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篇1
(一)環境違法的成本過低，導致企業缺乏環境守法的動力
決定企業是否進行環境守法的因素很多，包括守法保障管理、守法促進措施的有效性、守法監測和評估等因素。而其中不可忽視的因素是環境違法成本。所謂環境違法成本，指企業違反環境法律所應承擔的負擔和損失。環境違法成本=違法的責任后果×違法責任承擔的概率(查處概率)。從法律經濟學的角度分析，企業作為一個以盈利為目的的市場組織，決定其選擇環境違法還是環境守法的最重要的決定因素是環境違法成本和環境守法成本之間的對比關系。當違法成本大于守法成本時，企業守法才有利可圖，環境法的執行和實施才有可能是有效的。而當環境守法成本大于環境違法成本時，環境違法成為了有利可圖的行為，環境法的實施必然會成為一個嚴重的問題。我國企業環境守法意識淡薄、企業環境守法信用不高的特殊國情決定了提高企業的環境違法成本的重要意義。通過分析我國環境法律中的法律責任可以發現這么一個現象:我國目前環境違法的責任后果總體偏輕;污染治理設施的運行成本大大高于罰款數額的現實促使企業寧可違法排污繳納罰款，也不愿意運行污染治理設施。以大氣污染治理為例，根據《大氣污染防治法》的規定，對不使用污染治理設施進行排污的行政處罰的最高金額只能達到10萬元，這種罰款額度對一些小型的污染治理設施有一定作用，但對那些每天的污染治理設施運行費用都遠遠超過10萬元的大中型污染源則不能發揮引導企業遵守環境法律法規的正向激勵功能。
(二)承擔環境法律責任的主體過于狹窄
生態文明理論為我們提供了一個觀察環境資源問題的新視角，也為解決生態環境問題提供了思路和方法。生態文明建設是一個體系性、整體性的事業，因此需要具有整體性和體系性的解決方案。正是居于生態環境問題的體系性和整體性的特征，十報告要求把生態文明建設融入經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設的各方面和全過程，這就要求包括技術轉型、經濟轉型、政治轉型、文化轉型和社會轉型在內的體系性和整體性的轉型。從法律和政策的角度看，以下兩點原則對貫徹整體性和體系性的轉型具有非常重要的意義:第一，應當加強政策之間的整合，經濟增長、環境保護、社會公平等是相互依賴和相互加強的，達到這些目標的政策應當整合;第二，由于轉型是整體性的，不僅僅私人機構需要根本性地改變其行為模式，而且政府、個人等其他主體也需要改變其行為模式;在私人機構中，不僅直接的污染源主體需要改變其行為模式，投資者、銷售商等相關主體也需要改變其行為模式。我國目前的環境法律責任是以規制污染源企業為核心的，針對作為排污主體的企業的法律責任的條款很多，而規定政府的法律責任的條款相對較少，規定消費者、銀行、證券公司、銷售商等其他相關主體的法律責任的條款幾乎是空白。這種以污染源主體為核心的、其他主體法律責任條款薄弱甚至空白的法律責任結構與生態文明建設所要求的整體性和體系性的模式轉型是不相適應的。環境保護責任的承擔主體不應當限于企業、公司等經濟組織，還應當包括政府組織、非政府組織等其他組織和個體。
三、擴張環境法律責任的主體
(一)確立和強化消費者的環境法律責任
建構于傳統經濟理論和模式之上的消費者權利話語，是一種對消費主義迷醉的表達，這種話語以經濟發展觀上的盲目自信和對科學技術的盲目樂觀主義為基礎，認為經濟和科技的發展沒有止境，不會受到生態、資源和環境的約束。這種傳統的經濟模式和理論正在把人類及其生存的家園引向危險的邊緣。生態和環境危機的應對不可能在“經營者義務———消費者權利”這一傳統的理論模型下得以破解，而是需要對生產和消費進行聯動的規制，需要用正確的社會生態義務來調整消費者的消費行為，使之符合生態環境保護的要求。消費者生態義務的理論在此背景下破土而出。所謂消費者的生態義務，是指消費者在消費活動中為保護和改善生態環境、達成生態消費模式、實現良好的消費秩序而承擔的法律義務，具體包括適度節約消費的義務、依法處置消費廢棄物的義務等。適度和節約消費的義務并不是直接禁止人民進行奢侈性消費，而是要求進行奢侈性消費的人對其所占用的其他人排放空間和資源付費，以確保總體的排放總量和資源消費在生態環境的容納總量范圍之內。通過住房空置稅收制度、高額消費稅收制度、階梯資源價格制度、垃圾分類制度等制度確立消費者的義務和法律責任，對推動消費者行為模式的轉型，建設社會主義生態文明具有重要的意義。
(二)政府環境法律責任的強化
在英美國家，“公共信托”理論是支撐政府環境義務和責任的主要理論學說。這一學說認為，政府作為環境資源這一全體共有人的受托人而享有管理的權力，同時也必須承擔相應的義務和責任。在大陸法系國家，政府的環境義務及責任理論可以從國家義務理論推導出來，具體而言，這種義務包括國家的積極保護義務、消極不作為義務和給付義務。為推動和保障義務的實現，相應的法律責任制度的建構就具有重要的意義。近年來，政府環境責任問題在我國被廣泛討論，如何通過具體的立法確立起政府環境責任被認為是中國環境法制完善的一個關鍵問題。近年來，政府的環境法律責任立法取得了一些實質性的進展。例如，2007年新修訂的我國《水污染防治法》第69條規定:“環境保護主管部門或者其他依照本法規定行使監督管理權的部門，不依法做出行政許可或者辦理批準文件的，發現違法行為或者接到對違法行為的舉報后不予查處的，或者有其他未依照本法規定履行職責行為的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”然而，我國的環境立法過分強調政府的環境管理權力而缺乏追究政府環境責任的有效機制。政府環境責任的缺失被認為是中國環境法治最重要的問題。從國外的法制經驗來看，政府承擔生態環境義務及相應的法律及政治責任是推動生態環境保護的必不可少的法律路徑。以目前國內討論得最為熱烈的環境公益訴訟為例，在國外，環境公益訴訟最重要的目的和功能就是通過訴訟督促政府依法履行其保護生態環境的義務。因此，在國外，第一位序的公益訴訟啟動者是公民與社會組織。美國的《清潔水法》關于公民訴訟的規定是環境公益訴訟立法中的最著名的規定之一。根據其規定，任何公民可以以違反該法為由，針對任何人———包括美國政府和其他政府部門和機構提訟。該法對可能被控的人的定義為:個體、企業、合伙者、協會、州、市鎮、委員會，一個州內更細分的政治組成部分，或者任何州際間的實體。通過公益訴訟的特別規定，賦予公民通過訴訟監督政府部門依法履行其生態環境保護的義務，是環境公益訴訟制度最重要的目的和功能。中國的環境立法和司法需要在公民和社會團體監督政府行為這方面做出突破，通過公益訴訟撤銷政府損害環境的違法行為和促使政府積極履行其環保職責。具體而言，完善政府的法律責任制度應當從以下幾個方面入手:
第一，進一步強化環境生態質量的政治責任制度，建立環境保護一票否決制度。
以霧霾防治為例，《大氣污染防治行動計劃》明確要求構建以環境質量改善為核心的目標責任考核體系，并將考核和評估結果作為對領導班子和領導干部綜合考核評價的重要依據，這可謂是對片面追求GDP政績觀的一次糾正。但是，目前考核結果與領導干部的任職和升遷沒有直接掛鉤，其對領導干部的約束效果受到了一定的限制。在我國的大氣污染形勢亟待徹底改變的背景下，必須拿出壯士斷腕的決心和勇氣，建立空氣質量考核一票否決機制，對未能完成大氣污染防治目標任務的領導干部績效考核實行一票否決;唯有如此，才能徹底改變各級政府官員片面追求GDP的政績觀，為強力推進大氣污染防治工作奠定堅實的基礎，霧霾難題也才能得以根本解決。
第二，建立對不履行環境治理職責或治理不達標的地方政府的經濟罰款制度。
運用經濟罰款制度來懲罰地方政府在環境治理中的違法行為。目前我國在污染治理方面的行政罰款主要是針對行政相對人的，在國家層面還沒有建立起針對地方政府的經濟罰款制度。而在污染治理的實踐中，一些地方政府為了發展經濟不惜以違反環境法為代價，成為環境污染治理法律和政策實施的主要障礙，因此，有必要建立起針對地方政府的經濟罰款制度來預防和糾正其違法行為。在這一方面，西方的經驗可為我國的制度建構提供借鑒。例如，在歐盟，針對成員國在環境保護方面違反歐盟法的行為，歐委會在對成員國違規現象提出通報批評或警告后，相關成員國須及時回復，并在歐委會書面警告之后兩個月內準備應訴。如果成員國的回復和整改不能達到法律的要求，歐委會有權訴諸法律程序，對違規國家進行經濟處罰。
第三，建立環境治理達標與中央財政投資聯動的制度。
單純的經濟處罰在威懾和預防地方政府在環境保護方面的違法行為的功能有一定的局限性，因為，即使建立起了針對地方政府的罰款制度，罰款的數額相比項目給地方帶來的巨大利益還是無法比擬，因此，針對地方政府的經濟處罰制度不應當僅僅限于罰款，還應當使環境治理和中央的相關投資掛鉤，倒逼地方政府選擇發展與環保的雙贏道路。美國為了制裁地方政府的環境違法行為，設計了一系列督促地方執行聯邦法律政策的懲罰機制，例如，對環保不力的地方，國家環保局可將其環境管理權收歸聯邦，該地方也將失去獲得高速公路基金或建設新排放源的權利。在這方面，我國的區域限批制度已經做出了有益的探索，下一步應當探索大氣污染防治及環保達標與中央的發展投資聯動的制度。
第四，完善政府的大氣污染防治信息公開法律責任制度。
我國應當通過法律明確政府大氣污染信息公開的義務，擴大政府大氣污染防治信息公開的范圍，并賦予公民和社會團體在政府未履行信息公開義務時請求法院判決強制其公開的法律責任。政府應當在已經制度化的空氣質量信息公開、空氣質量預警信息等制度的基礎上，進一步將信息公開擴大到適時重點污染源在線監測數據、日常監管信息、公布企業污染物排放數據等方面，通過信息公開的力量，來監督企業守法和政府依法監管。
第五，完善現有的政府法律責任制度的相關制度。
現有的撤銷違法的行政許可的法律制度、行政不作為制度、行政賠償制度等追究政府法律責任的制度，在霧霾治理中具有重要的使用價值。但是，由于霧霾治理是一個涉及公眾利益的事業，需要通過行政公益訴訟制度的建立來促成這些傳統的政府法律責任制度在霧霾治理中的實施。
(三)股東、信貸機構、環境專業中介機構等相關主體環境法律責任的確立和強化
環境法律責任的擴張，不僅僅涉及消費者和政府，股東、信貸機構、銷售商、環境專業中介機構等其他主體也要承擔起環境保護的相關法律責任。
1．股東的環境法律責任
企業的環境污染主要發生在生產環節，但是，要從根本上預防環境風險，需要將環境風險的預防盡可能地提前，對投資環節也進行有效的規制。股東的資金是企業生產的重要資金來源，一直以來，傳統的法律理論只要求股東承擔公司法上的股東有限責任，而對投資機構所投資的項目所造成的環境破壞后果則無需承擔任何環境責任。這導致一些惡意的股東利用公司的人格來從事損害環境的項目以謀取暴利，待獲得利益后又注銷公司從事新項目，其造成的環境和生態破壞最終由受害人和國家買單。針對此種不公正的現象，需要確立股東在特定條件下對公司的環境責任承擔連帶責任的相應制度和機制。
2．信貸機構的環境法律責任
當信貸機構的信貸資金為了追逐利潤而大量流入嚴重破壞環境的項目時，信貸機構也成為一個隱形的污染者，成為污染行為的有力幫手，因而，信貸機構承擔相應的環境法律義務和責任對生態文明的建設具有毋庸置疑的意義。目前，我國出臺了一系列有關綠色信貸的政策性文件和規范，規定了信貸機構的綠色信貸義務，但這些義務都是一些倡導性的政策性義務，其實施的效果非常有限。綠色信貸要得到真正的推行，離不開法律的支持。法律一方面要規定倡導性的義務并配置稅收優惠、貼息優惠等措施的支持，另一方面，法律也需要為信貸機構設置強制性的、“底線防御”類型的綠色信貸義務，并針對違反此類強制性義務的信貸機構規定相應的法律責任，例如禁止向未通過環境影響評價的項目進行貸款的義務，中止對環境具有重大破壞性的項目貸款的義務等，如果違反這些強制性的法律義務，法律應規定信貸機構承擔信貸合同無效的法律責任。
3．環境專業中介機構的環境法律責任
節能服務公司、環境監測機構、環評機構、環境設施專業運營機構、環境審計機構也應當承擔相應的環境法律責任。以環評機構為例，由于環評機構是接受項目單位的委托而進行的環境影響評價，而委托本身又是一種收費式的商業行為，因此當環評機構為了商業利益而出現信用風險時，就需要通過有效的法律責任機制來進行治理。除了承擔行政責任和刑事責任外，和環境污染與生態破壞主體承擔連帶的賠償責任也是一種有力的手段，這種責任屬于專家對第三人的民事責任。新修訂的我國《環境保護法》第65條規定:“環境影響評價機構、環境監測機構以及從事環境監測設備和防治污染設施維護、運營的機構，在有關環境服務活動中弄虛作假，對造成的環境污染和生態破壞負有責任的，除依照有關法律法規規定予以處罰外，還應當與造成環境污染和生態破壞的其他責任者承擔連帶責任。”這在法律上明確了環境影響評價機構、環境監測機構以及從事環境監測設備和防治污染設施維護、運營的機構的連帶民事責任。將來需要通過其他法律法規來進一步確認節能服務公司、環境審計機構等專業中介機構的法律責任。
四、提高環境違法的成本
(一)近年來提高環境違法成本的立法進展
提高環境違法成本已經成為我國環境法學理論和實務界的共識，在立法上也取得了一系列的進展，比較重要的進展如下:
第一，增大了行政罰款力度。
2008年修訂的我國《水污染防治法》第73條規定，對不正常使用水污染處理設施的違法行為，環保部門可以處以應繳排污費數額1倍以上3倍以下的罰款;而修訂前的罰款數額是10萬元以下。2014年最新修訂的我國《環境保護法》第59條規定了針對違法排污的按日計罰制度，并明確規定了依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素來確定罰款數額。
第二，規定了直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行政拘留的法律責任。
根據2014年最新修訂的我國《環境保護法》第63條的規定，針對拒不改正違法行為和通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監管的方式違法排放污染物的行為，公安部門可以對直接負責主管人員和其他直接責任人員實施行政拘留等行政處罰。
第三，明確了應當對環境監管人員進行相應行政處分的具體情形，并規定了引咎辭職制度。
2014年最新修訂的我國《環境保護法》第68條具體列舉了對環境監管人員應當進行行政處分的九種情形，并規定對造成嚴重后果的，對直接主管的責任人員和其他責任人員給予撤職或者開除處分，在此種情形下，主要負責人引咎辭職。
第四，賦予了環境行政主管部門更多的行政處罰和行政強制權力。
例如，2008年修訂的我國《水污染防治法》第74條把限期治理的決策權賦予了環境保護行政主管部門;而修訂前是縣級以上人民政府才能做出限期治理的決定)。2014年最新修訂的我國《環境保護法》第60條賦予了環境行政主管部門責令限制生產、責令停產整頓的權力，第25條賦予了環境保護行政主管部門查封、扣押的權力，第61條賦予了環境保護行政主管部門針對未通過環評開工建設的項目責令恢復原狀的權力。
第五，降低了環境刑事責任的門檻。
2011年《刑法修正案(八)》將第338條規定的重大環境污染事故罪的構成要件進行了兩處修改:其一，將“危險廢物”修改為“有害物質”;其二，將“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”修改為“嚴重污染環境的”。2013年6月最高人民法院和最高人民檢察院聯合的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步細化了環境刑事犯罪的構成標準。
第六，規定了環境信用評價和環境信息公開制度。
將企業環境違法的信息公開會對企業的公眾形象及商譽造成影響，這也是提高企業環境違法成本的重要途徑之一。美國聯邦環境總署通過執法與守法在線數據庫公布全部執法和守法記錄，這一做法在守法促進方面起到了很大的作用。新修訂的我國《環境保護法》第54條第1款規定，“國務院環境保護主管部門統一國家環境質量、重點污染源監測信息及其他重大環境信息。”第55條規定:“重點排污單位應當如實向社會公開其主要污染物的名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標排放情況，以及防治污染設施的建設和運行情況，接受社會監督。”第54條第3款規定:“縣級以上地方人民政府環境保護主管部門和其他負有環境保護監督管理職責的部門，應當將企業事業單位和其他生產經營者的環境違法信息記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單。”我國新《環境保護法》不僅運用信息公開的方法來提高環境違法成本，而且把信息公開和環境信用評價結合起來，對企業環境方面的行為進行長期的跟蹤評價。
(二)提高環境違法成本的未來走向
第一，完善環境行政罰款制度，進一步提高環境行政罰款的力度。
首先，改革數值封頂式罰款中的不合理的數值限制和倍率封頂式罰款中的不合理的基數設定。針對許多環境行政處罰的數值封頂式罰款中的數值限定遠遠低于守法成本的情形，需要及時提高封頂的數值或者將數值封頂式罰款變更為倍率封頂式罰款。針對倍率封頂式罰款不能與守法成本和所造成的損害相匹配的情形，改革賠率封頂式罰款中的基數設定。例如，針對超標排放和超過總量限制排放的企業，可以以采取污染治理措施所需費用作為罰款的基數，這樣處理才能夠滿足違法成本大于守法成本的條件。其次，設計科學合理的行政罰款額度確定標準和程序。科學合理的環境行政罰款制度設計要最終落實以實現其制度目標，還有賴于科學的罰款額度的計算標準和程序。加拿大為了推動環境執法和罰款的統一性和科學性，專門制定了《環境執行法案》。這方面，美國聯邦環境總署的做法也值得我國借鑒。其頒布的《民事處罰政策》(GM－21)和《處罰實施的具體法令措施框架》(GM－22)，不僅奠定了科學設定環境違法處罰的框架，還設計了具體的罰款額度計算標準、模型和程序。環境行政處罰的基點是違法收益，并設計了專門的計算機程序模型(BEN模型)進行計算，以剝奪違法者的違法收益，消除違法者由此獲得的相對競爭優勢。BEN模型所計算的違法收益包括兩個部分:一是機會成本，即違法者沒有按時購買處理設施并運行維護所節省的費用用于其他方面可獲取的收益;二是貨幣的時間價值，即貨幣的貼現。通過計算機模型的使用，將違法者的收益盡量量化，提供了處罰的明確依據和清晰的計算過程，另外，法律還要求將所有內容和計算方式通過聽證會的方式予以公開并接受質疑。計算機模型和公開程序的雙重約束，保障了環境違法成本不低于環境守法成本，保障了環境行政處罰額度確定的科學和公正。借鑒美國的經驗，我國的環境行政罰款也要通過計算機模型的開發來限制自由裁量權，避免行政罰款在實施中被打折扣。
第二，完善企業環境信用評價制度，賦予環境信用評價結果特定的法律效力。
許多企業很善于鉆法律的空子，雖然其很少實施造成環境污染事故的行為，然而輕微的違法行為卻總是不斷。針對這種“精明的”違法者，環境行政處罰的轉換制度和企業環境行為信用評價制度能夠有效提高其環境違法的成本，例如，可以把違法者每次受到的警告處罰記錄在案，累積到一定次數便可以向更高一級處罰形式轉化。目前，我國新《環境保護法》作出了將企業環境違法行為記入社會誠信檔案的規定。一些省市已經在試點企業環境行為信用評價制度。然而，信用評價的結果的運用范圍非常有限，使得這一制度沒有發揮出其在提高環境違法成本上應有的功效。將來的制度改革應建立每個企業的環境守法和違法行為的信用檔案并定期進行信用評級，而且，對那些信用評級差的企業在環保資金補貼、政府采購、銀行信貸、證券上市及增股融資等方面進行限制甚至直接剝奪其資格。
第三，建立生態修復法律責任制度。
目前，我國污染環境的損害賠償責任主要是依據《侵權責任法》賠償相關受害人的人身及財產權益的損害。而對環境本身的損害的污染治理和生態恢復的責任一直由政府承擔，這是一種既不公平也不合理的現象。因此，應當建立污染者的環境修復法律責任。
篇2
《決定》首次在中央宏觀環境政策層面使用了“生態空間”的概念，并圍繞著“生態空間”進行制度構建，包括生態空間的類型劃定、確權登記和用途管制，這就為生態空間的保護與管制提出了制度需求。生態空間是生態學上的概念，它是指生態系統結構所占據的物理空間、其代謝所依賴的區域腹地空間，以及其功能所涉及的多維關系空間。簡單而言，生態空間是某物種為維持自身生存與繁衍而需要或占據的環境總和。揆諸既有研究和前例，當前的研究與立法并沒有對“生態空間”進行詳細定義，但是，國務院于2010年12月21日印發的《全國主體功能區規劃》雖然沒有明確界定生態空間的定義，卻詳細列舉了生態空間的構成，包括綠色生態空間及其他生態空間。綠色生態空間包括天然草地、林地、濕地、水庫水面、河流水面、湖泊水面。其他生態空間包括荒草地、沙地、鹽堿地、高原荒漠等。在生態學的語境和研究范疇中，涉及到生態空間的研究主要從以下幾個角度展開:第一，空間效應，生態空間是一種生物要素與環境要素相互作用與活動變化的舞臺，它表現出一定的空間形態和運動規律;第二，空間功能，生態空間是一種抽象空間，它與特定的環境相結合，構成生物可利用的“資源”，它揭示了生態空間的分割占有過程，其基本理論是以生態位研究為基礎;第三，空間行為，將生物自身的空間活動作為研究主體，試圖解釋生態空間異質性的動因。生態空間為人類活動提供了基本的物質條件，環境法律所界定與規制的“環境污染”和“生態破壞”是對人類活動所造成的生態空間功能紊亂與規律違反的指稱。因此，《決定》所提出的對生態空間的確權登記和用途管制必須以對生態空間的內涵外延、效應規律和承載力測度為前提。
(二)生態空間管制政策轉換為法律制度的必要性
生態空間的概念是《決定》在中央環境政策層面首次提出的。環境政策的內生屬性特征有:第一，政策最明顯的特征是靈活性，政策制定出于解決現實問題的需要具有高度不完全性，采納某一特定的環境政策的未來社會成本和生態收益存在相當大的不確定性;第二，經常會有與環境政策相關的重要的不可逆性出現，這些不可逆性可能是由環境危機自身所引發的(例如，生物多樣性的損失可能是永久性的)，也可能是降低這些危害的政策的適應成本所導致的(例如，生態保護區建設的投資也許是不可逆的)，這種情況的出現來源于現有的科技認知水平的限制，常常需要處于不斷的修正之中;第三，就實際情況來看，環境政策很少采取要么現在要么永不的選擇方式，常常是處于不斷變動修訂之中。納入環境法律體系的環境政策能夠克服零碎性和管制性，所以將一些重要的環境政策上升為法律不失為一種好的機制設計。實際上，我國的《清潔生產促進法》和《循環經濟促進法》等環境立法，即是由清潔生產政策、循環經濟政策等轉化而來的“政策型立法”。因此，《決定》以“生態空間”為核心概念所設計的生態文明政策創新必須轉化為具體的環境法律制度，以將抽象的政策目標具體化，豐富原則性的政策體系的內涵，增強其可操作性。
二、生態空間管制對環境法律理念的拷問與挑戰
《決定》在生態文明制度建設中圍繞著“生態空間”所規定的自然資源資產產權及用途管制等制度，在環境保護的理念、邏輯和范疇上均進行了創新，這一環境政策若轉換為具體的環境法律制度，對于當前的環境法律理念和制度體系提出了更新的內在需求。
(一)環境法律規制“環境問題”核心范疇的變遷
環境法是在人類對于環境問題認識不斷深入的基礎上產生和發展的。環境問題是因為自然變化或人類活動而引起的環境破壞和環境質量變化，這是一個客觀的社會事實，但哪些環境危害事實應被列入需要環境政策與環境法律規制的“環境問題”，不是由事實自身可以自我說明和解釋的，而是需要整個社會達成某種共識，這種活動被社會問題建構主義者稱為“問題宣稱獲得”。申言之，人類活動作用于自然環境資源所導致的環境問題種類多樣、程度有別、特征各異，基于管制成本和資源有限性，人類只能選擇從當前最為嚴峻的環境風險出發，經由環境問題的社會建構，形成廣大民眾的共識，得出當前環境法律體系規制環境問題的重點領域。環境問題本身是一個開放性的抽象概念，隨著時代背景變遷，其所指稱的對象和核心范疇也會有所差異。以幾次工業革命為關鍵節點，人類開發利用自然的能力成倍增長，總體而言，環境問題呈現從單一到全面、從局部到全球的趨勢，但不同階段需要重點規制的環境問題“核心地帶”也會發生移轉，這使得環境立法對于“環境問題”在不同的階段有不同界定。
現代意義上的環境法最早出現于20世紀五六十年代的美國。肇始階段的環境法主要解決的環境問題是區域環境污染，比如，美國國會制定的第一部聯邦環境立法是于1955年頒布《空氣污染控制法》，此后出臺的卓有影響的《清潔空氣法》、《清潔水法》是針對空氣污染和水污染的立法。二戰后，再度成為德國經濟復蘇的發動機的魯爾區淪為德國空氣污染重災區，為應對前所未有的空氣污染，適用于全德范圍的第一部聯環境立法《聯邦污染防治法》在1974年正式生效。日本現代環境立法開始于1967年制定的《公害對策基本法》，韓國也于1975年制定了《公害防止法》。我國臺灣地區的環境保護一詞出現于1971年以后，環境保護僅局限于公害污染防治。20世紀七八十年代以后，隨著生產力水平進一步提高、科技進一步發展，加之人口急劇增長和消費主義盛行，人類以空前的速度超出生態平衡的限度不合理地開發利用自然資源，導致了水土流失、森林覆蓋率急劇下降、草原退化、土壤貧瘠化、水資源枯竭、氣候異常和物種滅絕等生態破壞。這些新時期凸顯出來的“環境問題”成為了環境法律必須直面的緊迫任務。所以，在這一階段，環境法律雖然依然要防治“環境污染”，但另一重要目的和任務即在于生態保護或“自然保育”。環境問題內涵的拓展或豐富也客觀上要求環境法律規制對象與規制重心的拓展變化，比如，日本的環境法目的即從《公害對策基本法》(1967年)的以保護人體健康為中心而控制公害轉變1972年的《自然環境保全法》和1993年的《環境基本法》中的以保護自然和環境為中心而控制人類行為。瑏瑡通過粗略梳理各國環境立法目的和規制對象的演進脈絡，不難看出，環境法律在分別應對環境污染、生態破壞之后，《決定》實際上提出了當前的環境法律所要面臨的新的任務和挑戰———保護和管制生態空間。基于自然資源對于人類同時具有的生態價值和經濟價值，現行環境法所規制的“環境污染”與“生態破壞”行為大多是人類在開發利用環境資源的過程中發生的，其本身具有價值判斷上的正當性。
環境法不是要完全否定與摒棄這些行為，而是要判斷該行為是否合理、是否超過環境的自凈能力以破壞其恢復和增殖能力。而對于是否“合理”的判斷則依賴于環境標準。現行環境法律制度實施績效的評價標準是考察對人類行為的控制是否在納污能力或恢復能力之內，以此作為評判人的行為是否屬于不合理開發利用、進而判斷其是否環境違法的依據。在這種制度邏輯之下，以環境資源和生態系統本身的自然屬性規律作為標準，在實施中很難實現自然資源對于人類發揮經濟功能與生態功能兩個領域的資源配置的動態均衡，以至于在環境權的研究和主張中難免出現“單方面權利”的偏好，環境法的實施片面強調保護清潔優美的環境權利而忽視甚至是排除合理利用環境的權利，瑏瑢甚至有學者在這種制度邏輯下走得更遠，主張環境法要保護“自然體”的權利。這是現行環境法從自然資源本身為制度基點設計制度體系的必然邏輯結果，而這客觀上既導致了當前的環境法律制度難以見容于傳統法律體系，也滋生了環境法律制度本身的操作性不強等弊病。《決定》中“生態空間”核心概念的提出，實際上提出了一種新的進路。“生態空間”的劃定，本身是從人的需要出發的，按照對于人類產生的主體功能的差異，將國土空間劃分為城市空間、農業空間、生態空間和其他空間等，賦予不同的空間不同的主體功能，綜合考慮自然條件和資源環境承載能力來控制自然資源開發利用的強度、開發方式和保護內容，在國土空間結構中實現綠色生態空間的管制。在這種邏輯起點下設計具體制度體系，才能在內在機理上更為契合環境法所應秉持的可持續發展理念，即前提是承認國土空間中的自然資源首先要滿足人口增加、人民生活改善、經濟增長、工業化城鎮化發展、基礎設施建設等的巨大需求，與此同時，在國土空間中劃定、保護和擴大綠色生態空間，以保證人類的生產生活活動不超過資源和環境的承載能力。
(二)環境要素到整體空間
當前的環境法律體系著眼于保護環境要素。環境要素是組成環境的結構單位，是構成人類環境整體的各個獨立的、性質不同的而又服從整體演化規律的基本物質組成，也被稱之為環境基質，包括水、大氣、森林、草原、巖石、土壤等。我國當前的環境法律體系的立法思路是依據環境要素的具體分類分別制定法律制度，形成了近30部體系龐大的控制環境污染和生態破壞的單行法。在環境法學界通說以及各類教材中，也一般將環境法律體系分為環境污染防治和自然保護兩大部分。呂忠梅教授直接把這兩部分分別稱為“環境要素污染防治法”和“環境要素保護法”。瑏瑣其中，環境要素污染防治法是指以防治環境要素污染為立法對象的一類法律法規，以各具體環境要素為立法依據，以對某一環境要素污染的防治為內容，在我國主要有《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環境保護法》、《環境噪聲污染防治法》和《固體廢棄物污染防治法》等。環境要素保護法一般以某一環境要素為立法對象，在形式上表現為保護某一要素的單行法，在我國主要有《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《野生動物保護法》、《礦產資源法》等。我國現有的在環境要素保護及污染防治分別立法的思路下形成的環境法律體系，在控制環境污染和生態破壞中發揮了積極作用，但是也存在不少弊端:
1．立法理念上難以有效貫徹自然生態環境的系統性。
現行的環境污染防治和自然保護這兩大類單行法體系，均是針對自然環境中的某一特定環境要素制定的，沒有考慮到自然生態環境的整體性和各生態要素的相互依存關系，而且其主要目標是保障自然資源的持續利用和合理利用，而對自然資源的生態價值缺乏足夠的關注和維護。瑏瑤
2．立法體系難以體現環境要素之間的聯系性。
現行的環境污染防治法和自然保護法均主要以環境要素為標準，針對不同環境要素的特點、功能、規律和規則需求分別立法，但是，各環境要素具有相互聯系、相互依存的特點要求在考慮單個環境要素的保護與污染防治時必須重視對其他環境要素的影響。當前，環境法律之間的分立、不協調甚至是沖突現象嚴重，即使反復從研究上總結和理念上倡導各環境要素保護法之間的溝通與協同，但這種環境要素協調關系雖然其他國家立法有所涉及，瑏瑥卻并沒有體現在我國立法中。在現行的環境法律體系以環境要素分別立法的框架下，環境行政執法機構權限分配的原則是一種分散管理模式和分業體制，客觀上加劇了環境法制困境。
3．環境法律實施成本高昂。
對各種環境要素分別立法的思路導致環境法律體系龐大，內容復雜，即使是專業人士也不容易了解這類法律的全貌。環境法所涉的執法機構眾多，容易導致法律適用標準和執法尺度不一。瑏瑦環境法律制度實施要求各環境管理部門結合不同行業和領域的現狀以及特點決定在多種制約下以及環境政策預期下不同環境要素的最佳的污染標準在哪里以及哪種消除污染的設備是必用也可用的。瑏瑧但這種以單一環境要素為控制對象的思路，很容易使得相關執法部門為本部門職責范圍內風險的“最后一成”或“最后一英里”耗費大量的社會資源，難以從環境整體上進行考慮。一旦為了不從生態整體上看待規制效果，就很容易出現為了規制單一環境要素剩余的少量風險卻要花費巨額的社會資源的現象，這會影響到資源在其他風險規制領域的投入。瑏瑨若圍繞《決定》中使用的“生態空間”作為環境法的保護對象，則能夠矯正現行的以環境要素為核心和依據構建的環境法律體系引致的上述弊端:一是“生態空間”是環境要素的上位概念，突破了環境要素的單一性和分離性，注重了諸多環境要素所共同依存的國土空間，改變了環境單行法以單一環境要素展開制度設計的現狀，這樣可以考慮如何在生態整體思路中基于各環境要素的聯系協調而綜合設計制度以保護生態空間。二是“生態空間”作為環境治理的核心概念，要求對于“生態空間”的保護和法律規制依據的標準不再是對于環境要素的“污染”或“破壞”，因為判斷人類行為是否合理使用生態空間進而判斷是否需要進行規制的依據不再是“污染”或“破壞”這樣否定性的評價，而是以生態空間占用是否合理作為依據。“占用”是一個中性的概念。生態空間占用是一個衡量人類對自然資源開發利用程度以及可持續發展狀況的方法，它通過跟蹤人類利用的大多數消費品和產生的大部分廢棄物估算生產和維持這些消費品的資源以及同化廢棄物所需要的生物性生產土地或海洋面積。瑏瑩使用“生態空間”作為環境法律的核心概念之一，可以改變完全依據環境要素作為環境法律制度實施的核心依據。生態空間占用作為環境法上判斷人類行為是否需要規制(行為違法與否)的判斷標準，通過對一定的經濟水平或人口對生產性自然資產的需求規律的把握，可以確定人類對自然資產的利用程度，超過此程度水平則進入環境法規制視野。與此同時，生態空間占用可以通過將合理的占用數量進行具體量化來定量分析人類對于自然資源環境的影響，這是可持續發展理念具體化的一種進路。
三、生態空間政策在環境法上的制度需求
《決定》中以“生態空間”為核心概念進行的制度設計，并不是“新瓶裝舊酒”的語詞轉換，而是在概念內涵、治理理念和制度路徑上進行的環境保護與生態文明制度建設創新。由于《決定》作為中央宏觀政策而帶有抽象性、概括性和原則性的內在屬性，我們需要將《決定》中提出的“生態空間”概念及制度轉換為具體的環境法律制度以實現其可執行性。
(一)確立保護和改善生態空間的立法目的
環境法立法目的是國家在制定環境法時希望達到的目的或實現的結果，它決定了整個環境法律體系的調整對象。主張將“保護和改善生態空間”作為環境法的立法目的，也即主張其作為環境法律體系的調整對象。《環境保護法》(1989年)第1條規定了其立法目的:“為保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代業化建設的發展，制定本法。”2014年4月24日修訂的《環境保護法》第1條規定的立法目的是:“為保護和改善環境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，推進生態文明建設，促進經濟社會可持續發展，制定本法。”分析《環境保護法》立法目的的變遷可見:第一，修訂后的《環境保護法》加入了“推進生態文明建設”，將其作為立法目的之一;第二，將原來立法中的“促進社會主義現代化建設”改為“促進經濟社會可持續發展”，這一立法目的轉換，不但是對學界長期詬病的現行環境立法秉持的經濟發展優先的價值選擇的摒棄，而且也吸納了當今世界通行的可持續發展理念。同時，筆者建議，在以后《環境保護法》再修訂時，還應當加入“保護生態空間”的立法目的，理由有:
1．雖然“生態空間”包括天然草地、林地、濕地、水庫水面、河流水面、湖泊水面等，包括《環境保護法》第2條列舉的眾多環境要素中的部分內容，但是，作為這些環境要素上位概念的“生態空間”本身提出了獨特的規則需求。對于“生態空間”的保護的判斷標準不再是從單一環境要素自身的自然規律出發，以是否遭受“污染”或“破壞”來作為行為規制的判斷標準，而是適用生態空間占用是否合理的標準。
2．雖然“生態空間”由天然草地、林地、濕地、水庫水面、河流水面、湖泊水面等構成，但是其內容在內涵和外延上并不完全等同于《環境保護法》中列舉的草原、森林、水等環境要素，它并不是由這些環境要素構成的集合概念，而是與這些環境要素存在著交叉關系。申言之，“生態空間”這一概念雖然也以保護環境要素為基礎，但更著眼于上述環境要素在國土空間上的比例和結構，這契合生態文明和生態理性對于環境法制提出貫徹生態整體性的需求。
3．以“保護和改善生態空間”作為環境法立法目的，能在制度機理上真正有效貫徹可持續發展理念。新修訂的《環境保護法》正式確立了促進可持續發展的立法目的。但是，可持續發展所秉持的人類需要與環境限度的二元價值很難在當前環境法中實現平衡，因為，可持續發展要求突破發展就是“經濟增長”的單一思路，形成環境與發展綜合決策的新理念，在這種理念下，生態環境問題不僅僅是技術問題，生態法治問題也不單純是一個部門法問題，而是需要所有法律共同參與并建立新的運行體制和機制。瑐瑠1989年《環境保護法》以“促進社會主義現代化建設”為立法目的，被批評為同時保障人體健康與促進經濟發展的“目的二元論”，并認為促進經濟發展的法律目的不應當由環境法律部門承擔而應由其他市場經濟法律部門承擔。此次《環境保護法》修訂摒棄了“促進社會主義現代化建設”并在第5條規定了“環境保護堅持保護優先”，但現實中如何能夠彰顯可持續發展要求的以人為本和以人的發展、滿足人類的需要為中心呢?筆者認為，“生態空間”的理念和內涵本身契合可持續發展觀的主張。“生態空間”這一概念的提出本身便兼顧了人類需要和環境限度。生態空間與城市空間、農業空間和其他空間一起作為國土空間的構成部分，其類型劃分及其具體內涵與構成本身便是從滿足人類多種需要的角度出發的，生態空間所提供的生態產品也能滿足人類的多重需要。與此同時，生態空間保護、改善、規制制度，也是以環境限度作為依據。并且，圍繞“保護和改善生態空間”的立法目的設計的系統制度，可以將可持續發展觀具體化而不再是僅僅作為制度理念、指導思想和價值目標。我們可以在現實中通過生態空間的自然資源條件、國土密度、人口密度和經濟密度因子測算出不同區域生態空間的需求與供給能力，進而為生態空間占用合理性確定具體的量化標準，瑐瑡這樣，還可以細化全國各地具體的生態空間保護與改善的具體目標任務。
(二)構建體系完善的生態空間管制法律機制
我國現行的環境法律體系中并沒有關于生態空間管制的相關規定，這一訴求被遮蔽在“保護和改善環境”的立法目的和整體思路中，我們需要構建契合生態空間管制內在需要的高效運行的管制機制。構建體系完善的生態空間管制機制，需要測定我國在當前特定的人口、經濟、科技等綜合情勢約束下為支持公民生產生活需要的資源消費和廢棄物排放所需要的能夠提供生態產品的國土空間。這一國土空間是否被合理占用的判斷需要根據上述多重標準，這也提出了內在管制制度需求。目前國內外城市對生態空間的管制主要通過生態功能區規劃、生態格局規劃和生態控制線規劃這三類規劃來實現，瑐瑢相應地，體系完善的生態空間管制機制也應當包括這三個方面。雖然我國《環境保護法》規定了環境保護規劃制度，但還沒有完全涵蓋生態空間政策的內涵與制度需求。為了完整保護和改善生態空間并管制其用途，需要一個包括空間劃定、格局劃分和行為禁止的系統過程，需要專門的機制體系。可行的法律機制構建思路是，在《環境保護法》中從上述三個方面規定生態空間管制機制，然后通過專門立法(環境行政法規或部門規章)詳細規定其具體內容，地方政府也必須結合本區域的生態空間自然條件和經濟社會發展現狀將該制度體系進一步具體化。
1．生態功能區規劃制度。
生態功能分區是依據區域生態環境敏感性、生態服務功能重要性以及生態環境特征的相似性和差異性而進行的地理空間分區。環境保護部和中國科學院2008年聯合編制的《全國生態功能區劃》詳細規定了我國生態功能區類型、名錄、主要生態問題及生態保護的主要方向，并列舉了全國重要生態功能區域。國務院2010年公布的《全國主體功能區規劃》詳細列舉了國家重點生態功能區、國家禁止開發區域(包括國家級自然保護區、世界文化自然遺產、國家級風景名勝區、國家森林公園、國家地質公園)的名錄及其信息。這些生態功能區的劃定，劃分了不同生態敏感性區域存在的生態環境及生態保護的主要方向和制度需求，從法律視野考察則是對人類的行為及行為是否適當提出了不同判斷標準。所以，我們需要結合《全國主體功能區規劃》的相關規定，在制度實施細則中將上述生態功能區規劃與全國主體功能區規劃中按開發方式劃分的優化開發區域、重點開發區域、限制開發區域和禁止開發區域相對應。同時，根據《全國主體功能區規劃》規定，“優化開發、重點開發和限制開發區域原則上以縣級行政區為基本單元;禁止開發區域以自然或法定邊界為基本單元，分布在其他類型主體功能區域之中。”禁止開發區域的名錄已經確定，其他三類區域由縣級行政區為單位，這又要求地方立法應當進一步細化生態功能區規劃制度。當前，《象山縣生態環境功能區規劃》、《安徽省石臺縣國家重點生態功能區規劃綱要(2011－2020年)》等地方政府制定的生態功能區劃相繼出臺。
2．生態格局規劃制度。
生態格局是針對錯綜復雜的區域生態環境問題，規劃設計區域性空間格局，保護和恢復生物多樣性，維持生態系統結構過程的完整性，實現對區域生態環境問題有效控制和持續改善。瑐瑣生態格局規劃以保護和恢復自然生態結構和功能為目標，針對區域生態環境問題及其干擾來源，以排除和控制干擾為目標對區域國土空間進行規劃設計。國外非常重視城市生態格局規劃，比如英國公布的大倫敦的環城綠帶法劃定倫敦市區周圍的環城綠帶用地，其在環城綠帶內除部分作農業用地、不準建造工廠和住宅的經典做法廣被仿效。我國《天津市生態布局規劃》通過生態安全、資源效率、污染物總量三條底線的設定形成了全市“五帶、四廊、三區”的基本生態格局。近年來，其他城市也陸續通過了《武漢生態框架控制規劃》、《杭州生態帶概念規劃》、《昆明市生態隔離帶范圍劃定規劃》等以規劃城市生態格局，管制生態空間。3．生態控制線制度。生態控制線制度是在研究城市自然生態系統和環境承載力的前提下，為防止城市建設無序蔓延危及城市生態系統安全，通過劃定生態保護范圍界線，在該范圍內禁止或者嚴格限制開發建設，盡量保護自然生態的原貌的制度。生態控制線制度的實施是通過對特定區域國土空間開發利用行為的限制甚至是禁止以實現該區域生態空間的離散保護和整體涵養。我國深圳市最早于2005年通過《深圳市基本生態控制線管理規定》實施生態控制線制度;武漢市于2012年通過《武漢市基本生態控制線管理規定》;廣東省政府于2013年10月印發《廣東省人民政府關于在全省范圍內開展生態控制線劃定工作的通知》(粵府函［2013］202號)，成為全國首個全省實施生態控制線制度的省份。質言之，從概念內涵、學界觀點和上述地方立法制度體系概括，生態控制線是劃定的生態保護界線，被劃定的生態控制線的區域進一步分為生態底線區和生態發展區。瑐瑤生態底線區是生態安全的最后底線，遵循最為嚴格的生態保護要求;生態發展區是指自然條件較好的生態重點保護地區或生態較敏感地區，在滿足項目準入條件的前提下可有限制地進行低密度、低強度建設的區域。
瑐瑥有研究者以《深圳市基本生態控制線管理規定》(2005年)為個案，分析與檢討了我國近幾年來在一些地方試點實施的生態控制線制度，發現當前試點的生態控制線制度在幾個方面尚存在問題:第一，生態控制線制度的法律地位問題，生態控制線并沒有直接的上位法依據;第二，生態控制線范圍內各類主體的權利保護問題;第三，生態控制線本身的合理性問題;第四，生態控制線劃定的程序問題。瑐瑦在《決定》規定生態空間管制制度之后，結合其制度內涵、制度功能以及上述對于現行生態控制線制度弊端的總結，筆者建議，在未來系統開展的生態控制線制度建設中，應當改進之處有:(1)在《環境保護法》中或將來可能制定的生態保護國家專門立法中正式規定生態控制線制度，為地方立法規定生態控制線制度確立上位法依據。我國新修訂的《環境保護法》第19條第1款規定了“生態保護紅線”制度，該款規定，“國家在重點生態功能區、生態環境敏感區和脆弱區等區域劃定生態保護紅線，實行嚴格保護。”這是非常重要的制度創新，但僅此不夠。正如上述分析，生態控制紅線是一個有梯度的生態保護范圍界線制度體系，包括了生態底線區和生態發展區，《環境保護法》規定的“生態保護紅線”制度可以劃定生態底線區，但沒有規定生態發展區的界線制度，第19條第2款規定的是“特殊區域環境保護制度”，這與上述在生態控制線制度體系中規定的生態發展區生態控制線制度無論在價值目標還是在制度內涵上都存在著諸多差異。(2)基于國土的生態空間、生產空間與生活空間存在著相互重疊和相輔相存的關系，建議在具體的制度實施細則中，以及在將普遍具體化的地方立法中進一步將生態控制線制度細分為限制開發利用制度和禁止開發利用制度兩個層次，其中，禁止開發利用制度預期結合耕地紅線、納污紅線以及《決定》提出的生態保護紅線和《環境保護法》(修訂案)規定的“生態保護紅線”制度來實現。生態空間的紅線管理包括自然生態保護的空間紅線、自然資源利用的時間紅線、區域資源承載力與環境容量超載的閾值紅線、生態結構耦合的中庸紅線和生態功能進化的功序紅線等。瑐瑧(3)因為生態控制線制度的制度預期目標是保護生態空間的生態利益，但同時生態空間中的自然資源也會對該區域的主體產生經濟價值，二者都是正當的，因此，當限制或禁止生態空間開發而影響該國土生態空間范圍內主體的經濟利益時，應當結合生態補償制度予以實施。新修訂的《環境保護法》第31新增的生態保護補償制度，可以作為制度依據。(4)通過制定細則，規范生態控制線的劃定程序，結合環境公眾參與制度和環境信息公開制度以保障生態控制線劃定的科學性和合理性。
(三)生態空間用途管制的環境影響評價
制度和公眾參與制度生態空間管制，除了構建專門制度體系，還需要利用既有的環境法律制度。生態空間與生產空間、生活空間均為國土空間的有機構成部分，生態空間管制機制包括生態功能區規劃制度、生態格局規劃制度和生態控制線規劃制度這三個方面，實際上是從不同層面和角度在國土空間中劃定為維持生態系統所需要的物理空間，并針對國土空間中重點生態功能區、生態脆弱帶等確定禁止或限制開發利用的區域。若生態空間管制制度體系進入環境立法并在全國和各地普遍適用，則需要對之進行環境影響評價。我國現行的環境法律體系中可以適用的法律依據有《環境影響評價法》和《規劃環境影響評價條例》。劃定生產空間和生活空間會對生態空間造成直接影響，而這些空間劃定即為對國土空間的利用，屬于《環境影響評價法》第7條規定的各級政府及其職能部門“對其組織編制的土地利用的有關規劃”應進行環境影響評價，并具體適用《規劃環境影響評價條例》評價、審查和跟蹤評估等程序性規定。但是，從生態空間管制需求角度檢視當前的環境影響評價制度體系，則存在需要改進和具體化之處:(1)開始實施于美國的戰略環評制度在20世紀80年代末在世界范圍內被廣泛接受，從理論上講，戰略環評的對象應當包括政策、規劃和計劃，但我國的戰略環評對象主要限于政府規劃而未包括政策。政策是最高層次的戰略決策。現在各地已經通過地方立法規定了生態空間管制制度，這些政策從根本上影響到生態空間管制效果，應當在環境影響評價法律制度完善中將戰略環評對象的范圍擴展至政策層面，并針對生態空間的各級政策進行環境影響評價。(2)根據現行的《環境影響評價法》第7條和《規劃環境影響評價條例》第2條的規定，“國務院有關部門、設區的市級以上地方人民政府及其有關部門”組織編制的土地利用的綜合利用規劃和專項規劃才需要進行環評，但是，《全國主體功能區規劃》規定，“優化開發、重點開發和限制開發區域原則上以縣級行政區為基本單元”。由此導致的矛盾和漏洞是，在當前的環境影響評價制度體系下，《象山縣生態環境功能區規劃》等縣級地方政府陸續制定的生態功能區劃不需要納入環境影響評價的范圍。因此，針對生態空間管制的制度需要，應改進現行環境影響評價的對象是市級以上地方人民政府及其有關部門的規定，對生態空間控制三類規劃均進行環境影響評價。
國土空間同時對人類存在生態價值與經濟價值。生態空間也要為人類提供生態產品以滿足人類需要，生產空間和生活空間也有生態服務功能。因此，生態空間與生產空間、生活空間并不是截然二分的，而是在自然屬性上相互重疊。生態空間管制機制中，無論是劃定生態功能區還是確定生態格局或生態控制線，在劃定的區域內都是通過不同層面、方式或程度，在生態空間內對自然資源的生態價值的偏向保護從而不同程度犧牲其經濟價值，這就會對依賴該區域內自然資源生產生活的主體的利益造成影響。因此，當通過適用生態功能區規劃制度、生態格局規劃制度和生態控制線規劃制度以管制生態空間時，需要適用環境公眾參與制度，在公開相關環境信息的基礎上廣泛吸納公眾參與三類規劃的制定。同時，讓公眾廣泛參與生態空間控制制度實施，也是生態世界觀的塑造過程，瑐瑨有助于制度預期的實現。但是，在我國當前《環境影響評價法》、《環境影響評價公眾參與暫行辦法》以及《環境信息公開辦法(試行)》等綜合規定的環境公眾參與制度更多是將環境公眾參與作為一種消弭環境執法困境、提高執法效率的手段，在制度定位上并沒有將環境公眾參與上升為公民的一項民利的高度，說明政策決策者基于環境問題的專業性而認為一般公眾無專業知識和能力來實質參與，從而將其排除在外。瑐瑩因此，筆者建議，環境公眾參與制度適用于生態空間用途管制的具體化路徑有:(1)在公眾參與范圍上，需要將宏觀上多大比例范圍的國土空間化為生態空間，微觀上具體的生態功能區劃、區域生態格局的形態指標體系和生態控制線的具體范圍走向等內容均需要征求公眾意見，讓公眾參與環境公共事務;(2)在公眾參與形式上，綜合采取審慎的民意調查、互聯網公共論壇、民主懇談會等形式以保障公眾對專業性的生態空間管制的觀點能夠充分交流、理解和表達利益訴求;(3)在保障配套措施上，應當將公眾參與與環境影響評價、環境信息公開和生態補償制度有機結合起來。
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二、環境法律政策內部整合的應然性
指導環境法律政策內部整合工作最后都要落實到環境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認知框架的構建、法律政策框架的制定、立法模式的改進和法律制度的設計，這四個層面相互交織、相互作用:任何與環境有關的法律政策的制定都應以認知框架為指導思想，環境政策的實施又以環境法律制度為保障。這里所講的應然性指導具體是指環境法律政策內部整合在原則上應該以怎樣的認知框架指導其工作;“整合”作為環境管理的一種理念，其指導下的環境法律政策設計的最理想模式是怎樣的。
(一)認知框架的構建這里的“認知”(Cognitive)是指將環境的知識和相關概念理解整合進人類的思考和決策制定中，并且使這些知識和概念的理解協調一致形成一個統一的框架指導各領域的環境法律政策整合工作。當前世界主要發達國家所采用的認知框架主要有:可持續發展理論、生態現代化理論、環境空間理論和生態系統方法。這些認知框架包含了不同的價值觀和對環境利益的取舍，指導政府各部門的環境相關工作。對于環境法律政策的內部整合的指導來說，這些認知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環境法律幾乎都以可持續發展理論作為指導，因此有學者指出可持續發展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環境署2005年的一項報告也指出，“環境法律政策整合是可持續發展不可或缺的題中之義，其目標就是將環境政策的考量植入其他與環境政策有關的部門政策的制定和執行之中。”然而，可持續發展理論作為一個認知框架，它在環境法律政策的外部或者內部整合方面并沒有起到很好的指導作用。它僅僅是指出經濟的發展應該被“綠化”，應該權衡環境、經濟、社會目標的實現。并沒有具體指明如何將環境利益整合進經濟決策中，如何使環境、經濟、社會三個維度之間相互協調。生態現代化理論彌補了可持續發展理論的上述不足之處。它從系統生態整合的角度，對生產、消費、資源消耗和污染之間相互關系的復雜途徑采取謹慎分析的態度，并最終達到預測和預防生產和消費決策對環境產生不良后果的目的。馬丁•杰內克以生態現代化轉型為界，提出過兩種分析生態現代化的模型:在生態現代化轉型之前，環境治理的主體主要是國際政府和工商業，他們之間的互動導致環境法律政策的改變;而在生態現代化的環境治理新時代，國家政府與各個層面的政府、行業領域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉變，反映了環境法律政策由單一向整合轉變，由單純外部整合向更加重視內部整合轉變縱向(外部)和橫向(內部)合作與協調成為環境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關者的協商才是法律政策內部整合的途徑。可持續發展理論指出了整合的應然性，生態現代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補充，才能完整的構建環境整合工作的認知框架。
(二)整合性立法模式的改進隨著環境問題的不斷涌現，許多國家已經完成了大規模的環境立法，各種單行環境法紛紛頒布。然而大規模的單行環境立法的完成，僅僅是環境領域立法的初級階段。前文已述及環境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對于環境保護目標的實現。起初的單行環境法往往將治理重點集中于處理某一特定地區的環境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環境法確實起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環境整體運行的矛盾，導致污染從一個環境要素轉移至另一環境要素。這使得人們對于生態系統的整體性、環境資源問題的綜合性以及各部門環境法律政策之間的關聯性的認識日益深化。為解決跨領域、跨部門的環境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補充、法律解釋、法理說明等方法，從整個國家和法學研究的角度出發，建立健全系統完整的環境法體系，逐步促進環境資源法體系的系統化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進了環境因素，也會缺乏內在的聯系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業部委間有時呈敵對狀態，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀80年代開始，一些主要發達國家開始了綜合性環境立法之路。綜合性環境法是一種對單行法進行整合的立法模式，通過對原有單行環境法進行修訂，將原先的單行環境法納入一部新的法律中，這部新的環境法律就是整合性環境法。例如，加拿大的《環境保護法》(1988年)。但是，綜合性環境法采用循序漸進的方式，整合范圍由小到大階梯式發展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調整一國絕大多數環境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內部統一一致的方法，對調整同一類型的社會關系作出系統的法律規定。在進行法典編纂時，整理的對象不是各種法規，而是包括在各種法規中的大量的法律規定。環境法的法典化是綜合性環境法發展到較高階段的產物，它的結構更加清晰、更富有邏輯性，使得環境法律規范和原則趨于一致，更能有效保障與促進環境法律政策的內在統一。這種立法模式的出現符合環境法發展的趨勢，更契合“整合”的思想，是環境法發展的必然。現階段對于很多國家來說，是一種實現環境法律政策內部整合的更高效的路徑。
(三)環境法律政策整合設計思路具體到整合性環境法律政策的設計問題，在“整合”原則的指導下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環境法律政策相互協調，是最理想的構思。在總括性政策框架的指導下，制定或修改所有有關環境的政策或法律，使得國家的環境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個有序、聯系的整體。
篇4
一、從利害關系看主體問題
公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現有的的法律體系中沒有關于環境公益訴訟制度的規定，《環境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環境公益受損而提起行政訴訟的權利。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環境公益訴訟的規定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規定了環境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環境公益訴訟在現有的法律環境下認定原告是否合乎我國現有的法律規定。
環境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發生的法律損害事實加以排除，是環境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環境破壞卻又會對公共環境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環境公益訴訟中，這種利益是體現在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區分，而且事實上要區分是否是環境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。
我們要了解的是，在環境公益訴訟中，不是必需以發生實質性的損害為前提，我們只需要對環境的狀況進行合理的判斷，認定其有環境破壞的可能，便可提訟，即根據判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節約了社會資源”。[3]環境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。
二、公益訴訟的分類問題
公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多。現在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區分的。環境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規范。
區分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環境保護在司法上的不足是有某些直接的環境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則
是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環境問題，要求獲得環境的利益，這是一種維護個人與環境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]
我們要區分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現在在實踐中的很多案例多是區分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規定環境公益訴訟原告的地位，現有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案，但是在這些案件表現為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區分的過于清楚反而是一種束縛，環境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]
三、主體的確定問題
原告資格的認定是環境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環境公益訴訟在于協調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。
1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決。現有法律中關于公民個人參與的規定過窄，實際操作很難，現有的政治和司法環境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環境損害所涉及的環境公共利益無法得到保護”。[8]因而環境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。
2、環保團體和組織。環保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發揮自身的專業能力。但是這種參與是環境污染和生態破壞發生之后的參與，很難預防和彌補環境損害的發生。我們國家現在的環保組織的發展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業性、管理規范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優勢，最明顯就在于組織性和專業性，作為環境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監督上有無可替代的優勢，這種監督是因其在各個關系中是比較中立的一方。
3、檢察機關。由檢察院提起環境公益訴訟是現在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規范環境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環境問題的專業性顯得不足，環境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現在來說檢察院還欠缺這方面的能力。
環境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯動發展，環境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現在的爭議未必不是一件好事。
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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。
[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。
[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。
[4] 見別濤，《環境公益訴訟的立法構想》,載《環境保護》，20__年第12期。
[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。
篇5
在國內環境法討論中，經常可以聽到關于我國環境立法“過于原則和抽象，不易操作”的批評之聲，并將之歸因為我國立法機關過于強調立法“宜粗不宜細”的原則。
這一歸因自然有其合理性，但就環境立法領域而言，“宜粗不宜細”原則未必是唯一的、甚或主要的原因。值得注意的是，即便不存在該原則的指導，環境立法同樣可能保有抽象、概括和靈活的特點。這既是一個顯著的事實，同時也可能是立法技術處理的一種必需——事實上，已經有文獻指出，20世紀70年代中期以來，各國環境管理最顯著的發展在于框架性結構環境法律的出現。框架性立法通常重視環境管理的總體目標和原則的確立，合理的機構設置，環境政策的總體框架和規劃等問題，有利于為解決環境問題提供一個概括、廣泛而靈活的法律框架，同時，也留下了可操作性的質疑。
二、環境問題的現代性與框架性環境立法
那么，作為環境問題的立法應對，框架性立法是否可以避免？這得從環境問題的現代性本質說起。對于環境問題的產生原因，有的將之歸為人口增長；有的歸為生活富裕；有的抱怨人的內在進取性；神父抱怨各種贏利，歷史學家抱怨教會，政治家歸罪于技術，環境主義者歸罪于政治家們或者資本主義，還有個別觀察家歸罪于每個人自身。在所有這些原因的背后，我們注意到，現代化仍然難脫其咎。
在加拿大社會學學者大衛。萊昂（DavidLyon）的著述中，現代化是一種與技術導向的經濟增長密切相關的社會政治演進方式的概括，而現代性，則是那些演進所積累的結果。正如許多學者和思想家所看到的，現代性成功地開創了一種新的社會秩序，導致了前所未有的社會變遷，但同時它也生產出否定和對抗自身的條件。現代性是一柄雙刃劍，一面是技術進步、經濟發展、人口增加，工業化和城市化；另一面的陰暗中，除了馬克思指出的資本主義背后的暴力、壓迫和剝削；杜爾凱姆指出的混亂和迷失；韋伯指出的官僚制鐵籠的奴役，齊美爾筆下的陌生人社會等等以外，還有日亦凸現的環境危機。一個明顯的事實是，公害事件的發生，往往與工業化快速發展如影相隨。不少城市居民突然發現自己籠罩在光化學煙霧中；農民對有毒的殺蟲劑憂心忡忡；一些人抗議原子彈和核電站的射塵威脅；另一些人則遭受著體內高水準的鉛或汞引起的痛苦。工業革命發源地英國和工業化快速發展國家日本、美國等國頻頻發生的公害事件，一件比一件讓人觸目驚心。在當今經濟發展已經駛入快車道的中國，水問題已經相當突出：在中國617個城市中，近300個城市面臨水資源匱乏（應當附帶說明的是，這種匱乏并非水資源總量的匱乏，而是水資源的可用性和安全性的匱乏）；根據聯合國糧農組織數據，中國主要河流5萬公里長，已經有80％的河段由于污染不適合魚類生長。由此可見，環境問題從一開始就作為現代化的副產品呈現于世，其本質是現代性的問題。
環境問題的現代性本質首先決定了其矛盾的社會屬性。用社會學的語言表達，矛盾性是“將某一客體或事件歸類于一種以上的范疇的可能性，是一種語言特有的無序，是語言應該發揮的命名（分隔）功能的喪失”。在鮑曼那里，矛盾性和秩序都是現代實踐的產物，現代實踐的出發點是要追求秩序，消除矛盾，然而矛盾性卻在現代權力的每一次勝利中不斷強壯。現代性的這一性狀在環境問題上得到充分的體現——我們不難注意到，環境問題往往當前性和滯后性并存，廣域性和區域性共在，與經濟開發活動相生相克，依賴技術處理的同時卻又纏繞于技術帶來的種種負面效應。
環境問題的現代性還意味著環境問題與風險性密切相關。根據著名社會學家貝克（UlrichBeck）的風險社會理論，我們正處在從古典工業社會向風險社會的轉型過程中，風險性和不確定性是這一過程中的標志性概念。從近年國際國內因溫室氣體削減、瘋牛病、禽流感、致癌物質等諸多環境風險而產生的緊張和沖突來看，各國政府機關在進行環境風險管制時，都不可避免地面臨一個共同的問題：擔負著效率、回應和前瞻使命的公共機構，究竟如何在浩瀚的風險海洋中甄別應當予以管制的環境風險，并選擇明智合理且卓有成效的控制手段呢？不管是環境經濟學、環境管理學還是環境法學，回答這些問題都無法繞開風險評估的環節，并且在這個問題上都極易陷入不確定性的泥潭。
上述環境問題的風險性、矛盾性的社會屬性決定了環境問題注定了屬于復雜性問題。復雜性意味著非線性、不確定和偶然因素的大量存在，以及人類面對復雜系統的無知。早在20世紀70年代，康芒納即向人們揭示，人口、富裕和技術，都在加劇環境危機。這三個因素并非各自靜止存在、單獨對環境發生作用，而是變動不居，交互作用，以乘積而非簡單相加的方式促使污染增長。現代工業化的社會中存在著大量的形形的中心，有著不同的規模和特征，從人口密集的城市到人口相對稀少的村莊，生活其中的人們可能都在追求不同合作或沖突的利益。工商業發展、貨物流通和服務、交通聯系、生活方式選擇，各自以不均衡的方式作用于各種環境媒介，構成異常復雜的社會系統和生態系統，我們很難真正了解所有這些作用元素相互之間的關聯性。
了解到自然和社會的這種復雜性和非線性特征，對于環境風險的控制無疑是必要的。至少，需要人們借此反思傳統的線性思維和行為模式，對某一事件或結果事先放棄簡單、唯一的因果論。克勞斯。邁因策爾指出，物理的、社會的和精神的實在都是非線性的和復雜的，因此應當注意我們的行為的嚴重后果。在一個非線性的復雜的現實中，線性思維是危險的。我們需要一個生態學和經濟學之間有著良好均衡的復雜系統。這要求我們在反思慣有的線性思維方式的基礎上，探索對復雜性和非線性的環境問題的管理和控制方式。
三、環境立法“軟化”的具體表現
從立法實踐來看，環境法的“軟化”正是立法上對于環境問題的復雜性的應對。20世紀70年代以來各國環境法律規范不約而同地體現出這樣一種趨勢。
第一，法律規范的強制性讓步于寬泛和靈活性的要求，框架性和指導性的規范內容增多。如日本環境法中大量存在的有關公害防止的事業法的規定、有關行政指導和公害防止協議的規定；我國的《環境保護法》、《清潔生產促進法》的規定都明顯具有“軟法”的特點。
原田尚彥指出，如果公害控制只是規定嚴格義務，很多情況下很難達到目的，不少情況下需要參考地方的自然社會條件、產業特點，依靠行政指導、企業合作，適宜地找出切實可行的對策。在日本的公害控制實踐中，依靠法令和條例的權力性限制不過是極小部分，大多數都是通過行政指導、締結公害防止協定等多種非權力性行政手段的實施才有效地得以實現。
第二，行政機關被賦予廣泛的環境管理職能。環境問題的現代性不僅僅決定了框架性環境立法在所難免，其所包含的廣域性、滯后性和公共性因素還決定了環境損害的事后私法救濟無力，環境問題更多地依賴于環境行政措施解決。在日本，大多數公害受害者不愿通過需要嚴格的程序、耗費錢力的裁判程序，而希望通過行政機關的專門知識和作為公共機關的信譽、有時依靠其政治力量，使問題簡易迅速而且廉價地得到解決。學者因而總結，環境行政的必要性在于：在具有復合性、廣域性的產業公害和城市公害的情形下，通常原因發生者、受害者都是不特定且多數的，基于以個人主義法理為依據的過失責任主義的私法解決辦法有其限度，人們認為需要行政措施；司法救濟原則上是事后救濟，而且以金錢賠償損害。因此，作為對人身生命、自然環境的侵害救濟，是不充分的；通過訴訟謀求解決，需要花費時間，而且對違法性和因果關系作出立證，困難很多；此外，行政施行的各種事業，有時甚至會構成環境破壞的原因。類似的情形在美國同樣存在：法院職能的局限性，以及訴訟和訴訟制度的局限性（訴訟的個別、偶然性、抗辯制的對抗性、舉證障礙、侵權法救濟不足、以及訴訟代價高昂）都限制了通過司法途徑控制環境危機的有效性。由于環境危機的廣泛性和深刻性，控制和消除環境危機成為美國聯邦和各州行政部門的職能。法院在控制環境污染或環境危機方面雖然能夠發揮一定作用，但是這種作用同行政部門的規劃和計劃職能和日常管理職能的作用相比就是次要的了。只有全面、系統和持續的控制才能有效地控制環境危機，而這種全面、系統、日常和持續的控制只有通過行政部門的日常管理活動才能實現。此外，現代環境法中實踐風險預防原則（或理念）也十分需要行政機關的事前介入。典型的環境預防措施如環境政策以及環境行政計劃。因而，環境法律規范的內容側重于規定環境管制體制、措施以及相關責任，主要為環境行政提供依據并進行必要的指導和制約，對環境行政手段十分倚重。
第三，行政機關被賦予廣泛的裁量權。由于環境問題的復雜性，環境法律規范的框架化、不確定性和不完備性凸現，環境法倚重行政措施勝過司法措施，環境行政機關的裁量自由得到彰顯。這既是社會環境的客觀需要，也是立法技術上的一種必要處理。從一般意義上來說，由于現代社會變遷迅速、復雜，現代行政范圍大、技術性高，造成了立法機關面臨立法技術和價值選擇的困難，基于靈活性、機動性、專業性和實驗性的考慮，立法機關授予行政機關廣泛的裁量權。美國學者斯圖爾特（RichardB.Stewart）指出，行政裁量權的產生不外乎以下三個原因：第一，立法機關明確授權行政機關在特定領域內享有完全自由的選擇權；第二，由于制定法的含糊、概括或模棱兩可而導致行政機關裁量權的客觀存在；第三，由于立法機關排除對行政行為的司法審查而產生事實上的裁量權。具體到環境行政領域，由于其相對于其他的管制領域尤為復雜，其所具有的科技關聯、廣度利益沖突、隔代平衡以及國際關聯特點，同時意味著環境問題的處理對專業行政機關和專業行政人員的高度依賴。單就環境標準一項來說，由立法機關直接制定各類排放標準和環境質量標準是不可想象的，只可能由專業機關利用其專門知識識別污染物，并根據污染物對環境的影響以及管制污染物可能對經濟的影響而確定執行標準。美國有學者指出：盡管在理論上，空氣污染和水污染問題完全可能通過由法院實施的私人責任規則而得到解決，但是，該方案實行之中的困難和缺陷已經使得負責的觀察者贊同集中化、專門化的行政自由裁量權，認為其是處理環境問題過程中的一個必要因素。
篇6
環境污染可以說已經滲透到我們生產和生活的各個方面。其中尤以群體性環境污染以其巨大的危害性，涉及范圍的廣泛性，社會效應的轟動性而備受關注。如何有效防治群體性環境污染以及在發生群體性環境污染損害的情況下如何獲得法律的及時和合理的救濟是值得我們關注的一個重要問題。
案例一
沱江發源于四川盆地北部的九頂山，是長江左岸流域全部在四川境內的一級支流，沱江流域也是四川省內惟一的“非封閉型”流域。沱江流經的著名的城市，有果都金堂，重地簡陽，名鎮資陽，古府資中，甜城內江，酒市瀘州等。今年2月下旬到3月初，一場突如其來的災難驟然降臨在流經四川省中南部的沱江。由于排放污水導致下游兩岸近百萬群眾生活飲用水中斷26天，魚類大量死亡，大批企業被迫停產，直接經濟損失2億多元，間接經濟損失5億多元，恢復沱江的生態系統至少需要5年。
案例二
TISSO工廠從1908年起在日本水俁市生產乙醛，流程中產生的甲基汞化合物排入大海，在魚類體內形成高濃度積累。人食用了被污染的魚類，產生神經系統疾病--感覺和運動發生嚴重障礙的水俁病，最后全身痙攣而死亡。1953年開始出現這類患者，至1991年3月底，被確認為水俁病的達2248人（其中死亡1004人）。當地法院于1973年3月做出了確認TISSO工廠的責任并令其賠償損失的判決。至1993年底，TISSO累積支付的賠償金額為908億日元，并且每年仍需支付30多億日元。
以上兩個案例都是在國內外引起過巨大影響的群體性環境污染事件。沱江污染事件發生后，引起了國務院、四川省委和省政府的高度重視，川化集團有限責任公司總裁、四川化工股份有限公司董事長謝木喜引咎辭職，5名企業負責人及環保部門干部被移交司法機關處理。雖然有關責任人員受到了應有的刑事和行政處罰，但是在此事件中遭受重大經濟損失的相關人員和遭受身體損害群眾的民事責任問題，至今尚未得到解決。這種惡性污染給人民群眾造成的重大損失又應該由誰來主張賠償？這就需要環保公益維權。為此，筆者認為國家應建立環保公益訴訟制度。
所謂環保公益訴訟制度，是指任何公民、社會團體、國家機關為了社會(環境)公共利益，都可以以自己的名義，向國家司法機關提訟。我國現行的環境訴訟法律規定中，惟有直接受害人才有權提起民事訴訟，最后被歸于民事法律管轄范疇。在我國從事環保公益訴訟既沒有法律上的保障，更沒有明確的法律支持。這也從客觀上助長了“違法成本低、守法成本高”的現象的不斷滋生。為此，筆者呼吁國家盡快著手建立環境民事公益訴訟制度，形成民事責任、行政責任、刑事責任“三責并舉”的環境違法制裁機制，以便更有效地保障公眾的環境權利，維護社會公共利益和國家利益。
就我國現行法律規定而言，群體性環境污染的法律救濟還存在著諸多的缺陷：
1.就環境侵害的排除方式而言，我國現有的法律缺乏中間性的調整形態。
根據《中華人民共和國環境保護法》和《中華人民共和國水污染防治法》的有關規定：要么排除侵害，完全停止加害人的活動；要么維持侵害狀態，使受害人完全承擔環境侵害的不利后果。這種思考模式和侵害排除的規定，無法充分實現雙方當事人利益的均衡，具有顯失公平性，在環境侵權救濟上具有很大的局限性。同時，在現實生活中，法院往往受“經濟發展優先”觀念的影響，偏向于保護產業活動和經濟利益，實質上是對侵害排除請求權的重大限制乃至否認，于受害人極為不利。
于是，“中間排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性賠償”即“代替性排除侵害的損害賠償”等更具靈活性的理論和制度應運而生，從而在環境侵害排除中可以更好地兼顧產業利益和保護社會公眾權益、維護社會公平正義這兩個方面的需要。美國、法國、德國和日本等國在這方面已經建立了比較完善的制度，值得我國學習借鑒。同時，為了更好的發揮公眾在環保中的作用，我國有必要支持公益性環保組織的發展，依法為包括環保組織在內的社會公眾提供參與環境保護的機會，保障其權利的正當行使。
2.在環境的損害賠償方面，一般情況下，環境侵權損害的范圍廣泛、賠償數額巨大甚至近乎天文數字，從而導致受害人一時難以從加害人那里得到賠償，同時對于加害人而言，他也因為賠償金額巨大而導致難以維持自身正常的生產經營活動，更有甚者因不能負擔而破產或關閉。
這既不利于受害人盡早得到補償，也不利于加害方的生產經營活動和社會經濟的發展。另一方面，環境侵權是社會權益害，其原因事實又具有社會有用性和公益性，某些重大危險性公害事件（如切爾諾貝利核電站、美國三里島核污染、印度博帕爾毒氣外溢）受害地區廣闊、受害人數眾多、賠償數額巨大，這些情況都使環境侵權救濟不再是致害人與受害人個別人之間的問題，而成為社會性問題，需要建立社會化賠償制度。損害賠償社會化，是把環境侵權發生的損害的補償功能而把懲罰或制裁作用減至最低。
目前，實現這一機制的形式各國有所不同，如日本是根據《公害健康補償法》建立補償基金，對公害健康受害者實行補償；美國、法國、荷蘭等過則以建立各類環境（生態）補償基金的形式，實行對受害人的補償。還有部分國家充分利用保險的功能，實行環境侵權救濟的保險制度，如責任保險或社會保險等。我國在這方面仍是空白。
3.在確定責任原則方面：由于在群體性環境污染訴訟中被告往往是地區的經濟納稅大戶，基于某些原因，政府授權部門往往怠于行使其責任，或者干脆作為影子被告，因此當事人的訴訟地位是極不平等的。
為保證裁判的正義性和保護社會國家公眾利益，需要在訴訟的舉證責任方面，做出某些特別的規則原則。首先，應該采取嚴格責任原則。作為舉證存在困難的原告，往往不能證明損害的發生。甚至于會因被告告之謂商業秘密在不得順利取證。處于弱勢地位的訴訟人，唯有把舉證責任歸于被告，使正義天平重新平衡，才是解決之道。其次，在某些特殊情況下，甚至可以采取無過錯責任原則，即不問是否損害發生，均應承擔責任。尤其是在公眾知情權的制度建立方面，對于怠于行使公開信息的被告，追究其怠于責任。最后，還應提出引進創新原則，一是權衡各方利益原則。在個人利益，社會利益，公眾團體利益相互沖突的時候權衡各方利益，認真考慮，現在和未來的利益，爭取實現利益的最大化。二是信賴利益保護原則。在合同法上面，關于締約人有期待權的利益保護。因此，我認為，公眾對于政府職能部門的信賴，由此產生賦予政府的權利。故此，政府部門怠于其責，對于公眾造成損害，尤其是環保部門對于環境損害的視而不見，公眾有權依據信賴利益，予以訴訟。
基于以上考慮，筆者就建立健全環保公益訴訟制度提出下列具體的建議：
——在環保法中進一步明確有關主體對侵犯公益的行為提訟的權利。因為訴訟權是一項公民的基本權利，保護環境公益的訴訟權利應當得到環境基本法的肯定。
——用法律形式賦予一切單位和個人以訴訟權。不論國家機關，還是公民個人或其他組織均為公益訴訟的主體。因為根據我國環保法第6條的規定，一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境單位和個人進行檢舉和控告。
——環境公益訴訟不應受訴訟時效的限制。我國現行三大訴訟法律均有關于訴訟時效的規定，要求出現糾紛必須在一定的期限內提訟，否則將喪失勝訴的權利，但在民法通則的有關司法解釋中規定“未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制”。這一規定是出于保護國家利益所需，而公益訴訟同樣是保護國家利益和社會公共利益的救濟渠道，也應當不受訴訟時效的限制，使侵犯國家利益和社會公共利益的違法行為在任何時候均能受到法律追究。
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1.3公眾環保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環保意識有了大幅度的提高，但與發達國家相比，依然欠缺。根據民意測驗，77%的美國人表示企業及其產品的綠色形象會影響其購買欲，盡管其價格要高；94%的德國人在購物時會考慮環保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價格，同時還存在對外國產品的迷信；而在公眾的環保參與、集體維權、環境公益訴訟方面則更是欠缺，個體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環保的原因。
2跨國公司環境法律責任承擔的阻礙
當前東道國在試圖追究跨國公司環境法律責任之時，最大的阻礙在于責任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責任的落實上也會存在諸多的問題。在前述案例中，聯合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯合碳化公司占50.9%的股權，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個子公司，美國聯合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴大控制權，一方面則借助有限責任降低風險。雖然跨國公司子公司擁有獨立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個統一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內部實現共享。
2.1責任主體認定的現行法律阻礙：有限責任原則有限責任制度起源于12、13世紀在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達”（Commenda），它是社會經濟發展的產物，對于近現代公司的發展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產而導致個人破產的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業最有效的手段。美國學者巴特勒更是將有限責任制度認為是“當代最偉大的發明，就連蒸汽機和電的發明都不如它來的重要”。有限責任是現代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內成立子公司以擴大自己的規模與增強自身實力。子公司是根據東道國的法律設立的，能夠獨立地進行訴訟，獨立地承擔民事責任，獨立地以自己的名義享有權利能力和行為能力。因而，當發生環境問題時，該子公司才是環境破壞的直接責任主體，由該子公司承擔環境侵權責任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責任并不能體現法律公平的本質，子公司往往缺乏足夠的能力獨自承擔由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯合碳化物印度有限公司在事故發生時，其凈資產僅有9530萬美元，根本無力全部承擔由此造成的損失，如果堅持有限責任的原則，對受害人、特別是環境侵權案中這樣的非自愿債權人來說，顯然是不公平的，對東道國的環境利益也會構成相當大的威脅。
2.2現實阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經濟全球化的主要推動者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產總值的近50%，國際貿易的60%和技術轉讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業數量已超過8萬家，其外國子公司達到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創造了價值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻的增加值達6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內生產總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總人數為7200萬，較2011年增加了5.7%（數據來源：聯合國貿易與發展會議，世界投資報告2013）。由此可見，跨國公司對全球經濟的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經濟影響力，以及對于東道國經濟增長的巨大推動作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經濟體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業創造的工業產值、稅收、進出口額分別達到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術產品的出口約占80%），直接吸納就業約5400萬人。[6]東道國往往會對這些跨國公司給予相當大的優惠，追究他們的相關法律責任之前也不得不多方權衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會與當地政府勾結，此時東道國追究其環境法律責任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當地居民抗議環境污染時，勾結當地武裝部隊非法迫害、屠殺當地居民，完全無視當地居民的利益。再者，就算最終成功追究跨國公司母公司的責任，法律責任如何落實也會是一個問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結此事。[7]
3跨國公司環境法律責任承擔機制的重構
3.1完善環境侵權責任中法人人格否認制度的適用對于如何追究跨國公司的環境法律責任，并且能使東道國得到足夠的補償，學界提出過許多理論，如“整體責任論”。但這一學說太過極端，以企業實體論來取代法律實體論作為普遍法律規則是不現實的，這是對公司有限責任理論的背離。另一種理論是“直接責任論”[8]，即在以股東有限責任為一般原則的前提下，考慮到整體責任論對母公司責任過重，僅強調特殊情況下母公司才需對子公司的債務直接負責，最為典型的就是“公司法人格否認”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規定，但較為模糊，實踐中需要法院針對具體案例進行認定。鑒于實踐中由此造成的環境侵權往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預料，有限責任原則不應概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責任，濫用公司人格的環境侵權行為，致使社會公眾和國家的環境利益遭受損害的，應當直接追究跨國子公司背后的母公司責任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責任如何承擔。筆者認為，根據權利義務對等原則和公司的社會責任，子公司的債權人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務，否則只要原告能提出證據證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負有責任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔舉證責任，一方面維護了有限責任原則———保護了母公司的合法權益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權的舉證責任（東道國實際上往往很難舉證，將該舉證責任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關系，也能督促母公司加強自身對內部公司治理的關注。
3.2建立并完善跨國公司的準入機制環境問題影響深遠，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實其法律責任也是一個問題。因此，政府必須注重事前預防，在招商引資之時就應該把好準入關，對跨國公司設在本國的子公司的資金、內部管理、生產過程對環境的影響等多個方面進行嚴格的審查和評估，決不能為了引進外資而對跨國公司的環境責任能力不作要求，甚至把可投資于污染項目作為吸引外資的優惠政策，如此一旦發生嚴重的環境污染，發展中國家的東道國作為經濟上的劣勢者，國際規則的被動接受者，將很難維權。環境保護法制也必須完善，當環境保護代價高而違法成本低時，跨國公司權衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進入到最終產品銷售的、完備的環保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產行為不會對所在地區產生負面影響，一旦發生環境問題，跨國公司也必須就其行為符合環境保護的要求舉證，否則就要承擔不利的法律后果。
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中國旅游業是與入世有密切相關的行業，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發展，也即所謂機遇與挑戰的問題，業界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發表的文章來看，大多數是從經濟學的視角和行業經營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業的發展，不能僅僅停留在單一的戰術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰略的高度做好挑戰。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內旅游業賴以平穩、健康發展的旅游外部環境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產生一個疑問：中國旅游業，WTO關前你是否已經準備好了？
（一）
根據旅游學發展的理論，一個國家旅游業的健康發展需要自身條件的具備和外部環境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環境言，主要有政治環境，即應具備發展旅游業的的良好的和平條件、保證游客生命和財產安全的保護政策和治安環境。而旅游業是脆弱的行業，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環境。社會環境即旅游資源，在旅游發達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業的規范與否均為此類。其三為法制環境，這在國內旅游企業的經營中并非十分注重，在長期人治傳統土壤的中國旅游企業經營者，更關心的是人的網絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環境是旅游經營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現，可以對其他方面，如社會環境等進行強制性的規范，，使旅游經營環境的其他方面達到和國家旅游導向和態度的一致性。
所謂旅游業的法制環境，主要指的是與旅游業有關的法律、行政法規、條例、地方法規、管理制度等、法律法規、法律制度對旅游業的影響。這些規定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規范和制度，是旅游業得以良性發展的保障，為旅游業的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環境的構成，由旅游立法、旅游執法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規、旅游相關法規、地方法規這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業的發展，保證國家旅游發展計劃的實施。
在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業的競爭將會變得越來越激烈，國內旅游經營者將會從目前處在國家產業保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業在國際國內市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內旅游法律法規的規范，，而且還適用有關國際旅游界的
與旅游業的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續續頒布了一些有關旅游業的法律、法規和文件，對旅游業的初期發展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業的國際化程度越來越高的情形下，仍以現行旅游法規對旅游市場進行規范，舉個不恰當的例子，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業的發展緊密結合的。尤其是二次世界大戰后全球旅游業如雨后春筍般的快速發展，旅游業日益成為一個國民經濟的主要和獨立的產業，無論其形式、規模和內容均發生了根本性的變化，出現了不少需要規范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據加入WTO后，旅游業實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調整旅游活動中各種社會關系的法律規范的總稱，也即包含整個旅游法律規范的體系，它既有國內法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規范，也有實體性規范和程序性規范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規范旅游行業的基本法。
《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領導小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經進行了十余次的修改、送審，其體例、構架、原則精神等基本已經成熟，但總因旅游業行業跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會議上，人大代表提出的有關旅游議案數量首次進入前10名。
《中華人民共和國旅游法》是規定我國旅游業發展的基本原則、宗旨和旅游活動各主體間，即旅游者、旅游經營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權利義務關系的基本法律。并對國家發展旅游業的根本宗旨、行政管理部門的權限和作用、旅游企業的經營活動規范、旅游者合法權益保護、旅游資源開發利用保護和旅游涉外關系、社會各方面對旅游業的發展的職權利以及旅游涉外關系等問題作出規定。在加入世界貿易組織之后，只有一個較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業日益激烈的國際競爭提供政策保障，確定基本的市場競爭規則，并借此解決長期困撓旅游界的問題。
目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項條件已經基本具備，首先，旅游業的產業地位已經獲得全社會的普遍認可，依法治旅成為管理層、經營者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進入旅行社行業、外商獨資飯店進入限制取消，3年內可設立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發、國民待遇等均需要在旅游基本法當中明確。第三，旅游業的進一步發展受到了條塊分割、行業壁壘等因素的制約，協調好旅游企業及其相關行業的關系已經成為當務之急，同時各方面的正當權益也亟需保護，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點景區管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎。
2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規
中國的旅游業是在1978—1988年間得到迅速發展的，至1986年正式列入國家計劃，標志著其產業地位的確立。我國的旅游法制建設同樣也是在這一時期奠定基礎的，1985年5月由國務院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關于旅游業管理的第一個法規，標志著我國旅游立法工作的建設性發展。目前，我國大部分旅游法規是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據以制定這些法規的旅游業實際情況、旅游經營體制等基礎條件發生了極大的變化，因此他們在很多方面均顯得落后于現實，自然也失去了對市場的規范和指導作用，事實上已經成為失去無效的法律，甚至于對旅游事業的發展帶來了負面影響。如《國務院辦公廳關于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關總署關于外商投資的賓館、飯店、餐飲業進口自用洋酒問題的批復》、《風景名勝區管理暫行條例》、公安部《關于當前旅館業治安情況和加強管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業購買火車票結算辦法的有關規定》、國家旅游局、民航局《旅游企業購買飛機票結算辦法的有關規定》、國家外匯管理局《涉外價格和收費標價、計價管理暫行辦法》、中國人民建設銀行《關于頒發<旅游旅館設計暫行標準>的通知》；中國人民建設銀行、國家旅游局、城鄉建設環境保護部《旅游旅館設計暫行標準》；國家旅游局《旅游基本建設管理暫行辦法》國家旅游局《關于嚴格禁止在旅游業務中私自收授回扣和收取小費的規定》等。
現在，中國加入WTO已不再遙遠，作為世貿組織非歧視原則、國民待遇原則的體現，強調所有世貿組織成員均享有平等的待遇，屆時，非市場因素將逐漸淡出，中外旅游經營企業的競爭遵從的將是同樣的游戲規則。因此，應有計劃、系統地對現有已公布的旅游法律、法規按照入世后的旅游市場和中國的實際，對與WTO原則不相符合的部分作出修改。
根據發表的中美世貿雙邊協議文本，中國已承諾在所有重要服務行業，在經過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業在內的所有服務行業的市場準入，旅游業傳統的兩大支柱—旅行社和飯店業首當其沖，允許外國旅行社進入中國，允許外商全資經營飯店。目前，我國有關旅行社和飯店的法規顯然帶有服務貿易壁壘的傾向，如在旅游業中對外資市場準入程度最低的的旅行社行業表現尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理條例》中，依然將旅行社行業作為特許經營行業，規定了復雜的申報審批程序及其高額注冊資金的限定，實行《旅行社業務經營許可證》制度，只有領取《許可證》后才能辦理工商注冊登記。該法規對“人”的活動和資格限制較多，外國旅行社在中國境內不得從事旅游經營業務，只能在經國家旅游局批準后才能在華設立從事咨詢、聯絡、宣傳活動的辦事機構。1998年12月國家旅游局和國家對外貿易經濟合作部聯合《中外合資旅行社試點管理辦法》，規定外國旅行社只能在部分地區試辦合資旅行社，并強調中方的絕對控股權。
至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場準入限制條款，此外，在飯店的登記開業管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當多的規定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時候進入客房等等，所以當前年四川省旅館業管理的地方性法規，借鑒了國際飯店業經營的規則，明確規定警察不得隨意進入客房、異性開房不需結婚證時，在全國引起了軒然大波。應該講飯店業是旅游行業中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個人隱私權的尊重方面國家相關法律并沒有具體明確的規定。
再如十余年來一直在旅游界爭論不休的小費問題，根據國際旅游服務業的慣例，服務人員收取小費是合法允許的，并且也是衡量其服務水平的主要尺度，而在我國，因為有1985年國家旅游局的《關于嚴格禁止在旅游業務中私自收授回扣和收取小費的規定》，因此收取小費在我國嚴格來說是違法行為。一個15年前與國家旅游局糾正行業不正之風文件幾乎同時下達的行政法規，明顯帶有應急性和草率性，由于他對所謂收受小費的性質論定帶有當時社會存在的痕跡，對私自收受小費金額的標準更與當前社會生活水平的實際相去甚遠。這樣的法規在我國旅游立法中不在少數。事實上，早就有旅游企業置之不理，制定了本企業有關小費的政策，《關于嚴格禁止在旅游業務中私自收授回扣和收取小費的規定》實際上已是名存實亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會和企業員工宣布在導游服務中，導游員可以光明正大地收取小費，旅游者可以根據該旅行社的指導性小費比例數向導游員、司機及其他優質服務的人員支付小費。選擇在中國行將入關時挑戰小費這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規的導火索？！該是對一批老化過時的旅游法律、法規文件實行“安樂死”的時候了。
3、抓緊旅游專門法的立法活動，建立體系完備的涵蓋旅游業主要領域的部門法。
我國目前在旅游業各個主要方面，如旅行社、飯店、景點、旅游安全、旅游投訴、旅游市場管理、旅游運輸管理等領域雖然均有相應的法規，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導游法》、《景點景區管理法》，更枉論《旅游保險法》、《旅游者權益保護法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強對國內旅游企業的保護，防止外國實力雄厚的旅游企業的壟斷行為，均是旅游立法中應該考慮的。這些法規對旅游業有關領域的行業經營活動、行為準則、旅游經營者和旅游消費者的權利義務均作出可行的、針對性強的規定，這是維護旅游業自由和公平的市場結構、加快市場經濟機制完善的必需，也是依據WTO透明度原則，為入世后的旅游業提供一個良好的法律環境。
（三）
有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究，在旅游國際化的進程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應十分重視旅游法律環境的另一個重要構成—旅游執法。
旅游執法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實施的重要方式之一。主要指國家機關及其工作人員，依照法定的職權和程序，把法律規范運用到具體的人或組織，并對違法者實行制裁的專門活動。換言之，只有具有法定權利的國家機關和公職人員，才有權適用法律。
1978年我國開始實行改革開放政策以來，旅游業的體制改革工作得到了非常大的發展，逐步在各方面確立了市場經濟機制。市場經濟即法制經濟，旅游業同樣也被納入了社會主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業法規、文件外，在對旅游業進行宏觀管理和行業管理上，更多采用了法律手段和經濟手段。
在法制建設的“十六字方針”中，“有法可依”實際上指的是旅游立法活動，而“有法必依、執法必嚴”指的是法律的貫徹和執行。沒有執法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業法制環境的完善最艱巨的任務不在立法，而在執法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應貫徹在執法實踐中。
國家旅游局作為旅游行業的主管部門，十分重視旅游法規的執行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機關以外，國家旅游局設立了政策法規司，在各地旅游局下設立了政策法規處或者政策法規室，具體負責旅游法制工作。在強化旅游執法工作方面，建立了較為完善的執法制度，既有常規的年度檢查、日常檢查，也有專項檢查、個案檢查，從旅游市場秩序、財經制度、遵守行業法規等方面進行檢查，強化執法工作。1995年，為了加強對全國旅游服務質量的監督管理工作，切實維護海內外旅游者的權益，國家旅游局在全國范圍內分級設置了旅游質量監督所。為了提高旅游執法干部的執法水平，各級旅游行政管理部門通過挑選優秀高校畢業生、舉辦各種形式的培訓班、加強日常業務、法律知識的學習等方式，培養既有豐富實際工作經驗，又有高度政策水平的旅游執法隊伍。
篇9
1．發展低碳旅游業需要把握的兩個問題
發展低碳旅游業，是促進經濟社會可持續發展的客觀需要。海北既擁有獨特的原生態旅游資源，又具有極其重要的生態地位，發展低碳旅游業、促進旅游業可持續發展，必須把握以下兩個問題。
1．1樹立低碳理念。旅游業是戰略性產業，屬第三產業中的現代服務業，資源消耗低，帶動系數大，就業機會多，社會效益好。發展低碳旅游業是創建循環經濟的內在要求。在旅游業中推行低碳消費、綠色發展帶動示范作用突出，可率先成為實踐者，能起到“以點帶面”的作用，就海北而言，當地草原的原生態游牧文化、當地人的生活方式、行為方式、生活態度等，構成了典型的高山草原社會遺產，是極其稀缺的低碳旅游資源。因此，特別要在旅游主體企業賓館飯店、景區景點、旅行社、購物點及導游中，倡導低碳消費，在旅游行業中推行循環經濟、倡導低碳消費，培養低碳消費理念，提高人們的節能、減排意識。營造低碳旅游發展氛圍，教育引導廣大干部群眾充分認識發展低碳旅游業的重要性，牢固樹立低碳理念，處理好經濟效益、社會效益和生態效益的關系。同時,以標語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強全社會低碳經濟的教育,處理好人和自然的關系,重視并加強自然資源的持續利用。
1．2倡導低碳行為。旅游者、旅游開發者、旅游企業、旅游管理者作為旅游各方參與者，都應在行為上低碳化。將生態環保理念滲透到工作、生活和消費中，使旅游者建立健康、生態和可持續旅游方式。旅游開發者對自然景區不做“硬”開發，要做“軟”開發。不改變原有地貌，堅持“多利用、少開發”的原則，選擇性開發低碳旅游資源。旅游企業則要提供給旅游者低碳化旅游產品。在旅游餐飲上，盡量選用本地的食材，選擇綠色食品、有機食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建議多選自助餐的形式。在旅游飯店上，要以綠色飯店的理念全面創建低碳旅游飯店，用節能新技術，降低能源消耗，實行垃圾分類等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用傳統交通工具，選擇徒步、穿越、營地等體驗性強的旅游方式，同時要控制景區（點）內交通工具的進入，應禁止外來車輛、景區私家車、公務車及出租車的進入，景區內設置環保旅游觀光車、電瓶車、畜力車、人力車等少污染或無污染的交通工具以保護生態環境。在旅游方式上，低碳的實現主要取決于旅游景區低碳的實現，景區在開發和管理上以低碳為理念，創建生態型景區，發展產業化自行車旅游、徒步旅游、森林旅游、濕地旅游等綠色生態類型的旅游產品，徹底扭轉到低碳、環保的發展道路上來，最終形成全產業鏈的循環經濟模式。在旅游購物上，盡量購買原生態的商品，抵制過度包裝、生產設計復雜的旅游商品。在旅游娛樂上，應減少開發大型實景和文化演藝類活動，大力開發原生態的、體現當地原汁原味文化的旅游項目。旅游管理者則主要控制游客數量，對旅游者進行低碳教育，通過游客管理、景區管理實現低碳化。
2．發展低碳旅游業需要注意的幾個重點
2．1強化規劃引導。發展低碳旅游業，必須要有一個科學的規劃來指導。已有的規劃重視旅游本身及其相關產業的布局和發展，而忽視生態保護和建設；只注重旅游資源的開發利用，忽視資源保護。有的景區景點在景觀設計上，沒有充分體現人性化和生態化設計理念，以致許多建筑物與自然環境不協調。因此，旅游服務要以人為本，旅游開發則要以天為本，也就是要將這種未經工業化污染的生態景觀資源、生態文化資源和生態環境資源，保留下來，拋棄數量經濟的觀念，合理測算生態承載量，限制游客數量，走品質旅游經濟的路子。一是在具體規劃上,要增進環境優化與人文關懷的互動,做到人與自然的和諧。
加強對全州旅游資源價值、市場潛力以及旅游開發將會造成的環境影響等方面進行調查和評估,按照適度、有序、分層次開發的原則,編制具有指導意義的高起點、高標準、高水平的生態旅游發展規劃，以指導和協調生態旅游資源開發工作，制止生態旅游資源開發中的不良行為。對以往已經編制的旅游資源開發規劃，要按照資源環境保護優先的要求，重新審視、調整、修改完善。二是在具體項目上,要進行嚴格的環境影響評估，要從生態角度嚴格控制各景區服務設施的規模、數量、色彩、用料、造型和風格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢,體現自然之美。制定規劃，關鍵是要嚴格實施規劃，使規劃法制化，成為指導低碳旅游業的綱領性文件。三是在旅游產品的規劃設計和改造創新上,要依托海北旅游資源殊的自然屬性,找準旅游資源中不同的文化特性,使旅游產品既美麗多姿又富有神韻,既統一品牌又具有不同的氣質。要認真學習和借鑒先進地區旅游規劃建設上的生態理念、環保意識及建造藝術,以規劃整合生態旅游資源,精心打造生態旅游板塊。
2．2制定政策措施。低碳旅游發展勢必需要相關部門、相關主體的支持和配合,共建合作機制聯合推進。應注重相關行業規劃或計劃的銜接,以共同出臺相關政策措施、共同制定標準、共同監督執行、共同評定檢驗等形式,將旅游業節能減排工作融入國民經濟體系中綜合規劃、執行和考核。各級政府和旅游業主管部門創造有利的宏觀環境和內在機制，健全發展低碳旅游的激勵機制,發揮企業發展低碳旅游的主體作用,并引導公眾參與。一是統一認識，加強指導，全州各級旅游行政管理部門都要從建立循環經濟這一高度來倡導低碳消費、發展綠色旅游的認識。二是制定相應低碳旅游的地方標準。通過制定綠色旅游飯店、賓館，低碳景區、旅行社的地方標準和考核獎勵辦法，引導旅游企業投入到推行低碳消費、發展綠色旅游中來。三是建立表彰獎勵機制。將是否“低碳”納入行業發展的考核和評價因素，促使現有旅游模式轉變，激勵引導旅游主體爭創低碳企業、綠色企業，使廣大游客爭做“文明游人、低碳游客”。對達到地方標準的綠色旅游飯店、賓館，低碳景區、旅行社及優秀導游人員、文明游客，給予一定的物質獎勵。四是加大低碳旅游的宣傳。利用旅游宣傳推介的優勢，在國內外節會、媒體、網絡上宣傳低碳旅游品牌形象，擴大知名度和影響力。五是加大行業監管。從旅游的各要素入手，與相關部門聯合制定低碳消費、綠色旅游的鼓勵扶持政策，引導旅游綠色產業又好又快發展。
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循環經濟(recycleeconomy)是1992年聯合國環境與發展大會提出走可持續發展道路之后,在少數發達國家中出現的新的經濟發展模式｡循環經濟本質上是一種生態經濟,它要求用生態學規律來指導人類社會的經濟活動｡實施循環經濟的目的是為了保護環境,實現社會､經濟和環境的協調可持續發展｡循環經濟就是在可持續發展思想的指導下,按照清潔生產的方式,對能源及其廢棄物實行綜合利用的生產活動過程｡它要求把經濟活動組成一個“資源-產品-再生資源”的反饋式流程;其特征是低開采,高利用,低排放｡循環經濟的提出啟發了20世紀60年代末開始的關于資源與環境的國際經濟研究,拓寬了20世紀80年代的可持續發展研究,把循環經濟與生態系統聯系起來｡
基于上述“循環經濟”的主要概念,循環經濟的內涵主要包括:第一,要著眼于生態效率｡把經濟效益､社會效益和環境效益統一起來,充分發揮物質的可循環利用性,這是循環經濟發展的戰略目標之一;循環經濟的前提和本質是清潔生產,這一論點的理論基礎是生態效率;第二,優化環境資源的合理配置｡循環經濟的根本目的就在于保護日益稀缺的環境資源,優化環境資源的合理配置;第三,要求產業發展的集群化和生態化｡這樣才有可能形成核心的資源與核心的產業,成為生態工業產業鏈中的主導鏈,以此為基礎將其他類別的產業相連接,組成生態工業網絡系統｡
二、循環經濟制度的國外立法概況
通過立法促進廢棄物的回收和綜合利用,以法律的形式規定循環經濟制度,是發達工業國家普遍采用的方式,也是此項制度發展的必然趨勢｡
日本作為世界第二大經濟強國,在快速工業化的道路中,加倍地體驗了環境破壞和污染的苦果｡在20世紀90年代,集中制定了廢棄物處理､再生資源利用､包裝容器和家庭電器循環利用､化學物質管理等一系列法律､法規｡2001年4月,日本開始實行八項循環經濟法律,其中《推進建立循環型社會基本法》作為母法,提出了建立循環型經濟社會的根本原則:“根據相關方面共同發揮作用的原則,通過促進物質的循環,減輕環境負荷,謀求實現經濟的健康發展,構筑可持續發展的社會｡”可以說,這是世界上第一部循環經濟法律｡
美國1965年于第一次將廢棄物綜合利用用法律形式確定下來｡在1986年頒布了《資源保護回收法》,其中包括了循環利用的內容,是目前世界上比較詳細､完整的一部法律,在美國的固體廢棄物管理中起到了舉足輕重的作用｡雖然美國目前還沒有一部全國性的循環經濟法規,但現在已有半數以上的州制定了不同形式的再生循環法規｡
德國1986年頒布了《廢棄物限制及廢棄物處理法》,發展方向從“怎樣處理廢棄物”的觀點提高到了“怎樣避免廢棄物的產生”｡1991年通過了《包裝條例》要求將各類包裝物的回收規定為國民義務｡1996年提出了新的《循環經濟與廢棄物管理法》,把廢棄物處理提高到發展循環經濟的高度,并建立系統配套的法規體系｡
另外,1992年,韓國開始實施“廢棄物預付金制度”,即生產單位依據其產品出庫數量,按比例向政府預付一定數量的資金,根據其最終廢棄資源的情況,再返回部分預付資金｡2002年,韓國將“廢棄物預付金制度”改為“廢棄物再利用責任制”,即從限制廢棄改為再利用｡
此外,在北歐､法國､英國､意大利､西班牙和荷蘭等發達國家和地區,以及新加坡等高收入的發展中國家都制定了多部單項的資源循環利用､發展循環經濟的法律｡
三、我國循環經濟法律體系的創建
在“可持續發展”這一基本國策的指導下,2000年6月29日《中華人民共和國清潔生產促進法》公布,啟動了我國推行循環經濟發展模式的步伐,這是建立我國循環經濟法律體系的一個良好開端｡在《環境保護法》､《固體廢棄物污染環境防治法》､《中華人民共和國環境影響評價法》等法律中也有此方面的規定｡另外,我國還制定了一系列法規､規章,主要有:《關于開展資源綜合利用若干問題的規定》､《關于完善現有綜合利用政策幾點補充規定的通知》､《關于資源綜合利用項目與新建和擴建工程實行“三同時”的若干規定》､《1989-2000年全國資源綜合利用發展綱要》､《粉煤灰綜合利用管理辦法》､《冶金工業資源綜合利用實施細則》､《化學工業資源綜合利用實施細則》､《能源部粉煤綜合利用管理辦法》､《國務院關于加強再生資源回收利用管理工作的通知》等｡
現行的這些政策､法律､法規為規范我國循環經濟的建設提供了法律支持,但是循環經濟的法律體系尚未建立｡因此,該方面的法律､法規還需要進一步制定和完善,重點應做好以下幾面的工作:
(一)將發展循環經濟､走生態經濟道路的內容寫入國家憲法
憲法是國家的根本大法,具有至高無上的地位,任何一個部門法都必須在憲法的指導下制定｡將在可持續發展指導下的循環經濟制度寫入憲法,是建立循環經濟法律體系最重要的環節｡經濟發展同資源與環境保護是密切關聯的,構成了一個有機聯系的統一整體,環境､資源､經濟協調可持續發展是國家發展的必由之路,應在國家的根本大法和其他環境立法與政策中得以體現｡
(二)制定專門的《循環經濟法》和相關法律
首先,開展“循環經濟”的立法調研工作,在條件成熟時,由國務院所屬的相關部門同國家環保總局等部門,先出臺促進循環經濟立法的相關管理條例,進而從制定《循環經濟法》開始,明確建立循環型社會的宗旨､基本原則｡爾后可通過制定一個相關法律群落來連接循環經濟法的鏈條作為過渡,最后逐步建立與完善符合國情的循環經濟法律體系｡
對環境污染行為征稅是促進經濟增長方式轉變､解決污染問題的重要之策｡我國現行稅制中缺少以保護環境為目的,針對污染環境行為或產品課稅的專門稅種｡稅收對環境保護的作用主要依賴于分散在某些稅種中的稅收優惠措施,加緊制定《環境污染稅法》,更好地運用稅收杠桿來保護和改善環境是十分必要的,也是完全可能的｡
(三)調整､修訂相關法律､法規和政策
把發展循環經濟與其他現有的相關法律､法規的實施結合起來,如《節約能源法》､《清潔生產促進法》､《環境影響評價法》和國務院《關于進一步開展資源綜合利用意見》等｡確立循環經濟在社會經濟發展戰略中的地位和作用;明確政府､企業､公眾在發展循環經濟中各自的權利和義務;給予比較具體的優惠政策和推動措施｡我國現行的《環境保護法》､《大氣污染防治法》､《固體廢物污染環境防治法》､《水污染防治法》､《礦產資源法》等單行法律､法規,缺乏可持續發展相關內容下的原則性指導與具體規定,呈現濃厚的污染防治色彩,應予以調整和修訂｡另外,加緊制定推動循環經濟實施的相關經濟政策,特別是循環經濟的引導性政策,使政策和法律､法規相配套｡
鑒于我國的國情以及現有法律體系結構和環境立法傳統,照搬､照抄國外循環經濟的立法模式是不可行的,只能根據我國循環經濟的立法現狀,在有關層次上結合國情,借鑒和吸收國外先進的立法經驗,創建我國的循環經濟法律體系,使我國的經濟走生態化發展的道路,實現可持續發展｡
參考文獻:
[1]李健,閻淑萍,苑清敏.論循環經濟發展及其面臨的問題[J].天津大學學報:社科版,2002,(3).
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1.循環型農業及其特點:
1.1循環型農業循環型農業是循環經濟理念在農業經濟建設中的體現和應用,循環型農業的概念可概括為:尊重生態系統和經濟活動系統的基本規律,以經濟效益為驅動力,以綠色GDP核算體系為導向,按照3R原則,通過優化農業產品生產至消費整個產業鏈的結構,實現物質的多級循環使用和產業活動對環境的有害因子零(最小)排放的一種農業經營模式。以經濟效益為驅動力體現的是經濟規律,市場經濟條件下,只有有了經濟效益的活動才能更好地保護生態環境,3R原則是循環型農業的精髓,零(最小)排放則是循環型農業具體的可操作目標。傳統的農業發展模式將生態環境保護與農業發展兩者對立起來,而循環型農業將二者有機的結合起來,使二者相互促進,相互發展,這是循環型農業的創新。
1.2循環型農業的特征首先,循環型農業作為循環經濟有其一般特征:以資源高效利用和循環利用為核心,以“三R”為原則,以低消耗、低排放、高效率為基本特征。其次,循環型農業有其特有的特點,主要表現在:①注重農業生產環境的改善和農田生物多樣性的保護。②提倡農業的產業化經營,實施農業清潔生產,改善農業生產技術,適度使用對環境友好的“綠色”農用化學品,實現環境污染最小化。③利用高新技術優化農業系統結構,按照“資源-農產品-農業廢棄物-再生資源“反饋式流程組織農業生產,實現資源利用最優化。④延長農業生態產業鏈,通過要素耦合方式與相關產業形成協同發展的產業網絡。
2.循環型農業發展的內在動力:經濟效益
雖然社會十分關心農業的生態效益,但在市場經濟條件下,一種農業發展模式能否生存并得到推廣,關鍵在于它能否帶來經濟效益,循環型農業主要可以從以下兩個方面獲得經濟效益:一是通過區域大循環獲得規模經濟和結構效應;二是通過企業小循環和產業鏈延長獲得經濟效率產業鏈增值。
2.1通過區域大循環可以獲得規模經濟和結構經濟循環型農業要求根據區域農業資源優勢、產業結構特征以及廢棄物特征和分布狀況,實現區域范圍的大循環,這種大循環無疑促進了規模經濟的形成和產業結構調整所帶來的結構效益。首先是規模效益,由于農業生產加工過程相對較分散、廢棄物也較分散、規模較小、農業生產經營者往往無法對廢棄物進行處理或至少處理成本太高或根本沒人關心,如果在區域內有相應的處理中心,將廢棄物集中處理,這便可以實現規模經濟,產業化經營,一方面廢棄物得到清理,另一方面廢棄物也可得到充分利用。其次是結構效應,循環型農業要求通過產業結構調整推及區域范圍的大循環,在實現污染最小化和集中化的同時,實現專業化和規模化,根據產業經濟學原理,調整農業產業結構,會產生一種“結構效應”,即不需要增加任何要素的投入而只是調整其配置的方向,就會產生比原來更多的產出。例如通過調整要素在種植業、養殖業、林業、漁業等產業內部的配置,不但各業的產值會發生變化,而且農業的總產值也會增加。
2.2企業小循環和產業鏈延長獲得經濟效率產業鏈增值一個運行模式是否適合企業、能否得到推廣應用,關鍵是能否有經濟效率,因為這是經濟主體(涉農企業和農戶)更關心的問題,經濟效率主要表現在盡量降低成本的同時,盡量增大利潤空間。由于循環型農業遵循3R原則,這實際上就是遵循了經濟效率延長了產業鏈,實現了產業鏈增值。一個典例就是現在不少企業開始廢水回用,不僅減少了對水資源的浪費,減少了水污染,同時降低了成本,實現了經濟效益。
3.循環型農業發展的保障體系
3.1借鑒發達國家的經驗,建立有利于循環型農業發展的政策和法律體系借鑒發達國家發展循環經濟的經驗教訓,建立和完善推進循環型農業發展的法律法規體系,使污染者治理,受益者補償機制。鑒于我國居民,尤其是廣大農村居民對生態環境保護知識較為缺乏和意識比較薄弱的狀況,政府應強化責任意識,并通過立法把發展循環型農業納入地方政府的職責范圍,加強對循環型農業發展的重要性教育、宣傳和引導。同時,綜合運用財稅、投資、信貸、價格等政策措施,調節和影響農業投資主體的經營行為,建立自覺節約資源和保護環境的激勵機制。
3.2加大政府對農業科技開發的扶持力度,推行農業清潔生產的新技術農業循環經濟是農業生產技術的革命,它必須以先進技術為支撐點。政府應從總體上加大對農業科學技術扶持力度。一是對農業經濟發展有重大影響的技術應重點資金扶持;二是建立一批高效運作的農業科研組織與管理機構;三是在農業科研運行機制與模式上進行探索與創新;四是通過各種渠道和方式,加快農業清潔生產技術的擴散和傳播。
3.3建立適合循環型農業發展的管理體系轉變政策目標導向:徹底轉變單純追求GDP增長的政策目標導向,建立綠色GDP核算體系,將農業生態環境成本和農業生態環境效益納入農業經濟增長機制之中;結合國情、資源能源特點有選擇地吸收國外成功的經驗成果,尤其是先進的農業生產經營管理方法,從而形成一套適合自己發展的管理模式。同時我們的農業生產還必須應對全球產品綠色化的需求,和國際標準接軌,推動我國農業向國際化方向發展。
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相對于傳統的一般侵權行為而言，環境侵權作為現代工業社會的一種新型侵權行為，具有其自身的特殊性。由于環境侵權表現出不平等性、不確定性、技術性、潛伏性與復雜性等本質特性，使得無論立法界還是學界對環境侵權在歸責原則、因果關系推定、舉證責任分擔、資格等方面都無一例外的作出有利于受害人的舉動。進一步比較，我們不難發現，這是現代新型侵權行為所共有的現象。這不僅是法律之公平正義價值的再現，也是現代社會所倡導的以人為本的人文關懷的體現，而在筆者看來，更為準確的說是弱者保護理念在侵權領域的反映和運用，是通過賦予環境侵權的受害人以弱者地位，通過立法給予受害人特殊保護，補救其弱者地位，維持加害人與受害人之間的利益平衡。弱者保護理念貫穿于環境侵權的全過程，對環境侵權制度的構建發揮著基礎性作用，對于環境侵權的立法、司法等具有指導意義。將弱者保護理論切實運用到我國環境侵權領域，是對我國環境侵權法學研究的理論貢獻。環境侵權中的弱者保護問題的研究，我國尚未展開深入、系統研究，有關的立法也未直接涉及。誠于有學者所言，環境法學需要理論，沒有理論的環境法學研究就像沒有靈魂的軀體，而我國現在最缺乏的也就是理論。[3]
一、弱者保護是環境侵權的自身要求
弱者是相對于強者而言的，離開這對范疇，弱者保護也就無從談起，而弱者與強者之間，本質區別在于兩者具有某種不平等性或者不對等性。環境侵權受害人如果想獲得弱者身份，換言之，要想將弱者保護理念植入環境侵權領域，就必須要求環境侵權本身具有這種不平等性或者不對等性。
環境侵權作為新型的特殊侵權，與傳統的一般侵權具有很大的不同，其中是否具有不平等性就是他們之間的最大區別之一。一方面，加害人往往是在經濟、技術和信息上都處于明顯優勢的大企業、大公司，而受害人大都是弱小的一般民眾。另一方面，環境侵權是以環境為媒介發生的財產、人身或環境損害，具有緩慢性、潛伏性和連續性、損害原因的查究往往需要相當科技知識背景的支撐。以上狀況的存在造成環境民事糾紛中存在明顯的當事人特性上的不對等、法院活動上的不對等、程序上之利益與實體上利益不對等、敗訴危險分派上的不對等等諸多對受害人不利的問題或情形。[4]環境侵權的不平等性不僅表現在行為主體地位的事實上的不平等，還表現在環境侵權的當事人的不特定性、環境侵權的價值性、侵權行為的繼續性和后發行、侵權行為的地域性和國際性等特征上。
首先，行為主體地位事實上的不平等。在不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，。由于受生產力發展水平的限制，各主體的經濟實力相差不大，其作為加害者與受害者的機會也大體相當，因此傳統侵權行為人一般在在地位上具有平等性。而環境侵權行為中的加害人多具有特殊經濟地位和實力的工商企業，而受害人多為認知能力、防御能力和訴訟能力均較弱的分散的普通公眾，二者地位事實上存在很大差異。[5]這種事實上的不平等，以將環境侵權的受害人推向弱者地位，而環境侵權屬于民法范疇，而民法又是調整平等主體之間權利義務的法，因此法律必須對喪失平等性的受害人予以弱者保護，對喪失的平等性進行一定程度的填補。
（二）環境侵權的當事人的不特定性
在傳統侵權法律關系中，加害人與受害人是特定的，而在環境侵權法律關系中，當事人具有不特定性。著這種不特定性包括三個情形：最常見的是受害人的不特定，其次是加害人的不特定，最后還可能存在加害人與受害人的不特定，甚至出現局部混同的想象。同時這種不特定性不僅體現在代際內，還出現在代際間。當事人的不特定性使得環境侵權的受害人主張權利更加困難，首當其沖的就體現在資格的限制，各國侵權法都要求原告證明自己與要求法院審理的事項有利害關系，這種利害關系的證明就使得受害人望而卻步，再加上環境侵權本身的復雜性、繼續性和后發行等特點，使得環境侵權的受害人在程序上處于非常不利的地位，這也環境法律難以貫徹，環境侵權事故屢屢出現的原因之一。這種不特定性就要求我們在環境侵權領域運用弱者保護理念進行制度的創新。如美國就確立了環境公民訴訟制度，雖在資格方面仍比較苛刻，但目前有緩和的跡象。[6]
（三）環境侵權的價值性
傳統的侵權行為基本都是單純的致人損害行為，不僅對受害人造成損害，而且往往危害社會安全，違公共秩序。“因而在價值判斷上，傳統的侵權行為本身就是一種無價值的行為。由于環境侵害始終與經濟發展相伴隨，諸如排放煙塵、傾倒廢物等污染環境的行為往往是各種創造社會財富、從事公共福利活動中的衍生行為，在侵害他人合法權益的同時，還帶來相當程度的利益性。因此，在價值判斷上，其屬于社會生活常規、有價值、有意義的合法行為，甚至是國家鼓勵的活動。”[7]環境侵權在很多概況下本身具有合法性，換言之，加害人的行為不具有違法性和過錯，而受害人的合法權益卻因此受到損害，依傳統侵權的過錯歸責原則，受害人權益是難以得到保障的。無過錯的歸責原則的引入，是弱者保護理念在環境侵權領域的最大體現，是人們在法制進程中自覺與不自覺的運用。
（四）侵權行為的繼續性
所謂環境侵權的繼續性，是指環境侵權行為的發生需經過一段時間才能產生損害后果。傳統的侵權行為一旦加害人停止實施加害行為，損害后果即告停止。而環境侵權的后果往往是各種因素的積累并經過相當長的時間的作用后才逐漸顯示出其危害性，并且其造成的損害是持續不斷的。不會因侵權行為的停止而立即停止，往往要在環境持續作用一定時間。也就是說，其危害后果的潛伏期相當長。[8]環境侵權的這種特性對于環境侵權的受害人來說是相當不利的，這種不利不僅表現在環境侵權主體的認定上，還表現在侵權因果關系的判斷和舉證責任的分配上。因此賦予受害人以弱者身份，是非常有必要的，基于此的制度安排也有更充分的基礎支撐。
（五）環境侵權具有極強的技術性
環境侵權中有大量的環境標準，如環境質量標準、環境排污標準、環境基礎標準和環境方法標準。各種環境標準在環境侵權領域中占有極為重要的地位，它既是制定其它環境侵權規范的基礎，也是環境侵權司法的基礎。這就使得環境侵權行為與損害后果之間的因果關系的證明，變得更加的復雜和困難，這對于社會知識水平一般的民眾，是很難依靠自己的力量來完成這些高技術性的證明活動。環境侵權具有極強的技術性同樣將環境侵權的受害人推向弱者地位，同樣需要我們的法律予以特殊保護。
二、環境侵權的弱者保護的人權基礎
一切法律都是調整人與人之間的關系的，環境法也是這樣。因而環境法并不調整人與自然之間的關系。但是，追求人與自然關系的和諧是環境法產生的基礎，也是環境法的直接目的。環境法可以通過調整人與人之間的關系達到人與自然關系的重新協調。人與自然的關系問題貫穿于人類社會的始終。
人權，是人作為人應當享有并被社會承認的權利。從價值的序列說，人權位于所有權利的最高位階，失去人權，人也就不再為人。[9]一般來講，人權的發展經歷了三個發展階段，也就是通常所說的第一代人權、第二代人權和第三代人權。其中第一代人權是法國大革命時代所倡導的公民政治權利，如言論自由、出版自由、游行示威自由等，這類權利的功能主要在于保障公民不受政府的侵擾。這是基于第一代人權的產生背景，當時，新興的資產階級已經崛起并不斷強大，他們不甘于政治上的無權狀態，于是極力宣揚資產階級的平等自由觀，而作為社會最低層的平民，他們飽受封建專制的強權統治，他們渴望政治上的保障，以對抗強大的政府。而第一代人權的提出，正好最低限度的滿足了在政治上處于弱者的平民大眾。從這個意義上說，第一代人權的產生是對強者的限制，對弱者的特殊保護。第二代人權乃至第三代人權同樣反映這一主題，即人權出于對弱者的特殊保護。人權理論通過賦予公民等弱者基本人權的形式來抵御政府等強者的侵擾，通過對弱者給予特殊保護的形式來孜孜以求法律之公平正義。人權的提出是人類文明的巨大進步，是法律巨大進步，是弱者運用人類文明成果即法律捍衛自身基本權益的體現，是人類不同于弱肉強食的動物界的本質區別。從上述意義上說，人權的本質在于對若者的特殊保護。
環境侵權行為是侵害他人環境權益的行為，侵害對象是環境權。[9]那么環境權是否是人權，也就是環境權的屬性問題，一直以來是學界爭議的焦點之一。但有一可以肯定的是，環境權最初就是作為人權的形式被提出來的。[10]而且是作為第三代人權被提出的。西方發達國家是最早遭受環境危機帶來的災難，因此環境保護運動也最早在西方國家興起，環境權理論也發源于此，他是環境危機和環境保護運動的產物。1960年，聯邦德國的一位醫生向歐洲人權委員會提出控告，聲稱向北海傾倒放射形廢棄物的做法違反了《歐洲人權條約》，自此引發了環境權是否是人權的大討論。
1970年3月，國際社會科學評議會在日本東京召開的“公害問題國際座談會”，會后發表的《東京宣言》明確提出環境權是一項基本人權，使環境權作為人權的思想在世界范圍內，得到了廣泛的傳播。
1972年的“斯德哥爾摩環境與發展會議”通過的《斯德哥爾摩人類環境宣言》也將人權與環境問題聯系起來。提出人類有權生活在“尊嚴的和福利的生活環境中”這是“人類的基本權利”。
1992年，聯合國在里約熱內盧召開的“環境與發展大會”重聲了1972年的《斯德哥爾摩人類環境宣言》所確立的原則：“人類有權享有與自然和諧的、健康和富足的生活”就這樣，環境權作為第三代人權中不可或卻新型人權登上歷史的舞臺。
三、環境侵權弱者保護的本質是實質公平
公平是法律所追求的基本價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。以市民社會為基礎的私法領域，奉行“人生而平等”的法律格言。考察晚近的私法發展，不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現在已經迅速滲透到各國私法立法中，體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，我們可以將公平區分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。
傳統的侵權行為一般在地位上具有平等性，而環境侵權雖屬于侵權行為，在其特征上卻更多表現為實質的不平等、不公平。這不僅是對傳統侵權的公平價值的沖擊，更是對公平價值理念的發展和充實。正如有學者認為：環境法則以現實的不平等為基礎來建立公平體系，在承認市場主體資源稟賦差異的前提下，給每個主體以“相對特權”，追求結果的大體公平。[11]法律從關注形式平等、機會平等到關注結果平等、實質平等，充分體現了現代社會關注弱者，保護弱者，通過賦予環境侵權弱者以“相對特權”，來追求法律之實質公平，這無疑是法律的進步，更是人類文明的進步。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規范中得以體現，是人類文明高度發展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人性化的反映。將弱者保護理念深入貫穿與環境侵權的始終，這是實質公平在本質要求，這對于我們加強環境侵權理論創新和制度構建具有基礎性作用。
四、結語
傳統的侵權行為理論面對環境侵權這一新型侵權形式，已經是舉步為艱、挑戰重重，這首先表現在，傳統侵權行為理論對于環境污染的遏止和受害人權益的保護上的不足，第一，傳統侵權行為理論要求侵權行為必須是已經造成的實際損害行為。而在環境侵權中，由于其行為具有的繼續性，損害往往若干年后才會發生，甚至出現在幾代人的身上。這樣以實際損害的為要件的傳統侵權法并不能切實保護受害人的利益。第二、傳統侵權行為理論要求原告必須與案件有關的直接利害關系人。而環境侵權的不特定性，使得越來越多的環境污染行為影響著不特定人利益，換言之，使得公眾的利益受到損害。
其次、傳統的侵權行為理論強調事后救濟，而忽略了事前預防。在環境侵權中，由于其發生的繼續性和技術性等特性，且一旦發現損害巨大，使得法律應強調環境侵權的預防功能，賦予極易成為環境污染受害人的一般民眾更為寬松的訴訟條件。
最后，傳統的侵權所侵害的是財產和人身利益，而環境侵權還包括環境利益，這是傳統侵權所保護的財產和人身利益所不能涵蓋的。從環境侵權弱者利益的保護的角度，應當將環境權私法化，使之成為一項具體的權利。環境侵權弱者保護的提出，對于革新傳統侵權行為理論，創新環境侵權制度將具有指導意義。
注釋：
[1]參見劉建輝著.環境法價值論[M].北京：人民出版社2006.第12-14頁.
[2]李艷芳.論環境法的本質[J].法學家,1999,(5).
[3]同[1]，第14頁。
[4]齊樹潔、林建文.環境糾紛解決機制研究[M].廈門：廈門大學出版社,2005.第108頁.
[5]楊立新.類型侵權行為法研究[M].北京：人民法院出版社,2006.第798頁.
[6]參見陳冬.嚴格的資格規則—以魯堅案為中心析美國環境公民訴[J].環境資源法論叢,2004,(4).第146-163頁。
[7]呂忠梅.超越與保守：可持續發展視野下的環境法創新[M].北京：法律出版社,2003.第391頁。
[8]同[7]，第392頁。
[9]張麗君.《論個人環境權》[J].環境資源法論叢,2006,(3).第72頁。
[9]同[5]，第798頁。
[10]同[4]，第108頁。
[11]呂忠梅.環境法新視野[M].北京：中國政法大學出版社,2000.第22頁。
參考文獻：
[1]劉建輝著.環境法價值論[M].北京：人民出版社2006.
[2]李艷芳.論環境法的本質[J].法學家,1999,(5).
[3]齊樹潔、林建文.環境糾紛解決機制研究[M].廈門：廈門大學出版社,2005.
[4]楊立新.類型侵權行為法研究[M].北京：人民法院出版社,2006.
[5]陳冬.嚴格的資格規則—以魯堅案為中心析美國環境公民訴訟[J].環境資源法論叢,2004,(4).
篇13
電子商務作為一種商業活動，信用同樣是其存在和發展的基礎。電子商務和信用服務都是發展很快的新興領域，市場前景廣闊，從二者的關系看，一方面，電子商務需要信用體系，而信用體系也很可能最先在電子商務領域取得廣泛的應用并體現其價值。因為電子商務對信用體系的需求最強，沒有信用體系支持的電子商務風險極高；而在電子商務的基礎上又很容易建立信用體系，電子商務的信息流、資金流、物流再加上電子簽章四者相互呼應交叉形成一個整體，在這個整體之上，只要稍加整合分析，進行技術處理，就可以建立信用體系，并且該信用體系對電子商務是可控的。于是，整合電子商務與信用體系，或者建立電子商務的信用體系，就成為一種需求，一種目標，一項任務。
那么，電子商務及信用體系之間究竟存在著什么樣的關系？目前我國電子商務的政策法律環境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等？都是值得我們進一步探討的問題。
1信用體系大象無形
長期以來，對于如何規范電子商務活動，人們確立了幾種基本模式，那就是技術手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務和網絡發展的初期，人們更多地偏重于從技術上進行規范，如加密、認證等安全措施，都是以技術為核心的。但很快人們就認識到了過于依賴技術手段解決電子商務中的問題存在著弊端，便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術手段、行政管理、法律制裁相比，又具有十分鮮明的特點，那就是從一定意義上看，信用保障主要是創造一種可信賴的商業環境，尤其是與法律制裁相比較，它既是一種“軟環境”，具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效，又不會面臨技術手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務的生命就在于其快速和便捷性，如果過多地利用技術手段和行政干預手段對網上交易進行管理，雖然可以在一定程度上增加安全性，但卻恰恰限制了網絡交易方便快捷的特點，使其優勢喪失殆盡。所以，總的來看，在規范電子商務活動的四種主要措施中，信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務本身實現良性互動的規范模式，它可以無處不在卻同時能做到大象無形。正如我們前面分析的，由于電子商務與信用體系在本質上的一致性，它們可以很容易地做到無縫連接，這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務所必需的。而在行政管理及法律制裁中，我們發現，要實現它們與電子商務的無縫連接還是十分困難的。
2四種信用模式的利與弊
電子商務作為虛擬經濟、非接觸經濟，如果沒有完善的信用體系作保證，其生存和發展都將十分困難，個人和企業的交易風險都將提高。比如，買家付款后不能及時得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質量問題、網上重復拍賣等等問題，都難以避免。
目前我國電子商務主要采取四種較為典型的信用模式，即中介人模式、擔保人模式、網站經營模式和委托授權模式。中介人模式是將電子商務網站作為交易中介人，達成交易協議后，購貨的一方將貨款、銷售的一方將貨物分別交給網站設在各地的辦事機構，當網站的辦事機構核對無誤后再將貨款及貨物交給對方。這種信用模式試圖通過網站的管理機構控制交易的全過程，雖然能在一定程度上減少商業欺詐等商業信用風險，但卻需要網站有充足的投資去設立眾多的辦事機構，這種方式還存在交易速度慢和交易成本高的問題。擔保人模式是以網站或網站的經營企業為交易各方提供擔保為特征，試圖通過這種擔保來解決信用風險問題。這種將網站或網站的主辦單位作為一個擔保機構的信用模式，有一個核實談判的過程，相當于無形中增加了交易成本。因此，在實踐中，這一信用模式一般只適用于具有特定組織性的行業。網站經營模式是通過建立網上商店的方式進行交易活動，在取得商品的交易權后，讓購買方將貨款支付到網站指定的帳戶上，網站收到貨款后才給購買者發送貨物。這種信用模式是單邊的，是以網站的信譽為基礎的，這種信用模式主要適用于從事零售業的網站。委托授權經營模式是網站通過建立交易規則，要求參與交易的當事人按預設條件在協議銀行中建立交易公共帳戶，網絡計算機按預設的程序對交易資金進行管理，以確保交易在安全的狀況下進行。這種信用模式中電子商務網站并不直接進入交易的過程，交易雙方的信用保證是以銀行的公平監督為基礎的。
我國電子商務目前所采用的這四種信用模式，是從事電子商務的企業為解決商業信用問題所進行的積極探索。但各自存在的缺陷也是顯而易見的。特別是，這些信用模式所依據的規則基本上都是企業性規范，缺乏必要的穩定性和權威性，要克服這些問題，政府部門必須加強對發展電子商務的宏觀規劃，包括銀行、工商、公安、稅務等部門的協同作戰，才能使交易雙方在政府信用作為背景的基礎上建立起對電子商務的信心。
3信用體系是法律的輔助環節
通過近幾年來對于解決電子商務法律問題的實踐，我們發現電子商務的法律問題雖然種類繁多，形式多樣，但在解決辦法上，基本可以分為三大類型：其一，已有成熟的解決方案，只要盡快進行立法或修訂法律，就基本可以解決問題，典型的如電子簽章的法律效力問題；其二，目前對于該問題還沒有成型的解決方案，需要更多地從理論層面進行探尋，較為典型的有網絡的管轄權問題、數字產品電子商務的稅收問題；其三，也是最為普遍的一類，就是即便是出臺或修訂了相關的法律規定，其中的法律問題也難以馬上解決，需要相應的法律輔助機制的配合，或一個完善的法制環境的作用。這方面的例子有電子商務的信息安全問題、電子商務知識產權的保護問題、電子商務的安全可靠保障問題、電子商務的法律救濟問題等等。也就是說，在這一類法律問題中，我們看到，盡管相應的法律規定十分明確，但是還有大量的違法行為存在，我國刑法對于信息安全的明確規定并沒有杜絕危害信息安全的行為，而我們的著作權法也難以使那些“拿來主義者”卻步。造成這種“令行禁不止”的原因很復雜，既與互聯網本身非中心性、虛擬性、跨地域性和高度自治性關聯，也產生于網上違法行為的隱蔽性、低成本和便捷性。而解決這種難題的辦法只有一個，那就是要在立法與修訂法律之外建立起一整套的法律輔助機制，形成完善的法制環境，從各方面杜絕和制裁違法行為。而信用體系的建立就是該法律輔助機制中非常重要的一環。
4電子商務是信用體系在中國發展最快的領域
一方面，電子商務本身是信用體系存在和發展最好的土壤，在電子商務的基礎上又很容易建立起信用體系，電子商務的信息流、資金流甚至物流通過電子簽章相互呼應形成一個整體，在這個整體之上，只要稍加整合分析，進行技術處理，就可以建立信用體系，并且該信用體系對電子商務是可控的、互動的。
