiàn)“無訟”的一個工具性和階段性目標(biāo)，至多只是建立完備的“法制”。我國古代不可能實行現(xiàn)代意義上的法治，而現(xiàn)在也未實現(xiàn)，法治的建設(shè)在我國只能說處于起步階段。

（三）社會本位與法本位

西方近代社會是個人本位的社會，個人本位早已植根于社會的個體之中。現(xiàn)代雖有向社會本位發(fā)展的趨勢，但其基本精神并未改變。而在我國，個人觀念則相對薄弱，人們似乎不是為自己而存在。這就導(dǎo)致了東西方法本位的差異――中國是集團本位的法，而西方是個人本位的法。我國傳統(tǒng)法律的集團本位不僅普遍存在于國家法律中，而且還廣泛寓存于有別于國法的家族或宗族法中[5](P53)。于是“集團”具有兩個層面的涵義：在國家法層面上，是整個國家或者說整個社會；在家族法層面上，則是具有血緣關(guān)系的整個家族。在這種法文化的雙重作用下，人民的思想中便難以產(chǎn)生基于個人的法律思維，如果沒有外力作用如西方法治的“侵入”，個人本位則無從產(chǎn)生。

個人本位的沖擊，在一定程度上削弱了集團的凝聚性，也削弱了由此產(chǎn)生的約束力，使我國社會對外來文化的防御力逐漸降低，更容易受到影響進而發(fā)生變化。

四、破解沖突的思路與對策

梁漱溟先生對中華傳統(tǒng)文化的生命力非常自信，認(rèn)為我國文化“本身都沒有什么是非好壞之說，或什么不及西方之處；所有的不好不對，所有的不及人家之點，就在步驟凌亂，成熟太早，不合時宜”[6](P190)。此言既認(rèn)識到我國文化的固有價值，又意識到問題所在，但如何才能做到“步驟對”、“合時宜”呢？

面對法治帶來的沖擊，我們首先應(yīng)正視其作用和影響。與我國傳統(tǒng)倫理相比，現(xiàn)代法治已顯示出極大優(yōu)勢，是現(xiàn)代社會建設(shè)的必然要求，也是世界未來發(fā)展的大勢所趨。現(xiàn)在轉(zhuǎn)型與改革已在如火如荼地進行，形勢催人，不容遲疑。可以肯定的是，法治與傳統(tǒng)沖突引發(fā)的混亂只是暫時的，也是社會轉(zhuǎn)型期必然出現(xiàn)的陣痛。相信在亂象之后不久，社會就會由亂到治，呈現(xiàn)和諧有序的良好局面。

哲學(xué)認(rèn)為，世間萬物的發(fā)展變化，包括人類社會的發(fā)展都是矛盾斗爭的結(jié)果。法治與傳統(tǒng)的沖突也是矛盾，矛盾雙方既對立斗爭，又相互交融，正是這種對立統(tǒng)一格局推動著社會的變革和進步，促進了新型社會的誕生，我們的任務(wù)是，促進矛盾向著有利的方向轉(zhuǎn)化，加速法治社會的發(fā)展和形成。

我國傳統(tǒng)文化源遠流長，兼容并包，可以批判，但不能輕易否定。正確的態(tài)度是，既堅持本我，又學(xué)習(xí)他者，對傳統(tǒng)的東西批判地繼承和吸收，去其糟粕，取其精華，對精華部分，精心保護，發(fā)揚光大。在對傳統(tǒng)社會改革的基礎(chǔ)上，建構(gòu)起法治社會。

具體來說，破解法治與傳統(tǒng)社會的沖突可從以下幾個方面著眼：

首先，在方略上，始終將依法治國作為基本治國方略。這是一系列改革的大方向，屬于目標(biāo)層面，是需要特別重視并堅持的。在這一目標(biāo)的指引下，種種社會改革得以沿著正確的道路前行，而不會出現(xiàn)制度上的倒退。在這個目標(biāo)中，蘊含著突破傳統(tǒng)思想阻力的動力，也包括了對法治的信心與耐心的要求。

其次，在制度上，繼續(xù)法制建設(shè)，深化法制改革。一方面，在立法中，不斷完善現(xiàn)有法律體系，做到公正、嚴(yán)密；在司法中，貫徹法律原則，如無法外特權(quán)、公正無偏私，以維護法律形象，逐漸樹立法律的權(quán)威。另一方面，在“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”理念的指導(dǎo)下，繼續(xù)完善法律制度或進行相關(guān)改革。這里包括對現(xiàn)存制度的兩種不同態(tài)度，對于不完善的制度，我們可進行修補性的調(diào)整；對于不利于法治和社會發(fā)展的、落后于現(xiàn)時需要的制度，則予以根本性的革除，代之以新制度。另外，可以建立規(guī)范的誠信體系，如建立食品安全信用體系，在旅游消費中對宰客商家實行“一票否決制”等。通過制度的建立與社會監(jiān)督相結(jié)合，同時將制度的力量與道德的作用相結(jié)合，則能夠?qū)ΜF(xiàn)存社會問題起到直接明顯的遏制作用。

再次，在思想上，努力使民眾對法治產(chǎn)生信仰。信仰從來都是自愿的而不是強求的。法治要被信仰，只能著眼于“獨善其身”，除了建構(gòu)一套完善的法律體系，還要對法律嚴(yán)格執(zhí)行，在保障社會公正、維護人民權(quán)利方面顯示其重要作用。這樣，民眾就會逐漸從對法律樹立信心，到對法律心存信任，進而產(chǎn)生對法治的信仰。

另外，在文化上，要努力建設(shè)中國特色法治文化。文化作為一種軟實力，正受到越來越多的關(guān)注。在此，我們既要防止西方法律文化的“侵略”，又要以正確的態(tài)度向其借鑒學(xué)習(xí)。更重要的是，要探討如何以我國的本土思想資源建設(shè)我們自己的優(yōu)秀法律文化，這或許是我們繼承傳統(tǒng)社會精神的最大價值所在。法律文化的作用，并不止于思想層面的民族自尊心、自信心的增強，還對整個社會形成共同的法治意識具有重要的促進作用，民眾對法治的信仰也可以藉由我國優(yōu)秀法律文化的發(fā)展而得到加強。

令人欣慰的是，法治與傳統(tǒng)在經(jīng)過一番博弈之后，已顯示出其積極效應(yīng)。一是公民的法治意識普遍增強，依法維權(quán)成為許多公民的自覺行動。從“秋菊打官司”，到近年出現(xiàn)的“一元錢”官司、“十年官司”現(xiàn)象，均反映出我國民眾的法治觀念正在顯著提高。二是從立法角度看，立法的領(lǐng)域和行業(yè)日益擴大，法律法規(guī)日臻完善和細密，國家每年都頒布許多新法，新法的質(zhì)量與系統(tǒng)性都有很大的提升。三是以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法的局面大為改觀，政法不分問題正逐步得以解決，司法獨立已經(jīng)形成制度。這是我國在貫徹依法治國基本國策上邁出的關(guān)鍵一步，并將逐漸彰顯其對法治社會建立的重要價值，預(yù)示著我國社會在轉(zhuǎn)型升級中逐漸走向成熟。

注釋：

①參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第五章。

②通常稱其為“熟人社會”，這與鄉(xiāng)土社會、家邦社會和倫理本位的傳統(tǒng)社會本質(zhì)也是相通的。

③在《鄉(xiāng)土中國》里對此有所論及。另外，黃光國對中國人的“面子觀”作了深刻的剖析，認(rèn)為“面子事情”是用來解釋個人之所以采取舉動，純粹是為了保住自己的面子，或是給別人面子。見黃光國、胡先縉等著：《面子――中國人的權(quán)力游戲》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

④舊時山東農(nóng)村的兩種信用交易方式。賒雞之信：一般是春天賒雞，秋后付錢。賣者春天將剛剛孵出的小雞用竹簍送到鄉(xiāng)村出售，買者選中小雞后不必當(dāng)時付款，只是賣者自己記上賬。待秋后小雞長大，賣者再挨村挨戶清欠。盡管沒有買者簽字，但絕對無人賴賬。對瓦之約：如買方在集市上看中賣方一頭耕牛，談妥價款后可以先把耕牛牽走，待下次逢集（一般五日一集）再付錢，既無合同也無欠條。為防止出錯，買賣雙方就地尋一殘瓦，當(dāng)場摔斷，各執(zhí)一半，雙方在約定時間、地點以對接瓦縫的方式給付欠款。

⑤具體的例子，可以參閱魏昕、博陽著：《誠信危機――透視中國一個嚴(yán)重的社會問題》，中國社會科學(xué)出版社2003年版。此書以現(xiàn)實案例展示了我國社會多個領(lǐng)域的誠信缺失問題，其中不乏觸目驚心者。

⑥梁漱溟先生稱之為“以道德代宗教”。參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第94－98頁。另外，梁先生認(rèn)為，在中國倫理有宗教的作用。

[參考文獻]

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[2]（德）馬克斯?韋伯．儒教與道教[M]．洪天富,譯．南京：江蘇人民出版社，2003．

[3]梁漱溟．鄉(xiāng)村建設(shè)是什么[A]．鮑霽．梁漱溟學(xué)術(shù)精華錄[C]．北京：北京師范學(xué)院出版社，1988．

篇6

傳統(tǒng)的法學(xué)流派分為自然主義法學(xué)派和實證主義法學(xué)派。

自然主義法學(xué)派認(rèn)為法學(xué)是一套“合乎自然的普遍法則”的定律。盡管自然主義法學(xué)派的發(fā)展經(jīng)歷了從文藝復(fù)興時期的天賦權(quán)利理論的興盛到19世紀(jì)時期與實證主義法學(xué)派休謨論爭中的衰敗、再到當(dāng)代自然法學(xué)派菲尼斯的重塑，其發(fā)展趨勢逐漸喪失了之前的影響力，但自然法學(xué)派一直都是法學(xué)理論領(lǐng)域中不可繞行的領(lǐng)域。

自然法學(xué)派關(guān)于“自然法”到底是什么的認(rèn)識，是區(qū)分?jǐn)?shù)個世紀(jì)以來派別先驅(qū)理論的重要對象。比如說，亞里士多德關(guān)注于自然正義與約定正義；古羅馬法學(xué)家西塞羅“真正的法律是與自然相一致的正確的理性；它普適、恒常、永續(xù)”；后續(xù)的契約論中也同樣彌漫著自然法學(xué)的痕跡，霍布斯、洛克以及盧梭都是在對“自然狀態(tài)”的假定中，演繹出國家與社會治理的模式。除此之外，在自然法學(xué)派中，“道德”、倫理也尤為重要，諸多的文字比如“惡法非法”“良法”等，一一展現(xiàn)著前人思考的火花。

無論如何，自然法學(xué)派對法律“應(yīng)然”的探討、對人性“善惡”的認(rèn)識內(nèi)化在人類法律發(fā)展中的價值理念，秉持著人類對美好追求的夢想。

二、實證主義法學(xué)

19世紀(jì)，自然法學(xué)派受到了勁敵“實證主義”法學(xué)派的沖擊，代表人物是邊沁、奧斯丁、哈特、凱爾森等人。

與自然法學(xué)派的“應(yīng)然”性有著明顯的區(qū)別，實證主義法學(xué)派力求對法律“實然”的追求。這就當(dāng)時為法學(xué)的發(fā)展打開了一扇全新的窗戶。實證主義法學(xué)派的核心觀點是：任何法律的有效性都要上溯至一個客觀的可確證的淵源，在實踐中將法學(xué)的研究對象定位于“制定法”。但是，一直以來學(xué)術(shù)界對實證主義法學(xué)派存在誤解，認(rèn)為其主張“惡法亦法”等觀點，從當(dāng)代著名的實證主義法學(xué)家哈特的話來看：“證明某物在法律上有效并不是服從問題的決定性因素，……不管君王的光環(huán)多么耀眼，也不管官方體制的權(quán)威有多大，他們的要求最后都必須接受道德的審查”，實證主義法學(xué)并不必然的盲目的服從法律，無論邊沁還是奧斯丁都承認(rèn)：不服從惡法是正當(dāng)?shù)模绻@種不服從能促進現(xiàn)狀的改善的話。

三、法社會學(xué)派

法社會學(xué)派，有稱為社會法學(xué)派，學(xué)派將法律制度、法律規(guī)則、法律慣例、法律程序和法律行為作為構(gòu)成社會整體中的某些要素來對待，研究法律在特定社會中的功能、影響和效果。這種研究方法的改變，使得法學(xué)研究擴大了視角，不再僅僅將法學(xué)定位為法律條文本身進行探討，而是將對法學(xué)事實的觀察訴諸于所依存的社會環(huán)境進行分析。

法社會學(xué)派主張將法律看成是一種“社會現(xiàn)象”，在社會中探索法律的原委；對法律概念分析只是對“運行中的法律”的一種片面解釋；法律僅僅是社會控制的一種形式。法社會學(xué)主張“法律是一種社會功能或社會控制機”，主張用社會學(xué)的方法來研究法律，注重法律與社會生活之間的聯(lián)系，提倡“社會本位”。（狄驥）

羅斯科?龐德是社會法學(xué)派的代表人物，同時具有植物學(xué)博士學(xué)位和法學(xué)博士學(xué)位的他，代表思想是：“社會工程”和“社會利益”。他強調(diào)將法律作為“社會工程”。在此之上提出，“法律的作用就是承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障各種利益，尤其是社會利益。”提出社會利益學(xué)說，龐德將利益分為國家利益、個人利益和社會利益，認(rèn)為司法應(yīng)該以社會利益為重，而不是“應(yīng)然”意義上的正義。龐德的貢獻在于：跳出自然主義法學(xué)的“應(yīng)然”的判斷，將法學(xué)研究的目光投向了現(xiàn)實世界；同時跳出了實證主義解釋論的機械觀點，在解釋的同時注重于對理念的追求。

四、法哲學(xué)的借鑒主義

縱觀法學(xué)發(fā)展歷程，我們可以輕而易舉的發(fā)現(xiàn)：

19世紀(jì)，對于自然法學(xué)的發(fā)展來說，是一個備受打擊的時期。法學(xué)研究家們以純粹的法律事實為研究對象，不加考慮法律之外的事實，實踐性很強的法官和律師甚至認(rèn)為除了印有法院院戳之外的東西都是幻想，由此可以想象當(dāng)時自然法學(xué)的步履維艱。

篇7

先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中曾經(jīng)提到一個范例。大致情況是，某地鄉(xiāng)間有個男子同某個有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一頓。奸夫居然到法院要求獲得法律的保護，懲治女人的丈夫。2先生由此得出如下結(jié)論，即現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效建立起法治秩序。3事實上，這個例子描述了法律與社會道德、風(fēng)俗習(xí)慣存在著一定范圍的沖突。現(xiàn)行司法制度對傳統(tǒng)中國的影響應(yīng)該概括為“瓦解”。“瓦解”體現(xiàn)在二者相互作用過程中所表現(xiàn)的動態(tài)性上，其中不免發(fā)生二者彼此逐步滲透、彼此協(xié)調(diào)的互動關(guān)系。

在以上列舉的案例中，很顯然，該男子與婦女的通奸行為是違反道德的。這在鄉(xiāng)間是為人所不恥的行為。而婦女的丈夫毆打那名男子是符合情理的，但法律卻沒有規(guī)定通奸行為是違法或者是犯罪。相應(yīng)的，打人者因為侵犯了別人的人身權(quán)，可能會構(gòu)成違法行為或是犯罪。由此可見，由于現(xiàn)代社會的劇烈變遷，根源于多元文化背景的現(xiàn)代法治已經(jīng)對傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會形成的道德觀念、習(xí)慣規(guī)則產(chǎn)生了沖擊。那么基于對以上現(xiàn)象的描繪，一系列疑問就產(chǎn)生了。鄉(xiāng)土社會自身蘊含的傳統(tǒng)因素對現(xiàn)代法治的發(fā)展產(chǎn)生了哪些影響？中西法治觀念之間的差距究竟根源于什么？

縱觀中國法制發(fā)展史，無論是中國古代形成的被稱為中華法系的法律制度，還是近代以后尤其是清末以來引入的西方法治體系，都是建立在一定的社會文化基礎(chǔ)上。法律、道德習(xí)慣是社會文化的重要組成部分，它們是群體成員經(jīng)過長時間的活動所形成的基本價值取向。良好的社會秩序既需要良好的法律規(guī)則，同時也離不開良好的道德規(guī)范。法治本身當(dāng)然包含著對社會道德和自治的尊重，違背道德和習(xí)慣可能使法律不能得到良好的執(zhí)行。

然而，以上論述中凸顯的法律與道德習(xí)慣的密切關(guān)系并不意味著法治一定完全合乎道德和習(xí)慣的召喚，從而維系群體秩序。其實，法律之所以可以與道德、習(xí)慣分享成為社會規(guī)范的殊榮，必然擁有自身的獨特特征與價值。法律體現(xiàn)出的公權(quán)力的權(quán)威是道德望塵莫及的。它關(guān)心的不是道德的善惡，而是權(quán)利的保護。法律是社會秩序的底線，只有侵害他人權(quán)利的行為才涉及法律的適用。相比較而言，道德習(xí)慣并不具有法律所享有的公權(quán)力或說是國家強制力的保障，而是依靠人們的信念和輿論實現(xiàn)對行為的規(guī)范和調(diào)整。

二、結(jié)構(gòu)鄉(xiāng)土――法治困境原因何在？

西方社會的法治與中國的鄉(xiāng)土特色相距較遠，歸根結(jié)底，是由于東西方文化存在的“土壤”有別。這里的“土壤”不僅僅是指地理環(huán)境等自然因素，還包含經(jīng)濟基礎(chǔ)、社會思想等人文因素。

先生曾經(jīng)細致地描述和分析了傳統(tǒng)中國，且運用“鄉(xiāng)土”二字繪出他所理解的社會圖景。筆者認(rèn)為，“鄉(xiāng)土”二字有著深刻的內(nèi)涵。它揭示了傳統(tǒng)中國基于對土地的特殊情懷而形成的熟人社會所生發(fā)的道德模式、理念秩序。

首先，小農(nóng)經(jīng)濟模式?jīng)Q定了群體成員間的道德習(xí)慣。中華民族自古以來就在東方這塊神奇富饒的土地上生息繁衍。適合農(nóng)耕的氣候和土壤形成了以農(nóng)業(yè)文明為主的自然經(jīng)濟形態(tài)。在這種農(nóng)業(yè)社會中，人口流動少，人們間的交往關(guān)系相對穩(wěn)定。除此之外，出于修筑水利工程、保衛(wèi)安全等因素的考慮，各個成員間也較易集群而居，因而也就自發(fā)構(gòu)成了熟人社會。共同的社會觀念、態(tài)度、風(fēng)俗習(xí)慣較易形成，并被群體成員普遍遵從。由此，中國人形成了重視群體文化的傾向。

其次，儒家文化的熏陶使得社會成員遵從于禮法，鄉(xiāng)土社會是典型的禮法之治。在中國延續(xù)兩千多年的封建社會確立了以儒家思想為代表的統(tǒng)治。中國傳統(tǒng)社會是“禮”所維系的。孔子還強調(diào)“教化”，提倡人們自覺地遵從于禮，真正建立起一套禮治秩序。古代行政官僚幾乎都是文人，他們可以以禮來教化百姓，喚起社會上對于基本價值的重視。

再次，以血緣、家庭和宗族為紐帶的鄉(xiāng)土社會組成了基層的基本社會結(jié)構(gòu)。“父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽、長惠、幼順”， 每個人都能在其中找到自己的角色定位。古人所謂家，并非現(xiàn)代意義的家庭。在結(jié)構(gòu)上它是一個氏族，就是說，它沒有一個嚴(yán)格界限，可以依需要沿親屬差序向外擴大的事業(yè)組織。4它強調(diào)家長的權(quán)威，等級次序的重要性。正是因為中國古代的等級倫理，使得中國傳統(tǒng)法律也是“權(quán)利等差”的。

綜上所述，傳統(tǒng)中國正是基于以小農(nóng)經(jīng)濟、宗法家族為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)、強調(diào)禮法導(dǎo)致的社會文化的同質(zhì)性以及強調(diào)社會穩(wěn)定等因素形成了群體中的基本價值認(rèn)同。這種狀況使得鄉(xiāng)土中國在兩千多年的封建社會里循規(guī)蹈矩，不斷演繹著人們自發(fā)形成的道德觀念、價值形態(tài)。然而在此，我們必須對西方形成法律概念及體系的根源進行解讀，探尋其存在的基礎(chǔ)，才能為從西方引入的現(xiàn)代法治的本土化提供理論和實踐上的進路。

西方法治的產(chǎn)生發(fā)展也必須考慮到其自身存在的地理環(huán)境、經(jīng)濟形態(tài)、政治權(quán)力及思想脈絡(luò)等因素。

首先，從西方國家的地理位置來看，它們更多地利用向海洋進軍而獲得有利的發(fā)展機遇。事實上，自中世紀(jì)以來，海上貿(mào)易蓬勃興起，商人們因此積累了巨大的財富，他們追求地位平等。筆者認(rèn)為，這是梅因所說的“從身份到契約”轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

其次，伴隨著古希臘和古羅馬文化的復(fù)興，、民主、自由的思想傳播開來。接著宗教改革的深化，有利于近代民族國家的形成，使得歐洲人實現(xiàn)了精神方面的解放。啟蒙思想對于西方近現(xiàn)代法治的重大發(fā)展可謂是發(fā)揮了舉足輕重的作用。它所提倡的反禁欲主義，要求個性解放、面向現(xiàn)實成為深化“個人主義”影響的良好環(huán)境。由此，西方形成了以個體權(quán)利為本位的法治理念，進而造就了以私權(quán)神圣為核心的私法文化。

再次，歐洲國家相互間人口流動性大，形成了陌生人社會。這種性質(zhì)的社會是為了完成一定任務(wù)而結(jié)合的社會，可以稱之為“機械的社會”或稱為“法理的社會”。立法者制定法的前提就是假定這些群體成員是不會遵守法律的，以期全面地規(guī)制這個不確定的局面。這也是淵源于基督教宣揚的“人生來是具有原罪的”，需要通過一定的外部規(guī)范促使人們按照秩序化方式行事的思想。

綜上所述，西方社會是以個人本位出發(fā)，強調(diào)人與人之間的平等關(guān)系，充分保障個人的自由和利益，由此建立了以私權(quán)保護為中心的法治。

清末以降，中國的法律概念、法律體系等法律圖景打碎了具有傳統(tǒng)道德化傾向的中華法系的影響，成為較純粹意義上的舶來品。西方列強的不斷滲透，中國社會早已融入資本主義世界體系成為西方列強的附庸。毋庸置疑，決定社會制度的因素應(yīng)該是包括政治、經(jīng)濟、文化、宗教、地域等多方面元素相互作用的民族性，或者說是某一地域的人們在歷史上自發(fā)形成的文明。那么，在構(gòu)建鄉(xiāng)土中國的法律制度時，就必須考慮到傳統(tǒng)社會所具有的道德指向、心理要求。這也是為了促進西方法治在被移植之后能夠有效良好地運作，進而將優(yōu)秀的法治精神真正滲透到社會的各方各面，以至于每個公民的心里。

三、 柳暗花明――培養(yǎng)對法律的真誠信仰

為了沖刷法律與道德的有限沖突領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，這需要從兩個方面著手。其一，制定良法。對于當(dāng)今中國社會中的普通人來說，他們心目中的法律是具體的，他們并不關(guān)心法學(xué)家有關(guān)習(xí)慣的言詞和論文，一般來說也并不關(guān)心制定法的文字究竟是如何規(guī)定的，他們更關(guān)心司法和執(zhí)法的結(jié)果，這才是他們看得見摸得著、對他們的生活有著直接影響的法律。5法律是一種事先已經(jīng)明確的裁判規(guī)范，但是并不意味著它是一種簡單的規(guī)范。執(zhí)行得好的法律不是靠國家強制力保證實施，而是憑借自身具有的合法性，其中自然包括傳承于道德的那一部分。公眾會把法律執(zhí)行的結(jié)果與內(nèi)心既存的道德結(jié)果相對照，來衡量法律是否伸張了公平和正義。由此，良法必定是吸收了部分道德觀念、群體價值認(rèn)同的規(guī)范，這樣才能保證法律的良好實施。

在協(xié)調(diào)傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代法律有限沖突時，應(yīng)該強調(diào)公民在其中的主導(dǎo)地位或者說讓公民感到自己享有主人的權(quán)利，發(fā)揮主人翁精神，從而信仰法律。

有學(xué)者指出，就現(xiàn)今而言，即使越來越多的公民意識到運用法律武器維護自己的合法權(quán)益，但是他們?nèi)匀粵]有擺脫對法治的誤解，尤其是對司法的誤解。他們的“為權(quán)利而斗爭”的行為只能表明他們暫時呈展出其對法律的信任。何謂信任呢？具體說來就是他們基于作為理性人所擁有的智識，在汲取直接或者間接地經(jīng)驗后認(rèn)為訴諸法律會對自己有利。信任和信仰應(yīng)該有所區(qū)別。那么，公眾對于法律的情感，有更深層次的內(nèi)心獲得，就可稱之為信仰；而單純利用法律工具價值的人們至多可以表述為對法律信任而已。法治歷程中社會成員的主體性與自我意識應(yīng)該得到充分表達，使其形成對法律的熱情和期待、認(rèn)同和參與。

結(jié)語：

鄉(xiāng)土中國因為延續(xù)了傳統(tǒng)的思想觀念和道德意識，與從西方引入的現(xiàn)代法治精神在一定限度內(nèi)是沖突的。為了更好地協(xié)調(diào)法律與道德的關(guān)系，法律的制定和實施需要考慮道德因素。這不僅因為，一個社會僅僅依靠法律不能夠解決所有問題。法律是不得已的約束，畢竟不是所有的人都能約束自己，它作為一種外在于人的規(guī)則，必須以人的內(nèi)在約束為基礎(chǔ)，沒有自律的基礎(chǔ)，他律就不可能獲得成功。6在協(xié)調(diào)傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代法治的關(guān)系的問題上，已經(jīng)有了很好的實踐。根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。這充分體現(xiàn)了當(dāng)代法律吸收了傳統(tǒng)道德觀念，維系了人們的共同價值認(rèn)同，是未來完善法治建設(shè)的良好開端。

參考文獻：

[2] ：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》【M】，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁。

[3] ：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》【M】，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁。

[4] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》【M】，中國政法大學(xué)出版社2002年11月版，第122頁。

[5] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》【M】，中國政法大學(xué)出版社2000年10月版，第239頁。

篇8

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負(fù)實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

篇9

生物安全的立法必要性研究首先從風(fēng)險社會理論出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)代化的反身性必須在發(fā)身性的規(guī)律內(nèi)得到一定程度的遏制和規(guī)范。風(fēng)險社會的現(xiàn)代化要根據(jù)其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當(dāng)修飾和糾正，賦予其在當(dāng)前社會狀態(tài)新的歷史內(nèi)涵。這種修正的過程同樣需要借助規(guī)則秩序的工具性作用予以實現(xiàn)，通過法律的指令性、規(guī)范性、預(yù)防性等功能將個體化為核心的傳統(tǒng)現(xiàn)代型過渡到集體化和社會化為核心的全新現(xiàn)代性，強調(diào)對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規(guī)范體系預(yù)防風(fēng)險，救濟和彌補風(fēng)險損失。如果將生物科技所帶來的諸多風(fēng)險視為現(xiàn)代社會反身性的一種外化，那么生物安全立法則是必要的和緊迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章將立法的利益目標(biāo)設(shè)定在社會公共利益視角之上，認(rèn)為生物技術(shù)本身社會公益性決定了生物安全立法的社會公益性，無論是轉(zhuǎn)基因生物安全，還是生物多樣性保護，抑或防范外來物種入侵等都需要在公益性法益價值觀指導(dǎo)下，以法律規(guī)范的形式揚生物科技之長，避其之短。

如果將法律視為一種市場產(chǎn)品，那么立法必然就是一種適應(yīng)市場的市場供給行為，其經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)在于人們對于法律產(chǎn)品的市場需求。公共選擇理論認(rèn)為，風(fēng)險社會的風(fēng)險多元化和風(fēng)險強化性前置了生物安全法律的社會需求，從而導(dǎo)救了生物安全的法律供給，生物安全法應(yīng)運而生。

自18世紀(jì)法國大革命以來盛行的建構(gòu)論理性主義為立法的合理性和必要性奠定了堅實的理論基礎(chǔ)，他們將法學(xué)同哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等社會科學(xué)學(xué)科密切的聯(lián)系起來，吸取充分的理論營養(yǎng)成分，抽象出一系列的價值、原則、規(guī)則和秩序，以“完全理性的基本假設(shè)為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)了整個制度”，創(chuàng)造了法律本身。建構(gòu)論的立法理念常常以有意識的國家立法為主導(dǎo)，強調(diào)對國家立法的必要性、立法價值、立法宗旨；立法決策；立法程序等方面的研究。雖然以哈耶克為代表的反建構(gòu)論理性主義者將法律與立法作出了明確區(qū)分，通過對自生自發(fā)秩序與組織秩序的界分闡釋“社會秩序規(guī)則二元觀”為基礎(chǔ)的法律理論，但是仍然不能否定和排除有限理性所給予立法創(chuàng)造秩序的重要性。

一、風(fēng)險社會的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernity and counter-modernity）的內(nèi)在矛盾”。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classical modernization），是在19世紀(jì)反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexive modernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。這種個體化的進程主要體現(xiàn)為三種維度：（1）解放維度，即“從歷史地規(guī)定的、在統(tǒng)治和支持的傳統(tǒng)語境意義上的社會形式與義務(wù)中脫離”；（2）去魅維度，即“與實踐知識、信仰和指導(dǎo)規(guī)則相關(guān)的傳統(tǒng)安全感的喪失”；（3）控制或重新整合的維度，即“重新植入——亦即一種新形式的社會義務(wù)”。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟現(xiàn)象的平等化和合法化。如當(dāng)前市場經(jīng)濟發(fā)展過程中體現(xiàn)出來的市場失靈現(xiàn)象本身就本源于代表個體化法律取向的民事法律制度，從而使得諸多經(jīng)濟不平等現(xiàn)象在沒有進一步法律規(guī)制的前提下而被附上合法化的光環(huán)。個體化促使新的社會形成不同的結(jié)構(gòu)和變遷，使階級的社會認(rèn)同的區(qū)分失去了原有的重要性；但社會不平等并沒有消失，而是在社會風(fēng)險的個體化趨勢中重新定義；不同的群體和團體依據(jù)特定的利害關(guān)系問題和情境，建立或解散臨時的聯(lián)盟；而社會的長久沖突將體現(xiàn)在先賦的特征之上，如種族、膚色、性別、民族、年齡、同性戀、身體殘疾等。

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

（二）風(fēng)險社會與全球化

風(fēng)險社會概念和理論的提出仍然歸功于烏爾里希 貝克的《風(fēng)險社會》，并隨著切爾諾貝利核泄漏事件和英國瘋牛病事件的爆發(fā)而成為西方社會學(xué)理論研究的熱點。該理論認(rèn)為工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能。

（1）風(fēng)險的界定。風(fēng)險是風(fēng)險社會的基本范疇，對風(fēng)險的理解構(gòu)成了風(fēng)險社會理論的基石。貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用。”貝克對風(fēng)險概念作了8點總結(jié):①風(fēng)險既不等于毀滅也不等于安全或信任，而是對現(xiàn)實的一種虛擬;②風(fēng)險指充滿危險的未來，與事實相對，成為影響當(dāng)前行為的一個參數(shù);③風(fēng)險既是對事實也是對價值的陳述，它是二者在數(shù)字化道德中的結(jié)合;④風(fēng)險可以看作是人為不確定因素中的控制與缺乏控制;⑤風(fēng)險是在認(rèn)識(再認(rèn)識)中領(lǐng)會到的知識與無知;⑥風(fēng)險具有全球性，因而它得以在全球與本土同時重組。⑦風(fēng)險是指知識、潛在沖擊和癥狀之間的差異;⑧一個人為的混合世界，失去自然與文化之間的兩重性。

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進和張揚個人理性在社會工業(yè)化進程中的作用和角色。也同時正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等，但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟行為和經(jīng)濟現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟和社會工業(yè)化進程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照貝克對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（2）風(fēng)險結(jié)構(gòu)——個體化到全球化。根源于個體化浪潮的反身現(xiàn)代性和風(fēng)險，其初級表現(xiàn)形式為個體的風(fēng)險。因為個體化使原有的各種社會關(guān)系變得松散和不穩(wěn)定，個人失去了家庭、鄰里、朋友、伙伴網(wǎng)絡(luò)的支持。勞動市場之中流動性加強，締結(jié)永久性社會紐帶的可能性降低，激烈的競爭加劇社會群體內(nèi)部的個人孤獨感，而現(xiàn)代居住方式使個人面對的是陌生人的世界。這種個體的孤獨感、社會紐帶關(guān)系的不確定性也隨之體現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域，體現(xiàn)在個人對財富的追逐和占有。人們從對財富的追逐轉(zhuǎn)向更多地對無所不在的危險和災(zāi)難的逃避。在風(fēng)險剛剛出現(xiàn)時，作為潛在的編輯效應(yīng)而得到合法性。但隨后風(fēng)險不再是隱性的，更變成一個全球的問題，成了社會關(guān)注和科學(xué)調(diào)查的主體。在全球化進程中，各種環(huán)境污染和各種大的災(zāi)害問題在風(fēng)險分配中也跨越國界、跨越階級，造成風(fēng)險無處不在，人們將無法避免。如發(fā)生于20世紀(jì)直接著名的公害，以及不斷產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)的食品安全、SARS、東南亞海嘯事件、禽流感、瘋牛病、松花江跨界污染、菲律賓泥石流等等無不印證著我們正處在一個全球風(fēng)險化的時代。

如果從風(fēng)險結(jié)構(gòu)的維度來認(rèn)識全球化風(fēng)險，主要可以從以下兩個方面來理解：①從文化的視角解讀全球化風(fēng)險，主要包含社會政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險和自然風(fēng)險，其中社會政治風(fēng)險還應(yīng)當(dāng)包括法律風(fēng)險，經(jīng)濟風(fēng)險主要集中在經(jīng)濟危機和經(jīng)濟周期等主要方面。就自然風(fēng)險而言，包括對自然和社會所構(gòu)成的生態(tài)威脅和科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的負(fù)作用和負(fù)面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險。瑪麗 道格拉斯和威爾德韋斯在其《風(fēng)險與文化》一書中將社會結(jié)構(gòu)的變革和變遷分別歸結(jié)為三種風(fēng)險文化所釀成的結(jié)果，即傾向于把社會政治風(fēng)險視為最大風(fēng)險的等級制度主義文化、傾向于把經(jīng)濟風(fēng)險視為最大風(fēng)險的市場個人主義文化和傾向于把自然風(fēng)險視為最大風(fēng)險的社會群落之邊緣文化。他們認(rèn)定正式這三種文化風(fēng)險類型導(dǎo)致了社會結(jié)構(gòu)走向混亂不堪的無組織狀態(tài)。②如果我們歸納綜合風(fēng)險社會幾個關(guān)鍵性結(jié)構(gòu)因素，大概可以從另外三個方面對風(fēng)險結(jié)構(gòu)予以認(rèn)知和把握，那就是高科技社會與生態(tài)破壞；個人主義化以及全球化危機。此三因素并非各自獨立、偶連性發(fā)生的，而是在工業(yè)資本主義與現(xiàn)代化過程中，傾向進步開發(fā)主義、擴張主義、個體主義及市場自由主義等的發(fā)展結(jié)果。首先高科技發(fā)展的本質(zhì)原先就是使知識/社會的分化越趨復(fù)雜性，知識的分工越來越細密，知識專業(yè)的藩籬之墻愈來愈高，更不利于知識的整合；而科技帶動社會分化的領(lǐng)域與速度也日益復(fù)雜迅速，往往無奈地打破人們（性別、族群）社會分工認(rèn)知的基礎(chǔ)和行動的認(rèn)同范疇。更甚的是，當(dāng)此種演化乃以工業(yè)—科技主義為優(yōu)先，整個演化所產(chǎn)生的風(fēng)險結(jié)構(gòu)變成了專家暴力統(tǒng)治意義下的復(fù)雜性危機，在專業(yè)復(fù)雜性與社會功能復(fù)雜分化背后，明顯的隱藏著“老大哥”統(tǒng)治的機制，從“知識就是權(quán)力”到“權(quán)力就是知識”，老大哥夾著工業(yè)進步、經(jīng)濟發(fā)展的威力俾倪于世，而將工業(yè)—科技進步強行等同于社會進步或純化為現(xiàn)代文明的開展，事實上是將社會推向演化死亡的路向。同時基因科技業(yè)和核能科技同時并列為高科技對生態(tài)造成破壞風(fēng)險的例子，以前述基因改造微生物或農(nóng)作物為例，其在未通過數(shù)年嚴(yán)格的田間試驗及管制時，若任意釋放入自然界，所造成的生態(tài)災(zāi)難是目前科學(xué)所無法估量和補救的。高科技風(fēng)險已逾越了傳統(tǒng)科技的控制范疇，其具有不可計算、不可控制和損害無法復(fù)原補償性的內(nèi)涵。特別是，以目前全球政經(jīng)發(fā)展的趨勢，高科技所涉及的生態(tài)風(fēng)險也不再是局限于地域的、主權(quán)國家內(nèi)的，而是透過自由貿(mào)易、買賣、境外移轉(zhuǎn)、生態(tài)擴散（諸如汞污染、核廢料、臭氧層破壞等），對生態(tài)的威脅已成為全球化的風(fēng)險。

二、生物技術(shù)風(fēng)險及其解決之道

（一） 生物技術(shù)風(fēng)險

生物技術(shù)的發(fā)展使人類可以在一定程度上設(shè)計、并定向改造某種生物，這種人為改造的生物可以對原來生物的性狀、代謝乃至生命過程產(chǎn)生變革性影響，從而產(chǎn)生新的生物。現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對推進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步有著巨大的推動作用。生物技術(shù)在農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、食品、環(huán)保、輕工等部門會起著越來越大的作用，甚至有取代一些行業(yè)原有技術(shù)和工藝的趨勢，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)可能成為21世紀(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)之一，有人甚至還認(rèn)為“基因世紀(jì)”即將到來。如，在美國1996年時70%的轉(zhuǎn)基因Bt棉花不再噴灑殺蟲劑，產(chǎn)量提高70%，每公頃節(jié)約140—180美元；美國原來每年約有一半的玉米田（3200萬hm2）受棉鈴蟲危害，喪失金額達到10億美元，但種植基因Bt玉米后，產(chǎn)量提高9%，而經(jīng)濟效益1996年是190萬美元，1997年達到1900萬美元。②除此以外，生物技術(shù)還對解決發(fā)展中國家、欠發(fā)達國家的糧食、食品供給提供強大的支持。不少人認(rèn)為基因工程技術(shù)，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)，將是解決21世紀(jì)不斷增加人口對糧食需求的唯一途徑。轉(zhuǎn)基因技術(shù)不僅能提高糧食或作物的產(chǎn)量，并可提高其品質(zhì)。全球每年由于維生素A缺乏導(dǎo)致50萬人失明，100萬兒童死亡，這類事件多數(shù)是發(fā)生在以稻米為主食的發(fā)展中國家人口中，特別是非洲。2001年聯(lián)合國開發(fā)計劃署(UNDP)在其的第12期《2001年人類發(fā)展報告》中指出，基因改良技術(shù)盡管充滿爭議，但該項技術(shù)可能成為發(fā)展中國家的突破性技術(shù)，在承認(rèn)需要面對基因改良技術(shù)所帶來的環(huán)境和健康等方面風(fēng)險的同時，仍要注意到這一技術(shù)在生成抗病毒、抗旱和富有營養(yǎng)的作物方面具有的獨特潛力，這些作物能夠大幅度減少目前仍困擾著全球8億人口的營養(yǎng)不良現(xiàn)象。①就我國而言，目前，我國生物技術(shù)已廣泛用于農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、環(huán)保、輕化工等重要領(lǐng)域，為生物技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化奠定了良好基礎(chǔ)。生物技術(shù)與產(chǎn)業(yè)已經(jīng)開始從跟蹤仿制到自主創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變；從實驗室探索到產(chǎn)業(yè)化的轉(zhuǎn)變；從單項技術(shù)突破到整體協(xié)調(diào)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。

然而，生物技術(shù)本身也像其他事物一樣，在功用和價值上存在兩面性，有人將其稱之為“雙刃劍”。它在帶給人類巨大利益的同時，也會帶來其他負(fù)面影響。生物技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，最終在不同技術(shù)的轉(zhuǎn)化和連接之上制作或改變一種產(chǎn)品，這種產(chǎn)品既可能與人類自身利益和基因資源休戚相關(guān)，也可能與人類賴以存在的生態(tài)環(huán)境資源（包括動物、植物、微生物以及其他自然資源等）緊密相連，它的效應(yīng)既可能是積極的，其目的在于實現(xiàn)人類及其財產(chǎn)的增量，但也可能是消極的，其危害在于破壞和威脅合理的生態(tài)規(guī)律或倫理綱常等。美國華盛頓特區(qū)的經(jīng)濟趨勢基金會總裁杰里米·里夫金所言“歷史上從來沒有一種重大技術(shù)革新的引入給自然界帶來良性后果”。學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代生物技術(shù)，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)的大量應(yīng)用，對經(jīng)濟發(fā)展、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)（包括糧、棉、油、畜禽、水產(chǎn)養(yǎng)殖等）、醫(yī)藥衛(wèi)生、社會倫理都會產(chǎn)生很大影響。目前，對生物技術(shù)所可能引起的生物安全問題，特別是對自由研究、制造、引入（環(huán)境）、投放（入市場）和排放轉(zhuǎn)基因有機物或轉(zhuǎn)基因生物可能產(chǎn)生的環(huán)境風(fēng)險和安全問題，已經(jīng)引起許多國家的關(guān)注和學(xué)術(shù)界爭論。③從當(dāng)前對生物技術(shù)安全的研究和觀察來看，其安全隱患主要體現(xiàn)在：

1、生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟貢獻的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位。④按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認(rèn)識，系統(tǒng)決不是以數(shù)的簡單相加，而是具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能貴有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間的相互影響等，所有這些都將有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，其內(nèi)在的穩(wěn)定性將會遭到侵襲，從而改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

從當(dāng)前生物技術(shù)發(fā)展來看，已經(jīng)造成的農(nóng)田生系統(tǒng)安全風(fēng)險包括但不限于增加殺蟲劑的使用、產(chǎn)生新的農(nóng)田雜草、轉(zhuǎn)基因植物自身變?yōu)殡s草、產(chǎn)生新的病毒、產(chǎn)生新的農(nóng)作物害蟲、對非目標(biāo)生物的傷害等；對自然生態(tài)安全造成的風(fēng)險包括但不限于花粉和種子的傳播、干擾侵入到新的棲息地、喪失物種的遺傳多樣性、對非目標(biāo)生物的傷害、生物多樣性的喪失、營養(yǎng)循環(huán)和地球化學(xué)過程的改變、初級生產(chǎn)力的改變以及增加了土壤流失等。

2、自然環(huán)境風(fēng)險：如果我們將生態(tài)系統(tǒng)視為超越于環(huán)境的宏觀范疇，那么現(xiàn)代生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險就顯得更加具體和客觀，主要包括自然資源破壞風(fēng)險和環(huán)境質(zhì)量降低的風(fēng)險。以轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)為例，人們將基因食物的負(fù)面性視為一種基因污染，這種基因移植工程就等于把自然界不存在的工廠化學(xué)副產(chǎn)品，不管有毒、無度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士將以基因強制移植為特征的轉(zhuǎn)基因技術(shù)稱為“擾亂自然和萬物自身的運行”或“篡改上帝的作品”的行為。

現(xiàn)代生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險，主要體現(xiàn)在三個不同的階段：首先是生物技術(shù)研究階段；在此進程中一切科學(xué)的研究手段、研究方法以及研究結(jié)果都處在不確定狀態(tài)，其對研究對象生物的選取、實驗室的安全裝置、以及實驗制劑等各方面均存在隨意性，尤其在實驗室研究階段，實驗室的環(huán)境安全措施顯得尤為重要，從而保障實驗生物、實驗環(huán)境、實驗排污控制等方面的無害處理。其次是生物試驗階段。所謂生物試驗，就是將生物實驗的結(jié)果置放于實際環(huán)境中予以檢驗和考察，以確定其研究效果以及實際功用的活動。任何不恰當(dāng)或不合理的生物試驗都將給當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源和生態(tài)環(huán)境造成破壞，需要就試驗地的選擇、試驗地生態(tài)環(huán)境的影響評價、試驗方法，以及試驗廢物等進行詳細的研究與判斷。第三是生物產(chǎn)業(yè)化階段。產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是生物技術(shù)發(fā)展的價值終極表現(xiàn)，歷經(jīng)研究和試驗階段的生物技術(shù)的環(huán)境安全性并不就此告一段落，相反其生物產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展會在更為普遍和廣泛的層面上影響自然環(huán)境安全。

需要重點指出的是，生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險不僅僅停留在傳統(tǒng)的自然資源的物理表現(xiàn)形式上，生物技術(shù)發(fā)展的另外一個表現(xiàn)就是將人類對于自然資源的認(rèn)知延伸至微觀單元載體之上，即遺傳資源。所謂遺傳資源，是指來自植物、動物、微生物或其他來源的具有實際或潛在價值的任何含有遺傳功能單位的材料，具有非常重要的經(jīng)濟價值、生態(tài)價值、科學(xué)價值和美學(xué)價值。遺傳材料中所記載的遺傳信息構(gòu)成遺傳資源的價值核心。生物多樣性以遺傳多樣性為核心基礎(chǔ)，遺傳資源的有效保護構(gòu)成生物多樣性保護的必要組成部分。現(xiàn)代生物技術(shù)在自然資源風(fēng)險的預(yù)防與控制方面既包括物理形態(tài)的自然資源的法律保護，又包括微觀形態(tài)的遺傳資源的法律保護，避免生物技術(shù)的應(yīng)用造成遺傳資源的破壞、流失或不當(dāng)變異。

3、人類健康安全風(fēng)險：轉(zhuǎn)基因技術(shù)及其他生物技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，為人類解決糧食、疾病、能源和環(huán)境等一系列重大問題帶來充滿希望的前景，但也可能對人類健康和生態(tài)環(huán)境帶來潛在的健康安全風(fēng)險。一方面，生物技術(shù)對生態(tài)系統(tǒng)本身可能造成的潛在危害，諸如農(nóng)作物產(chǎn)生新的變異、產(chǎn)生的病毒、動植物產(chǎn)品成分發(fā)生重大變化等都將給人類的食品安全帶來嚴(yán)重的安全隱患；尤其重要的是這新的變異或病毒的潛在危害是很難在生物技術(shù)研發(fā)階段就能夠發(fā)現(xiàn)或預(yù)期的，有的即使能夠得到準(zhǔn)確預(yù)期，但能否通過現(xiàn)有技術(shù)條件采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施也存在很大的不確定性；另一方面，人類也是屬于整個生態(tài)系統(tǒng)的重要組成部分，生態(tài)系統(tǒng)的任何變化和變遷都在外在生存環(huán)境上影響到人類的生存與發(fā)展；生物技術(shù)的擴大會給人類生存環(huán)境帶來多大程度的影響是很難預(yù)期的，因此人類健康安全的風(fēng)險在生物技術(shù)發(fā)展的初級階段就已經(jīng)顯現(xiàn)，并為人所擔(dān)憂。如1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國 Rowett研究所的生物學(xué)家Arpad Pusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性、便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)部拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥要用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬斗大豆受到要用轉(zhuǎn)基因玉米的污染。①

4、社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展不僅加快了一切自然物人化的過程，也同時實現(xiàn)了將人予以物化，如克隆技術(shù)、器官再造技術(shù)，人體和動物之間的基因交換技術(shù)等。當(dāng)代社會出現(xiàn)的人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等現(xiàn)象已經(jīng)將人體的一部分作為物或商品，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將人本身（而不是人體的一部分）作為物或商品，這有可能引起新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，嚴(yán)重的會造成新的社會倫理奉獻、經(jīng)濟風(fēng)險和社會動蕩。②生物技術(shù)的廣泛應(yīng)用不斷地證明了人類主觀能動性和改造自然界的強大力量，但是也不得不從社會秩序、社會倫理等角度重新審視生物技術(shù)的負(fù)面影響。

所有這些安全風(fēng)險都必須在技術(shù)上、制度構(gòu)建上予以很好地防范，從而揚長避短，發(fā)揮更大的經(jīng)濟和社會效應(yīng)。

此外，隨著全球化進程的加快，各國相互間的融合程度以前所未有的趨勢展開，隨而引起的外來物種入侵問題已經(jīng)成為當(dāng)前生物安全的重大問題之一。據(jù)統(tǒng)計，目前全世界有3億以上的人在處于旅游的過程當(dāng)中，每天有200萬人在越過國際邊界，每年有50億噸以上的船運貨物越過大洋和其他水道，每天大約有3000至10000個水生生物物種隨全世界船舶壓艙水在移動，并被排放到異地，這些都為世界大部分地方生物的混合創(chuàng)造了條件，④并同時由于物種相互間的排斥和侵襲造成觸目驚心的經(jīng)濟損失。在外來物種入侵以外，我們還應(yīng)當(dāng)從迅猛經(jīng)濟發(fā)展的激情中醒悟過來，要充分重視由于人為活動范圍的擴張而導(dǎo)致的物種滅絕問題。所有這些問題都是現(xiàn)實生物安全研究的核心對象。

（二）生物技術(shù)風(fēng)險的安全立法

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟和全球一體化認(rèn)識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進一步廣泛討論生態(tài)危機和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式，打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識，培養(yǎng)了人們的反思和自省意識，從而，使人類進入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識，將生態(tài)危機與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而，它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向，既不可能被計算也不可能被預(yù)知，這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮，滋生悲觀主義情緒。雖然貝克本人宣稱他不是悲觀主義者，但他的思想仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此，威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題，寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中，舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時，民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險，這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里，建立全球風(fēng)險防范體系，最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會，這是貝克在《世界宣言》中的思想。然而，如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型、如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之，風(fēng)險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論。

現(xiàn)代化社會風(fēng)險根源于個體化和全球化趨勢中的反身現(xiàn)代性，主要體現(xiàn)在：（1）以形式上的平等掩飾更大范圍內(nèi)的不平等，以法律規(guī)定的合法形式賦予現(xiàn)代性的合法性特征，但無法預(yù)測并徹底解決合法性項下的公平利益和社會公共利益的保障；（2）個體化趨勢增加了個體的孤獨感和社會裙帶關(guān)系的不確定性，增加了個體生命、健康、安全和經(jīng)濟利益的不確定性；（3）利益?zhèn)€體化和經(jīng)濟科技全球化不能提供更為長久的穩(wěn)定的利益實現(xiàn)機制和公平機制，不能保證人和自然的和諧共生，不能確保生物科學(xué)技術(shù)的安全性和穩(wěn)定性。

現(xiàn)代化的這種反身性必須在反身性的規(guī)律內(nèi)得到一定程度的遏制和防范。從規(guī)則秩序的視角來看，現(xiàn)代社會的現(xiàn)代性標(biāo)準(zhǔn)在于通過法律規(guī)則和規(guī)范的形式將這種個體化特征確定下來，主要體現(xiàn)為意思自治、契約自由和所有權(quán)絕對。但隨著工業(yè)化社會的不斷推進，以個體化特征為核心的現(xiàn)代性呈現(xiàn)出明顯地反身化取向，將人類社會導(dǎo)入風(fēng)險社會的新型社會類型。當(dāng)然不能決斷現(xiàn)代化的反身性是否錯誤或者是否正當(dāng)，但是風(fēng)險社會的現(xiàn)代化含義和內(nèi)容中必然要賦予現(xiàn)代化以全新的意義和內(nèi)涵，即風(fēng)險社會的現(xiàn)代化要根據(jù)其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當(dāng)修飾和糾正，賦予其在當(dāng)前社會狀態(tài)下新的歷史內(nèi)涵。這種修正的過程同樣需要借助規(guī)則秩序的工具性作用予以實現(xiàn)，通過法律的指令性、規(guī)范性、預(yù)防性等功能將個體化為核心的傳統(tǒng)現(xiàn)代性過渡到集體化和社會化為核心的全新現(xiàn)代性，強調(diào)對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規(guī)范體系預(yù)防風(fēng)險，救濟和彌補風(fēng)險損失。這也是現(xiàn)代化的反身性所隱含的必然要義。

三、生物安全立法的社會公益探究

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的、或許還是極不尋常、其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法研究不同于傳統(tǒng)的、構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的、以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯 龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望；而社會利益則是“即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人都能獲得保障的主張或要求”。傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米 邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。日本有學(xué)者將公共利益理解為“包括產(chǎn)業(yè)利益在內(nèi)的國民經(jīng)濟健康發(fā)展，或指保護經(jīng)濟上的弱者。”我國學(xué)者孫國華先生認(rèn)為，按主體的不同，利益可分為個人利益共和公共利益；公共利益又可以分為人類利益、國家利益、民族利益、階級利益、集體利益、家庭利益等等。也有人將公益性描述為“是一種利益所屬的公共性而非私人性，一種利益分配的公平性而非獨享性，一種利益本位的社會性而非個人性”。

鑒于社會公益欠缺統(tǒng)一的理解和認(rèn)識，在不同的語境和背景下仁者見仁，智者見智。其最根本的分歧就在于對公益之“公共”的內(nèi)涵和外延存在很大的差別，是眾多私人之集合體還是在私人集合之外的更為廣泛意義上的利益探討？人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認(rèn)識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩度體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全立法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

1、 轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后所產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的重大影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認(rèn)識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全型研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

2、 生物多樣性的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為生物資源，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

3、 防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是由原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種的減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparent competition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，是生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性。②

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大成多上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作產(chǎn)所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最惡劣的事例。③除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌署和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性探究有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全立法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

四、生物安全的法律供給需求

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機關(guān)，國家機關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴大法律的供給能力。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達到平衡的價格和數(shù)量的點上。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一、 法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二、法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護的認(rèn)識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三、法律價值與法律需求。

人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認(rèn)、維護或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標(biāo)和立法宗旨，從價值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四、法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達到確認(rèn)、維護和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護改種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全立法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全立法的立法邏輯：

（1） 生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全立法的風(fēng)險體系和利益保護對象。在上述風(fēng)險和利益保護的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

（2） 生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在實現(xiàn)的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求-供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

（3） 現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認(rèn)和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全立法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠。

五、立法必要性下的制度安排

篇10

一、引言

現(xiàn)代生物技術(shù)的出現(xiàn)，翻開了技術(shù)革命的新篇章，其在農(nóng)業(yè)、海洋資源開發(fā)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護等領(lǐng)域的廣泛運用，為人類生存和發(fā)展帶來了新的活力，如有助于提高農(nóng)作物產(chǎn)量、優(yōu)化動植物品種、提供新的醫(yī)藥品種和醫(yī)療方法、加快有毒物質(zhì)降解和凈化環(huán)境等。生物技術(shù)革新及其產(chǎn)業(yè)化發(fā)展已成為人類社會發(fā)展的重要動力，引導(dǎo)并促進生物技術(shù)革新及其產(chǎn)業(yè)化發(fā)展成為各國增強國際競爭力的重要途徑。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展伴隨著一系列風(fēng)險，如現(xiàn)代生物技術(shù)使人類遺傳信息成為可以掌握的珍貴資料，但同時帶來這些信息資料被竊取、買賣、非法利用的風(fēng)險，克隆人實驗、基因武器實驗、轉(zhuǎn)基因食品生產(chǎn)等都威脅到人類社會的健康、安全發(fā)展。法律作為社會生活的一面鏡子，反映著人類社會的復(fù)雜程度，同時，其作為一種重要的社會管理工具，引導(dǎo)和規(guī)范著人們的行為，促成良性社會生活秩序。如何既實現(xiàn)生物技術(shù)經(jīng)濟價值的最大化，又規(guī)范和引導(dǎo)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)健康、高效發(fā)展，防范和消除生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中可能出現(xiàn)的風(fēng)險和不良影響？目前，學(xué)界對這些問題的研究尚不夠全面、深入。鑒于此，筆者試對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所涉法律問題進行研究，以期為構(gòu)建我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)法律制度提供理論參考。

二、生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)及其法律需求

（一）生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的概念

目前，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對“生物技術(shù)”并無統(tǒng)一的定義。美國生物技術(shù)工業(yè)組織（BIO）將其界定為“利用細胞的和分子的處理加工去解決問題和制造產(chǎn)品，是相關(guān)技術(shù)的集成”；《生物多樣性公約》的定義是“以利用生物系統(tǒng)、活體生物或者其衍生物為特定用途而生產(chǎn)或改變產(chǎn)品或過程的任何技術(shù)應(yīng)用”；經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的定義是“將科學(xué)與技術(shù)應(yīng)用于生物有機體及其部分、產(chǎn)物和模型，以改變生物及非生物材料而創(chuàng)造知識、產(chǎn)品以及服務(wù)”，以此為前提，OECD還給出了生物技術(shù)內(nèi)容的補充界定。通過對以上定義的分析可以看出，這些定義對生物技術(shù)的內(nèi)涵總體上界定得比較寬泛、 抽象（只有OECD通過補充界定予以一定程度的明確），這反映了現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展尚面臨諸多不確定性因素。

國內(nèi)外對“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”的稱謂也不統(tǒng)一。如美國、英國和印度稱為“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”，日本學(xué)界多稱“生物產(chǎn)業(yè)”，我國有“現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”、“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”、“生物產(chǎn)業(yè)”等稱謂。有學(xué)者認(rèn)為，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化本來就是現(xiàn)代生物科學(xué)與工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物，因而“現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”的稱謂顯得啰嗦，而“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”這一稱謂過多地強調(diào)了產(chǎn)業(yè)的技術(shù)性特征或生物技術(shù)的應(yīng)用。受此影響，2004年國家發(fā)展和改革委員會高技術(shù)產(chǎn)業(yè)司與中國生物工程學(xué)會組織編寫的《中國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》中首次使用了“生物產(chǎn)業(yè)”的稱謂，并提出這一稱謂“有助于生物產(chǎn)業(yè)從科學(xué)家人群逐步進入政府、企業(yè)、投資者等社會大眾的思維模式中”①。從2006年開始，該報告的名稱變更為《中國生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》。國家發(fā)展和改革委員會2007年出臺的《生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》、國務(wù)院辦公廳2009年印發(fā)的《促進生物產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的若干政策》、國務(wù)院2012年印發(fā)的《生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》均采用了“生物產(chǎn)業(yè)”的用語。可見在我國，“生物產(chǎn)業(yè)”與“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)”并無本質(zhì)區(qū)別，都是指以現(xiàn)代生物技術(shù)為支撐、依托生物資源的各類產(chǎn)業(yè)。

（二）生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特征

生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)不僅具備其他產(chǎn)業(yè)所共有的要素，如存在于商品經(jīng)濟社會、追求規(guī)模化生產(chǎn)和利潤最大化等，還以其獨有的特征而與其他產(chǎn)業(yè)相區(qū)別。第一，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)以現(xiàn)代生物技術(shù)為發(fā)展的原動力。脫離了這一前提，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)便失去了作為一種產(chǎn)業(yè)得以存在和發(fā)展的根基。第二，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)體現(xiàn)了生物資源作為生產(chǎn)資料的不可替代性。無論是在技術(shù)研發(fā)還是產(chǎn)品生產(chǎn)階段，生物資源都是生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的基本原材料，生物資源的生物特性決定了其不可替代性。第三，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)滲透于各傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中。生物技術(shù)的應(yīng)用涉及藥品、保健品、食品的生產(chǎn)以及農(nóng)業(yè)、能源、海洋資源開發(fā)、環(huán)境保護等諸多領(lǐng)域，使這些領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)面臨重大變革的機遇和挑戰(zhàn)。第四，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的風(fēng)險性大。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)以生物資源為基本原材料，生物資源的應(yīng)用范圍廣且潛藏危害人類健康和環(huán)境安全的風(fēng)險，這種風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的損害，其后果將是不可逆的。第五，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)使傳統(tǒng)倫理觀面臨挑戰(zhàn)。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)通過技術(shù)手段革新使改變生命體成為可能，這種改變的結(jié)果必將對傳統(tǒng)生命倫理觀造成沖擊。基于以上特征，對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展必須進行法律規(guī)制，既要鼓勵其技術(shù)創(chuàng)新、創(chuàng)造經(jīng)濟價值、提高人類生產(chǎn)生活水平，又要使其發(fā)展程度和方向符合社會需求，兼顧社會公共利益，保障生態(tài)安全，以實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展。

（三）生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律需求

生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為一種新的經(jīng)濟形式，其出現(xiàn)與發(fā)展帶來了新的利益需求和利益主體，多種利益需求之間（如私人利益之間、私人利益與社會利益之間）難免會發(fā)生沖突，不同的利益主體在不斷地進行博弈。這種沖突和博弈需要一種權(quán)威性的力量予以調(diào)控，以既平衡不同主體的利益需求，又實現(xiàn)社會的健康、穩(wěn)定發(fā)展。在當(dāng)代社會，這種權(quán)威性的力量主要來自法律，法律創(chuàng)設(shè)一定的規(guī)則并通過內(nèi)在的公信力和外在的強制力敦促人們予以遵守。從這個角度看，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律需求不僅來自該產(chǎn)業(yè)本身，還源于社會以及作為公共權(quán)力代表的國家對該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求國家至少提供兩個層面的法律制度：第一，基于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為國家經(jīng)濟發(fā)展的重要力量而提供一般的法律制度。具體而言：在宏觀層面上，為了鼓勵生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而采取財政、金融、稅收、土地使用等方面的支持性法律制度，同時為了保護消費者權(quán)益、防止企業(yè)惡性競爭而確立反壟斷、反不正當(dāng)競爭法律機制；在微觀層面上，提供激勵生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理方面的法律制度，同時為了維護交易秩序、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為而進行相應(yīng)的物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法制度變革。第二，基于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特性而提供特殊的法律制度。包括基于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)性特征而提供激勵技術(shù)創(chuàng)新、確保技術(shù)成果轉(zhuǎn)化等保障性法律制度；基于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的生物資源依賴性而提供對生物資源的獲取與交易進行分類監(jiān)管的法律制度；基于生物技術(shù)的應(yīng)用范圍廣且關(guān)乎人類健康與環(huán)境安全、風(fēng)險性極大而提出對具體的研究、開發(fā)、生產(chǎn)等行為進行合理監(jiān)管的法律制度；基于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展將帶來倫理觀方面的挑戰(zhàn)而提供科學(xué)的倫理價值判斷和評價的法律制度。

目前，我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度較低，與我國生物技術(shù)科研水平和生物資源擁有情況不相匹配，其重要原因之一是我國當(dāng)前的法律制度未能因應(yīng)其需求。我國目前缺乏規(guī)范生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綜合性法律規(guī)范，現(xiàn)行法律文件中亦少有專門規(guī)范生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)容。立法的缺失使得我國關(guān)于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的行政管理效果不佳，相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)權(quán)責(zé)不清晰、權(quán)力劃分不明且面臨監(jiān)管缺乏依據(jù)、監(jiān)管的邊界模糊等問題。

三、法律如何規(guī)制生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展

現(xiàn)代國家通過法律調(diào)整著社會的方方面面。盡管在不同領(lǐng)域的具體內(nèi)容不同，但法律對不同領(lǐng)域的調(diào)整方式基本相同，一般有兩個步驟：第一，明確不同情勢下法律所追求的價值，這是制度構(gòu)建與運作的根基，也為進一步明確法律規(guī)范的內(nèi)容指明方向。第二，確定法律規(guī)范的內(nèi)容，以明晰具體行為的可為與不可為的邊界，進而形成一定的社會生活秩序。對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)而言，經(jīng)由“價值定位—法律規(guī)范”這一動態(tài)過程而形成的法律秩序，能保障其良性、有序發(fā)展。

（一）生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律的價值定位

價值研究是所有法學(xué)研究的基礎(chǔ)。價值定位解決“為何要立法”和“法律應(yīng)當(dāng)規(guī)范什么”的問題，這是構(gòu)建法律制度的前提，也為法律原則和法律規(guī)范的制定與實施提供依據(jù)。明確法律的價值定位，對不同的法律價值追求之間進行排序，是立法回應(yīng)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展法律需求的第一步。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律規(guī)制既要立足我國作為最大發(fā)展中國家的基本國情，加大該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展力度，又要保護生態(tài)環(huán)境和生物資源，規(guī)范資源使用行為；既要推動技術(shù)進步和經(jīng)濟增長，又要保障公民的人身權(quán)和健康權(quán)，禁止違背倫理的實驗，防止生物藥物、轉(zhuǎn)基因食品等被非法交易和濫用。“價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的。”②上述價值問題都是生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)立法所必須面對的，對之進行深入研究和理性分析，才能為生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律的創(chuàng)設(shè)和實施提供價值層面的依據(jù)。

法的基本價值要素包括秩序、正義、自由、平等、安全、效率等，這是任何部門法（實體法或程序法）所共同具備的，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律也不應(yīng)例外。除此之外，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律還應(yīng)體現(xiàn)其特殊的價值要素如人權(quán)保障、可持續(xù)發(fā)展等。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律所追求的多層次價值目標(biāo)都有自己的內(nèi)涵和特性，在不同的情勢下，其必然發(fā)生沖突。例如，開展何種研究、開發(fā)何種產(chǎn)品是研究人員和企業(yè)的自由，而國家為了保護生物安全，必須制定相關(guān)法律制度來規(guī)范這些行為，由此可能產(chǎn)生自由與正義、安全、秩序、可持續(xù)發(fā)展等價值目標(biāo)之間的沖突。又如，現(xiàn)實中一些發(fā)達國家通過種種形式免費利用發(fā)展中國家的基因資源進行生物技術(shù)方面的研究，甚至對其研究成果申請專利，以享有獨占的、排他性的使用權(quán)，如此就侵犯了發(fā)展中國家的和生物資源受益權(quán)，帶來生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的效率與公平價值目標(biāo)之間的沖突。③

面對沖突，必須設(shè)立一定的評判標(biāo)準(zhǔn)對不同的價值要素和利益保護進行定位、排序，以使法律的創(chuàng)制和運行有據(jù)可循。對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律而言，這種標(biāo)準(zhǔn)的確立可以有三種形式：第一，通過授權(quán)性法律規(guī)范來確認(rèn)和促進生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以保障技術(shù)進步、經(jīng)濟增長等價值目標(biāo)的實現(xiàn)。這里，“確認(rèn)”是指確定生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展主體的法律地位，明確其權(quán)利義務(wù)；“促進”是指對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展進行法律制度設(shè)計和運行機制安排，從法律層面為其創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境和條件。第二，通過禁止性法律規(guī)范來限制生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的不利因素，以保障社會可持續(xù)發(fā)展價值目標(biāo)的實現(xiàn)。這里，“限制”是指對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中可能產(chǎn)生不同結(jié)果的法律行為，由具體主體進行分類監(jiān)管，以防范其可能帶來的社會風(fēng)險。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律應(yīng)立足于促進社會可持續(xù)發(fā)展，因此，應(yīng)當(dāng)禁止不利于這一目標(biāo)實現(xiàn)的行為，讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。第三，通過義務(wù)性法律規(guī)范及其他規(guī)范的共同引導(dǎo)來指引生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向。義務(wù)性法律規(guī)范重在明確某一行為的“可為”與“不可為”的邊界及后果，為生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)主體提供行為模式參考。通過上述法律規(guī)范的架構(gòu)和實施，可以促成生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域良好的發(fā)展秩序。

（二）國外生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律制度借鑒

美國、日本及一些歐洲國家的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展居世界前列。由于各國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式各異，其相應(yīng)的法律制度也有所差異。美國的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律涉及多個領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在資金支持、稅收優(yōu)惠、教育跟進、產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展、促進研究成果產(chǎn)業(yè)化和商業(yè)化利用等方面。美國多年來形成的比較穩(wěn)定的科技管理體制（立法、司法、行政三個系統(tǒng)不同程度地參與科技管理），保障了其生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律制度的有效實施。④日本在20世紀(jì)80年代就把生物技術(shù)列為未來著力發(fā)展的國家技術(shù)，并采取了一系列法律措施發(fā)展生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)，如日本1999年公布的《開創(chuàng)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的基本方針》中提出了“生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)立國”戰(zhàn)略，并于2002年頒布了《生物技術(shù)戰(zhàn)略大綱》；通過制定和完善關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)移機構(gòu)（TLO）的法律，保護生物技術(shù)研究方的知識產(chǎn)權(quán)；制定“產(chǎn)官學(xué)”合作制度，進行金融制度改革，保證了生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)化過程中的資金來源。⑤德國等歐洲國家生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開其環(huán)境保護法律和科研專利權(quán)、科研成果開發(fā)方面的法律和資金保障機制的支持。⑥

總體來看，發(fā)展中國家對發(fā)展生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)都非常重視，許多國家在立法上予以了高度重視和有力協(xié)調(diào)。如印度對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展推行了一系列扶持性法律措施：第一，制定、完善了相關(guān)法律制度，包括促進生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綜合性法律制度，以及單列的專利技術(shù)保護、生物多樣性保護（尤其是傳統(tǒng)知識的法律保護）、技術(shù)研究及其商業(yè)性開發(fā)審批、人類基因的研究管理等制度。第二，建立了專門的機構(gòu)加強管理，如成立了全面負(fù)責(zé)和協(xié)調(diào)全國生物技術(shù)工作的國家生物技術(shù)委員會（1982年成立，1986年升格為國家生物技術(shù)部），成立了由科學(xué)家和管理專家組成的科學(xué)顧問委員會以及16個生物技術(shù)特別工作組，從中央到地方都設(shè)有針對生物資源管理的專門機構(gòu)。⑦第三，出臺了生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的促進措施，包括簡化審批程序、取消對工廠生產(chǎn)能力的數(shù)量限制、鼓勵出口、自由進口、免除關(guān)稅等措施。第四，加強對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資金支持，包括加大政府投資力度、改革風(fēng)險投資機制、鼓勵對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資等。第五，開展有關(guān)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的教育，重視生物技術(shù)科研人才的培養(yǎng)和這方面的國際合作。⑧除印度外，一些發(fā)展中國家在生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的某些領(lǐng)域也各有所長，如一些生物資源豐富的國家在生物資源的法律保護方面做得較好，值得其他國家予以借鑒。

任何一國的法律都有其賴以生長的土壤，如果脫離該國經(jīng)濟、政治與文化背景而僅將其法律規(guī)則進行移植，那么“能真正從一個法域遷移到另一個法域的東西充其量不過是一堆毫無含義的語詞形式”⑨。在研究他國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)立法時，除了關(guān)注法律制度的內(nèi)容，還應(yīng)對作為法律制度實施載體的具體機制的設(shè)立與運行進行審視，考察法律制度與機制出臺的文化背景。我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律制度和機制的設(shè)計與完善，也應(yīng)放置于我國經(jīng)濟社會發(fā)展與法制建設(shè)狀況、傳統(tǒng)文化淵源等背景下進行考慮，對國外的法治建設(shè)經(jīng)驗應(yīng)重點作立法技術(shù)和立法方法方面的借鑒。

四、我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律制度建構(gòu)

國家發(fā)展和改革委員會2007年編制的《生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》，是我國第一次將生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的一個戰(zhàn)略性高技術(shù)產(chǎn)業(yè)進行整體規(guī)劃和部署的法律性文件；2009年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《促進生物產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的若干政策》，比較系統(tǒng)地提出了我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向、重點任務(wù)和政策措施。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的重要性和特殊性決定了我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律必須體系化和專門化，加強以下三個方面的法律制度建設(shè)已刻不容緩。

（一）明確生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律原則

生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律應(yīng)以其特有的原則作為制度構(gòu)建的基礎(chǔ)并貫穿制度建設(shè)始終。綜合我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律需求，我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律的基本原則應(yīng)包括三個方面：第一，鼓勵科技進步原則。生物技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展是科技力量整合的結(jié)果，科技創(chuàng)新是生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)進步的基礎(chǔ)與動力，沒有科技進步，就沒有生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。第二，促進產(chǎn)業(yè)優(yōu)化發(fā)展原則。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展應(yīng)以企業(yè)主導(dǎo)發(fā)展為基本模式，以經(jīng)濟增長為目標(biāo)，順應(yīng)市場規(guī)律；政府通過在宏觀層面上進行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)布局、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)政策等方面的合理安排來促進生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。第三，可持續(xù)發(fā)展原則。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不應(yīng)以犧牲長遠利益為代價，無論是技術(shù)研發(fā)還是商品生產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟、社會、文化、資源、環(huán)境等方面協(xié)調(diào)發(fā)展。

（二）構(gòu)建生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律體系

法律體系是指一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體⑩。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律體系是國家法律體系的一個子系統(tǒng)，由旨在促進生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、防范相關(guān)風(fēng)險和損害發(fā)生的法律規(guī)范構(gòu)成，包括保障生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綜合性法律文件，以及各部門法中調(diào)整生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律關(guān)系、規(guī)范生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展行為的法律原則和具體制度。我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律體系的構(gòu)建，應(yīng)以我國現(xiàn)有法律體系為基礎(chǔ)，結(jié)合我國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及其未來需求，審視我國現(xiàn)行法律制度的不足并進行相應(yīng)的補充和完善，建立起系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的規(guī)制生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律原則、規(guī)則和制度體系。具體而言，我國應(yīng)以“趨利”和“避害”兩條主線來進行生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律制度構(gòu)建：第一，構(gòu)建引導(dǎo)和支持生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律制度，包括知識產(chǎn)權(quán)保障制度、公平競爭保障制度、財稅保障制度、特殊企業(yè)經(jīng)營管理制度、投資制度、生物技術(shù)轉(zhuǎn)移及生物技術(shù)產(chǎn)品交易制度等。第二，構(gòu)建預(yù)防和應(yīng)對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的風(fēng)險的法律制度，包括基本人權(quán)保障制度、生物安全制度、環(huán)境保護制度等。上述制度交融于不同的法律部門中，單獨或交叉規(guī)范著生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律關(guān)系。在不同的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域（如醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護等領(lǐng)域），還可以專門規(guī)定予以特殊適用的具體制度。

（三）完善生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的監(jiān)管機制

在生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，有無具體的監(jiān)管主體、能否依法監(jiān)管十分重要。美國對食品生物工程產(chǎn)業(yè)發(fā)展有一套相互配合的法律制度進行規(guī)制，該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域每一種產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售都受到一個主導(dǎo)機構(gòu)和多個相關(guān)機構(gòu)的共同管理，這些機構(gòu)依據(jù)法律授權(quán)履行著健康和安全保障的義務(wù)，同時負(fù)責(zé)消除因法律實施不到位而產(chǎn)生的危害。監(jiān)管機制作為實施生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)法律的配套措施，其完善在一定程度上影響到法律制度的實效。監(jiān)管機制的完善可以從三個方面進行：第一，明確具體的監(jiān)管主體，防止發(fā)生無人監(jiān)管或多個監(jiān)管主體相互推諉致使監(jiān)管缺失的現(xiàn)象。第二，建立清晰、暢通的監(jiān)管系統(tǒng)，如此既便于監(jiān)管主體行使監(jiān)管權(quán)，也便于對監(jiān)管行為進行監(jiān)督和管理。第三，嚴(yán)格監(jiān)管責(zé)任，以有效避免監(jiān)管不力的現(xiàn)象發(fā)生。

五、結(jié)語

篇11

因此我們可以得出會計倫理的概念就是人們在從事會計工作過程中所構(gòu)建起來的人倫關(guān)系，以及人們在處理這種關(guān)系時所應(yīng)當(dāng)遵循的原則。由此確定了會計倫理學(xué)的研究范圍是人與人之間在會計工作中所應(yīng)遵循的次序和道理。

1 會計倫理建設(shè)的理論基礎(chǔ)

1.1 經(jīng)濟倫理學(xué)視角

經(jīng)濟倫理學(xué)作為一門獨立化、體系化的學(xué)科對在經(jīng)濟活動和經(jīng)濟現(xiàn)象中倫理道德問題的給予了系統(tǒng)的研究。經(jīng)濟倫理學(xué)認(rèn)為:在市場經(jīng)濟中，市場機制本身是建立在人們的“實踐理性”的道德基礎(chǔ)之上的，經(jīng)濟交往必須有一種道德框架作為基礎(chǔ)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行既需要制度約束，也需要道德基礎(chǔ)。首先，市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟、法制經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟中，生產(chǎn)、流通、分配與消費是靠市場主體間的契約聯(lián)結(jié)在一起的，為了保證這些契約的公正和得到遵守，就需要完備的法律制度;其次不可忽視的是，市場經(jīng)濟還體現(xiàn)為倫理經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的經(jīng)濟模式和經(jīng)濟體制都有自身的倫理道德和價值意義，它依靠義務(wù)、良心、榮譽、節(jié)操、人格來建立相互交往的友好關(guān)系，以確保社會成員的行為合情、合法、合理。正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所說:“自愛、自律、勞動習(xí)慣、誠實、公平、正義感、勇氣、謙遜、公共精神以及公共道德等，所有這些都是人們在前往市場之前所必須擁有的”。無獨有偶，1970年的獲獎?wù)咚_繆爾森說“市場是無心的，無頭腦的，它從不會思考，也不會顧慮什么”，可見盲目地相信市場的力量必然導(dǎo)致社會失范、市場失序和經(jīng)濟失信，經(jīng)濟離不開正確的倫理價值導(dǎo)向。

“經(jīng)濟越發(fā)展，會計越重要”，會計作為一門商業(yè)語言發(fā)揮著越來越重要的作用，其宗旨在于向投資者、債權(quán)人等利益相關(guān)者提供真實相關(guān)的財務(wù)信息以助其決策。會計倫理為市場經(jīng)濟中的會計組織機構(gòu)和會計人員提供一種價值導(dǎo)向，進而調(diào)節(jié)會計組織機構(gòu)和會計人員的會計行為。依據(jù)經(jīng)濟倫理學(xué)理論，市場經(jīng)濟越發(fā)展、越成熟，在會計活動中，會計倫理道德就顯得越來越重要，發(fā)揮出越來越大的作用，因此會計倫理建設(shè)不僅是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的必然要求，也是社會道德進步的表現(xiàn)。

1.2 新制度經(jīng)濟學(xué)視角

隨著會計行業(yè)的不斷發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到:會計行為具有經(jīng)濟性和社會性的特征。“會計一個重要功能就是，為企業(yè)各種契約的訂立和執(zhí)行提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)，以界定契約關(guān)系”](林鐘高，趙宏，2001)，會計行為具有經(jīng)濟后果，會計程序必須公平地對待一切利益集團，財務(wù)報告應(yīng)保持真實和準(zhǔn)確，會計數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公允、無偏見，因此會計活動具有社會價值和社會意義。可見會計行為本身需要制度約束和規(guī)范。

新制度經(jīng)濟學(xué)的主要代表人物諾思(North)認(rèn)為:制度是人們之間為實現(xiàn)專業(yè)化和分工所帶來的貿(mào)易收益，并使財富最大化而做出的契約安排，它包含著一套以章程和規(guī)則為形式的行為約束，一套從章程和規(guī)則出發(fā)來檢測偏差的程序，最后還有一套道德、倫理的行為規(guī)范，這類規(guī)范限定了章程和規(guī)則的約束方式的輪廓。由此看來，約束會計行為的制度不僅僅包括會計準(zhǔn)則、制度規(guī)范，即“正式的制度”，還應(yīng)包括會計倫理規(guī)范這類非正式約束。會計制度約束作用的有效性依賴于非正式制度的支持。原因有三:第一，會計制度中的“正式制度”具有強制性，一般借助國家機器保障其執(zhí)行。正式的會計制度只有借助于具有高度柔性的會計倫理力量才得以執(zhí)行和實施;第二，由于會計制度制定者的“有限理性”和會計環(huán)境的不確定性，會計正式制度作為一種顯性契約，有著其可能存在的不完備性。此時非正式制度可以誘導(dǎo)人們在正義和非正義、合理與不不合理之間做出道德選擇，以合理的解釋和恰當(dāng)?shù)姆绞教幚碇贫炔煌晟扑赡芤l(fā)的一系列問題，從而彌補正式制度的缺失。第三，新制度經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，良好的倫理道德(非正式制度)能有效地淡化制度遵守主體的機會主義成本，從而進一步減化制度執(zhí)行的監(jiān)管成本和制度實施的其它費用。

由此可見，作為一種非正式約束的會計倫理是會計正式制度得以執(zhí)行和有效運作的重要基礎(chǔ)和精神保障。開展會計倫理建設(shè)是會計制度不斷完善的客觀要求，也是會計行業(yè)不斷發(fā)展的必然結(jié)果。

1.3 契約論視角

現(xiàn)代契約論認(rèn)為:企業(yè)是一組契約關(guān)系的聯(lián)結(jié)，企業(yè)內(nèi)部契約安排按其性質(zhì)的不同可以分為要素使用權(quán)交易契約和會計契約兩部分，要素使用權(quán)交易契約規(guī)定企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)要素的組織結(jié)構(gòu)和企業(yè)所有權(quán)安排方式，并最終決定企業(yè)剩余索取權(quán)的分享狀態(tài)，會計契約決定企業(yè)剩余的計量方式，而現(xiàn)實中的契約都是不完全的，要素使用權(quán)交易契約的不完全性主要表現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營者對企業(yè)剩余索取權(quán)的分享，會計契約的不完全性表現(xiàn)在經(jīng)營者擁有剩余的會計規(guī)則制定權(quán)。經(jīng)營者既享有剩余索取權(quán)又擁有控制剩余計量的會計執(zhí)行權(quán)，其它契約主體必定會擔(dān)心自己在企業(yè)中的契約利益會因會計契約的不完全而受到損害，從而影響其簽定企業(yè)契約的積極性，但是在現(xiàn)實中各方參與企業(yè)組織時，并沒有人會因為會計契約的不完全性而對其利益的可能損害給與足夠的關(guān)注，這一理論與實際中的矛盾稱之為“不完全契約的企業(yè)簽約悖論”。這一理論與實踐相互矛盾的企業(yè)簽約悖論，只能通過會計倫理來解讀。這是因為:現(xiàn)行會計規(guī)則安排是一種顯性契約，它作為一種制度化的存在已被契約方廣泛接受，因而企業(yè)締約者無需每次重復(fù)簽定會計契約。這種現(xiàn)象可稱之為會計契約的自動簽定。但契約方之所以對具有經(jīng)濟后果的會計契約自動簽定，其中隱含了這樣一個假設(shè):已有會計契約條款是客觀公正并且會計契約的執(zhí)行過程是誠實守信的，即契約方都有一個心照不宣的約定，這個約定就是會計倫理。會計倫理是一種隱性契約，它是由企業(yè)物質(zhì)要素所有者與經(jīng)營者之間簽訂的關(guān)于會計執(zhí)行的一份隱含契約(劉建秋，2005)。可以看出，會計倫理是會計契約不完全的必然要求，正是會計倫理彌補了不完全顯性會計契約的天然缺陷，才大大提高了企業(yè)契約交易的效率。這樣，不完全會計契約的企業(yè)簽約悖論得到解讀。

顯然，只有大力提升會計契約簽訂者雙方的倫理道德素質(zhì)才能使這份心照不宣的隱含契約得以持續(xù)，此時會計倫理建設(shè)顯得尤為必要。

2 會計倫理建設(shè)的實施機制

會計倫理的實施是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，應(yīng)通過制度創(chuàng)新，采取自我修養(yǎng)與外部監(jiān)督相結(jié)合、道德教育與檢查懲戒相結(jié)合、行業(yè)自律與法律監(jiān)管相結(jié)合相結(jié)合等形式，以培養(yǎng)會計人強烈的倫理意識，引導(dǎo)和規(guī)范倫理行為，使倫理規(guī)范成為廣大會計人的行為指南，最終使得會計倫理道德水準(zhǔn)逐步邁向理想狀態(tài)。具體來說，會計倫理建設(shè)的實施機制應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容:

2.1 加強會計道德教育是基礎(chǔ)

一種倫理道德生長和確定，比任何其他文化形式都更需要教育的輔助。會計倫理也不例外，會計倫理建設(shè)與發(fā)展離不開道德教育的具體支持，我們認(rèn)為加強會計人道德教育是會計倫理建設(shè)與發(fā)展的基礎(chǔ)。

現(xiàn)階段我國會計道德教育主要包括兩個層次:一是對潛在會計人的會計道德教育，即對大、中專院校會計專業(yè)的在校學(xué)生進行會計道德教育，使學(xué)生在校期間就開始學(xué)習(xí)和了解會計道德理論，培養(yǎng)職業(yè)道德情感和觀念等道德意識，為潛在會計人今后進入會計職業(yè)活動中自覺遵守會計道德規(guī)范奠定基礎(chǔ);二是對會計人員的繼續(xù)教育，即對會計人進行持續(xù)的再教育，將會計道德教育作為后續(xù)教育的重要內(nèi)容。其目的在于把對會計人的道德教育貫穿于整個會計工作職業(yè)生涯中，讓從事會計工作的會計人不僅認(rèn)知會計道德規(guī)范，更要通過道德教化使他們將會計道德規(guī)范內(nèi)化為自身的思想觀念，并指導(dǎo)和約束自身的行為，以提高自律、自省能力，形成良好、穩(wěn)定的道德品行。第一，制定培訓(xùn)規(guī)劃，建立規(guī)章制度;第二，完善會計職業(yè)道德教育管理制度和形式，針對會計人員繼續(xù)教育時間短、內(nèi)容新、容量大等特點，開展多形式的會計人員繼續(xù)教育培訓(xùn)形式和類別;第三，建立高質(zhì)量的師資隊伍，優(yōu)化師資隊伍配置;第四，各培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的培訓(xùn)教學(xué)管理制度和培訓(xùn)人員檔案管理制度，嚴(yán)格考勤、考核、考試制度;最后會計職業(yè)道德教育管理工作的行政主管部門——各級財政部門會計管理機構(gòu)，應(yīng)立足于行政管理，必須認(rèn)真履行職責(zé)，完善規(guī)章制度，制訂培訓(xùn)規(guī)劃，審核培訓(xùn)單位，建立師資隊伍，強化市場監(jiān)管，嚴(yán)格培訓(xùn)考核。

2.2 實現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融是核心

實現(xiàn)法律監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融是會計倫理建設(shè)的核心。首先實現(xiàn)法律監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融具有必要性:會計倫理的建設(shè)離不開法律監(jiān)管和行業(yè)自律的雙重保障。法律監(jiān)管對會計行為的調(diào)節(jié)具有最高的強制力，對其遵守與否受制于外在的約束力，不以個人的意志為轉(zhuǎn)移，是一種典型的他律型規(guī)范。但是，法律規(guī)范只限定了會計人的下限而行業(yè)道德規(guī)范卻能從信念、品行、能力等更為本質(zhì)和深刻的層次來影響并提高會計行為質(zhì)量，正如思想家龐德所指出的“道德作為一種社會控制系統(tǒng)能深入到人的生活、信念等深層結(jié)構(gòu)，而法律卻只能望而卻步”。在經(jīng)濟生活中，經(jīng)常發(fā)生沒有違反法律制度，但卻違反了會計職業(yè)道德的行為。此時，會計職業(yè)團體可通過自律性監(jiān)管，對發(fā)現(xiàn)的違反會計職業(yè)道德規(guī)范的行為進行相應(yīng)的懲戒，對會計敗德行為進行合理的引導(dǎo)和規(guī)范。與法律監(jiān)管不同的是，行業(yè)自律主要通過“執(zhí)業(yè)能力和道德”評價來形成約束，既有“自律”成分，如憑借個人良心、道德上的自覺自省，也有他律的成分，如通過社會輿論的譴責(zé)、行業(yè)內(nèi)的紀(jì)律處罰等手段，屬自律和他律的相結(jié)合。行業(yè)自律除其核心部分已固化為共同的職業(yè)守則，并經(jīng)由職業(yè)團體擬定、頒布、形成文字從而成為正式制度安排之外，其余的仍以倫理、道德、意識形態(tài)等非正式制度安排的形式存在。其次行業(yè)自律與法律監(jiān)管的相融具有可行性。二律的相融性具體體現(xiàn)在:由于法律制定、實施和監(jiān)管成本較高，且會計行為具有復(fù)雜多變性，不可能通過法律的形式將方方面面規(guī)范到，而道德自律的較大一部分約束力正是因為存在于人們的觀念和意識中，因而更具廣泛性。因此我們在進行會計倫理建設(shè)時，“行業(yè)自律”和“法律監(jiān)管”兩手都要抓，兩手都要硬。

2.3 明確會計道德評價機制是導(dǎo)向

會計道德評價貫穿于會計道德的教育、修養(yǎng)、遵行等整個會計實踐的活動之中，是整個會計道德規(guī)范體系發(fā)揮功用的“杠桿”。 會計道德評價機制的構(gòu)建由會計道德評價機構(gòu)、評價指標(biāo)和評價程序三大要素的有機統(tǒng)一所構(gòu)成。

2.4 建立會計倫理信息披露制度是關(guān)鍵

人的行為過程和行為方式是受制度條件約束的，但在社會經(jīng)濟生活中，人的行為方式和行為過程又是一個相對獨立的變量，即存在著人的行為對制度架空的可能性。這種情況下，便會產(chǎn)生“制度虛置”的難題。而傳統(tǒng)的信息披露制度的基本特征，在于信息披露主體(信息供給方)的行為除了受上市公司制度、規(guī)范和慣例等制度性因素制約外，信息披露的時機、規(guī)模與質(zhì)量主要是受主體自身的道德約束。這種約束結(jié)構(gòu)意味著信息供給者的行為對信息披露制度的吻合程度，主要是由其道德水平?jīng)Q定的。因此，傳統(tǒng)的信息披露制度具有較大的“道德風(fēng)險”。信息披露主體一旦出現(xiàn)“敗德”問題，信息披露的失范將是不可避免的。而在信息披露失范的情況下，上市公司信息不僅無法起到?jīng)Q策有用的功能，甚至也不可能具有監(jiān)督功能。可見，上市公司信息披露制度的設(shè)計，離不開人的道德行為和道德水平的考量，而這恰恰是現(xiàn)有上市公司信息披露機制所忽視的。毫無疑問，在現(xiàn)行的會計信息披露框架中，如何實現(xiàn)倫理秩序與現(xiàn)行制度安排和技術(shù)規(guī)則的融合，已成為眾多學(xué)者重要的研究課題。我們認(rèn)為建立會計倫理信息披露制度，這不僅能提高會計信息披露的決策有用性，還能規(guī)范會計人的道德行為，提高會計人的道德水平。因此我們說，建立會計倫理信息披露制度實則會計倫理建設(shè)的關(guān)鍵所在。

2.5 開展倫理道德鑒證服務(wù)是監(jiān)督

近些年，國外政府、社會公眾及企業(yè)界對倫理道德建設(shè)越來越重視，由此催生了審計師的新興服務(wù)——倫理鑒證服務(wù)，即道德審計。道德審計應(yīng)是系統(tǒng)地對企業(yè)道德各個方面進行描述、分析和評價，并提出從道德素質(zhì)評價、行為審查、利益相關(guān)者審查、公司道德管理制度和措施審查、道德困境解決方法審查、員工個人品質(zhì)和所處環(huán)境評估等六個方面進行企業(yè)道德審計。他認(rèn)為，企業(yè)道德審計與社會審計不同的是，道德審計包括更多企業(yè)道德方面的因素。

縱觀現(xiàn)有的理論研究和實踐，會計倫理作為企業(yè)倫理的一個重要領(lǐng)域，在道德審計中并未得到專門地反映。我們認(rèn)為，會計倫理建設(shè)的道德審計是指審計組織的審計人員受托對被審計單位進行審計時，衡量會計人(會計實務(wù)工作者)是否遵守道德管理制度規(guī)定及對會計道德管理制度的有效性進行評審的行為。

參考文獻

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【中圖分類號】DFO 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）07-0098-05

2010年廣東佛山市人力資源和社會保障局拒絕錄用部分?jǐn)y帶地中海貧血基因的考生。從而引發(fā)了“中國基因歧視第一案”的行政訴訟。事件雖已過去幾年，但由此引發(fā)的基因歧視現(xiàn)象在社會各個領(lǐng)域卻愈演愈烈。基因歧視問題的普遍化在很大程度上加深了人們對歧視的恐懼。也引起了人們前所未有的關(guān)注，用人單位探求求職者基因信息并據(jù)此決定雇傭與否的做法是否有損于法律的平等正義價值成為整個社會無法回避的問題。因此。加強基因歧視問題的理論研究和立法對策工作已經(jīng)成為一項重要而緊迫的任務(wù)。

一、基因歧視相關(guān)概念之辨析

（一）基因及人類基因組計劃所引發(fā)的問題

自達爾文提出“進化論”以來，人們發(fā)現(xiàn)物種之所以能夠經(jīng)過世代繁衍后仍保持自身的特性，是因為上一代的生物特性能夠被“遺傳”給下一代，而這種攜帶遺傳信息并能夠?qū)⑵浔憩F(xiàn)為具體生理機能的遺傳物質(zhì)就是“基因”（Gene）。它是由A、C、G、T四個代表不同堿基形式的字母排列組成的包含特定堿基序列的一段DNA分子，遺傳因子（alleles）的多變形式藉由其他載體表現(xiàn)出來導(dǎo)致了不同種族或某些疾病的基因信息的差異。20世紀(jì)的最后10年，被譽為“生物醫(yī)學(xué)的曼哈頓工程”（The Manhattan Proiect for Biomedicine）的人類基因組計劃（Human Genome Proieet）使科學(xué)家們在生物科技及其他基因研究領(lǐng)域取得突破性進展，科學(xué)家通過認(rèn)識構(gòu)成基因的堿基排列順序在各種因素作用下出現(xiàn)不同程度地變異致使基因功能失常從而產(chǎn)生了人體的許多疾病而希望掌握各種基因遺傳的機理以及基因變異與疾病之間的關(guān)系，為預(yù)防和治療疾病、提高人類體質(zhì)打下堅實基礎(chǔ)。

但是在利用基因技術(shù)為人類服務(wù)和造福的同時，關(guān)于對基因研究成果有可能被濫用的隱憂也隨之而來。如果個人的基因信息（尤其是那些帶有致病基因的人甚至種族）被以科學(xué)研究的名義知曉甚至公開后，就有可能在就業(yè)、保險等諸多領(lǐng)域遭到不公正的待遇甚至拒絕，甚至在愛情、婚姻和其他社會生活交往中遇到障礙。

（二）歧視的定性之爭

在公眾的日常用語和普通人的生活中，歧視一般作為一個帶有貶義的詞匯與不公平聯(lián)系在一起，但在漢語的權(quán)威解釋中，“歧視”被解釋為“不平等的看待”，其中并沒有明顯的感彩。而在英文中，與歧視相對應(yīng)的單詞是discriminate（名詞形式為discrimination），其含義通常有如下兩種解釋：一是區(qū)分或區(qū)別對待，“To make 0r ConSti-tute a difference in or between”：“The accord，ing of some differential treatment to persons or bod-ies in the same position”二是不公正地區(qū)別對待。“To treat a person or group differently from an-other in an unfair way”綜上我們發(fā)現(xiàn)，在英語中discriminate這個單詞即可以表示為一種客觀事實的描述（及區(qū)別對待），也可以強調(diào)這種區(qū)別對待對他人不合理或不利。而歧視在漢語中也有中性和貶義兩種解釋，而日常所稱的歧視通常與不公平聯(lián)系在一起，針對其本身的語義其實是一種縮小解釋或不全面的解釋，一般含有貶義。但介于用語習(xí)慣，本文中所稱的歧視亦是在貶義的語境中使用，即指不合理的歧視。

（三）基因歧視的概念重構(gòu)

美國學(xué)者保羅·比林斯（Paul Billings）最早把基因歧視定義為根據(jù)個人的基因信息與正常基因的明顯差別而歧視該個人或整個家族。這一定義雖為基因歧視劃定了一個相對穩(wěn)定的范圍，但卻因為需要進一步解釋何謂“正常基因”而引起廣泛爭議。而另一學(xué)者高斯丁關(guān)于基因歧視是“根據(jù)基因診斷和檢測（diagnostic and prognostic tests）的信息而否認(rèn)被檢測者的機會、機遇和相關(guān)權(quán)利”的解釋同樣引起了作為基因信息的家族病史未被包含在基因診斷、檢測的信息中從而縮小了基因歧視的范圍的爭議。我國臺灣學(xué)者何建志也認(rèn)為，基因歧視不包括由于遺傳因素致病而受到的歧視。而王遷則把基因歧視定義為：根據(jù)一個人的基因情況預(yù)測他在將來身體或許出現(xiàn)不健康狀況或患上某種疾病這一可能性而對他進行的歧視。因為基因的遺傳性導(dǎo)致了一個家族成員的基因相似性，而這個解釋忽略了由一名家庭成員的缺陷基因而產(chǎn)生的歧視可能會被延伸到其他家族成員身上。綜上分析，筆者在本文中將基因歧視定義為：針對個人的基因信息可能帶來的不利后果，而對其本人或其所屬的相關(guān)群體進行的歧視。這個概念中的“基因”，并不僅僅指由基因決定的已經(jīng)表現(xiàn)出來的疾病或是身體狀況（如一個人的性別、膚色、種族等等）。更重要還包含與未來有可能發(fā)生但現(xiàn)在尚未發(fā)生的疾病或不利的身體狀況之間存在聯(lián)系的基因情況。這也是基因歧視與其它傳統(tǒng)歧視的主要區(qū)別。這一擴展不僅符合我們研究這一術(shù)語的具體語境，而且對于解決基因歧視問題也十分重要。

二、基因歧視的法理學(xué)分析

隨著時間的推移和基因技術(shù)的深入發(fā)展，基因信息在各個領(lǐng)域的運用也愈加頻繁，如在就業(yè)領(lǐng)域雖然合理運用基因檢測的結(jié)果是有利于雇傭雙方的，但問題的關(guān)鍵在于用人單位針對勞動者的基因信息進行篩選求職者的行為是否具有合理性。

（一）關(guān)于基因歧視的兩種解讀

1、自然屬性說

基因作為被動遺傳自父母非個人所選擇且不以個人意志為轉(zhuǎn)移的自然特征，是“自然抽簽”的結(jié)果。人不能因為自己無法控制的事情受到譴責(zé)，基因信息屬性超過個人所能掌控的范疇，以此作為利益分配基準(zhǔn)和歧視事項與否必然有失公允。如果個人因為基因?qū)傩允艿讲还拇觥＞腿缤瑥娖葌€人為自己無法預(yù)料且控制的事實負(fù)責(zé)。從這一點可以解讀出用人單位拒絕錄用基于自然屬性的疾病基因攜帶者的不合理性。但事實上，法律除了禁止基于性別、膚色和種族等先天自然特征歧視之外，還同樣禁止基于宗教、政治面貌等后天可以改變的社會特征而作出的歧視，而且作為最大集合區(qū)別對待于一體的法律本身，從來也不缺乏基于個人自然屬性而且對特定群體產(chǎn)生不利影響的規(guī)定。據(jù)此可見，歧視基于的分類事項盡管大多屬于個人自然特征的范圍，但也不排斥某些社會特征。分類事項的先天或后天的屬性與歧視成立與否之間并無必然聯(lián)系。

2、目的手段關(guān)聯(lián)說

有學(xué)者認(rèn)為，如果用人單位為實現(xiàn)某種合法目的而采用的區(qū)別對待手段與其要實現(xiàn)的目的之間不存在確定的必要性聯(lián)系，則這種區(qū)別對待即構(gòu)成歧視。例如，《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》中規(guī)定：“血液病，不合格。”這其中，用人單位為實現(xiàn)其合法目的（錄用能創(chuàng)造更多效益的員工）使用了血液病這項身體狀況作為錄用的甄別手段。但血液病有多種，如白血病通常與一個人能否正常工作密切相關(guān)，因此對白血病的限制在大多數(shù)情況下是正當(dāng)?shù)摹Ａ砣绲刂泻Ｘ氀驍y帶者（極輕度地貧）雖然也是屬于血液病的一種，但其身體狀況與個人的工作能力之間通常被認(rèn)為沒有必然聯(lián)系，因而用人單位拒招基于先天自然屬性的地貧基因攜帶者的政策有基因歧視之嫌。這種將歧視行為建立在實現(xiàn)目的手段與目的本身之間的關(guān)聯(lián)程度之上的解釋理論較之前的自然屬性說顯得更為寬泛。但其也有著邏輯理論上的缺陷。如在判定用人單位設(shè)定條件與崗位不相關(guān)時，采用了第三方視角對用人單位的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，這本身有違用人單位的自主選擇權(quán)，即使用人單位欲實現(xiàn)的目的與其采用的手段之間沒有必然的聯(lián)系，在市場經(jīng)濟環(huán)境下法律是否需要介入從而調(diào)整這種關(guān)聯(lián)的失范也值得商榷。

（二）法律價值視角下基因歧視不合理性的根源分析

基因歧視雖然是傳統(tǒng)就業(yè)歧視在現(xiàn)代生物科技迅速發(fā)展背景下的新型表現(xiàn)形式，但其本質(zhì)仍是侵害公民依據(jù)憲法和法律所享有的平等權(quán)利的一種侵權(quán)行為。而近代以來對平等的訴求無不是建立在“任何人都具有人格的尊嚴(yán)，在自由的人格的形成這一點上必須享有平等的權(quán)利”這一理論基礎(chǔ)之上。就本身的尊嚴(yán)及價值來說，每個個體都是平等的，不因出身、性別、才智、財產(chǎn)等一切內(nèi)在或外在的因素不同而有所區(qū)別。但是人們的生活前景之所以不同。一方面是由于出生伊始所具有的不同自然屬性和不平等的社會地位（這種差異是個人無法選擇的）產(chǎn)生的深刻而持久的影響：另一方面也受到后天諸多社會因素的限制。這些不平等本應(yīng)是法律平等價值的最初應(yīng)用對象，因此，法律是否應(yīng)該禁止某種區(qū)別對待的判定依據(jù)是它是否損害了個體平等的法律價值及道德追求。如果一項區(qū)別對待貶低了個體的價值，認(rèn)為某個人或某特定群體不值得在法律上得到認(rèn)可和尊重，或不值得受到關(guān)懷和保護，那么這種區(qū)別對待本質(zhì)上就是一種不公正的對待即歧視。用人單位拒錄地貧基因攜帶者的行為正是通過區(qū)別對待破壞了個體之間本無差別的平等的法律價值，而這也正是基因歧視行為不合理性的法理根源。

（三）反基因歧視的法律價值訴求

基因檢測技術(shù)的初衷是為了在醫(yī)療中幫助醫(yī)生精確分析被檢測者的身體信息，以便醫(yī)生和被檢測者提前了解其潛在的發(fā)病傾向，進而采取必要的提前防范措施以促進社會公共健康事業(yè)的發(fā)展。然而基因檢測的結(jié)果被用人單位出于自身經(jīng)濟利益與人力成本風(fēng)險等因素的綜合考量而將其應(yīng)用于錄用求職者的選擇之中。結(jié)果造成對攜帶疾病基因求職者的不公正對待，導(dǎo)致社會就業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生了新型的基因歧視。這從根本上違背了基因檢測技術(shù)的價值初衷。在現(xiàn)代社會，尊嚴(yán)實現(xiàn)的重要方式是能夠自食其力。工作既是個體獲取經(jīng)濟資源和生活必需品的主要渠道，也是建立社會認(rèn)同感的重要社會制度。而對疾病基因攜帶群體工作機會的限制甚至剝奪，不僅切斷了其生活所需的經(jīng)濟基礎(chǔ)。也使其個體尊嚴(yán)得不到應(yīng)有的尊重而陷入自我價值否定的心理危機。法律作為社會利益紛爭的協(xié)調(diào)杠桿和社會正義價值的神圣守護者，應(yīng)當(dāng)反對由超出個體意志或控制能力的因素所導(dǎo)致的事實不平等狀態(tài)，矯正帶因者和非帶因者之間工作機會的分配失衡，因此在法律中規(guī)定反基因歧視即可以遏制基因檢測技術(shù)的濫用。亦可一定程度上規(guī)制基因技術(shù)已經(jīng)引發(fā)且可能引發(fā)的負(fù)面社會效應(yīng)，從而推動社會公平正義信仰的建立，實現(xiàn)社會健康和可持續(xù)發(fā)展。

三、反基因歧視的立法現(xiàn)狀

通過上文的深入分析可知，用人單位基于基因檢測的結(jié)果拒錄地中海貧血基因攜帶者的行為不具有合理性，應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。但如何利用基因技術(shù)促進科技利益的最大化從而最大限度地保障人類基本人權(quán)的健康發(fā)展。是各國法治建設(shè)的重大課題。

（一）世界組織及各國立法情況

為了應(yīng)對基因科技發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)，世界各地的國家和地區(qū)針對基因檢測技術(shù)所引發(fā)的基因歧視等問題在法律體系中專門予以規(guī)定。

1992年，世界醫(yī)學(xué)會就在《人類基因組計劃宣言》中就明確提出，禁止種族歧視的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于在雇傭關(guān)系中基于基因差異做出的區(qū)別對待。世界衛(wèi)生組織在《生物倫理指南》中也強調(diào)基因信息不能被用于拒絕雇傭。歐洲理事會（Council ofEurope）在1997年通過的《關(guān)于人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)的公約》中規(guī)定，包括就業(yè)領(lǐng)域在內(nèi)的一切基因歧視應(yīng)當(dāng)絕對地被禁止，沒有例外情況。美國在2000年的《禁止在聯(lián)邦雇傭進行基因歧視》中禁止政府利用基因信息作為是否雇傭或提拔雇員的條件，并于2008年制定了專門的《反基因信息歧視法案》，禁止雇主在錄用、解聘或人動中使用基因信息從而使缺陷基因攜帶者受到歧視，此法案還進一步禁止在保險領(lǐng)域的基因歧視，即禁止保險公司根據(jù)基因信息拒絕健康的個人投保或收取高額保費。挪威在1994年通過的《生物技術(shù)醫(yī)學(xué)應(yīng)用法》（Act Relying to the Application 0fBiotechnology in Medicine）中強調(diào)只能為醫(yī)學(xué)診斷而進行基因檢測。并明確禁止包括雇主在內(nèi)的第二人索求和使用從檢測中獲得的基因信息。奧地利1994年通過的《基因技術(shù)法》（Gene Technique Law）同樣禁止雇主以任何方式使用對其雇員的基因檢測結(jié)果。此外，法國、德國、英國、瑞典和比利時等國家的法律中都有類似規(guī)定。歐洲及世界各國的相關(guān)法律出臺后，其基因歧視的現(xiàn)象明顯減少。

（二）我國反基因歧視的現(xiàn)行法律規(guī)定及其缺陷

在反基因歧視領(lǐng)域，我國的現(xiàn)行立法遠遠落后于現(xiàn)實需要。一方面，在我國現(xiàn)行的法律體系中，雖然《憲法》、《民法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》以及《殘疾人保障法》等法律中都有關(guān)于禁止就業(yè)歧視和保障平等就業(yè)的相關(guān)規(guī)定。但涉及的內(nèi)容比較分散，也過于原則化，操作性不強，因此在就業(yè)過程中出現(xiàn)的如基因歧視等新型歧視現(xiàn)象因為沒有被法律明確禁止從而無法規(guī)范。這種基因歧視法律缺位的現(xiàn)實狀況導(dǎo)致了行政及司法機關(guān)在應(yīng)對由基因歧視引發(fā)的社會問題及相關(guān)案件時，難以找到執(zhí)法或判決的依據(jù)，因此也就無法發(fā)揮規(guī)制基因歧視行為的作用。另一方面，盡管我國已經(jīng)開始了在基因技術(shù)方面的立法實踐。并先后通過了《基因工程安全管理辦法》和《人類遺傳資源管理暫行條例》等法律文件，但這些立法只是初步規(guī)范了我國的基因安全管理制度。其中并未體現(xiàn)由基因技術(shù)發(fā)展所引發(fā)的基因歧視等社會問題，而且這些法律規(guī)范均為級別不高的法規(guī)規(guī)章，自然無法承擔(dān)起反基因歧視的基本功能。這些都說明我國并沒有建立系統(tǒng)、全面、有效的反基因歧視的法律體系，而已有的禁止歧視的法律制度也存在著許多缺陷，需要進一步完善。

四、反基因歧視的對策建議

（一）科學(xué)選擇立法模式

針對基因歧視。可供選擇的立法思路大致有兩種。即在民法中規(guī)定基因歧視的一般立法和制定反基因歧視法的專門立法。筆者認(rèn)為，針對全國不同地區(qū)的具體情況和不同效力的法律文件。可以采取一般立法和專門立法相結(jié)合的方式。

首先，在《民法通則》中把基因信息納入公民隱私的范疇對基因歧視進行規(guī)制，在《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》等法律中增加規(guī)定就業(yè)歧視的種類，除了概括性地規(guī)定就業(yè)歧視的定義外，在羅列比較普通的就業(yè)歧視行為（如針對年齡、性別、身高、相貌、戶籍、學(xué)歷、健康、政治面貌的歧視）時把基因歧視納入其中，另外再以兜底性條款來涵蓋，如增加一個原則性的規(guī)定，“不得依據(jù)其他與工作內(nèi)在需要無直接關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)侵犯公民平等就業(yè)的權(quán)利”。

其次，要建立反基因歧視的多層次法律體系。迄今為止我國尚無一部專門針對基因歧視的法律規(guī)范，是因為某種疾病的發(fā)病率或特定基因攜帶者往往呈現(xiàn)出強烈的地區(qū)性特征。以地中海貧血基因攜帶者為例，在廣西、廣東、海南等南方省區(qū)，地中海貧血基因攜帶者高達20%以上，兩廣地區(qū)地中海貧血基因攜帶者的人數(shù)和近年來發(fā)生在此地區(qū)的基因歧視行為更是逐年上升趨勢。對此，這些省區(qū)可結(jié)合地方實際情況，先制定本地區(qū)反基因歧視的地方性法規(guī)和配套政府規(guī)章。待時機成熟的時候再在全國范圍內(nèi)把反基因歧視上升到專門立法的法律高度，各行業(yè)協(xié)會也需要針對具體領(lǐng)域內(nèi)的基因歧視問題出臺相應(yīng)的細則規(guī)定，形成體制健全的多層次法律體系。

（二）完善司法救濟途徑

篇13

現(xiàn)代性至今沒有一個精確的定義。卡林內(nèi)斯庫認(rèn)為現(xiàn)代性所隱含的時間意識具有不可重復(fù)的特點。鮑曼說：“我把‘現(xiàn)代性’視為一個歷史時期”。這些觀點將現(xiàn)代性看作是相對于傳統(tǒng)社會的一個特定的歷史時期，其內(nèi)含著進步的理想，但是一種決定論或宿命論。吉登斯認(rèn)為，“現(xiàn)代性謂指大約17世紀(jì)的歐洲起源，而后程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生影響的一種社會生活或組織的模式”。

“現(xiàn)代性”是以“現(xiàn)代性問題”吸引學(xué)術(shù)界的關(guān)注的，現(xiàn)代社會的問題涉及內(nèi)容太多，以至于貝克將現(xiàn)代社會稱之為“風(fēng)險社會”。法的現(xiàn)代性問題主要表現(xiàn)為：隨著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的變遷與原有秩序的瓦解，人們在不得不建構(gòu)一個程序化、形式化的社會制度結(jié)構(gòu)的同時能否兼容一種實質(zhì)的價值理想?

法的現(xiàn)代性因素

一般認(rèn)為，西方最早使用“現(xiàn)代性”一詞的是波德萊爾，他稱現(xiàn)代生活中的畫家馳騁想象，不斷地追索一個比較純粹漫游更高級和更普遍的目標(biāo)，尋覓一種我們可以稱為現(xiàn)代性的東西。相對于“現(xiàn)代”和“現(xiàn)代性”，“現(xiàn)代化”是一個較晚出現(xiàn)的學(xué)術(shù)概念，被用來描述從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的歷史變遷。劉小楓將現(xiàn)代性的社會理論劃分為三個題域：現(xiàn)代化――政治經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)型；現(xiàn)代主義――知識和感受之理念體系的變調(diào)或重構(gòu)；現(xiàn)代性――個體一群體心性結(jié)構(gòu)及其文化制度之質(zhì)態(tài)和形態(tài)變化。由此，可以說現(xiàn)代性外延要大大超過現(xiàn)代化，現(xiàn)代性在描述多變的現(xiàn)代社會或現(xiàn)代現(xiàn)象時，比現(xiàn)代化概念具有更高的概括性或整體性。現(xiàn)代性可以包括現(xiàn)代化，但現(xiàn)代化不能包括現(xiàn)代性，現(xiàn)代化只是現(xiàn)代性的一個方面，一個層次，他更多地屬于政治經(jīng)濟制度層面的轉(zhuǎn)型或變化，屬于文明形態(tài)的更替，如工業(yè)社會取代農(nóng)業(yè)社會等等。現(xiàn)代性的任務(wù)就是在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型中揭示兩者的對立或兩者之間不斷變動的多方面的內(nèi)在緊張。所以現(xiàn)代性問題就是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型問題，不管是東方還是西方都有轉(zhuǎn)型問題，古代與現(xiàn)代概念均很自然地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性概念。

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型，即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強制性等等(葛洪義，2001)，博登海默認(rèn)為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。而較為全面的概括是：公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程應(yīng)該向社會公開。未經(jīng)公開的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構(gòu)運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領(lǐng)域；普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前必須人人平等層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；確定性。法律的內(nèi)容、至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩(wěn)定和安全，而不應(yīng)模糊不定、自相矛盾、過于原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定，可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構(gòu)中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權(quán)利的可能性；合理性。現(xiàn)代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制。具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；權(quán)威性。現(xiàn)代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威(公丕祥，1999 k上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化。前述已提到韋伯認(rèn)為現(xiàn)代性是“形式合理性”的控制工程，因為在傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會之間最顯著的變化就在于形式合理性(工具理性)取得了優(yōu)先地位。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式。實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容。現(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程”。由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現(xiàn)代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構(gòu)成了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。

法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)法相比，具有鮮明的現(xiàn)代性品格。這從法的普遍性、公開性、權(quán)威性、自足性、經(jīng)濟性或時代性等方面可見一斑：

首先，現(xiàn)代法確立了法主體的普適性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境(拉德布魯赫。1997)”。法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主。而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人”即法對具備法規(guī)范所假定條件的各類主體，一視同仁。由于法律面前人人平等的原則就是要求法律具有普適性，因而法律公平原則與普適性原理存在著內(nèi)在的一致性。為此就必須真正做到普遍守法和平等司法，以真正實現(xiàn)法律面前人人平等。

其次，我國法的內(nèi)容、制定、運作是面向社會公開的。法的制定關(guān)系到納稅人的切身利益。制定過程必須讓納稅人參與，通過各方的“博弈”，實現(xiàn)各方利益的“均衡”。因此。國家必須以各種公開方式讓納稅人知曉，使其能夠形成確定性的預(yù)期，及時調(diào)整經(jīng)營行為。法的開放性，讓納稅人真實感受到國家法治化的透明度，充分享受信息來源對稱、充分的優(yōu)勢，這樣既對于所有人而言是一種普適性的公平，同時也便于公眾監(jiān)督。

另外，我國法就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中具有很高的地位和不可忽視、不可冒犯的權(quán)威。盧梭提出：“一個完美的社會是為人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”法律是一種人民公共意志的體現(xiàn)。就是說法律的制定應(yīng)該是以人民的公共意志為基礎(chǔ)的。可以說明，法律是保護人民最根本利益的。是人民的公共意志的體現(xiàn)。也是法律權(quán)威的來源。

還有，現(xiàn)代法以經(jīng)濟性惟其現(xiàn)代性精神特征或時代特征。德國學(xué)者海德曼早就指出，現(xiàn)代社會的時代精神就是“經(jīng)濟性”，

這種經(jīng)濟性是現(xiàn)代法的特征。事實上，法確實具有突出的“經(jīng)濟性”，作為一種上層建筑，法與經(jīng)濟的規(guī)律、機制、政策、杠桿、制度等都有著直接密切的聯(lián)系。

同時，現(xiàn)代法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)。自足性是現(xiàn)代社會對制度構(gòu)成的一個重要訴求。現(xiàn)代社會的重要特征之一是強調(diào)程序與效率，其中，程序性本來就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社會”所必須強調(diào)的，因為這是人們維系其互賴又互動的良好秩序所需要的。法的實體與程序二者并存，在制度供給或運作上是自給自足，成為法形式合理性的表現(xiàn)之一。因而現(xiàn)代法要求打破程序與實體的藩籬。體現(xiàn)法的現(xiàn)代性特性即自足性。傳統(tǒng)法所對應(yīng)的是一個“分析的時代”，現(xiàn)代法直接對應(yīng)的是一個“綜合的時代”。我國法從一開始就把實體法規(guī)范與程序法規(guī)范的設(shè)置對號入座，同時法所規(guī)范的許多活動，包括宏觀調(diào)控與市場規(guī)制活動都無法將實體法與程序法做到?jīng)芪挤置鳌Ｒ驗樗械姆ㄖ黧w都必須依法調(diào)控或規(guī)制或依據(jù)程序規(guī)定來行使或主張自己的權(quán)利、履行自己的義務(wù)。

總起來看，我國法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此為基礎(chǔ)借鑒且移植地對傳統(tǒng)法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)法的現(xiàn)代性。

法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代性與現(xiàn)代性問題關(guān)涉到學(xué)理、現(xiàn)實的社會歷史、社會制度建構(gòu)以及價值觀念系統(tǒng)等問題。問題本身多層面，多視角決定著我們試圖以總體化的方式把握現(xiàn)代性問題總是徒勞的。所以現(xiàn)代性的問題只有轉(zhuǎn)換成為哲學(xué)現(xiàn)代性，文學(xué)現(xiàn)代性、法學(xué)現(xiàn)代性等等，才能有一個比較清晰的描述。

在法學(xué)的現(xiàn)代性語境中，法的現(xiàn)代性就是法的理性化，法的現(xiàn)代性問題實際上也就是法的理性的問題。或者說是理性化的法律和法律制度的問題。理性一詞的流行源于啟蒙時代，在它為我們創(chuàng)造工業(yè)文明的輝煌的同時，理性同時也制造了一種否定的力量，加劇社會的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了“現(xiàn)代性危機”。貝克為解決該問題，將現(xiàn)代化分為簡單與反省的現(xiàn)代化，他認(rèn)為“簡單的現(xiàn)代化指傳統(tǒng)的理性化，反省的現(xiàn)代化指理性化的理性化”。這里“反省的現(xiàn)代化”就是指涉現(xiàn)代性問題，即現(xiàn)代性危機。從而“反省”與“反思”、“檢討”同質(zhì)。韋伯認(rèn)為現(xiàn)代性即理性，那么“理性化的理性化”就是現(xiàn)代性問題，即反思的理性。在此邏輯下，法的現(xiàn)代性即為法的理性化，而對法的“理性化的理性化”所進行的反思就是法的現(xiàn)代性問題。現(xiàn)代性一詞指涉各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。由此確定對法的現(xiàn)代性(法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型)的反思構(gòu)成法的現(xiàn)代性問題的全部內(nèi)容。

另外，值得注意的是法的現(xiàn)代化與法的現(xiàn)代性之間的關(guān)系。吉登斯認(rèn)為現(xiàn)代性的極度推動力或動力品質(zhì)之一是內(nèi)在反思性。這種內(nèi)在的反思性對法的現(xiàn)代化尤其重要，法的現(xiàn)代性以社會科學(xué)或人文關(guān)懷的方式審視現(xiàn)代化的負(fù)面影響，分析或批判現(xiàn)代化滾滾車輪碾過的文明大道上人類的生存狀況。

在技術(shù)理性的引導(dǎo)下，現(xiàn)代人的物質(zhì)擴張達到了空前的程度，知識理性居于崇高的地位(包括日臻嚴(yán)密的法律法規(guī))，但是類存在賴以生存的環(huán)境遭到前所未有的破壞，人們的信仰缺失等等盛況愈下。這誠如法國思想家弗朗索瓦?利奧塔所言：“無論在何處，如果沒有信仰的破碎，如果沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的缺失――這種發(fā)現(xiàn)和另一種現(xiàn)實的介入密切相關(guān)――現(xiàn)代性就不可能出現(xiàn)”。

如果說法的現(xiàn)代性是法的現(xiàn)展?fàn)顩r之標(biāo)準(zhǔn)的話，那么筆者認(rèn)為法的現(xiàn)代性問題則是這種發(fā)展?fàn)顩r之反思或檢討。目前，我國正處于法發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，應(yīng)對傳統(tǒng)的或現(xiàn)有的法知識系統(tǒng)進行及時、積極的反思，因為反思意味著反思對象的自我否定，也意味著反思主體的自我檢視和自我批判。這對我國法治化的實現(xiàn)，緩解法的現(xiàn)代性問題是必不可缺的。同理，法的現(xiàn)代性問題則是對法現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的若干問題進行反思，該反思對我國法治化的實現(xiàn)是必經(jīng)的步驟。

結(jié)語：對于當(dāng)代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術(shù)問題，而是價值認(rèn)同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構(gòu)問題。現(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)(李佑新，2005)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對人類實踐目標(biāo)的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價值理想和意義根據(jù)，就再也找不到責(zé)任共負(fù)的倫理意識和公理，這種社會制度當(dāng)然是很脆弱的(阿佩爾，1994)。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。

參考文獻：

1　葛洪義。法律與理性[M]，法律出版社，2001

2公丕祥法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M]中國政法大學(xué)出版社，1999