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篇1
1、異軍突起的速裁程序
速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會賠法官與當事人訴訟事項，以及通過強化法官的訴訟指揮權和當事人的促進訴訟義務等方式來加快訴訟進程的效果。
自2003年最高人民法院在《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應對2011年－2012年期間高發的金融案件必不可少的機構之一。
民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關系單一的案件，一方面當事人為節省訴訟時間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會選擇速裁程序進行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導適用速裁程序需要當事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個階段，但沒有具體的規定。因此，在東部沿海地區，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序審理。
2、調解中心與商事業務庭
部分未設立速裁庭的基層法院，也有一些法院設立了調解中心，對簡單的案件進行立案前的調解，并制作法律文書予以確認。調解中心的出現，其性質上與速裁程序接近，但又有所區別。在民間借貸糾紛高發期間，調解中心同樣起到了減少當事人訴累，合理分配司法資源的作用。
當然調解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負責商事案件的業務庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進行審理。
（二）固有模式之分析
縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調解中心的調解或者商事業務庭一般審理，筆者發現，經速裁程序與調解中心的案件，其再審率較其他程序審理方式高。
筆者以近三年L市再審案件為藍本分析如下：
1、基本情況
2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。
2、案件總體特點：
一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達100％。
二是經速裁程序或者調解程序進入再審為主。
以2011年為例，當年進入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調解結案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調解給當事人減輕訴累的初衷，卻被一些當事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。
三是案件標的額較大，牽涉面較廣。
調解案件以當事人自愿為基礎，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進入再審程序的案件上看，部分一審期間調解或者速裁的案件，其標的額較大，尤其是系列案件，總標的額達百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達數十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達三十多人，涉案的標的額最大的達45萬元，最小的也有3.5萬元。
較高的再審率和改判發回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現的缺陷與不足。
二、現行審理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由選擇之下的個人非法利益的牟取
采用速裁程序審理的案件前提是"雙方當事人均同意放棄或者縮短法律規定的有關應訴答辯和證據交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動需要原、被告雙方當事人的合意。事實上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當事人無異議的，大多先由速裁庭進行審理，而這些案件也大多以調解的形式結案。雖然當事人程序的選擇權已然融入實際操作中，但過多的自由選擇也出現了弊端。
實踐中，涉及民間借貸糾紛案件當事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點，虛擬案件事實，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發，一些瀕臨破產的企業主利用速裁程序，或者虛構民間借貸事實，或者虛構債權人，或者自愿調解，達成調解協議，制作調解書，騙取法院法律文書，參與執行分配，以達到躲避債務，轉移財產的目的。但在隨后執行中，往往被其他關聯案件當事人發現，繼而進入再審。
（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。
采用一般程序審理的案件，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結只要短短的幾天，另一方面被告送達地址的缺失為案件順利審結造成極大的困擾。大量的實踐證明，送達仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達或者留置送達。法律上所規定的留置送達必須要有見證人在場并簽字，從實踐上看，這一做法很難實現。另一種公告送達的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達地址的不確定性，容易造成原告為達到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實，繼而進入再審程序的案件。
送達問題在任何一個程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發的現在，問題尤其突出。提高審判效率為優先，那么在送達案件的問題上，送達的責任更多地轉嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴格送達程序，未送達案件需要逐一進行后續的地址確認，責任更多地由法院承擔，那么在審判效率上勢必有所影響。
缺陷之三：單打獨斗式審理
從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業務庭則是首當其沖。單一的審理模式出現的是人手短缺、司法資源嚴重匱乏、錯案瑕疵案層出不窮的局面。規范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經濟的起伏涌向法院。法官一面忙于應對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會出現的差錯，也就談不上案件討論、審執兼顧、預防虛假訴訟幾個字了。
近年來類似于一審階段送達不至、審核材料不仔細、執行不到位等已經成為案件再審、改判發回重審的案件主要原因。
三、建立科學的民間借貸案件審理模式
隨著民間借貸糾紛案件在數量上的增多，其法律關系也從原本簡單到現在復雜多變的，筆者認為在審理民間借貸糾紛案件應建立科學的審理方式：
（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序
小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數額較小、案件事實清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。
1、小額的限定。筆者認為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當事人選擇為基礎進入該程序。
對于訴訟標的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規定30萬日元以下，德國則規定為1200馬克以下。②我國最高院也成規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，將民間借貸糾紛案件進入小額訴訟的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當事人合意。小額訴訟程序中，應當以原告選擇權為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數額而不需要當事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉化的權利。我國法律充分保護當事人自主選擇的權利，因此既可以按照訴狀的數額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動，當然對于被告方應當賦予異議申請的權利。
（二）保護當事人權益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認為雖然最高院規定了速裁程序的適用范圍是事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實清楚、權利義務關系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。
因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實清楚，法律關系簡單，標的額較小的案件采用速裁程序，以避免當事人利用速裁程序進行惡意訴訟。
1、對于金額問題的限定，在學界有許多不同的劃分。筆者認為我國最高院已經規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進入速裁的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權的限定。基于民間借貸糾紛案件的特點，一般情況下，當事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認為有兩種情況應當限定：
一是對不能夠進行直接送達的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會出現被告地址不確定、被告真實性確認等復雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關鍵，因此這種情形下，當事人不能夠單一地選擇。
二是超過速裁程序限定標的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標的額或者較大標的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業破產或者個人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。
（三）加強審查力度：一般程序中案件的審理
一是標的額較大案件需要經過謹慎審查。要對一些標的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權的借貸案件重點審查。這類案件不能夠輕易進入速裁程序或者進行立案前的調解，應當以一般的簡易程序或者普通程序進行審理，使原、被告雙方進行充分的答辯。
二是證據認定的細化。對涉及借貸事實的有關證據，特別是現金交付的案件，要對交付憑證、交易習慣、當事人之間的關系等進行詳細審查，對非現金支付的案件，要對銀行交易憑證、當事人支付能力以及支付方式等進行詳細核查，進行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準利率4倍之外的利息明確不予保護，對可能涉及非法集資等違法行為，及時移送公安進行偵查。
（四）更新審理理念：仔細對待每一個案件
對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關系簡單，借貸關系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現幾個虛假訴訟案件，也是極其個別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現復雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團案等出現，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。
因此，筆者認為，應當摒棄原有的審理觀念，為了調解而調解，為了結案而結案，要與時俱進，將每一個民間借貸糾紛案件進行仔細審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現。
（五）社會聯動：健全民間借貸相關制度
一是規范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發增長，重要原因之一就是大量的小型企業受到國際金融影響，繼而破產。這些小型企業的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關系介紹的借貸。一旦企業破產，無法歸還欠款，繼而產生系列的民間借貸糾紛案件。因此規范小額貸款制度有利于規范民間資本的規范流動。
二是設立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發生。目前溫州已經開始試點實施了這一制度。
篇2
《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為，而非侵權責任法意義上的一般民事侵權，故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究，以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵
民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象，但當法律事實出現并違反競合的法規時，就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經濟社會快速發展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子，這給社會主義市場經濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。
（二）各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納，筆者認為，上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設被害人自主選擇權，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側重、各有優勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占；而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說，上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分，需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是，在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪，應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
（一）我國“先刑后民”處理方式法律規定
從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規定要求，對民刑交叉這類糾紛的調處，須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關偵查、司法機關；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應當選擇適用。除上述規定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定。《刑事訴訟法》第一百零二條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”從以上規定，我們可以發現，我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規定[2]，這實屬立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來，我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統。可以說，我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前，強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋，是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動，節省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉變。
（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權在私權面前的強勢地位和優先等級，是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為，這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求，因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要，則必然會忽視私權的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線，在調處一種具有一定社會危害性的行為時，應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能，只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論：在調處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時，就不再使用刑法，只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三，該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發現新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段，法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點，從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展，這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時，在司法體系的構建、完善中，若能在符合刑法規范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權，這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外，當今時代正經歷著前所未有的大變革，我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期，可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業相對發達的美國、西歐等國，大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規范金融領域的違法行為，其在金融司法實務中，也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明，弱化金融領域的刑事責任，強化金融領域的民事責任，是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系，既違背了法律體系內部的邏輯規則，也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出，如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用，實現公權救濟和私權保護的有機結合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則，實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要，賦予權利人訴訟選擇權，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設，是秉著私權保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環節都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付，這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然，這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件，應該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果，則應該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次，選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊，為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象，需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異，不難發現，該種最終確認權的歸屬只能是法院，同時考慮權力的制衡性，需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。
五、結論
民間借貸更多時候體現的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產權，確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構建，從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。
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但隨著溫州成為了金融改革試驗區，我市各區、縣紛紛成立民間借貸中心，政府開始積極引導民間融資規范發展，而賦予民間借貸合同強制執行效力公證做為保護民間借貸債權的一項重要措施，也漸漸地從“幕后”來到了“臺前”。那么民間借貸合同賦予強制執行效力公證在實踐中的作用有哪些？賦予強制執行效力的民間借貸合同又應具備哪些條件？我們在辦理該公證中應當注意哪些問題？現筆者就相關法律的規定并結合實踐情況作以下闡述。
一、賦予民間借貸合同強制執行效力公證的作用
溫州地區民間資本雄厚，民間借貸十分活躍，自然民間借貸糾紛案件也越來越多。打官司，不僅浪費時間和金錢，也牽扯當事人很大的精力。而賦予民間借貸合同強制執行效力公證作為非訴訟方式解決糾紛，好處多多。
（一）規范民間借貸行為
當事人申辦賦予民間借貸合同強制執行效力公證，公證機構將對民間借貸合同的內容是否完善、主體資格是否具備等進行審查，并指導當事人完善合同，使之內容更具真實和合法，從而規范了民間借貸行為，預防和減少糾紛的發生。
（二）強化證據效力
在民間借貸活動中，借款人給出借人出具借條、借據，或者與出借人訂立借款合同、借款協議等，雖然也具有證據作用，但這些債權文書往往隨手所寫，不規范也不完整，雙方容易為有無發生借貸、借貸本金數額多少、借貸利率高低、擔保責任是否成立等發生糾紛，其原因是復雜多樣的，其中證據不力、證明效力不強是主要問題。《民事訴訟法》（2012年）第六十九條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《公證法》第三十六條也規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條中規定：人民法院審理民事案件，就數個證據對同一事實的證明力問題，強調經過公證的書證，證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。由此可見，經過公證的民間借貸債權文書具有很強的證明效力，這將大大地預防和減少民間借貸糾紛。
（三）增強借款人履行義務的自覺性
在民間借貸活動中，主張申辦公證的大多是出借人。出借人主張辦理公證，目的就是防止今后發生糾紛，防止借款人賴賬，防止擔保人推脫擔保責任。民間借貸合同經公證后，因公證文書具有很強的證據效力，借款人、擔保人無可抵賴，如果再賦予強制執行效力，故可促使借款人自覺按約履行義務，這將有效地保障出借人實現債權。
（四）具有強制執行效力
民間借貸合同經過公證但未賦予強制執行效力的，該公證文書只具有證據效力，而不能直接向法院申請強制執行，借款人到期未清償債務，出借人仍需提起訴訟。民間借貸糾紛案件訴至法院，從受理、審理到判決，時間通常比較長。有些借款人為了賴賬或者拖延還款時間，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送達應訴通知書、判決書等法律文書，一起債權債務關系非常明確的民間借貸糾紛案件，經過這么折騰，半年時間都無法使判決書發生法律效力。還有的借款人利用這個時間轉移財產逃避債務，致使出借人的債權難以實現。《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條第一款規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”如果民間借貸合同經公證并賦予強制執行效力，就可以避開訴訟程序，直接申請法院強制執行，這對出借人實現債權是十分有利的。人民法院強制執行的法律效力主要表現為，采取強制性措施迫使債務人履行債務，包括采取查封、扣押、凍結等保全性措施，也包括拍賣、變賣、變價等處理性措施，從而執行債務人的財產來實現債權人的債權。
二、民間借貸合同賦予強制執行效力的條件
既然賦予民間借貸合同強制執行效力公證好處甚多，那么一份民間借貸合同具備了什么條件，才能賦予其執行效力呢？根據《公證程序規則》第三十九條和《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》規定，一份民間借貸合同是否可以賦予強制執行效力，應當具備以下三個條件：
（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容
民間借貸合同本身就是債權文書，而且標的只是給付貨幣，因此，這個條件對民間借貸合同來說是不成問題的，當屬賦予強制執行效力的債權文書范圍。
（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義
民間借貸合同已經公證機構公證，在一般情況下，債權債務關系應當是明確的，出借人和借款人對償還借款也無疑義。但是，民間借貸合同在公證后，也可能發生債權債務爭議，如借款人主張已經償還一部分借款，而出借人說全部沒有償還，那么就會產生糾紛。對此類糾紛，公證機構可以根據《公證程序規則》第五十六條規定，根據當事人的請求進行調解，調解不成的，告知當事人向人民法院提起民事訴訟，而不能出具執行證書。在出借人申請出具執行證書時，雙方當事人對清償借款及其支付利息無疑義的，公證機構應當出具執行證書。
（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾
這是強制執行的前提條件，表明債務人在公證時就自愿接受強制執行。也就是說，公證機構出具執行證書，必須有債務人在債權文書中載明，不履行義務或者不完全履行義務時，愿意接受依法強制執行的承諾。如果公證債權文書沒有載明這種承諾，公證機構就不能出具強制執行效力的公證，更不能出具執行證書。所以，在民間借貸合同賦予強制執行效力，必須還要有借款人愿意接受強制執行的承諾，這樣公證機構方可辦理賦予民間借貸合同強制執行效力公證。
三、賦予民間借貸合同強制執行效力公證辦理過程中應注意的問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條規定，公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行。根據民間借貸的特點來分析，民間借貸合同公證及賦予強制執行效力，最容易出問題的有以下幾個方面。
（一）實踐性與承諾性問題
《合同法》第二百一十條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”這條規定說明，民間借貸合同屬于承諾性合同，出借人與借款人經協商達成借貸協議并簽訂合同（包括借據、借條等），此時民間借貸合同成立，但不一定已經生效，只有出借人把出借資金交付借款人時，該借貸合同才生效。
在公證實踐中，公證員如果把民間借貸的承諾性合同作為實踐性合同進行公證，這就會違反《合同法》第二百一十條規定，出現《民事訴訟法》和《公證法》規定中的“確有錯誤”，結果會造成人民法院不予執行。
筆者主張，應當將民間借貸分為承諾性債權文書與實踐性債權文書兩類情況進行公證。出借人未提供借款資金的，作為承諾性合同公證；借款人已經提供借款的，作為實踐性合同公證。在做實踐性合同公證時，應當要求當事人提供已經交付借款資金的證據，如借款人出具給出借人的“收條”、銀行匯款憑證等，以證明借貸合同已經生效。
（二）利息問題
《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類借款利率的4倍（在借貸發生時的基準利率而不是浮動利率，包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。在辦理民間借貸合同公證時，應當按照這條規定處理相關利息問題。
1.高利貸問題。當事人約定的利息超過銀行同類借款利率4倍的，應當向當事人說明超過部分屬于高利貸，法律不予保護和支持。
2.預先扣除利息問題。預先扣除利息俗稱“抽頭”，是出借人在向借款人交付本金時就從中扣除利息的行為。《合同法》第二百條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”出借人預先扣除利息，無論借款人是否愿意，都是違反國家法律禁止性規定的無效行為。
3.復利問題。復利是出借人將應得的利息加入本金再計算利息，俗稱“息加息”、“利滾利”。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本會計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。”復利僅是利息的計算方法，只要雙方當事人自愿采取這種方法計息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原則，應當受法律保護，但超過銀行同類借款利率的4倍的，應當作為高利貸處理。
4.逾期利息問題。《合同法》第二百零七條規定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。”民間借貸合同約定支付逾期利息，是借款人需要承擔的違約責任。但是，正常利息與逾期利息合計不得超過“4倍利率”，法律對超過部分不予支持。
5.違約金問題。民間借貸合同約定利息同時約定違約金，或者只約定違約金的，合計或單獨計算均以不超過銀行同類借款利率的4倍為限，而超出部分則不予支持。
“最高不得超過銀行同類借款利率的4倍”是處理民間借貸利息的基本準標準。當事人約定利息、逾期利息、違約金等超過這個限度的，公證員應當勸導當事人降至“4倍”以內，當事人不同意降至“4倍”以內的，不得予以公證，更不能賦予強制執行效力，否則，人民法院將以“確有錯誤”為由裁定不予執行。
四、虛假借貸問題
我們在實踐中發現，在借款人是多債主的情況下，一些多債主借款人為了個別出借人多于其他債權人分得其財產，兩者相互串通，出具假借款合同，將小額借款假造為大額借款，也有些借款人給沒有發生借貸關系的所謂的“債權人”簽訂假借貸合同，由所謂的“債權人”分得其財產后返還給借款人。為了以假亂真，強化假借貸合同的證據效力，這些當事人往往申請公證。當事人出具假借貸合同很方便，雙方又一致承認，公證員一時也難以發現，于是發生“虛假公證”，甚至“虛假訴訟”。“虛假公證”不僅侵害了其他債權人的合法權益，而且破壞了公證秩序，公證員應當嚴加防范，確保公證的真實性和合法性。
五、關于強制執行的相關問題
公證機構出具執行證書是賦予民間借貸合同強制執行效力公證案件的最終環節，同時對于債權人而言，這也是實現債權的關鍵一環，這關鍵的一環中更有許多需要我們注意的地方。
（一）公證機構審查事項
公證機構在接到當事人要求申請出具執行證書時，應當審查以下事項：
1.借款人不履行義務或者不完全履行義務的事實確實發生。
2.出借人履行合同義務的事實和證據，借款人是否依照民間借貸合同已經部分履行的事實。
3.借款人對借款合同約定的償還借款義務有無疑義。
此外，因現行法律未對公證機構出具執行證書前核實債務人是否違約的程序作出規定，因此，公證機構核實的程序和認定的權限主要源于當事人事先的約定。基于此，公證機構在辦理民間借貸合同公證時，應建議當事人在合同中增加如下內容：“公證處或出借方對借款方不履行或不適當履行還款義務的核實方式為[（1）公證處信函核實方式；（2）公證處電話核實方式；（3）借款人履約備案方式；（4）查詢指定賬號轉賬情況的核實方式（可由公證處任選一種）]。借款方對履行情況有異議的應及時提供有效證據，否則視為沒有異議。”在合同中應注意預留合同各方的通訊地址、聯系電話、指定查詢賬號等詳細情況。有了上述約定，公證機構出具執行前的核實程序變得具有較強的操作性強，且簡單易行，易為當事人接受認可。
（二）出具執行證書的內容
《公證程序規則》第五十五條規定：“債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執行標的。”
（三）申請出具執行證書和申請法院執行的期限問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十九條規定，申請執行的期間為二年。此期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超出這個期限，又無執行時效中止、中斷的情形，法院將不予執行，那么，具有強制執行效力的債權文書就會失去強制執行效力。由此可見，債權人申請出具執行證書以及申請法院強制執行，應當在申請執行二年期間屆滿前提出。
（四）執行證書是否出具的情況
1.借款人確實沒有履行還本付息義務，且無疑義的，應當依法簽發執行證書。
2.借款人履行部分還本付息義務，仍有部分沒有履行，且對沒有履行部分沒有疑義的，公證機構在扣除已經履行的部分外，對沒有履行部分，簽發執行證書。
3.當事人對債權債務有爭議的，可以進行調解，或者告知出借人通過訴訟程序或者其他途經解決爭議，但不能簽發執行證書。
六、民間借貸強制執行公證的失落與挽回
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在民間實行借貸辦理公證（辦理民間借貸公證），能夠有效確保公證的地位和作用，這可以有效減少糾紛的發生幾率，使得民間借貸行為嚴格按照一定的流程來執行。基于民間借貸公證的實現（效力），合同的履行率得到大幅度提高，這也有利于為金融市場提供良好而穩定的秩序。但是，民間借貸也有一定的不足之處，例如，借貸交易相對比較隱蔽，風險難以控制，民間借貸既存在合法性又存在違法性，這就使得公證機構的工作難度加大，風險相應的增大。在本文中，筆者對在辦理民間借貸公證過程中可能遇到的風險進行了探討，并且對其預防措施進行了簡要分析。
二、民間借貸公證面臨的主要風險
1.虛假民間借貸公證的風險
在進行民間借貸工作時，很多當事人進行肆意串通，隨意捏造借貸事實，構建根本不存在的借貸關系，隨便簽訂虛假的合同，任意出示不真實的借條，這就可能使他人的利益受到損壞，對財產進行隨便轉移。在平時的民間借貸公證實踐中，很多虛假的債務直接進入執行程序之中，這個過程就可能鉆了很多法律漏洞，有效地逃避了債務，這不僅可能損壞他人利益，更嚴重地是損壞集體乃至國家的利益。
在實際民間借貸公證中，當事人的意思表達趨于虛假：第一，當事人的意思不明確。例如，一方當事人的行為能力不符合借貸要求，但是又沒有征求到法定人的同意。第二，當事人的意思不是自由表示的，一方通過欺騙等非法手段使對方受到欺騙而出示借條。此時，借條內容可視為無效，因為借條內容并不是當事人自由表達的，不具有完全真實性。
需要指出的是，如果公證機構班級（辦理）的民間借貸業務不具備基本的真實性，那么可能會面臨公證無效的風險，更嚴重的是要提供賠償。
2.為不合法的民間借貸公證的風險
民間借貸的過程中容易摻入很多違法元素，導致民間借貸的不合法性，主要有如下幾個方面的表現：
借貸活動（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款來從事違法活動的前提下，還是選擇借款給他，這就是違法借貸，這種借貸關系顯然是違法的，不受法律保護的。同樣地，如果企業之間的借貸合同不符合國家在金融方面的相關規定，那么這些企業之間簽訂的合同也是不具有法律效力的。此外，民間借貸的利率相較于銀行利率會偏高一點，但是上限不得超過同類銀行利率的4倍，否則，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。
民間借貸行為是否合法需要一定的程序和參照標準進行鑒定，這是公證機構在進行公證的過程中需要解決的難點。可見，如果公證機構沒有掌握一定的標準，就很難區分合法與非法民間借貸，這就可能導致公證機構錯誤地操作了不合法民間借貸業務。
民間借貸一般會涉及集資詐騙等違法行為，甚至會涉及經濟犯罪，更嚴重的是觸及刑事違法犯罪的底線。
三、民間借貸公證中風險預防的措施
1.加強制度建設，避免承擔民間借貸公證風險
針對民間借貸公證業務，中國公證協會必須要承擔一定的責任，為該項業務的實施提供相應的指導意見，并為公證機構進行相應的民間借貸業務辦理規范。基于此，民間借貸公證業務的辦理就具備了統一的參照標準，使得公證員可以在有法律依據的前提下進行業務辦理（公證）。需要注意的是，審查標準需要認真細化和具體化，對每個部門甚至是每個人的責任進行具體化，還要搞清楚民間借貸公證可以分為哪些類型，審查核實的主要內容是什么等。除此之外，民間借貸公證業務是否具有合法性和真實性也需要做出合理鑒定，但是審查員的責任和義務不能被無限放大，需要嚴格參照一定的依據和程序來執行。與此同時，還要適當采取一定措施，來提高行業約束力，保證行業規范具有普遍適應性，這就可以大幅度提高民間借貸公證抗擊風險的能力。
2.加強審查核實，防范民間借貸公證風險
對于民間借貸行為而言，必須參照一定的標準對其真實性進行甄別，杜絕一切虛假民間借貸行為的發生。第一，對資金來源進行嚴格審查。主要是要對出借人的經濟狀況進行了解和審查，并對其資金來源進行掌握。如果遇到銀行出示的憑證和借款金額之間出現不相符合的情況時，就要進行更加深入的了解和核實。倘若出借人不能出示相關憑證，就要要求出借人說明資金來源。第二，加強對于借貸交易的審查力度，重點關注時間、地點、金額以及憑證是否齊全且合法。
對于民間借貸行為進行嚴格審查，確保其合法性，杜絕違法借貸現象的出現。其中，對于民間借貸行為的審查主要包括以下幾個方面：第一，對借貸雙方的當事人進行主體審查，保證發生借貸關系的是自然人之間以及自然人和非金融企業之間。一般而言，只有小額貸款公司才具有進行借貸業務的能力。第二，對合同條款進行仔細審查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息從本金中實現扣除。與此同時，借貸雙方需要事先約定利率，并控制其在同類銀行利率的四倍以內。此外，借款人必須為了進行合法業務（用途）才進行借款。第三，嚴格審查民間借貸行為，保證其合法性。
3.提高管控能力，抗擊民間借貸公證風險
第一，不斷加強教育培訓工作，增強公證從業人員的抗擊風險能力。只有公證員具備了豐富的經驗，并且掌握了較強的公證業務能力，才能夠進行合理的民間借貸行為，有效抗擊公證風險的發生。為了全面提高公證從業人員的也無語（業務）能力，需要對他們進行專業培訓，主要可以通過專題講座、剖析證例等方式進行專業培訓。這樣不僅可以使公證人員更加全面地掌握業務的優勢與不足，有效規避公證風險。
第二，通過綜合運用現代科技，可以有效規避民間借貸公證風險。但需要指出的是，僅僅依靠公證從業人員的一己之力是很難規避所有公證風險的，可見，必須通過提高科技技術，增強綜合信息核實能力。嚴厲打擊違法民間借貸行為，并設置相應的警示信息。除此之外，還要對信息進行共享，通過信用記錄來對其進行嚴格核查。
四、小結
伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快，公證機關應該充分發揮其職能，提供公證法律服務和法律保障，但同時民間借貸公證中存在對公證機構自身的風險，本文探討了相關風險后提出了規避措施，但也僅是拋磚引玉，希望引起更多專業人士對公證風險的研究與思考。
參考文獻
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一、 爭議焦點
民間借貸糾紛案件的爭議焦點可分為程序與實體兩方面，實體方面的問題高達70%，但隨著民事主體法律意識的不斷加強以及律師專業素質的不斷提高，程序問題也越來越受關注。
（一）程序方面。該類型案件在程序方面的爭議焦點主要集中于主體是否適格、管轄權異議、送達程序是否合法及訴訟時效等方面。
（二）實體方面。借貸糾紛案件在實體方面的爭議焦點絕大部分圍繞借貸關系是否成立的問題，其所占比例高達42.22%，而實踐中借貸是否發生在夫妻關系存續期間，是否應當由夫妻雙方共同承擔責任也是比較常見的爭議問題。
二、 裁判結果
（一）二審案件的裁判結果。青島中院受理的民間借貸糾紛案件二審結果發改率達27.27%。其中5個發回重審的案件，有3份判決的理由均為民事訴訟法第170條第（三）項，即原判決認定事實不清；另2份除原判決認定事實不清外，還涉及《民事訴訟法》第170條第（四）項，即嚴重違反法定程序。
（二）管轄權案件的裁判結果。在摘取的45件借貸糾紛案件中，有4件屬管轄權異議，但青島中院都作出了維持的裁定。
三、 裁判觀點
（一） 程序問題
1.借貸合同糾紛案件的適格主體為借貸合同的雙方當事人，而非該借款金額的實際使用人。
上訴人張維波因與被上訴人周延貴民間借貸糾紛案中[（2014）青民二終字第144號]，上訴人辯稱，其是代姜誠誠給被上訴人書寫借條，實際借款人為姜誠誠。青島中院認為，2014年2月27日上訴人以借款人身份出具借條，即便該款項實際為姜誠誠所用，但姜誠誠以擔保人身份簽名，上述事實證明上訴人是實際借款人，姜誠誠是擔保人，上訴人應承擔還款責任。因此，上訴人是本案的適格責任主體，應向被上訴人償還借款。
2.合同當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
此外， 2015年2月4日，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法的解釋》施行，根據該司法解釋第十八條的規定，合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。因此，確定借款合同的履行地應以新司法解釋為準即以接收貨幣一方所在地為合同履行地，最高人民法院《關于如何確定借款合同履行地問題的批復》中“貸款方所在地為合同履行地”的規定不再適用。
（二） 實體問題
1. 借款人出具借據，且貸款人實際交付借款，雙方借貸關系成立。
上訴人周健與被上訴人青島玉柘木業有限公司民事借貸糾紛案[（2014）青民二終字第196號]中，原審法院認為，玉柘公司主張其于2012年10月18日給付周健20萬元系借款，周健雖對此不予認可，主張該筆款項系玉柘公司替他人向周健償還借款，但周健并未提交證據證明該主張，以為提交證據證明其與玉柘公司存在其他債權債務關系，故對玉柘公司主張該20萬元系借款予以支持。上訴人于上訴期間提交的證據證明：①被上訴人股東分別為張守玉、張吉春、張桓；②在被上訴人支付上訴人20萬元以前，上訴人曾支付張守玉10萬元，支付張吉春8萬元。但不能證明上訴人有向被上訴人借款的意思表示，僅憑該銀行轉賬憑證證明雙方當事人存在借貸關系證據不足。
2.債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
在上訴人藤素英與被上訴人青島銀行股份有限公司香港花園支行借款合同糾紛案[（2014）青金商終字第62號]中，原審法院認為，本案借款發生于兩被告夫妻關系存系期間，藤素英應與王波承擔共同還款責任。青島中院認為，結合①上訴人與王波于2004年6月26日簽訂了關于收入與債務相互獨立的協議書，②兩人于2009年10月4日將上訴人單獨購買的房產產權進行公證，該兩份證據，認定上訴人與王波對于家庭財務收入和支出相互獨立。上訴人對于本案借款，既不具有借款的意思表示，亦未實際使用款項，不應對王波的債務承擔連帶清償責任。
3.借貸合同中的借款金額為借貸合同記載的金額，但貸款人未足額交付的，以貸款人實際交付的金額為準。
在上訴人紀毓德與被上訴人欒志強民間借貸糾紛案[（2014）青民二終字第114號]中，欒志強在一審中辯稱，人民幣10萬元的借條紀毓德實際只交付了9.7萬元。原審法院認為，紀毓德提交的借條只能證明雙方存在借款的合意，因紀毓德未提交充分證據證明其履行了借款交付義務，應承擔舉證不能的法律后果。結合欒志強提交的借條及雙方陳述，確認紀毓德實際支付欒志強借款的數額為9.7萬元。而青島中院認為，被上訴人沒有提交證據證明上訴人支付9.7萬元的主張，故本院認定被上訴人向上訴人借款10萬元。因此，被上訴人應償還上訴人10萬元借款。
四、 結語
本文是對青島中院近兩個月來已公布的借貸糾紛審判案例的簡單梳理，從中我們可以看出：當前借貸多采用書面形式、債務人逃避債務的手段增多、借貸合同的形式多樣等問題，因此借貸糾紛所涉及的各項法律問題還有待于我們進一步的學習研究。
參考文獻：
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收錄日期：2012年4月16日
民間借貸是一種古老的融資方式，但法學界對民間借貸的研究比較少，有關民間借貸的法律法規以及規章也比較零散、粗淺、總體上缺乏對其的正確引導。在我國市場經濟的條件下，民間借貸的融資方式更靈活，有利于緩解國家資金不足的問題，有利于促進經濟的發展，因此國家應當引導、鼓勵、規范民間借貸關系的發展，而不應給予過多的限制，應當在依法保護雙方當事人的利益前提下著重保護債權人的利益。
一、民間借貸的涵義
（一）民間借貸的概念。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。相對于銀行借貸而言屬于直接融資，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，同時，因借貸產生的抵押有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。根據《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時，根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。
民間借貸在性質上是一種法律行為，在內容上只能是借用金錢，在主體上也只能是自然人和企業。此外，由于民間借貸本身具有自由性、廣泛性的特征，所以弄清楚民間借貸的種類有助于在司法實踐中更好地認定民間借貸的法律效力，便于相關機構解決此類糾紛問題。
（二）民間借貸的種類。民間借貸根據主體的不同可以分為三大類，即自然人之間的借貸、自然人與企業之間的借貸、企業之間的借貸。
1、自然人之間的借貸。自然人之間的借貸即民間個人借貸活動，是自然人之間遵循自愿互助、誠實信用原則通過自愿協商，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定或者法定的期限內歸還借款的法律行為。雙方當事人都應嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有資金，禁止吸收他人資金轉手放貸。且借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過國家規定，超過部分法律不予支持。自然人之間的借貸合同禁止復利，即“驢打滾”。
自然人之間的借貸產生的社會基礎關系復雜多樣，有的基于親情關系，有的基于合作關系等，自然人之間的借貸是一種互通有無的互助行為，是符合民法要求的，是城鄉居民解決生產、生活資金需求的一種行之有效的行為。自然人之間的借貸通常具有以下特點：
第一，手續不規范。民間借貸中用來約束借貸雙方的主要是口頭協議和便條借據，很少簽訂具有法律效力的書面合同，極易出現矛盾糾紛。
第二，感性因素濃厚。民間借貸依附親情體系，借貸分散，隨意性大，且有很強的隱蔽性。通常出借人與借款人之間有較強的信任基礎，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性。在還款時間以及利息的約定上也經常具有不確定性。這一切因素在發生糾紛訴至法院時，會帶來舉證困難，事實難以認定等局面。
第三，發生頻率高。在日常生產和生活中，自然人之間經常發生短期或者長期的借款現象，實現著民間借貸互助。但是，由于我國大多數人法律意識較為薄弱，我國法律規定的不完善，民間借貸的糾紛也有不斷增多的趨勢。
2、自然人與企業（單位）之間的借貸。根據《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。與自然人之間的借款一樣，自然人與企業之間的借貸是出借人與借款人在遵守國家法律、行政法規的有關規定的前提下雙方意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：企業以借貸名義向職工非法集資；企業以借貸名義非法向社會集資；企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；其他違反法律、行政法規的行為。
自然人與企業之間的借貸往往涉及面較廣，處置不當會使法律問題演變成社會問題。如現階段房地產開發企業與自然人之間借貸案件的處理其涉及國家利益、銀行債權、購房者、股東、其他債權人利益，處理不當將引發一系列的問題。又如在有限公司特別是股份有限公司中，大多數股東并不直接參加經營并及時知曉經營信息和狀況，控制公司的只是少數大股東，如果公司虛構債務，一旦執行后就會減少公司利潤或者增加公司虧損，從而直接損害其他股東利益。與此相關，國家稅務機關針對公司、企業利潤所征收的企業所得稅必然減少，這將直接損害國家利益。由此可以看出，以企業的名義與自然人之間達成借款協議，雖然在一定程度上能解決企業資金周轉等問題，但是也引發了逃避債務、抽逃資金等一系列的問題。
3、企業之間的借貸。企業之間的借貸是違法借貸。企業借貸出去的資金實際是銀行貸款。1996年下發的《貸款通則》第六十一條明確規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。從這條規定可以看出，企業之間不僅不得辦理借貸，而且連“變相”借貸融資都不被允許。故這類借貸不能形成一種獨立的類型。
二、民間借貸法律規制現狀及完善建議
民間借貸作為債權債務關系的一種，民法中的債權理論與合同法同樣也適用。但民間借貸也有其自身的特殊性，也有必要對其進行更為詳細的規定。在現行法中搜索，就民間借貸的法律規制問題，較為明確的規定主要體現在《合同法》與最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中。本文將從以下幾個方面來分析民間借貸法律制度的現狀及不足：
（一）民間借貸案件真實性的確定問題。由于民間借貸的手續簡單，當事人之間往往不簽訂正式借款合同，而是以借條或者欠條、收條等來代替，或者只是達成口頭協議。欠條和借條都是債權債務關系的證明，而收條則不僅僅證明債權債務關系的存在，還能夠作為股權關系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證；后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權要求對方清償收條項下的款項的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項下的款項，就必須證明，其所持有的收條是債權關系，而并非股權關系或合同履行的證明。而要做到這一點，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據時，便不可避免地面臨著敗訴的風險。
在民間借貸出現糾紛時，雙方當事人可以選擇多種途徑來解決。隨著法制觀念的普及，越來越多的民間借貸糾紛已訴至法院。這類案件中，可能出現以下幾種情形：
其一，出借人作為原告需要就借款事實提供證據，借款人如果否認借款事實，同樣也需要對其陳述的事實承擔舉證責任。這種情形根據我國現行的《合同法》及《民事訴訟法》等相關規定已足以解決糾紛。
其二，在原告的主要證據就是被告出具的一張借條，且當事人雙方均對債務無異議。法院是否應對借貸事實本身的真實性進行審查以及如何進行審查，在司法實踐中存在不同的認識和處理方式，而這涉及對《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第十三條的理解和日常經驗法則的運用。
一般認為，由于現行民事訴訟模式更強調法官的中立地位和當事人的主導作用，強調“以證據認定的事實”，通常只有當事人才能夠將爭議的事項導入程序，對當事人自認的事實，除涉及身份關系外，人民法院一般不予審查。訴訟中，當事人往往將不利于雙方的事實通過自認來達到規避法律的目的，由于訴訟的公法性質，司法機關在處理民事糾紛的過程中應當顧及當事人個人利益與社會公共利益的相互協調和平衡，因此，《規定》第十三條明確規定：“對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者其他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。”
民間借貸具有當事人較少、法律關系簡單、證據單一、法律關系中一般不涉及第三人等特點，其主要證據就是借據。一般情況下，有借據且對方無異議時可以認定借貸關系的證據充分并可直接作出裁判或進行調解，法院一般也不再要求當事人提供其他證據。正因如此，實踐中通過虛構債務經訴訟程序達到規避法律、逃避債務目的從而損害國家、集體以及其他人合法權益的情況時有發生。為了避免上述現象的蔓延，有必要放寬對法院責令當事人提供相關證據的標準，使得案件的事實基礎更為可信，且更能有效地保護第三人及社會公共利益。
（二）訴訟時效的適用問題。時效期間是法律對民事權利提供保護的期限。在此限期內，權利人行使請求權，即可得到國家強制力的保護，超過訴訟時效期間，權利人不能再依訴訟程序獲得救濟。民間借貸作為民事主體進行的民事活動之一且并非法律特別規定的情形，因此，同樣適用我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的規定，即民間借貸的訴訟時效為兩年，從權利人知道或者應當知道其權利受到侵害之日計算。
傳統意義上的民間借貸即自然人之間互的生活方面的借貸有其特殊性，不應當適用普通的訴訟時效。民間借貸依附親情體系，是一種互通有無的互助行為，在城鄉居民解決生產、生活資金需求上起到了很重要的作用。民間借貸在出借人與借款人之間在較強的信任基礎，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性。為了幫助朋友、親人，在其自身遇到困難時也不愿意向朋友、親人討回借款或者基于雙方合作信任關系，對于彼此之間的欠款等不直接主張權利的現象在我們的日常生活中時常見到，這不能說明這些當事人法律意識淡薄，我們更應當看到的是一種互助和誠信精神。在當今這個信用有所缺失的年代，立法的目的不僅需要有效的保護當事人的權利，督促其行使權力，同樣也需要將我們的優良傳統和民間善良風俗傳承下去，民間借貸的訴訟時效應當適當延長，不應當適用過短的兩年時效，具體時效的確定需要調查考量社會成本、司法成本及民俗習慣等來予以確定。
當然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》在時效中斷等方面做出了較為具體的規定，完善了《民法通則》的原則性規定，這對我們的司法實踐有重大的指導作用。但是針對民間借貸自身的功能和特殊性，我們有必要專門制定一項關于民間借貸的法規。
（三）民間借貸糾紛中的利息和違約金問題。民間借款是自然人之間在自愿協商的基礎上，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款的民事法律行為。民間借款的利率由當事人約定產生，因此，民間借貸的利率實質上是確定自然人之間因借款合同關系成立后而孳生的債，法律性質上屬合同之債，是按合同約定在當事人之間產生的特定權利義務關系。由于民間借貸合同關系是在當事人自由自愿協商的基礎上形成，具有自由性、廣泛性的特征，因此法律法規對于民間借貸的規定并不嚴格，而給當事人較多的自利。《民法通則》第九十條規定“合法的借貸關系受法律保護”。這一條文確定了只要出借人與借款人在實施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內容上符合法律規定，國家就對債權人的合法權益予以法律保護。最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規定：“民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。”首次以司法解釋的形式，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于國家銀行利率，突破了以往民間有息借貸的。《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。從以上法律和司法解釋可以看出，對自然人之間的借款，立法精神是以自愿為原則，充分體現合同意思自治原則。但是，對高利率沒有明確的解釋，對什么屬于高利率等也沒有具體明確的規定，在司法實踐中，對利息糾紛的處理各地法院理解和認識并不統一，適用法律、保護的程度也不同，影響了司法的權威性和法治的統一性。在借款合同糾紛中，雙方既約定了利息，又約定了違約金，且利息和違約金的總和超出了同期銀行貸款利息的4倍，具體如何去計算利息和違約金成了目前爭議最突出的問題。
關于借款合同糾紛中的利息和違約金問題，上海市高級人民法院在《關于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》中明確提到：“當事人約定違約金高于銀行同類貸款利率4倍，并不違反法律禁止性規定，應尊重當事人的約定。若當事人以約定違約金過高為由請求調整的，法院可以參照同類貸款利率的4倍進行調整。”這個解答開了關于借款合同利息和違約金糾紛問題的地方法院作出司法解釋的先河，不失為利息和違約金過高而產生爭議的較好的解決方法，能夠有效地平衡借貸雙方利益，建議最高人民法院參考該解答作出相應的司法解釋，以解決利息和違約金問題各地法院司法混亂的不統一的局面。
綜上所述，只有完善民間借貸的相關法律法規，才能使民間借貸這種行為走上法制的軌道，也才能從根本上防范民間借貸活動中的風險，減少民間借貸糾紛，從而確保民間融資市場的有序發展。
主要參考文獻：
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（一）規模總量不斷增長。
據對湖南省益陽市50 家企業、120 戶城鎮居民和120 戶農村居民問卷抽樣調查測算，至 2008 年末，全市民間借貸總量約為 54億元，比 2004年增加9.52億元，增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模 122.4萬元， 比 2004 年增加38 萬元， 年均增長 11.25%; 樣本城鎮居民 2008 年末通過民間借入資金余額戶均3.94 萬元， 比 2004 年增加 1.33 萬元， 年均增長9.8%;樣本農村居民 2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元，比 2004年增加1.06萬元， 年均增長 7.4%。根據相關數據，我們得出以下結論：全市中小企業民間借貸 34.29 億元，約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民；三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
（二）融資范圍不斷擴大。
抽樣調查顯示：中小企業民間借貸約77% 是用于解決生產經營流動資金不足，約 23% 用于固定資產投產；農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是 58∶42;城鎮居民民間借貸資金約 74% 用于投資經商。
從益陽市民間借貸投向看，主要集中體現在三大領域，一是農業產業化領域的需求。二是房地產開發領域的需求。三是新型工業領域的需求 。
（三）交易活動由暗轉向公開或半公開化。
民間借貸雖不具有合法地位，但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可，逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段，逐漸由“地下交易”
變為半公開或公開化。
二、民間借貸糾紛產生的原因分析。
首先，民間借貸的高利率是導致民間借貸糾紛的原因之一。當前民間融資利率一般高于金融機構貸款的利率，并且呈不斷上升的趨勢。
其次，民營企業為代表中小企業的經營中存在風險，由于中小企業生產經營能力相對低下，盈利能力差，資金償還能力差等，所以以銀行為主要代表的金融機構難以對其注入資金。中小企業要想求生存、求發展，只能另辟蹊徑，民間借貸的存在，為中小企業的資金融通提供了條件。近年來，民間融資規模的擴大，民營企業為代表的中小企業儼然已經成為民間借貸的主體。
三、民間借貸產生的風險。
（一）高額的利率，影響國家宏觀調控。
國家的信貸利率是根據國民經濟發展的速度和水平制定的，而民間借貸的利率標準則是根據借貸雙方自身的利益而定。據調查，當前民間借貸的利率主要是依據借款人的實力、信用情況和借款時間長短而定。當貸款人對借款人的經濟情況比較了解或者認為其有能力按時還款的話，會酌情降低利率水平，反之則是相應的提高標準，作為自己利益的保障。由于民間借貸的利率遠高于銀行的存款利率，從一定程度上截留了信貸資金來源，直接影響了國家宏觀調控，弱化了信貸資金能力。
（二）民間借貸的監管模式落后，金融利益的保障乏力。
我國對民間金融的監管只是停留在政府獨立監管的層面上，并且具有滯后性，監管效率較低，難以實現金融利益的有力保障。《取締辦法》雖規定“非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締”、“地方人民政府負責組織、協調、監督與取締有關的工作”、“公安機關配合調查、偵查”，但實際上人民銀行無力監管。因為人民銀行既無強制措施，在鄉鎮、村又無分支機構，監管信息不對稱，且在取締非法金融活動過程中，人民銀行可以在什么條件下，應當按照什么程序提請地方政府協調或請求公安機關配合，當地政府或公安機關如不配合怎么辦等，對此《取締辦法》并未明確規定。
四、民間借貸的風險防范措施。
（一）建立健全民間借貸存在的法律制度環境。
第一，制定《放貸人條例》作為規范民間借貸的基礎法律，健全財務制度和風險控制制度，明確法律責任等方面的內容。為放債人（包括企業主）的放債確立寬松的規則框架和必要的監管框架，保障有資金者的放貸權。將民間借貸納入法制化軌道，納入金融監管范圍，為規范民間借貸構筑一個合法的活動平臺。制定《放貸人條例》有助于規范和引導農村地區民間借貸，發揮對農村金融服務的拾遺補缺作用。第二，在金融法律制度中制定相關法律法規引導現有民間借貸組織及其行為規范化，現在國家試點實行的小額信貸公司的建立就是一種模式，我們可以通過完善與之相關的法律法規，引導各種民間借貸組織規范化。
（二）加強對民間借貸的監管和調控。
民間金融有著靈活多樣化的特點，但由于它涉及的領域是關系國家經濟命脈的金融行業，關系到整個國家的經濟社會秩序。因此要對其進行合理的監管和調控，使其在相應的框架內進行。首先，銀監會、人民銀行和地方政府職能部門要密切協作，有組織、有計劃、有步驟地將民間借貸納入金融監管范圍，定期采集民間借貸活動的相關數據，尤其要對利率變動情況定期監側，切實加強對民間借貸的監督和管理，避免出現監管真空。其次，要切實加強對民間借貸行為的監測，密切關注涉及眾多自然人、借貸范圍超出熟人社區的民間借貸行為；將非法集資活動扼殺于萌芽時期。再次，要改變過去單一的監管模式，充分發揮金融行業組織的自律功能和社會監督作用，逐步形成政府主導、行業自律、社會監管的綜合性監管模式。最后，在監管的過程中仍需調動民間借貸的積極性，使之在服務經濟的前提下進行適當的規制，如果宏觀調控的手“伸的太長”，民間金融就會喪失其低成本迅捷簡便的優勢，喪失其對經濟的巨大促進作用。
參考文獻：
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二、我國現行民間金融法律規制的實證法分析
根據我國《憲法》的相關規定可知，公民合法的財產權受法律保護，民間金融的合法性從根本上便源自憲法中有關公民合法財產權利保護的這一基本規定。應該說，財產權是公民自治權的核心之一，對于公民社會的形成以及國家的建立具有重要意義。公民的財產權根據《民法通則》的規定包括所有權人對自己財產使用、處分的權利。因此，運用自有資金放貸是市場主體的合法財產權利，這也符合《民法通則》、《合同法》、《物權法》的相關規定。例如，根據《合同法》第二百一十一條之規定，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”《物權法》和《擔保法》確立了民間借貸合同的擔保規則，債權人可以選擇設定保證、抵押、質押、留置以及定金等擔保方式。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的4倍以下的范圍內適當高于銀行的利率。第八條則規定：“借貸雙方對有無約定利率發生爭議又不能證明的，可參照同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發生爭議不能證明的，可參照本意見第六條規定計息。”；《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》也規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，《貸款通則》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》卻規定：“禁止企業間的借貸、禁止企業未經法定程序以股權、債權.或者其它權益性融資。”《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也對《刑法》“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”行為進行了行業性解釋。所謂非法吸收公眾存款是指未經金融監管部門批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；而所謂變相吸收公眾存款，是指未經金融監管部門批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。
從法律效力上看，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的效力級別屬于行政法規，但規定合法的民間借貸的《民法通則》、《合同法》等的效力級別屬于法律。此處反映出針對民間金融我國現行的行政法規與法律之間好像存在沖突，實則不然。從國家法律允許民間借貸的事實并不能推出法律允許公民、企業和其他組織未經批準，像金融機構那樣用所吸收的資金去發放貸款，去進行資本和貨幣經營。因此，在一定程度上，民間金融的法律監管在制度層面上還處于半真空狀態。之所以是真空狀態是因為我國現行法律并沒有對民間金融的合法性進行明確規定，而之所以說是半真空狀態是因為我國法院和監管機構以往的一些規定和做法對民間金融采取的打壓和抑制態度，民間金融的效率性和必要性認識不足。鑒于此，是有必要對從立法上加以明確規定，使得民間金融從地下走到地上，理順當前針對民間金融之法律規制的混亂狀況，因勢利導，使得民間金融走上正確的發展道路，更好地為經濟發展和社會事業服務。
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前言
法人、自然人與其他組織間以及這三者之間存在的資金融通行為稱為民間借貸[1]。自古以來，民間借貸就存在于我國社會中。而對于民間借貸，不同階段的社會均有著不一致的認識。近年來，由于國家出臺了關于民間借貸的相關政策，因此使民間借貸的關注度越來越高，并大幅度地增加了民間借貸的業務量。有資料說明，近年來我國出現了數量相當多的民間借貸擔保業務，產生以上現象的原因為：改革開放使人民群眾的經濟收入普遍升高，從而使民間資本的投資保值需求逐漸增長；我國相對滯后的金融體制導致中小企業的融資較為困難。融資對于中小企業而言尤為重要，而正確地引導民間資本的投資保值，并公開民間借貸的擔保業務，則能夠對國家的指導監督起到促進作用。據報道，在我國經濟發達地區，國家銀監會已批準設立貸款公司，不僅減輕了對民間借貸行業的束縛，而且使我國金融市場的氛圍得到活躍，同時為公證工作提供了發展機會。
一、存在于民間借貸行業中的問題
1.不完善的法律體系
在一般情況下，民間借貸具有相對較強的自發性，而政府卻沒有相關的法律制度對其進行規范。若有關民間借貸的法律體系不夠完善，則會產生諸多鉆法律空子的情況。而正確認識民間借貸主體資格的有效方法是在擔保業務中進行公證工作，若民間借貸的相關法律得到完善，則會使公證工作得到良好地發展。
2.監管不足
相比于西方發達國家，我國的監管制度相對而言發展較為緩慢且落后，并存在著較大的差距[2]。尤其是在對機構信息來源進行監管時，較低的技術水平嚴重地影響了數據的可信度與可靠度。若民間借貸不經過政府合理、正規地安排與規劃，并根據我國目前的監管方法，監管部門則很難獲取其真實情況。另外，由于民間借貸主體具有較強的廣泛性，因此，監管部門應尤其注意這方面資金來源的合理性。
3.信用危機
在社會主義市場經濟中，良好的信譽對于企業而言尤為重要。民間借貸行業的規模較小，若政府沒有對其相關法律制度進行徹底地完善，則會導致其發生情況極為嚴重的信用危機。因此，應對民間借貸擔保業務進行公證，才能更好地避免以上情況發生。
二、在民間借貸擔保業務中進行公證的必要性
“一對一”、“擔保抵押”、“擔保公司進行擔保”、“公證部門進行公證”是民間借貸擔保業務的基本運行過程[3]。某個出借人對應某個借款人，或者經一致協商后幾個出借人對應一個借款人，即“一對一”；借款人將車輛、房產等抵押提供至出借人名下，即“擔保抵押”；擔保公司給予出借人連帶責任的擔保，允許借款人逾期不償還借款，而擔保公司則在三天內承擔起無條件代償的責任，即“擔保公司進行擔保”；擔保公司、出借人以及借款人三方一起到公證處申請辦理具有強制執行效力的公證，一旦借款人不按相關約定將借款本息進行償還，則出借人可以不用經過訴訟程序，并借用公證機構出具的執行證書直接向有權處理的法院申請強制執行還款。
在以上民間借貸擔保業務的基本運行過程中，有效地規避了“非法收集公眾存款”與“非法集資”的政策風險，并取得借貸雙方的認同。該運行過程不僅使投資擔保市場得到繁榮地發展，而且為我國開拓公證工作提供了機會[4]。然而，實際上，由于部分擔保公司的宣傳較為模糊，而且對于公證工作，借貸雙方均有著較高的期望，對公證的認識也較為模糊，甚至認為只要經過了公證，借款就能夠安全地收回。因此，若想更好地發展民間借貸擔保業務，則應該進行公證工作。
三、民間借貸擔保業務公證工作的注意事項
1.注意公證過程中的告知問題
由于人們對民間借貸擔保業務的公證工作仍未有全面地認識，因此，在實際擔保公證工作中，應根據相關規則進行告知外，還應將以下幾點進行告知：①申請辦理具有強制執行作用的債權文書的后果以及法律意義；②申請出具執行證書債權人的舉證責任、期限以及具體程序；③應將準備好的材料提供給公證機構，以便順利地申請出具執行證書。
2.注意公證受理中的資料審查問題
①審查擔保公司的資質。只有經過國家工商管理行政部門批準成立的擔保公司（投資擔保有限公司）才能夠使用公司名義簽訂擔保合同，并將相應的民事責任進行承擔；而擔保業務不在投資咨詢管理有限公司的經營范圍，此類公司并不能進行民間借貸擔保，且無法使用公司名義簽訂擔保合同。②審查借款方。公證單位應對借款方（自然人）的身份、婚姻狀況以及財產等資料進行嚴格地審查；若借款方為法人單位，則應按照國家相關的法律進行審查。③審查借款人的人是否公證地代簽。公證方應對借款方人簽訂的委托書進行仔細地審查，并明確當事人的各種權利，④審查當事人提供的借款合同。公證方應注意審查當事人提供的借款合同中各種細節，以免產生后患。
四、結語
綜上所述，雖然在我國民間借貸擔保業務中，仍然存在著正規約束缺乏、經營手段不規范以及法律體系不完善等問題，但是可以采用公證工作將因民間借貸產生的訴訟、糾紛問題進行解決并減少，從而能夠更好地維護當事人雙方的利益。與此同時，若有效地維護了當事人的合法權益，則會激發其繼續從事民間借貸擔保業務的信心，在一定程度上可以將民間借貸行業在政府中重視度較低的狀況進行彌補，從而能夠對我國社會主義市場經濟的穩定發展起到進一步地促進作用。將公證機制進行完善、健全，才能使公證法律的效力在民間借貸擔保業務中得到充分地發揮，從而使我國民間借貸行業能夠得到更為長遠地發展。
參考文獻：
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經濟快速發展的情況下，一些經濟問題也逐漸的暴露出來。一些中小型企業運營過程中是非常容易發生資金短缺的問題，解決的最佳途徑就是通過民間借貸來維持企業的運營，所以也就導致了民間借貸的繁榮發展。民間借貸在沒有一套科學的規范約束下，存在借款的金額比較大，而且借貸方式靈活、利息高的特點，通俗的說就是高利貸。最后可能會出現非常多的法律糾紛。本文就民間借貸的若干法律問題進行深入的分析，以減少民間借貸出現法律糾紛的機率。
一、民間借貸的基本情況
民間借貸，又稱為“灰色金融”，但是在經濟發展的大潮中，也逐漸的活躍在金融市場中。民間借貸在我國出現的歷史比較悠久，大概有四千多年的時間。起初的時候發展并不好，甚至在幾十年間再無蹤跡。直到改革開放的春風吹過，民間借貸又慢慢地出現在人們的視野，并逐漸壯大規模。民間借貸雖然在不斷地發展，但是由于是法律所禁止的，所以在法律之外的夾縫中求生存，發展也是步履維艱。民間借貸主要有地下錢莊、中介、擔保三種模式。三種模式各具特色，發展是非常的快的。
我國的經濟制度是以公有制為主體，非公有制經濟一直沒有受到重視，從而一些中小型的企業在資金上得到的支持是非常少的，甚至是沒有，所以中小型企業要想取得發展，最好的選擇就是民間借貸，省去了向正規的銀行貸款的程序。民間借貸是可以非常快的拿到錢的，因此也節省了中小企業的時間，以更好地抓住發展的機遇。
二、民間借貸值得注意的法律問題
（一）沒有明確的規定
關于民間借貸法律是非常少的。在目前受理的關于借貸的案件基本上都是按照非法集資罪和非法吸收公眾存款罪的罪名來量刑。民間借貸是國家支持的非正式融資形式，但是由于民間借貸的基本特點與非法集資、非法吸收公眾存款是一樣的，而法律對此也沒有詳細的界定，所以就導致民間借貸的合法性得不到保證。借貸的風險性是非常高的，進行借貸的雙方都擔心會出現糾紛。而僅有的一些法律法規只是限制一些非法集資的行為，卻并無明確的規定，也沒有制定相應的懲罰措施。而且相關的法律條款對于民間借貸的規定是不統一的，有的法律是允許的，而有的法律是嚴令禁止的，所以在同一件借款事件中，依據不同的法律就會產生截然相反的審判后果。所以民間借貸的的形式究竟應該采取什么樣的方式是非常難以抉擇的。
（二）民間借貸的成本太高
民間借貸是沒有法律保證的，所以在交易的雙方心中是沒有一個準則的，因而雙方就會在交易的過程中花費大量的時間和精力在借款的規則商定方面，這些時間的浪費對交易雙方都是沒有任何意義的。由于法律的缺失，制度是非常不完善的。因此在債務到期的時候，而借貸人卻沒有能力償還的時候，法律不能保證放貸人的合法權益。而且當前我國因為誠信的缺失，更為民間借貸帶來了許多的風險和不確定因素。
（三）在經濟法中存在的問題
1.打亂金融市場秩序
如果一個地區經濟的發展過度依賴民間借貸，就會影響國家一些的金融政策的推行，官方金融機構也就不能統計出相關的經濟信息，國家也就很難全面的把握金融發展的趨勢，制定合理的金融政策、貨幣政策推動我國金融市場的繁榮。因為民間借貸的的快速發展，而管理制度又不完善，資金的使用沒有合理的計劃，所以會導致我國金融市場秩序的紊亂，嚴重影響經濟的發展。
2.過分拉升借貸利率
正規銀行貸款利率是由國家宏觀調控的經濟政策統一制定的，而民間借貸卻是完全相反的，是由借貸雙方自己商定的利率，一般是根據借款的時間長短、還款能力來定的，而且通常來說借貸的利率是遠遠高于銀行的利率，對國家在經濟上的宏觀調控是有著比較大的影響的。因為放高利貸獲得的利潤比較大，許多人會因為禁不住誘惑去進行一些非法集資活動，而且大多數群眾對于民間借貸是完全不了解的，因此可能會被一些居心不良的人利用，參與到這種非法行為中去。就民間借貸來說，放貸人大多數是為了利益，所以最關心的是利息和本金能夠收回來，對于借出去的錢用來干什么是完全不關心的。而不可避免的是有的人借錢是為了做一些違法的事情，不僅影響了經濟的正常發展，而且還會影響社會穩定。
三、民間借貸在刑法上出現的問題
（一）非法集資事件增多
進行非法集資的人大多數是抓住了一些人想要輕易獲得利益的心理，編造故事，讓他們相信可以賺錢；被騙的群眾大多數都是對這種集資行為不了解的，不知道如何分辨是否為詐騙行為，盲目投錢進去，最后導致血本無歸。
（二）為洗黑錢提供了方便
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2008年1—8月，上虞法院共受理2257件經濟糾紛案件，其中民間借貸案件1159件，占民商事案件總量的51.35%，同比上升81.66%，遠遠超過買賣合同、借款合同、農村承包合同等傳統經濟糾紛案件，總體上表現出民間借貸案件急增的態勢。
2008年1—8月受理的1159件借貸案件，訴訟標的總金額達2.12億元，同比上升了444%，這些案件基本上借款規模都很大。其中，被執行人為紹興薩博通信設備有限公司和上虞市薩博照明電器有限公司的47件民間借貸糾紛執行案中，涉執行標的3000多萬元。再如龔某民間借貸糾紛系列案，共有案件15件，合計標的達3500余萬元。
國家規定自然人之間的借貸利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍，按目前銀行貸款年利率7.5%計算，自然人之間的借貸月利率不得高于2.5%。然而，大部分民間借貸案件中雙方約定的月利率基本上都在5%至10%之間，有的甚至出現日息1%的約定，部分案件還出現逾期歸還則每日借款總額1%的違約金這種變相高利貸的現象。
·借貸行為中違法、非法情況突出
部分當事人是為了賭博才借款的，但在借條中不會注明，庭審又拿不出證據，因此法院也很難查明。民間借貸的違法性主要體現在高利貸上，幾乎所有的借貸都是超過國家規定的銀行同期貸款利率的四倍，有的還會再約定高額違約金。這類違約金都是以每日百分之幾來計算，與利息無異，實際上是變相高利貸。還有，很多借條上只寫明借款數額，沒有寫明利率，訴訟時當事人也不主張利息，只要本金，但實際上貸款人在給付現金時已經將利息扣除，這也是違法的，違反了民間借貸不得提前扣除利息的規定，提前扣除的利息要從本金中扣除。
討債中的違法現象更是普遍而觸目驚心。部分擔保公司、私人借款往往與黑社會勢力有聯系，因索取債務而導致的非法拘禁、扣押人質甚至綁架案件增多，成為危及社會的不穩定因素。在民間借貸形式下，還隱藏著非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪活動。
·涉訴的瀕臨停產倒閉企業日益增多
2008年1至8月，我院共受理因民間借貸而瀕臨停產倒閉的有8家企業共164件訴訟案件，涉案標的達7954萬元。具體為，紹興薩博通信設備有限公司涉案標的2802萬元，上虞市輝瑞照明電器有限公司涉案標的2212萬元，上虞市恒迪光電有限公司涉案標的1200萬元，上虞市五車堰紙箱廠涉案標的605萬元，上虞市鼎鑫模塑廠涉案標的485萬元，上虞市崧廈吉利羊毛衫廠涉案標的達335萬元，上虞市薩博照明電器有限公司涉案標的190萬元，上虞市崧廈龍凱傘廠涉案標的125萬元。出現這種情況主要有國際、國內兩個因素。國際上，全球經濟不景氣，美國的金融危機產生全球性經濟危機，更使中國今年出口貿易量大幅下降，嚴重影響了上虞市外向型的民營企業，很多企業因產品銷路問題而停產倒閉。在國內，我國經濟也遭遇寒冬，金融危機對我國經濟的影響日益明顯，中小企業的生存日益艱難，以致出現部分企業資金鏈斷裂甚至停產倒閉的現象。
·案件送達難，被告多不出庭
借貸案件多是貸款人多次催討無著、借款人債務累累不得不外出逃債才進入訴訟程序的，這時的被告往往是下落不明。被告不出庭對案件的審理產生很多不利影響。
在程序上，因為被告外出逃債，直接送達和郵寄送達往往失敗，法院不得以只能改用公告送達。由于我國法律規定，公告送達的時間為兩個月，這樣再加上案件的審理時間，一個民間借貸案件最少需要兩個半月才能審結，這在如今訴訟爆炸、案多人少的環境下，占用了很多審判資源，也容易使案件超出審限，這正是造成法院現在 “三多”局面中“未結案多”的重要原因。
在實體上，因為被告不出庭，對案件的審理影響更大。被告不出庭，使得庭審中質證、辯論兩階段原告方一方主導，具體可能會產生以下不利影響：借款是否用于賭博等非法活動難以查清；只寫明借款數額未約定利息的借條難以認定貸款人是否已將利息從中扣除；是否為“陰陽借條”也不易認定；對借款本金利息是否已有部分歸還難以認定。
應對民間借貸案件的策略及措施
筆者針對民間借貸案件本身的特殊性，認為當前應在把現有審判制度用好、用盡的前提下，探索制度創新和審判思路創新，具體可以采取以下策略和措施：
加強學習和調研，深入研究新類型、復合型案件。
首先，著力提高審判人員的思想政治覺悟。引導審判人員牢固樹立公正司法的理念，切實維護廣大人民群眾的根本利益，尤其注重維護弱勢群體的利益，慎重審理涉及困難企業的訴訟案件，著力促進社會穩定。
其次，大力提高審判人員的業務能力，練就審理民間借貸案件的火眼金睛。通過召開庭務會，組織干警調查研究、交流經驗，共同提高業務能力；認真學習法條和法律精神，保證法律準繩的公正性；同時在細節上下功夫，深入調查，增強對借條、當事人陳述真假的辨別能力，針對被告不到庭、難以查清案件事實的情況，必要時主動調查取證，堅決查清是否為高利貸、資金是否用于非法活動。
·充分運用調解制度、簡易程序，最大程度減少社會矛盾
大多數民間借貸案件本身屬于鄰里糾紛，適用調解能讓這種糾紛化解于和氣之中，大大有利于社會穩定和建設和諧社會，而且有利于節約審判資源。針對民間借貸案件的特點，我們應在立案、審理、執行的各個階段，都積極主動適用調解制度，同時，與指導民間調解有機結合，與人民調解室形成互動，拓寬調解輻射面。實踐證明，運用調解制度解決民間借貸糾紛十分有效。
部分民間借貸案件事實清楚，標的也小，在不影響案件公正的情況下，我們提倡與訴訟機制相結合，積極擴大簡易程序審理范圍，最大限度促成當事人對話和溝通，節約司法資源，這樣也能大大提高審判效率。
·注重社會效果，慎重審理涉及困難企業的案件
鑒于這些企業在市民就業、發展經濟、促進社會穩定方面的重要作用，在不影響公正司法的情況下，發揮能動司法作用，對有發展前景的困難企業予以適當的扶持，是十分必要的。
對涉及有發展前景的困難企業的借貸案件，我們在依法審理和執行的前提下，應慎重采用財產保全措施，盡可能采用調解方式化解糾紛，盡可能減少有挽救希望企業的關門倒閉，盡可能適用司法重整和和解程序。
篇12
民間借貸；基本問題；法理分析
一、民間借貸的幾個基本問題
（一）民間借貸的主體
許多學者將民間借貸的主體范圍限制在“自然人之間”以及“自然人和法人之間”，不僅忽略了非金融機構，而且將自然人作為必要主體，大大縮減了民間借貸的范圍。
根據我國人民銀行制定的《貸款通則》第61條，“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可知，我國限制或禁止企業與企業之間進行借貸活動，但是隨著市場經濟的發展，我們認為企業與企業之間的借貸行為有其合理性。
首先，交易自是市場主體的權利，也是市場經濟的顯著特征，只要不損害國家或、社會公共利益和他人的利益，企業的自主交易權不應受到限制。其次，我國正在進入金融高度繁榮的商品社會，貨幣正在成為市場主體的主要交易標的，其流通交易不應該受到行政權的過度干預。再次，法人和其他組織與自然人一樣，是我國市場經濟中的獨立主體，自然人享有的權利他們也應享有，不應該區別對待。最后，國家限制企業間的借貸行為無非是為了防止企業的資金風險，維護債權人利益和其他相關利益，只要完善公司財務與會計制度，加強監督，企業是可以參與資金拆借行為的。
此外，我們認為，民間借貸的主體不應該包括金融機構。金融機構經國家金融管理機關認可的，其金融活動存在著明確的法律規定而且受到國家金融管理機關嚴格的監管，具有明確、公開和嚴格的程序和規則。而民間借貸，則是一種自發性的、自主性的金融活動，程序簡單、形式靈活，監管難度大，與正規的有金融機構參與的借貸存在很大不同。
值得一提的是，從最高院的司法解釋中，“民間借貸”的主體采用的稱呼為“公民”，然而在合同法中卻規定為“自然人”，這也體現了民間借貸關系的一個變化趨勢，如今的民間借貸已經由只限于本國公民發展為在我國境內的所有具有民事權利能力的人。國家對于民間借貸的態度是逐漸緩和的。
（二）民間借貸客體
有學者認為，“民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。”但是，我們認為，民間借貸的客體為貨幣，而不應包括實物和其他財產。
首先，實物借貸在現代社會經濟尤其是金融方面并不居于主要地位，實物借貸與企業間進行大規模生產等活動聯系不大。其次，在現代經濟社會中，相較于無聲無息的資金借貸，實物借貸取證比較容易，法律糾紛解決難度較小。再次，隨著金融業的高度發展，實物借貸具有極高的貨幣借貸替代性。在商品經濟極度發達，在商品極大豐富的現代社會中，由于各種實物的極大豐富，對于與正常生產、生活需求相關的實物即商品，完全可以通過貨幣購買而獲得滿足。而貨幣資金卻不同，在商品貨幣關系極度發達的現代金融社會里，貨幣成為了一種估價與衡量一切的不可替代的手段。事實上也是如此，在貨幣資金缺乏的情況下，幾乎不可能通過實物借貸或是其他任何財產的借貸來獲得滿足。
此外，我國《合同法》中采用“借貸合同”和“借用合同”說法，也有將資金借貸和實物借貸區分之意，貨幣和實物在高度發達的市場經濟中不僅性質不同，地位也不盡相同。實在不應該將實物也強加在民間借貸的可以之內。
（三）民間借貸的行為性質
有學者認為，“民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。”持此觀點的學者將民間借貸行為規定為民事法律行為，這表明其只認定了民間借貸活動中的合法行為，對于民間借貸中可能出現的無效民事行為，可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為都不予認定。
我們認為，民間借貸是一種形式平等的民事行為。
首先，民間借貸體現了形式平等。盡管在實際的民間借貸尤其是高利貸中，借款人與貸款人并不處于平等的經濟地位，借款人往往處于弱勢，但是在形式上，雙方均出于自己的意思表示，就借貸金額、借還方式、日期、利率等問題自主、自愿、平等地協商，形成合意。這完全符合一般民事合同中的形勢特點。我們判斷民間借貸是否有效時，應首先考慮形式是否平等而非實質是否平等問題，因為很多情況下，正是因為借款人經濟地位的弱勢才引起了民間借貸行為的發生，如果沒有經濟地位的不平等，很多借貸特別是高利貸便不會發生。
其次，民間借貸是一種民事行為，只有當其被法律承認后才可稱為民事法律行為。當下，盡管我國已在局部地區進行金融改革的試點，但是立法并未明確確定民間借貸的合法邊界，很多民間借貸行為仍處于非法邊緣。例如，我國《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規定，“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。”由此，利率超過同期銀行利率4倍的借貸行為就不能成為民事法律行為。故而，為了準確界定民間借貸的行為，目前還不能將其成為民事法律行為。
（四）民間借貸合同的性質
民間借貸合同一般為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民間借貸客體的特殊性以及其與國家金融秩序的緊密聯系性，應該從嚴規定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應該以要式合同為一般。同時，大部分的借貸行為基于親緣、業緣和地緣關系，借貸雙方處于熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以，不要式合同可以作為補充。而這，也恰恰體現了民間借貸形式的靈活性。
其次，《合同法》第210條規定，“自然人間的借款合同，自貸款人提供貸款時生效。”由此可見，我國合同法對自然人之間的借款合同是以實踐合同處理的，不同于銀行借款合同的諾成合同性質。以此推定，有金融機構參與的借貸合同應該是諾成合同，而民間借貸合同則應該為實踐合同。而且，民間借貸合同多為口頭協定，如果以諾成合同處理，現實中難以取證，不利于糾紛的解決。
故而，我們認為，民間借貸，是指在自然人、法人以及其他非金融性組織之間，一方將一定數量的貨幣出借給另外一方，另一方到期返還借款并按約支付利息的行為。其主體應該是自然人、法人以及非金融性組織，客體為貨幣，而行為性質為民事行為而非法律行為。
二、民間借貸合法化的立法建議
（一）法律規制民間借貸的邊界劃分
國家對于民間借貸的嚴格限制，一個重要的原因就是維護我國的金融安全，確保國家的宏觀調控能力。由國家科學合理地控制民間借貸中的利率，這個問題便迎刃而解。利率一定程度上相當于商品的價格，我國的商品價格一般由市場競爭機制決定，但因為市場競爭存在不可避免的缺陷，國家適時進行宏觀規制以穩定市場價格。雖然借貸行為因為標的的特殊性與市場的其他交易活動有所不同，但經濟原理卻是大同小異。故而，國家可以參照一般的市場交易行為，對民間借貸的利率進行調控，根據不同的借貸行為設定不同的調控規則，一般情況下設定浮動幅度，必要時明確規定利率水平。
與利率調控配套的應該是建立健全民間借貸的監管體系。第一，制定準入標準，完善專業貸款人的資質認證制度，要求期望從事借貸業的自然人、法人或者其他組織進行核準登記，并提供與貸出資金規模相適應的擔保。對于偶發性的自然人間、企業間的借貸行為，只要不超過法定的利率限度，國家不必進行專門調整。第二，設立出貸人協會，制定民間專業貸款人的職業守則，管理并監督出貸人的行為。我國民間借貸活躍的地區都是商品經濟高度發展的區域，商人文化正在形成或者已經形成，行業自治組織比較成熟，借助行業協會進行監管，不僅不會破壞民間借貸原有的活力，更可以加強其規范性與安全性。第三，逐步建立完善的民間借貸統計監測指標體系，監測內容主要包括民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。建立對放債大戶的跟蹤監測調查制度和民間借貸群發性異常變動情況調查制度，加大風險防范力度。
（二）法律規制民間借貸的法制構建
針對民間借貸的復雜性，有必要制定一部專門的法規。其中，明確認可民間借貸的法律地位，規定貸款者與借款者的權利義務，劃分合法借貸與非法借貸的界限；建立民間借貸的管理體系，明確管理部門及職責；健全民間借貸的監管系統，合理分配監管權限；規定相關責任承擔機制，確定罰則。還可以引入債務人破產法規或自然人破產法規對債務人進行保護，減少債務人由于被逼債而導致生命權和人身權被侵犯的情況。
此外，修改完善現行法律法規。第一，修改國家相關行政法規以及司法解釋中的非法集資的部分，劃分非法集資與民間借貸以及民間借貸合法與非法部分的界限。第二，放寬民間借貸的主體，修改企業之間借貸的相關規定，如對《貸款條例》中禁止企業間的借貸行為的規定加以修改。第三，修改《刑法》中金融犯罪的部分，修改非法吸收公眾存款罪相關條文，增加民間借貸罪等相關規定，明確罪名罪刑。第四，在《民法通則》、《合同法》等法律中明確民間借貸的合法地位，并增加相應條款，規定其民事責任等。第五，針對中國人民銀行等金融系統內部的法規，與民間借貸專門立法相協調，制定金融系統監管的部門法規。
參考文獻：
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作者簡介：
陳靜（1992-）女，河南漯河人，華中師范大學2010級本科生，研究方向：民商法。
篇13
作為一種游離于國家金融體系之外的融資方式，基本處于放任狀態，缺少必要的監管，存在著許多問題。一是對實體經濟的影響。民間借貸利率水平高，往往會吸引大量投機性的資金投入，上至國家機關工作人員，下至普通的老百姓，將自己的閑散資金都投入到民間借貸市場，以其獲得高額回報。民間借貸資金容易流向國家宏觀調控限制的行業或企業，助長了盲目投資和低水平重復建設，不利于產業結構調整和優化升級。二是民間融資利率越來越高，造成了實體經濟不可承受之重，中小企業難以支付如此高的利息，只有縮小規模，或半停工，或停產，資金鏈一旦斷裂，最終導致“跑路”，公司解體，這對中小企業的穩定健康發展造成極大的破壞和沖擊。三容易引發經濟糾紛，不利于社會安定。民間借貸手續簡單，缺乏必要的管理和法律法規支持。這種盲目性、不規范性容易引起借貸雙方的糾紛，對社會安定產生負面影響。四是民間借貸在一定程度上解決部分社會融資需求的同時，也伴生了一些違法犯罪行為，有的債權人采用非法手段暴力催討，非法拘禁甚至故意傷害債務人；因民間借貸而發展成為，甚至引發犯罪的案例層出不窮，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸等，嚴重影響了社會的穩定和諧。五是民間借貸糾紛案件占用了許多司法資源，法院花大量人力物力解決民間借貸糾紛案件，當虛假訴訟進入司法程序時還會影響司法公信力。
二、民間借貸問題的成因分析
民間借貸作為商品經濟中的一種金融現象，已存在數千年之久，我國春秋時期已有放債取利的記載， 隨后的歷朝歷代，民間借貸也一直存著，是一種司空見慣的經濟行為。在農耕社會和商品經濟初級階段，民間借貸大多出于生活需要的借貸，一般數額不大，不會引起社會問題。然而在我國現階段，民間借貸的資金以生產經營為主，生活消費為輔，原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了，現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變，主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足。 絕大部分是投入到生產經營中，并且利率很高，高回報必然伴隨高風險，一旦出現危機，資金鏈斷裂，就面臨崩盤的局面，引發巨大的社會問題。以下就民間借貸問題的原因進行分析。
（一）法律地位不明確
作為我國信用體系中的一種非正規信用形式，民間借貸長期以來處于法律地位不明確的尷尬地位。至今為止，沒有一部專門規范民間借貸行為的法律法規，僅有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院印發的通知》等若干法律和司法解釋。這些法律和司法解釋涉及面較窄，還不夠具體，不能適應民間借貸快速發展的需要。按照我國目前的相關法律和政策，民間借貸被界定為自然人之間以及自然人和經濟組織之間的借貸，而經濟組織之間的借貸則被列為非法。更為嚴重的是，民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資等刑事犯罪難以清晰界定。由于行政監管和刑事規制的法律法規之間協調不夠，既可能打擊正當的“民間借貸”活動，使個人和企業正常的融通資金的訴求受到壓制，也可能放縱以“民間借貸”為掩護的非法金融活動，引發一系列民事和刑事糾紛，從而擾亂正常的金融秩序乃至影響當地社會穩定。
（二）具有較低的交易成本
在金融市場中，交易成本是指為達成金融交易所耗費的各種資源。交易成本低，意味著融資效率高；反之，融資成本高，則意味效率低。當前，一般中小企業難以通過正規金融渠道進行融資，對它們而言，正規金融的交易成本過高。在這種情況下，中小企業不得不多方尋求較低交易成本的融資方式，例如，民間借貸就成為中小企業的一種有效選擇。對于中小型企業而言，民間借貸雖然具有比銀行信貸高得多的利率，但是仍然具有較大的優勢。通過銀行信貸進行融資時，由于手續繁瑣使得單位資金的簽約成本較高，而民間借貸在交易過程中一般不需要對融資方進行“公關”并支付成本，也無預算、審批等程序，只需要借貸雙方根據具體情況簽訂借貸合同，貸款選擇自由、借貸數額自由，期限靈活，利率定制靈活，借貸手續簡便，交易過程快捷，能夠減低簽約成本。
（三）龐大的民間資本提供了充足的資金來源
近年來，人民幣儲蓄存款余額持續增長，城鄉居民普遍資金富余，而現有投資渠道狹窄，當前由于銀行存款利率不高，加上通貨膨脹，公眾的利息收入進一步下降。欠發達地區和農村居民投資渠道相對單一，多數居民不具備投資股票的條件，縣市以下國債發行量少，農村基本不發行。多數具有風險偏好、手頭有較多盈余的富裕居民，在市場供需兩種力量的推動下，通過發放高利率的民間借貸以謀取較高的利息收益，民間資本的趨利性使他們在投資股市專業知識缺乏、信息不對稱等一系列制約條件下，只能選擇具有一定道德約束和信用了解基礎的民間借貸。
（四）民間借貸多為短期行為
民間借貸立足借貸雙方的個人關系，一般只用于彌補短期的資金缺口，資金供給和使用具有短期性。依附于短期的經濟關系，對于長期的市場變化缺乏預測，市場的波動以及經營中的未曾預計的種種因素的出現，會影響到借貸關系的順利完結。從資金需求方看，借款人可能只考慮彌補當前資金缺口、度過難關，對于資金按時還本付息并沒有作妥善安排。從資金供應方看，貸款人出于人情關系、資金收益等考慮借出資金，而沒有將借款人的債務償還能力充分考慮。由于借貸雙方均為短期行為、缺乏長期的計劃，資金鏈可能隨時斷裂，不利于企業自身與地方經濟長期穩定發展。
（五）缺乏合理監管
由于民間借貸的法律地位不明確，國家無法將其納入統一的監管體系。非正規金融所分流的資金在體制外循環，不能被貨幣當局統計觀測和監控，民間借貸利率是借貸雙方根據資金的市場供求關系自發制定的，這些問題都很容易導致政府宏觀調控能力減弱，貨幣政策效果下降。
三、促進民間借貸規范發展的對策建議
（一）盡快制定“民間借貸法”，賦予民間借貸合法的法律地位。從法律上明確界定高利貸、非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間借貸的界限，推動民間借貸走出灰色地帶，允許中小企業和其他類型的經濟組織以吸收股本金、職工內部集資等方式融資。打擊違法金融活動，保障民間借貸合法權益。堅決打擊和取締非法集資、金融詐騙和地下錢莊等非法金融行為，維護民間借貸發展的良好市場秩序。
（二）加強對民間借貸的監督和管理，將其納入金融宏觀調控體系。民間借貸不同于銀行信貸，在監督和管理的方式、方法上有著顯著不同，對其必須進行專門的監測、監督和管理。賦予地方政府一定的監管權力，調動各級政府金融辦的監管積極性，使其加入到民間借貸的監管主體中來。
（三）合理引導民間信貸資金的流向，拓寬民間資金投資范圍。
民間借貸資金的流向具有盲目性，與國有企業的行業壟斷有著一定關聯。不少領域至今仍為國有企業所壟斷，民營資本面臨準入壁壘，可供選擇的投資渠道和工具并不多。積極引導民間資本加大對先進制造業和新興產業的投入力度，尤其是新能源、新材料、新醫藥、節能環保等領域，加快推進工業轉型升級。尤其是對中小企業的技術改造、自主創新和設備更新等貸款，繼續安排小企業貸款風險補償資金，推廣滿足中小企業融資需要的各種貸款抵押產品，切實減輕中小企業融資負擔。鼓勵并規范民營資本以多種形式進入金融體系、參與金融服務，通過設立小額貸款公司和基金互助組織等一些小額、合規的借貸活動，解決經濟運行中資金供給結構失衡，改善中小企業資金短缺的現狀。
