引論：我們?yōu)槟砹?3篇民間文學(xué)藝術(shù)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（一）創(chuàng)作主體兼具群體與個(gè)體
從民間文學(xué)藝術(shù)的總量來看，許多文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式都是由歷代先賢傾注大量心血?jiǎng)?chuàng)作出來，并由后人根據(jù)個(gè)體的智力勞動(dòng)不斷加工創(chuàng)作，而發(fā)展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動(dòng)生活過程中產(chǎn)生的民間文學(xué)藝術(shù)形式，之后再由個(gè)體進(jìn)行藝術(shù)加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區(qū)內(nèi)的“巴山背二歌”作為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目就是由那些長途背運(yùn)東西的背二哥在背運(yùn)途中眾人自發(fā)哼唱，互相唱和而成的勞動(dòng)歌曲。此外還有青海甘肅地區(qū)的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創(chuàng)作。另外一種形式表現(xiàn)為，最初是個(gè)體創(chuàng)作，此后在大眾中流傳開來，經(jīng)由眾人不斷加工改造，進(jìn)而以不斷演變。例如剪紙藝術(shù)。
（二）創(chuàng)作時(shí)間具有持續(xù)性
我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學(xué)藝術(shù)，而且其伴隨著中華民族的發(fā)展不斷發(fā)展演變。某些民間文學(xué)藝術(shù)從創(chuàng)作流傳，經(jīng)歷歷代補(bǔ)充完善到現(xiàn)在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經(jīng)典民間故事產(chǎn)生自兩漢、魏晉，到現(xiàn)在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的長期性、持續(xù)性的特征。
（三）創(chuàng)作過程呈活態(tài)性
民間文學(xué)藝術(shù)扎根于民間土壤之中，從創(chuàng)作過程來看具有強(qiáng)烈的活態(tài)性?！盎顟B(tài)”是指民間文學(xué)藝術(shù)不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣已經(jīng)塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強(qiáng)烈的可塑性。許多民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，歷經(jīng)千年，有相當(dāng)多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對(duì)其傳承和發(fā)展起到了關(guān)鍵的作用。因此，民間文學(xué)藝術(shù)離不開人的創(chuàng)作和塑造?；顟B(tài)性也是民間文學(xué)藝術(shù)的最顯著特性。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的互動(dòng)
近年來，我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)取得了長足的進(jìn)步，但是不管在國內(nèi)還是國際，對(duì)怎樣保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)都存有相當(dāng)多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作的順利開展。
（一）民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)問題的緣起
民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)問題起源于20世紀(jì)中后期。全球化議題在兩次世界大戰(zhàn)后得到了最大限度的拓展，市場經(jīng)濟(jì)的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強(qiáng)勢(shì)經(jīng)濟(jì)和文化的沖擊使得本來處于弱勢(shì)地位的發(fā)展中國家逐漸喪失了在經(jīng)濟(jì)和文化中維護(hù)自身利益的話語權(quán)。從文化安全角度來講，發(fā)展中國家面對(duì)西方強(qiáng)勢(shì)文化的入侵掀起了保護(hù)自身文化安全、反抗文化霸權(quán)主義的運(yùn)動(dòng)。從利益獲取角度講，全球化背景下對(duì)信息資源掌控的多少?zèng)Q定著一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)力的大小。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，使國家和社會(huì)承認(rèn)其價(jià)值，也就是維護(hù)了這些民間文學(xué)藝術(shù)背后的潛在利益。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身講，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度極不平衡。由于眾多的發(fā)展中國家擁有極為豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，發(fā)達(dá)國家憑借現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法空白，利用先進(jìn)的信息科技手段無償獲取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化知識(shí)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為其本國文藝創(chuàng)作、文化創(chuàng)新的智力資源，并在這個(gè)過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴(yán)重的不正義。
鑒于此，從20世紀(jì)中后期開始首先由非洲發(fā)展中國家牽頭，進(jìn)而在全球范圍內(nèi)展開了運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的議題，至今成果豐富。⑤世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)，為將民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù)推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進(jìn)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)過程中，針對(duì)著作權(quán)制度是否適用于保護(hù)民間文藝也曾產(chǎn)生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權(quán)法》（1991）第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品⑥的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。盡管民間文學(xué)藝術(shù)的具體保護(hù)辦法至今仍未出臺(tái)，但著作權(quán)法（2010）修訂時(shí)仍舊保留了這一條款。
（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的正義性
近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系是隨著近代人權(quán)理論擴(kuò)張、主體權(quán)利意識(shí)覺醒和工業(yè)化革命的創(chuàng)新推動(dòng)而建立的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的宗旨在于激勵(lì)創(chuàng)新，通過賦予權(quán)利人一定時(shí)期的專有權(quán)利讓權(quán)利人獲得與其投入的智力勞動(dòng)相匹配的利益，以達(dá)到激勵(lì)創(chuàng)新的目的。但是就傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點(diǎn)，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護(hù)客體不確定、保護(hù)時(shí)間受期限限制等矛盾，與著作權(quán)法相沖突。有學(xué)者指出，當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)與民間文學(xué)藝術(shù)相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學(xué)藝術(shù)集體性的沖突；勞動(dòng)論與民間文學(xué)藝術(shù)共創(chuàng)性的矛盾；洛克先決條件與民間文學(xué)藝術(shù)屬于公有領(lǐng)域的解讀；人格論與民間文學(xué)藝術(shù)的群體人格的矛盾；社會(huì)規(guī)劃論與民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質(zhì)疑是有一定的道理的，但并不能得出對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)只能適用公法保護(hù)的結(jié)論。理論作用于實(shí)踐需要時(shí)間的考驗(yàn)。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展態(tài)勢(shì)來看，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，尤其是著作權(quán)法體系保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產(chǎn)生之初便與法及法律有著緊密的聯(lián)系，是人類社會(huì)普遍追求的崇高的價(jià)值理念。從古希臘的柏拉圖時(shí)代開始，思想家們就不斷對(duì)正義理念進(jìn)行闡釋。柏拉圖認(rèn)為，法是正義和公正的體現(xiàn)。亞里士多德最先對(duì)正義理論進(jìn)行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強(qiáng)調(diào)每個(gè)人各得其所。即正義意味著與某種標(biāo)準(zhǔn)相稱的分配比例。平均正義則是指對(duì)任何人都同樣的對(duì)待，平均分配權(quán)利。兩者的區(qū)別在于，分配正義強(qiáng)調(diào)對(duì)不同的人不同的對(duì)待，平均正義強(qiáng)調(diào)對(duì)一切人都同等對(duì)待。⑧古羅馬法學(xué)家西塞羅認(rèn)為，正義體現(xiàn)在使每個(gè)人承認(rèn)那是他應(yīng)該得到的東西。英國的霍布斯奉行權(quán)利主義正義觀，他認(rèn)為正義在于者手中，合法的掌權(quán)者將一些事情規(guī)定為正義的便指揮人們?nèi)プ?；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們?nèi)プ?。美國法學(xué)家龐德認(rèn)為，正義意味著一種體制，意味著對(duì)關(guān)系的調(diào)整和對(duì)每個(gè)人行為的安排，在這種體制下每個(gè)人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。美國當(dāng)代政治哲學(xué)家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會(huì)正義論”思想。他認(rèn)為，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們?nèi)绾斡行б婧陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！雹嵋虼?，正義是衡量法律善惡最基本的標(biāo)準(zhǔn)。
傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求，諸如計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫信息、植物新品種等已經(jīng)被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。同時(shí)，權(quán)利的多樣化也在逐漸呈現(xiàn)，僅在著作權(quán)領(lǐng)域就產(chǎn)生了播放權(quán)、出租權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新型權(quán)利，這些權(quán)利均逐漸被納入了各國著作權(quán)法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，將其擴(kuò)張化以保護(hù)創(chuàng)新投入，這時(shí)就更具有特別涵義?？梢赃@么認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，尤其是著作權(quán)法體系是與時(shí)俱進(jìn)、不斷完善的。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)歷程告知我們，現(xiàn)階段的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已不僅僅是在保護(hù)創(chuàng)新，同時(shí)也在平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公共領(lǐng)域之間的利益關(guān)系。無論知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度怎樣變革，它都會(huì)在社會(huì)公眾與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人中間一如既往地充當(dāng)調(diào)和劑，最大限度地維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會(huì)公共利益。這兩種利益是一種動(dòng)態(tài)的平衡。僅從著作權(quán)法領(lǐng)域看，權(quán)利保護(hù)期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權(quán)人的權(quán)利界限、維護(hù)社會(huì)公眾合法使用作品的角色。當(dāng)然從現(xiàn)今眾多的民間文學(xué)藝術(shù)被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學(xué)藝術(shù)利用過程中找到利益平衡點(diǎn)并合理分配基于各種利用方式產(chǎn)生的收益，防止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律缺位導(dǎo)致利益關(guān)系分配不公，才出現(xiàn)了目前民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的困境。私法如若不對(duì)這些利益關(guān)系加以關(guān)注是極為不正義的。民間文學(xué)藝術(shù)由于承載了傳統(tǒng)文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)浪潮中具備巨大的商業(yè)價(jià)值。許多民間文學(xué)藝術(shù)項(xiàng)目稍加開發(fā)便可創(chuàng)造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對(duì)于這些民間文學(xué)藝術(shù)所代表的族群來說，失去的是與民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生伊始便具有的精神利益和這些民間文學(xué)藝術(shù)被商業(yè)開發(fā)利用后所帶來的經(jīng)濟(jì)利益；另一方面，對(duì)于社會(huì)公眾來說這些民間文學(xué)藝術(shù)的消失則會(huì)讓后代人永遠(yuǎn)喪失欣賞我國多彩的民族文化的機(jī)會(huì)。因此只有將民間文學(xué)藝術(shù)所涵蓋之地族群的這種私權(quán)利益進(jìn)行合理的保護(hù)，才能為民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展提供動(dòng)力，社會(huì)公眾也才能夠進(jìn)一步獲得分享眾多民間文學(xué)藝術(shù)的機(jī)會(huì)。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)也從立法角度確認(rèn)了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)族群法定權(quán)益的必要性。
法律具有局限性?！胺梢唤?jīng)制定，便落后于社會(huì)”。誠然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)不是沒有矛盾的地方。就傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點(diǎn)，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護(hù)客體不確定、保護(hù)時(shí)間受期限限制等矛盾，與現(xiàn)行著作權(quán)法相沖突。因此要適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，法律的與時(shí)俱進(jìn)便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)充分保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，就必須重新塑造現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度框架，打破已有的利益平衡關(guān)系。重塑絕不是現(xiàn)有制度而重來，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)，重塑的本質(zhì)是根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)體系適度修正某些條文或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利形式以適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展。
三、分類保護(hù)——民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的必然選擇
在討論選取何種保護(hù)方式的時(shí)候不應(yīng)該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優(yōu)點(diǎn)而摒棄另外的保護(hù)方式。從我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)實(shí)際出發(fā)，應(yīng)該對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)采取分類保護(hù)，即“私法保護(hù)為主體，公法保護(hù)為先導(dǎo)，非政府組織保護(hù)為重點(diǎn)，公民保護(hù)為基點(diǎn)”的保護(hù)方式。
（一）私法保護(hù)為主體
對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行私法保護(hù)是必要的。
法律調(diào)整是指國家根據(jù)自己的價(jià)值取向，以法的形式對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系施加影響，以期建立理想的社會(huì)秩序的活動(dòng)。公法與私法的劃分是大陸法系國家對(duì)法律進(jìn)行的基本分類。凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益，以及上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法即為公法。
公法基本上是調(diào)整有關(guān)公權(quán)力配置的法律規(guī)范的總和。在現(xiàn)代社會(huì)政府職能擴(kuò)大的趨勢(shì)下，政府通過行政、經(jīng)濟(jì)、法律等多種手段調(diào)控社會(huì)關(guān)系，促使社會(huì)健康穩(wěn)定發(fā)展。傳統(tǒng)意義上“大政府、小社會(huì)”的管理模式在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代已經(jīng)嚴(yán)重制約了我國社會(huì)的發(fā)展，政府管控一切已經(jīng)變得不再現(xiàn)實(shí)，必然要向“小政府、大社會(huì)”轉(zhuǎn)變。從這個(gè)意義上講，在應(yīng)該由私法調(diào)控的領(lǐng)域，公法就應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)目酥?，保持距離，不過多干預(yù)。民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)議題起源于20世紀(jì)中后期。全球化背景下發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)勢(shì)文化正無孔不入侵蝕著發(fā)展中國家的文化傳統(tǒng)。我國在社會(huì)現(xiàn)代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統(tǒng)。采私法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)受到了國際社會(huì)的廣泛重視。在這一方面，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）一直進(jìn)行著不懈努力，以協(xié)調(diào)各國關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法。目前持知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)立場的學(xué)者在研究過程中分化出了兩種保護(hù)路徑：一是特別版權(quán)保護(hù)模式。持這種主張的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與時(shí)俱進(jìn)的品質(zhì)突破傳統(tǒng)著作權(quán)法的框架，以將改進(jìn)后的版權(quán)法適用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。另一種是特別權(quán)利保護(hù)模式。目前有學(xué)者指出，應(yīng)采用“改進(jìn)的綜合保護(hù)模式”對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并提出應(yīng)在立法時(shí)創(chuàng)設(shè)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)。
我們認(rèn)為，在私法的范疇提出這種保護(hù)模式是積極并可行的。民間文學(xué)藝術(shù)在現(xiàn)代社會(huì)中屬于民族記憶的寶貴財(cái)富。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的開發(fā)必然會(huì)產(chǎn)生紛繁復(fù)雜的利益鏈條。如果私法不對(duì)這些利益關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，任由隨意使用，那么可以預(yù)見在不遠(yuǎn)的時(shí)間內(nèi)，民間文學(xué)藝術(shù)一定會(huì)走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護(hù)是正義的也是必要的。但是民間文學(xué)藝術(shù)又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，對(duì)于不具有作品形態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)怎樣保護(hù)，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設(shè)立一個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)，實(shí)際上是將一些關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)權(quán)利先抽象出一個(gè)“總權(quán)利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內(nèi)關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)糾紛案例中權(quán)利缺位的困境。然后可以根據(jù)這個(gè)“總權(quán)利”，再進(jìn)行相應(yīng)的立法配套措施。因此，私法保護(hù)應(yīng)該是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的主體。
（二）公法保護(hù)
為先導(dǎo)之所以說公法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中也是不可或缺的，是因?yàn)楣ǖ奶厥庑浴９ɑ旧鲜钦{(diào)整公權(quán)力關(guān)系的法律總和。針對(duì)我國文化保護(hù)的實(shí)際，如若缺少公法的公權(quán)性、強(qiáng)制保障性，文化保護(hù)過程中遇到的困難會(huì)更多。要以公法保護(hù)為先導(dǎo)，有以下考量：
第一，自20世紀(jì)60年代開始的中華民族民間文化保護(hù)搶救性工作直至最近的國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人評(píng)選，無一不是政府在其中起主導(dǎo)推動(dòng)作用。同時(shí)從目前的保護(hù)工作進(jìn)程來看，涉及的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《文物保護(hù)法》、《傳統(tǒng)工藝美術(shù)條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例。這些立法文件性質(zhì)上大多以行政法規(guī)的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規(guī)在維護(hù)和促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的存續(xù)和發(fā)展中確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，并將繼續(xù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
第二，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作的核心是保護(hù)傳承人。對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯著的實(shí)體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就沒有延續(xù)下去的橋梁。因此“傳承”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的循環(huán)發(fā)展過程，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)流傳的基本途徑。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進(jìn)行認(rèn)定是對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的前提。在我國現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律框架下，諸如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人暫行條例》等，均對(duì)傳承人的認(rèn)定、傳承人的獎(jiǎng)懲以及傳承人的責(zé)任，有較為清晰的規(guī)定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當(dāng)多的作品是根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)改編而成的，屬于民間文學(xué)藝術(shù)衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發(fā)的民間文學(xué)藝術(shù)作品所有權(quán)的爭議頗大。這些作品如果取得現(xiàn)行著作權(quán)的保護(hù)，那么在保護(hù)期限過后必然進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公共財(cái)產(chǎn)。這一時(shí)期必然要由政府主導(dǎo)，規(guī)制公有領(lǐng)域作品的保護(hù)，由于這些民間文學(xué)藝術(shù)衍生品與原民間文學(xué)藝術(shù)的關(guān)系，也需要公法介入。同時(shí)對(duì)于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學(xué)藝術(shù)的行為，用行政法規(guī)進(jìn)行懲處也是必要的。因此，繼續(xù)采用公法保護(hù)有以下優(yōu)點(diǎn)：一是我國文化傳統(tǒng)上政府影響力較為強(qiáng)大，能夠快速對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行行為引導(dǎo)和政策指引。這是我們傳統(tǒng)的特色，更是一種寶貴歷史經(jīng)驗(yàn)。二是政府在搶救性發(fā)掘、整理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料時(shí)較之非政府組織能夠更快地調(diào)動(dòng)優(yōu)勢(shì)資源展開保護(hù)工作，特別是在戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等重大事件發(fā)生時(shí)顯現(xiàn)得尤其重要。三是政府可以更快地推動(dòng)國家立法機(jī)構(gòu)開展必要的立法活動(dòng)，從法律層面保證民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作能夠有序推進(jìn)。四是政府可以適時(shí)調(diào)整文化保護(hù)政策，對(duì)文化宣傳、文化教育進(jìn)行制度安排。
（三）非政府組織保護(hù)為重點(diǎn)
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實(shí)與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認(rèn)為，與追求特定利益且具有強(qiáng)烈排他性的利益集團(tuán)不同的是，非政府組織從事的是社會(huì)公益事業(yè)，包括環(huán)境保護(hù)、社會(huì)救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、文化等領(lǐng)域。非政府組織相對(duì)于政府機(jī)構(gòu)有以下特點(diǎn)：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護(hù)社會(huì)公益為目標(biāo)。（3）大多數(shù)成員具有專業(yè)知識(shí)背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動(dòng)。
我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9條規(guī)定：國家鼓勵(lì)和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。該法第37條規(guī)定，國家鼓勵(lì)和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢(shì)，在有效保護(hù)的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產(chǎn)品以及文化服務(wù)。這為非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)提供了法律依據(jù)。要特別指出，在現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)過程中，由于私權(quán)的缺失，導(dǎo)致我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)處于極為“畸形”的狀態(tài)。原本私權(quán)應(yīng)該積極介入的地帶，缺失私權(quán)轉(zhuǎn)而由公權(quán)力代替。而由政府機(jī)構(gòu)代替民族群體進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)又有相當(dāng)大的弊端：其一，政府機(jī)構(gòu)和公職人員均有明定的法律職責(zé)。省、市（縣）、鄉(xiāng)政府主要是領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、推進(jìn)社會(huì)發(fā)展。各級(jí)文化主管機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是落實(shí)文化政策、開展文化保護(hù)活動(dòng)等。他們不可能專職以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為全部工作。其二，政府用于文化保護(hù)和建設(shè)均有專項(xiàng)資金，雖然隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，文化保護(hù)資金有明顯增加，但從保護(hù)工作的需要來看仍然是有限的。其三，因?yàn)槠渲械睦婕m葛，政府機(jī)構(gòu)代替族群進(jìn)行保護(hù)容易導(dǎo)致官方與各地族群關(guān)系的緊張。而這些保護(hù)職能可以由非政府組織去完成。西南大學(xué)2009屆法學(xué)碩士王慶曾撰文建議，應(yīng)該設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)監(jiān)理人，統(tǒng)一對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行有效監(jiān)管。中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所管育鷹博士建議，對(duì)那些傳統(tǒng)上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現(xiàn)形式的族群，其權(quán)利可以由社區(qū)自己行使，即通過建立代表性機(jī)構(gòu)管理民間文藝相關(guān)權(quán)利。同時(shí)，管育鷹博士指出，法律上應(yīng)進(jìn)行開放性的規(guī)定，允許民間自發(fā)成立相關(guān)機(jī)構(gòu)，管理成員的民間文藝權(quán)利。這些觀點(diǎn)都為非政府組織保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)提供了很好的思路。在此呼吁，應(yīng)該進(jìn)一步鼓勵(lì)非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)。
（四）公民保護(hù)為基點(diǎn)
篇2
一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和作品的特征
（一）民間文學(xué)藝術(shù)的概念
民間文學(xué)藝術(shù)的合理界定是研究和實(shí)施法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”“folklore”民間文學(xué)藝術(shù)的英文術(shù)語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學(xué)家W.G.Thoms于1864年在提及一個(gè)民族成員傳統(tǒng)習(xí)俗和超自然的觀念時(shí)首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識(shí)”及“民族文化”這兩種表達(dá)方式之下所涵蓋的全部內(nèi)容?！癋olklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成?！癋olk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個(gè)集合概念，用于復(fù)合詞中意為“民間的”。“Lore”則是指“學(xué)問、知識(shí)或傳統(tǒng)”，尤其指某一學(xué)科或某一部分人的學(xué)問、知識(shí)和傳統(tǒng)。可見“Folklore”的原意是“民眾的知識(shí)”或“民眾的傳統(tǒng)”。
關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學(xué)和藝術(shù)，還有民間風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰和口頭文學(xué)，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術(shù)、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達(dá)，是不可能納入法律保護(hù)的范疇，還有一些甚至是屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。
2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學(xué)者認(rèn)為，民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是指在某個(gè)種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)。如由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。
以上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的解釋盡管不完全一致，但有一點(diǎn)是共同的，即民間文學(xué)藝術(shù)必須是不知道其具體作者是誰，但可以認(rèn)定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認(rèn)為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作應(yīng)如下定義：民族民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該指在一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術(shù)與科學(xué)作品。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征
基于民間文學(xué)藝術(shù)本身的性質(zhì)及以上對(duì)其概念的界定，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下特征：
1.群體性。首先民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式，當(dāng)然這也并不排除民間文學(xué)作品最初有個(gè)人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當(dāng)初作者的個(gè)性特征不在明顯，個(gè)人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來的是一個(gè)群體的風(fēng)格、智慧、感情的藝術(shù)造詣。
2.變異性。民間文學(xué)藝術(shù)是動(dòng)態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會(huì)隨時(shí)間的推移、社會(huì)的演化而不斷變化，任一歷史時(shí)期既是傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的回憶”
3.延續(xù)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險(xiǎn)，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學(xué)藝術(shù)仍然在長期的歷史過程中延續(xù)下去。
4.未發(fā)表性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學(xué)藝術(shù)作品，而是一般的文學(xué)藝術(shù)作品。
5.民族區(qū)域性。民間文學(xué)藝術(shù)作品根源于勞動(dòng)人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學(xué)藝術(shù)深受當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強(qiáng)、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。
二、發(fā)達(dá)國家中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬立法實(shí)踐
（一）法國
法國是一個(gè)文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家。法國的民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，但是法國對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)國際保護(hù)并不支持。法國政府認(rèn)為本國國內(nèi)沒有以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的要求。而且目前沒有一個(gè)國際條約具有普遍適用性，所以對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)是否進(jìn)行保護(hù)應(yīng)由各個(gè)國家自行決定?；谶@種態(tài)度，目前法國對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)沒有專門的法律規(guī)定。
在法國國內(nèi)，沒有給予民間文學(xué)藝術(shù)特殊對(duì)待。在政府部門中主要是文化和公共關(guān)系部負(fù)責(zé)民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)工作，主要是一些政策的制定和實(shí)施。在民間則主要是一些民間文學(xué)藝術(shù)愛好者成立的社團(tuán)組織或是科研機(jī)構(gòu)開展民間文學(xué)藝術(shù)保存和傳播活動(dòng)。法國的社團(tuán)組織非常多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團(tuán)組織18000個(gè)。但是這些社團(tuán)組織多是自發(fā)成立，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群自身成立的社團(tuán)組織沒有多大關(guān)系，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團(tuán)組織只是出于個(gè)人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的公益心而自發(fā)成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學(xué)藝術(shù)集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認(rèn)同。民間文學(xué)藝術(shù)作為整個(gè)國家的財(cái)富，為所有公民共同享有。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與發(fā)展也主要是民間個(gè)體自發(fā)進(jìn)行。
（二）澳大利亞
澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個(gè)擁有140多個(gè)民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨(dú)具魅力。尤其是獨(dú)特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術(shù)品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術(shù)品時(shí)，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學(xué)藝術(shù)土著社區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入受到嚴(yán)重?fù)p害。
篇3
（一） 案情簡述
“烏蘇里船歌”糾紛案緣起于1999年11月郭頌參加的一次中央電視臺(tái)晚會(huì)。晚會(huì)上，郭頌在演唱《烏蘇里船歌》時(shí)，屏幕上打出《烏蘇里船歌》的作曲者為汪云才、郭頌。主持人還在演唱之后說：“剛才郭頌老師唱的《烏蘇里船歌》明明是一首創(chuàng)作歌曲，可長期以來我們一直把它當(dāng)作是赫哲族民歌。”郭頌對(duì)于這一誤導(dǎo)性介紹并未糾正而是表示默認(rèn)。該節(jié)目一經(jīng)播出，立刻引起了赫哲族人民的強(qiáng)烈反響，他們紛紛表示本民族傳唱了多年的民歌經(jīng)典一夜之間成了別人的不能接受。在赫哲族群眾代表與郭頌協(xié)商無果后，黑龍江省饒河縣赫哲族四排鄉(xiāng)人民政府以自己的名義一紙?jiān)V狀將郭頌告上了北京市二中院，本案歷經(jīng)北京市高院二審終于塵埃落定，最終以郭頌敗訴收?qǐng)觥７ㄔ号袥Q郭頌以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”并在《法制日?qǐng)?bào)》上發(fā)表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編的聲明。
（二）本案存在的問題
本案最大的爭點(diǎn)在于原告是否為適格主體？郭頌提出的抗辯理由中就包括四排赫哲族鄉(xiāng)政府不具備原告的主體資格，由鄉(xiāng)政府提訟于法無據(jù)。民間文學(xué)藝術(shù)作品不同于一般的個(gè)人作品，其具有如下特征：一是群體創(chuàng)作性與個(gè)體傳承性；二是傳統(tǒng)穩(wěn)定性與時(shí)代變異性；三是信息變異性與文化開放性；四是載體有形性與信息無形性。 基于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，有學(xué)者提出要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行特殊的立法保護(hù)，認(rèn)為特殊法保護(hù)原則的引入不僅能夠?qū)⒚耖g文學(xué)藝術(shù)作品中包含的民族權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)利提到法律權(quán)利的高度，而且不影響整個(gè)法律體系的自恰性和邏輯性。 甚至有學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已非知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所能調(diào)整的范圍，應(yīng)當(dāng)在非知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下予以討論。 本文認(rèn)為對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品不管采取何種保護(hù)路徑，統(tǒng)統(tǒng)回避不了一個(gè)問題：民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利歸屬。
二、 權(quán)利歸屬基本原則的分析
（一） 利益平衡原則
民間文學(xué)藝術(shù)作品蘊(yùn)含著一個(gè)民族和區(qū)域的文化特質(zhì)，反映著它們獨(dú)具特色的精神面貌，存在著與市場機(jī)制相結(jié)合，創(chuàng)造巨大市場利潤的潛力，因而著作權(quán)權(quán)屬糾紛才會(huì)在近幾年來打得火熱。因此，如何調(diào)和各方訴求，找到利益平衡點(diǎn)就顯得至關(guān)重要。
就現(xiàn)實(shí)情況分析，主要存在下述三對(duì)利益沖突：第一，民間文學(xué)藝術(shù)作品原生地居民與作品的講述人、記錄人、表演者和傳承人的利益矛盾?？谑稣?、記錄人和傳承人的貢獻(xiàn)不能抹殺，一方面是基于他們對(duì)作品的流傳確有貢獻(xiàn)的現(xiàn)實(shí)角度考慮，另一方面也考慮到應(yīng)當(dāng)通過利益刺激的機(jī)制鼓勵(lì)更多的人投身于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)中。在“烏蘇里船歌”糾紛案中，郭頌就是一個(gè)表演者和傳承人的角色，雖然他不享有該曲目的著作權(quán)，但是不能因此就否認(rèn)他對(duì)赫哲族民歌傳承所起到的作用，在為商業(yè)目的而使用該民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)仍應(yīng)保護(hù)郭頌作為該作品鄰接權(quán)人的權(quán)利。第二，不同民族區(qū)域或族群基于同一或類似作品而產(chǎn)生的利益訴求的對(duì)立。我們一般能夠判斷該作品大致來源于哪個(gè)區(qū)域，但對(duì)于其具體作者是哪個(gè)族群或個(gè)人卻無十足把握。這就會(huì)在不同族群中引發(fā)爭論，一旦處理不當(dāng)有可能引發(fā)區(qū)域?qū)α⑶榫w。例如《烏蘇里船歌》糾紛案中赫哲族另一鄉(xiāng)政府對(duì)郭頌持否定態(tài)度。為此，本文認(rèn)為可以依據(jù)各族群提供的證據(jù)將涉案各族群整體認(rèn)定為著作權(quán)人。第三，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利人與社會(huì)公共利益的矛盾。著作權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，私權(quán)基于其特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)確立其保護(hù)的底線，防止因過度保護(hù)而造成對(duì)公共利益的損害?！吨鳈?quán)法》中規(guī)定的合理使用、法定許可及強(qiáng)制許可使用制度就是具體體現(xiàn)。在私權(quán)與公共利益的博弈中，被引用最多的就是“公有領(lǐng)域”一詞，所謂公有領(lǐng)域是指不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的智慧成果可以為社會(huì)公眾自由利用。 在眾多的民間文學(xué)藝術(shù)作品侵權(quán)案例中，侵權(quán)人使用最多的抗辯也是該作品已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，不再受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。如果在民間文學(xué)藝術(shù)作品侵權(quán)中不加限制地使用公有領(lǐng)域加以解釋，那么民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)將名存實(shí)亡。
（二） 權(quán)利保障原則
作品講述人、記錄者和傳承人享有何種權(quán)利，學(xué)界有不同的聲音。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳承人確立為著作權(quán)利人， 另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將傳承人、記錄者、表演者和口述者置于鄰接權(quán)人的位置予以保護(hù)。 還有一些學(xué)者基于民間文學(xué)藝術(shù)傳承活動(dòng)的不同類型和實(shí)質(zhì)作用，主張視不同情況賦予傳承人以版權(quán)人或鄰接權(quán)人的法律地位。 本文傾向于第二種觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)既實(shí)現(xiàn)了原生地族群與講述人、記錄者和傳承人的利益平衡，又保障了鄰接權(quán)人的利益。
（三） 傳承與發(fā)展兼顧原則
中國要在文化大國的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)型為文化強(qiáng)國，其關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變發(fā)展思路。既要在傳承的基礎(chǔ)上創(chuàng)新，又要在保護(hù)的基礎(chǔ)上引入市場機(jī)制。文化產(chǎn)業(yè)的市場化發(fā)展能夠有效緩解文化發(fā)展上的財(cái)政支持不足，通過法律確權(quán)，能夠進(jìn)一步激發(fā)各族群保護(hù)本民族文化的動(dòng)力。長期以來，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬不明的狀況，實(shí)則造成了“公地悲劇”的后果。落實(shí)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)屬的根本目的在于更好地促進(jìn)其發(fā)展，借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，實(shí)行文化與市場接軌，進(jìn)而將軟實(shí)力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益，并將其用在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上。
三、 國內(nèi)關(guān)于權(quán)利歸屬理論的回顧
（一） 個(gè)人所有論
持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于傳承人所有。在作品的流傳和發(fā)展過程中，傳承人對(duì)作品的貢獻(xiàn)是最為顯著的，由傳承人享有著作權(quán)是民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)難題的終結(jié)。 然而，該觀點(diǎn)表面將問題簡單化了，但是在實(shí)際操作層面至少還存在著以下障礙：首先，若傳承人享有權(quán)利，該如何確定權(quán)利的保護(hù)期限，是傳承人生前加死后50年還是永久無期限保護(hù)？如果是無期限永久保護(hù)，那么傳承人死亡，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是否能夠發(fā)生繼承，繼承人該如何確定？其次，民間文學(xué)藝術(shù)作品是同一族群或社區(qū)的成員集體智慧的結(jié)晶。傳承人對(duì)于作品的形成并無實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，僅僅為其更好地傳承做出了一些輔工作。最后，對(duì)同一作品可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的傳承人，權(quán)利的分配又將成為繞不開的話題。此外，不排除極端情況下，民間文學(xué)藝術(shù)作品已無在世的傳承人。
（二） 國家所有論
民間文學(xué)藝術(shù)作品因其特殊性，不便于將其著作權(quán)分配給個(gè)人，又考慮到集體行使程序的復(fù)雜性和不可操作性，在該情況下，由國家行使所有權(quán)最為合適。該觀點(diǎn)最大的弊端在于忽略了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)。該觀點(diǎn)嚴(yán)重背離了“誰創(chuàng)作作品，誰享有著作權(quán)”的基本原則?；诂F(xiàn)實(shí)角度考慮，國家代行著作權(quán)多有不便，例如美國影視公司翻拍《花木蘭》一案中，如果由國家出面主張權(quán)利，那么就存在著以國家公權(quán)力對(duì)抗私主體的嫌疑，也容易影響兩國正常關(guān)系。
（三） 集體所有論
篇4
每一個(gè)舞蹈都蘊(yùn)含著某種情感，民間舞蹈也不例外，可以說我國的民間舞蹈所包含的情感是比較豐富的，同時(shí)也是比較抽象的，所以教師在教學(xué)的過程中，為學(xué)生講解和提供民間舞蹈的背景是非常必要地，每個(gè)民間舞蹈都是不同的情感和背景。如，社會(huì)背景和風(fēng)土文化等，教師在為學(xué)生介紹背景時(shí)，要采取有效的形式或者氛圍，即可以用音樂作為講述和介紹的背景音樂，這樣學(xué)生就想聽有趣的故事一樣，隨著音樂的旋律波動(dòng)起伏，將學(xué)生引入忘我的聆聽狀態(tài)中去，成功的激發(fā)了學(xué)生的興趣，對(duì)民間舞蹈的社會(huì)背景有所了解，通過這樣的感性化教學(xué)方式，不但豐富了學(xué)生的內(nèi)心情感，而且能夠讓學(xué)生根據(jù)民間舞蹈相應(yīng)的社會(huì)、文化背景等進(jìn)行發(fā)揮想象力，從而對(duì)民間舞蹈進(jìn)行更好的改革和創(chuàng)新，體現(xiàn)出更加風(fēng)韻的民間舞蹈的姿態(tài)。
3多媒體技術(shù)輔助教學(xué)
近幾年來我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，科技不斷進(jìn)步，我國已經(jīng)逐步進(jìn)入信息化時(shí)代，為我國教育事業(yè)的發(fā)展帶來了新的生機(jī)，尤其是多媒體教學(xué)已經(jīng)成為教學(xué)過程中不可缺少的一部分了，多媒體教學(xué)的最大優(yōu)勢(shì)就是可以把抽象的事物轉(zhuǎn)化為具體的、簡單的，同時(shí)也可以把課外的資源遷移到課堂上來，這樣不但可以拓寬學(xué)生的事業(yè)，還可以將較難的知識(shí)點(diǎn)化為簡單具體，便于學(xué)生理解和牢記。多媒體教學(xué)改變了傳統(tǒng)的教學(xué)模式，能夠調(diào)動(dòng)課堂教學(xué)和學(xué)習(xí)的氣氛，課堂的活躍性直接影響學(xué)生思維發(fā)展的程度。例如，在民間舞蹈教學(xué)的過程中，一些舞蹈課程中的動(dòng)作和表情等都是比較抽象的，所以教師可以采用多媒體進(jìn)行輔助教學(xué)，先把本節(jié)課的民間舞蹈用視頻的方式播放給學(xué)生，讓學(xué)生對(duì)本節(jié)課的民間舞蹈的表情動(dòng)作等通過觀看視頻能夠有初步的了解，這樣有利于教師在接下來的理論教學(xué)過程的順利完成，達(dá)到良好的教學(xué)效果。另外，還可以使用多媒體教學(xué)為學(xué)生播放民間或少數(shù)民族的生活環(huán)境氛圍等，讓學(xué)生在課堂的學(xué)習(xí)中了解到更多的信息，不斷地豐富自身的民間舞蹈資源，從而更好地投入到民間舞蹈學(xué)習(xí)中去，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。
4組織學(xué)生賞析優(yōu)秀的民間舞蹈視頻
藝術(shù)學(xué)院的民間舞蹈課程的主要教學(xué)目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生跳舞的能力，更好地演繹出民間舞蹈的內(nèi)涵，那么教師在教學(xué)的過程中就要處理好理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的關(guān)系，主要應(yīng)該讓學(xué)生多多練習(xí)，學(xué)生在練習(xí)的過程中教師進(jìn)行及時(shí)的糾正和引導(dǎo)，教師可以采用優(yōu)秀視頻賞析來作為糾正學(xué)生的參考和依照，也可以有計(jì)劃的引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行觀看優(yōu)秀的民間舞蹈視頻，讓學(xué)生在觀看的過程中，潛移默化的受到其中氛圍和環(huán)境的影響，更重要的是吸收其中的優(yōu)秀部分作為經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合自身學(xué)習(xí)的實(shí)際情況，不斷地完善自身學(xué)習(xí)的方式和習(xí)慣。例如，在學(xué)習(xí)少數(shù)民族舞蹈時(shí)，教師在備課之前就要在網(wǎng)絡(luò)里收集一些優(yōu)秀的視頻，包括少數(shù)民族的風(fēng)土人情，生活的環(huán)境等，還包括少數(shù)民族民間舞蹈云集視頻，讓學(xué)生通過觀看視頻，感受少數(shù)民族民間舞蹈的特點(diǎn)，從而能夠激發(fā)學(xué)生的興趣，成功的將學(xué)生的注意力集中到教學(xué)中來，有利于達(dá)到本節(jié)課的教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)效果，進(jìn)而提高學(xué)生學(xué)習(xí)的效率。
5參加地區(qū)民間匯演活動(dòng)
教師在教學(xué)的過程中，教學(xué)地點(diǎn)不僅局限于教室之內(nèi)，每個(gè)地區(qū)都會(huì)有常見的民間舞蹈匯演，教師可以抓住機(jī)會(huì)報(bào)名，組織學(xué)生積極的參與實(shí)踐活動(dòng)，讓學(xué)生感受真正的民間舞蹈的特點(diǎn)和藝術(shù)，學(xué)生經(jīng)常參與實(shí)踐匯演，可以激發(fā)學(xué)生的動(dòng)力。教師在學(xué)生參加匯演實(shí)踐的過程中觀察學(xué)生的不足之處進(jìn)行及時(shí)的引導(dǎo)，學(xué)生把課堂之內(nèi)學(xué)習(xí)的內(nèi)容運(yùn)用到實(shí)踐中時(shí)，通常會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤或誤差，教師要引導(dǎo)學(xué)生理論與實(shí)踐正確的相結(jié)合，在這一過程中，也能夠培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力和創(chuàng)新精神。另外教師可以根據(jù)地區(qū)民間匯演活動(dòng)的形式有計(jì)劃的為學(xué)生創(chuàng)造這樣的活動(dòng)形式，讓學(xué)生有更多的機(jī)會(huì)參與實(shí)踐，也可以采取比賽的形式，激發(fā)學(xué)生的競爭意識(shí)，從而提高了學(xué)生的綜合能力。
篇5
1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學(xué)科要想取得十分明顯的進(jìn)步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學(xué)思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術(shù)真實(shí)地展現(xiàn)出來，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴(yán)重。
2民間舞蹈藝術(shù)傳承的現(xiàn)狀
由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術(shù)傳承的環(huán)境等因素也處在一個(gè)不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中所面臨的現(xiàn)狀：
2.1民間舞蹈藝術(shù)傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場的不斷變化，文化市場也是處在一個(gè)不斷改進(jìn)的過程中，可見民間舞蹈藝術(shù)所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術(shù)特征的科學(xué)價(jià)值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術(shù)有關(guān)的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術(shù)的市場正在被占領(lǐng)，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術(shù)，改善其傳承方式是勢(shì)在必行的。
2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術(shù)已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會(huì)對(duì)于民間舞蹈藝術(shù)的重視程度還不夠，缺少一定的保護(hù)措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對(duì)其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術(shù)價(jià)值的專家也逐漸地稀缺。
3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術(shù)的具體措施
上文中已經(jīng)詳細(xì)地闡述了我國高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術(shù)遺產(chǎn)，其藝術(shù)價(jià)值是絕對(duì)的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔(dān)當(dāng)起傳承民族舞蹈藝術(shù)價(jià)值的責(zé)任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學(xué)現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價(jià)值能夠得到更好的發(fā)揚(yáng)。
3.1舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長期的發(fā)展過程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對(duì)于民族舞蹈的文化認(rèn)知已經(jīng)逐漸的淡化。這時(shí)，高校舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學(xué)的過程中，應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生品味其中的民族文化和幫助學(xué)生樹立起正確的民族責(zé)任意識(shí)，在這一過程中使得學(xué)生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過程中學(xué)生也能夠擁有更強(qiáng)烈的感情蘊(yùn)藏在肢體動(dòng)作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。
3.2高校的舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)在專業(yè)課程設(shè)置上進(jìn)行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學(xué)的過程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學(xué)模式，不然只會(huì)使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設(shè)置民間舞蹈專業(yè)的課程的時(shí)候，教師應(yīng)當(dāng)選擇最合適的教材，結(jié)合舞蹈教材，教授學(xué)生學(xué)習(xí)舞蹈技藝，促使學(xué)生掌握基本動(dòng)作的同時(shí)，使得學(xué)生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學(xué)生對(duì)于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設(shè)置的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學(xué)的時(shí)候，注意培養(yǎng)學(xué)生的舞蹈理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的視野和知識(shí)面，開設(shè)相應(yīng)的輔修課程，大大的增強(qiáng)敘述對(duì)于民族舞蹈的興趣。
3.3高校民族舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)采用多元化的教學(xué)方法對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育教師在教學(xué)的過程中，不能單獨(dú)地采用任何一種教學(xué)模式，而是要將多種先進(jìn)的教學(xué)模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學(xué)的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應(yīng)當(dāng)將舞蹈的動(dòng)作、步伐以及理論知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來，使得學(xué)生在感悟的過程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學(xué)方法，使用這一方法，教師能夠幫助學(xué)生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學(xué)生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時(shí)候，能夠有效地帶動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，并能激發(fā)出學(xué)生創(chuàng)作的熱情，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)民間舞蹈的同時(shí)對(duì)民間舞蹈有所感悟并深入研究。
篇6
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)分析
（一）創(chuàng)作主體的群體性
民間文學(xué)藝術(shù)往往表現(xiàn)為在一個(gè)地域或幾個(gè)地域所共有的文化現(xiàn)象，是一個(gè)群體，經(jīng)過長時(shí)間的傳承、模仿、創(chuàng)新而完成的全體智慧的結(jié)晶，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)原作不明、起源未知等現(xiàn)象，因而很難判斷其來源的準(zhǔn)確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風(fēng)格、一種別于其他的藝術(shù)精華，但卻無法追溯它的創(chuàng)作源泉，它是由群體創(chuàng)作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術(shù)，因而，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體必將屬于產(chǎn)生這一藝術(shù)現(xiàn)象的藝術(shù)群體。
（二）地域性
民間文學(xué)藝術(shù)是源于勞動(dòng)人民之中的，他的產(chǎn)生是源自于勞動(dòng)人民生存空間的生活實(shí)踐中，其獨(dú)特的地域環(huán)境決定了民間文學(xué)藝術(shù)的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的缺失也是情有可原的。我國地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點(diǎn)，因此也奠定了民間文學(xué)藝術(shù)的多樣性以及其蘊(yùn)涵的歷史淵源性。為此，有必要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行具體而有效的法律保護(hù)。
（三）繼承性及變異性
民間文學(xué)藝術(shù)在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創(chuàng)作、發(fā)展傳承下來的，同時(shí)，人們?cè)趥鞒械倪^程中，加之了由于時(shí)代的變遷等其他客觀因素而導(dǎo)致非本質(zhì)上的變異，在保持其核心風(fēng)格和特質(zhì)的同時(shí)，加入一定的創(chuàng)新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學(xué)藝術(shù)傳承的過程中，由于方法的不正規(guī)，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉(zhuǎn)變，致使其發(fā)展有一定的不穩(wěn)定性。正是這些因素導(dǎo)致了民間文學(xué)藝術(shù)在傳承過程中發(fā)生了客體的不確定性的轉(zhuǎn)變，直接影響了法律對(duì)其版權(quán)的保護(hù)效益。
二、我國法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀
我國雖然已經(jīng)頒布了《著作權(quán)法》及相應(yīng)的配套性法規(guī)，但對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品還沒有用立法的形式明確規(guī)定其保護(hù)辦法。2001年修訂后的《著權(quán)權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。從2001年到現(xiàn)在的2012年，11年過去了，遲遲不見國務(wù)院頒發(fā)有關(guān)《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》法規(guī)，這不能不說是一件憾事。
目前，我國法律沒有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品有一個(gè)統(tǒng)一的概念，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國際立法大多是以著作權(quán)或鄰接權(quán)來考慮的。雖然，著作權(quán)法在一定意義上的作品與民間文學(xué)藝術(shù)作品有一定的相似和交叉點(diǎn)，但是，著作權(quán)法定義的作品有其特定的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者很難確定，這是著作權(quán)法和民間文學(xué)藝術(shù)作品最大的不同，這一不同就給民間文學(xué)藝術(shù)作品在法律上的保護(hù)制造了很多難題。另外，民間文學(xué)藝術(shù)很難有固定的完成形式，它是隨著時(shí)代的變化和發(fā)展，不斷的發(fā)展變化著的，通過不斷的演變和發(fā)展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發(fā)展模式顯然與著作權(quán)法意義上的作品是有區(qū)別的。
此外，鄰接權(quán)保護(hù)模式也是現(xiàn)在被認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)作品的有效方式。鄰接權(quán)的保護(hù)多數(shù)是對(duì)表演者而言的，它只能保護(hù)一部分人的利益，不能全面的保護(hù)整個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)的群體，只能是一種間接的保護(hù)，不能阻止其他人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的重復(fù)利用，無法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的原意及發(fā)源地人民的利益。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法難度
就目前情況來看，法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學(xué)藝術(shù)作品自身存在難以規(guī)范和保護(hù)的問題；二是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身性質(zhì)有關(guān)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步是密切相關(guān)的，而民間文學(xué)藝術(shù)則是以傳統(tǒng)為特征的，因而，在對(duì)其法律保護(hù)上與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制有一定的區(qū)別，已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和法律制度尚難以滿足民間文學(xué)作品保護(hù)的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定問題
在民間文學(xué)藝術(shù)作品中，較為突出的一個(gè)特征就是其權(quán)利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內(nèi)全體人民的智慧結(jié)晶，體現(xiàn)了濃厚的群體性特征，其權(quán)利主體的組成部分往往是一個(gè)國家或者某一地區(qū)的群體，即使在初始狀態(tài)下是由個(gè)人創(chuàng)作的，但在其發(fā)展的歷程和傳播的過程中，逐漸會(huì)加入新的元素，就不再是個(gè)體的創(chuàng)作成果。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法或著作權(quán)法保護(hù)的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定問題
通常的文學(xué)作品能夠被著作權(quán)法或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)，是由于獨(dú)創(chuàng)性可以作為客體納入保護(hù)范圍的條件，這種獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在該作品在完成時(shí)就已基本固定，不易改變。而對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發(fā)展，使其進(jìn)步、升華，因而，這樣創(chuàng)新性不再具有獨(dú)創(chuàng)性這個(gè)特點(diǎn)，從而進(jìn)一步影響了權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期限的認(rèn)定
民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成離不開它的延續(xù)過程，也是它不斷成熟、改進(jìn)、完善的過程，無法準(zhǔn)確的判斷其創(chuàng)作時(shí)間及完成時(shí)間，在其不同的生長階段都會(huì)被賦予新的元素和時(shí)代特征。而我國著作權(quán)法規(guī)定，一般作品的保護(hù)期為作者的有生之年及其死后50年，是一個(gè)較為清楚明確的期限，這對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權(quán)或者鄰接權(quán)保護(hù)模式，都存在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)權(quán)利的保護(hù)都是有一定期限限制的”這樣一個(gè)弊端，不能全面有效的對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)。
（四）相關(guān)權(quán)利主體法律地位的確立
對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，也會(huì)或多或少地涉及到其他權(quán)利主體的權(quán)利問題，在制定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)侵犯其他相關(guān)主體的權(quán)利。例如，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編、整理、加工及進(jìn)行的再創(chuàng)作人員，因其在原作品的基礎(chǔ)上，也進(jìn)行了選材、構(gòu)思、創(chuàng)新活動(dòng)，對(duì)此也應(yīng)當(dāng)從法律的角度給予尊重、認(rèn)可和保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)將其納入法律調(diào)整的范圍。
（五）侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的界定
由于我國立法上的空白，在醞釀法律草案時(shí)，可借鑒外國的相關(guān)成功經(jīng)驗(yàn)，將符合下列條件之一的，認(rèn)定為侵權(quán)行為：一是能識(shí)別其來源，但未標(biāo)明來源的；二是必須經(jīng)授權(quán)才能使用，但未經(jīng)授權(quán)使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達(dá)形式表現(xiàn)出來的；四是歪曲、篡改民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達(dá)形式，損害其權(quán)利主體利益的。以上四種侵權(quán)行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認(rèn)定為侵權(quán)。
（六）“跨國”民間文學(xué)藝術(shù)作品的認(rèn)定
由于有相當(dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品都經(jīng)過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時(shí)很難正確的判斷出某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的最初源自于哪個(gè)國家或哪幾個(gè)國家。如果兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家同時(shí)對(duì)一項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何界定呢？筆者認(rèn)為，這是個(gè)國與國之間的爭端問題，應(yīng)當(dāng)按照國際法上的相關(guān)規(guī)定，通過國際條約、國際慣例、雙方或多方達(dá)成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國際爭端。
四、構(gòu)建對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的法律制度
（一）權(quán)利主體的歸屬
我國民法上的權(quán)利主體是指民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發(fā)掘、創(chuàng)作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進(jìn)行大體的認(rèn)證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應(yīng)注意被認(rèn)證的權(quán)利主體是否具有相應(yīng)的修改資格，而在民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展中，權(quán)利主體也會(huì)隨之發(fā)生相應(yīng)的改變，要注意權(quán)利主體的轉(zhuǎn)移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權(quán)利主體的內(nèi)容
1.創(chuàng)作權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的整體著作權(quán)應(yīng)該屬于國家。除此之外，還應(yīng)賦予被認(rèn)定的創(chuàng)作團(tuán)體一定的收集、整理創(chuàng)作權(quán)。
2.表明使用權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創(chuàng)作群體，并為其注明出處等，在這基礎(chǔ)上獲得表演、展示、使用的權(quán)利。
3.修改權(quán)。權(quán)利主體應(yīng)具有修改或是授權(quán)他人修改的權(quán)利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權(quán)利。這一權(quán)利的確定，有助于民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承的過程中吸收新的創(chuàng)作元素以達(dá)到改進(jìn)、提高、完善的目的。
4.保護(hù)作品完整權(quán)。這一權(quán)利的應(yīng)用可以保證民間文學(xué)藝術(shù)作品在表達(dá)和使用時(shí)，保持其完整性，不能被刪節(jié)、歪曲、篡改等。
篇7
改革開放后，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新的娛樂形式的出現(xiàn)，含弓戲象其他劇種一樣走到了繁華的盡頭。1988年，在含山縣政府提出劇團(tuán)私人承包制之后，劇團(tuán)很快名存實(shí)亡。含山的年輕人中知道含弓戲的少之又少，這使含弓戲失去了傳承的基礎(chǔ)，這個(gè)中國戲曲音樂的一顆瑰寶必須得到保護(hù)和傳承，含弓戲的老藝人對(duì)此更是翹首以盼。當(dāng)然戲曲的保護(hù)和傳承不是哪一個(gè)劇種的問題，目前它已是人類的一個(gè)普遍性的問題，尤其是隨著“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”概念的提出，對(duì)戲曲的保護(hù)已引起我國各級(jí)政府、學(xué)術(shù)團(tuán)體和個(gè)人的關(guān)注，紛紛獻(xiàn)言獻(xiàn)策并貫徹執(zhí)行。含弓戲的保護(hù)有共性但也有它的個(gè)性化的一面，我們將拿出怎樣具體的措施來傳承含弓戲呢？
一、對(duì)含弓戲資料實(shí)物的征集搶救 2006年4月20日，研究和保護(hù)含弓戲的機(jī)構(gòu)—含弓戲研究室得以正式掛牌成立。該研究室的設(shè)置是含弓戲保護(hù)工作開展的起點(diǎn)，是諸多研究工作開展的重要陣地。研究室成立伊始就投入到對(duì)含弓戲的搶救和保護(hù)工作中去。
研究和保護(hù)含弓戲必須要有原始史料。到目前為止，研究室共搜集到含弓戲古裝、現(xiàn)代戲劇照及舉辦的含弓戲各項(xiàng)活動(dòng)照片102張；80年代中期，馬正德、許萍、梁正蘭、解立柯、倪進(jìn)德、許業(yè)韻、張必貴演唱的主腔雜曲26首文學(xué)藝術(shù)論文，包括《劉二姑吵嫁》全劇錄音；影像片有《白樓恨》、《祭塔》、現(xiàn)代戲《沙家浜》小戲和劇團(tuán)85屆學(xué)員練功、下鄉(xiāng)演出錄像帶，有省《相約花戲樓》、央視4臺(tái)《華夏文明》欄目對(duì)含弓戲的介紹， 2006年正月十五晚會(huì)（安徽臺(tái)）省黃梅劇院李文表演的《劉二姑吵嫁》片段，2006年至2008年，含山電視臺(tái)、巢湖電視臺(tái)、安徽衛(wèi)視“超級(jí)新聞場”播出《風(fēng)雨含弓戲》等12部，最珍貴的是尋找到省電視臺(tái)著名導(dǎo)演胡蓮翠1982年拍攝的含弓戲《劉二姑吵嫁》全劇錄像帶。以上錄音、影像等都已制作DVD保存；還搜集到曲譜劇本資料53本等；當(dāng)然這些都是很少的一部分，早期的很多資料尚無法找到，這些都需要時(shí)間來操作。這些資料為含弓戲的再次復(fù)蘇提供了史實(shí)依據(jù)。
二、開展含弓戲進(jìn)校園活動(dòng) 任何地方戲曲都必須在普及上做文章，從小學(xué)生普及起。為了讓含弓戲后繼有人，傳唱含弓戲是當(dāng)務(wù)之急。于是含弓戲研究室曾以學(xué)校為平臺(tái)，開展含弓戲進(jìn)校園活動(dòng)，將地方戲送進(jìn)校園，既豐富了校園文化生活，又傳承了含弓戲：開辦“含弓戲?qū)W唱班”，與含山縣城內(nèi)“環(huán)峰小學(xué)”、“環(huán)峰第二小學(xué)”和鄉(xiāng)村 “姚廟中心學(xué)校”簽定教學(xué)協(xié)議，從三、四、五年級(jí)中抽調(diào)感興趣的學(xué)生，每班人數(shù)30-40人學(xué)唱核心期刊目錄。，從2006年12月1日開始每星期為孩子們義務(wù)授課：內(nèi)容涉及到含弓戲的藝術(shù)特征、戲曲知識(shí)、基本功訓(xùn)練等。含弓戲?qū)W唱班小演員以他們稚嫩恬美的嗓音多次登臺(tái)演唱，使我們看到含弓戲未來發(fā)展的希望。這樣含弓戲在這樣一群孩子們的心中播下了藝術(shù)傳承的種子，一個(gè)孩子唱會(huì)了，全家人也就會(huì)了；全家人會(huì)了，整個(gè)家族就知道了含弓戲。當(dāng)然如果能編一段好的兒童段子反映小學(xué)生讀書中的幽默之事，孩子們會(huì)一輩子難以忘懷。
戲曲進(jìn)校園活動(dòng)不僅包括中小學(xué)，還應(yīng)包括各類大中專院校。作為含弓戲完全可以走進(jìn)巢湖學(xué)院、安徽大學(xué)和安徽師范大學(xué)等地方高校，依托于中文、藝術(shù)、歷史等人文學(xué)科，開展多層次教學(xué)方式，向劇團(tuán)聘請(qǐng)專業(yè)演員作為社會(huì)老師，與學(xué)生互動(dòng)，讓真正有興趣有基礎(chǔ)的學(xué)生活躍起來從而輻射感染更多的學(xué)生。甚至出版“含弓戲鄉(xiāng)土教材”，讓教學(xué)資源來源于身邊。這也是培養(yǎng)學(xué)生熱愛家鄉(xiāng)的情感和提高傳承含弓戲文化的信心。
三、做好含弓戲非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報(bào)工作。 2006年12月14日，含弓戲省級(jí)首批申報(bào)成功，含山縣還將繼續(xù)申報(bào)國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，欲借政府的力量保護(hù)和傳承含弓戲。
四、正確的指導(dǎo)思想----還含弓戲原來之俗 含弓戲劇團(tuán)的恢復(fù)和搞活，必須有正確的指導(dǎo)思想。要注重“俗”！含弓戲發(fā)源于民間文學(xué)藝術(shù)論文，是大眾戲曲，它由民間小調(diào)演進(jìn)成地方戲種，有其戲曲性、群眾性、幽閑性特點(diǎn)。其唱腔、唱調(diào)符合含山人的土話言：“順嘴寬”，也正因?yàn)橛辛诉@“順嘴寬”才有了朗朗上口，渲泄情感，表達(dá)愛意的聲音和場所,將人性最為真實(shí)的一面表達(dá)得淋漓盡致。其次，順應(yīng)現(xiàn)代含山人語言、生活、喜怒之俗。有一句臺(tái)詞講，書生在大堂上坐得板板正正的；你呲呲（看看）他，兩個(gè)雞蛋剁（蒸）一碗——板板的。又如，贊美一新婚不久的小媳婦一句臺(tái)詞：“新媳婦過門哎，剛剛?cè)?hellip;…”這是典型的含山人語言。還有：實(shí)好的（挺好的），照著（好了、行），你克干（愿意不愿意）？像這樣的含山人群眾語言，一而在再而三地在戲曲中出現(xiàn)，對(duì)保留地方語言，特色，生活習(xí)慣都將不可小覷。三不要怕葷段子，當(dāng)然要掌握住其尺度。東北人最愛的“二人轉(zhuǎn)”為何經(jīng)久不衰，這與其粗口粗詞分不開的。只要有狠白的“媽”含山口頭語存在，粗詞就有市場，戲曲中的人物則就是蕓蕓眾生之徒，為表現(xiàn)其性格的張揚(yáng)一面，適當(dāng)保留一些粗口，及至葷段子是符合人性的要求，符合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)的，能讓觀眾在笑聲和羞澀中獲得啟迪的。
5、拯救和搞活劇團(tuán)積極呼吁含山縣政府盡快把已是“劇團(tuán)一個(gè)殼、團(tuán)長一個(gè)戳、會(huì)計(jì)一張桌”的含弓戲劇團(tuán)重新組織起來，力圖搞活劇團(tuán)。借用歐美國家的做法，不能把劇團(tuán)完全推向市場化，把含弓戲劇團(tuán)定性為公益性事業(yè)單位：國家和省各級(jí)政府采取對(duì)“含弓戲”劇團(tuán)進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠、社會(huì)捐贈(zèng)的免稅政策，采取差額撥款、按劇目投資的經(jīng)費(fèi)投放方式。也可以采用政府買斷著作權(quán)的方法，解決版權(quán)費(fèi)用的開支，以促使劇團(tuán)順利排練適合觀眾口味的新戲。
同時(shí)戲曲藝術(shù)的根在民間、在農(nóng)村。含弓戲能否成為一個(gè)經(jīng)久不衰的地方戲劇種，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的條件下，是必須要考慮的首要生存問題。可以無孔不入！東北的二人轉(zhuǎn)可以在農(nóng)家院里、炕頭、澡塘一切需要表演的地兒演出文學(xué)藝術(shù)論文，可見大戲亦可變小戲，一切為了生存和發(fā)展，一切為了大眾的娛樂和心境。含山人在冬季里是十分講究進(jìn)澡塘里泡澡的，澡塘里有茶水、花生米、臭干子、香干子，唯獨(dú)無賣唱的?，F(xiàn)在，國內(nèi)的八方浴池都有了休閑一說，含弓戲?yàn)楹尾荒苷碱I(lǐng)休閑這塊領(lǐng)域呢？好的文化東西不去占領(lǐng)，必然讓位給糟粕家伙核心期刊目錄。因此針對(duì)含山縣存有的三兩唱含弓戲的民營劇團(tuán)，當(dāng)?shù)卣部山梃b如今江浙閩粵等沿海地區(qū)仍活躍的民營劇團(tuán)的發(fā)展模式，從政策、稅收、宣傳等方面為民營劇團(tuán)營造寬松的發(fā)展環(huán)境，讓含弓戲重新活躍于含山的林間地頭、茶樓館肆，讓含弓戲重新成為含山人的生活時(shí)尚、讓含山人重新體會(huì)到草根的快樂。以此實(shí)現(xiàn)對(duì)含弓戲進(jìn)行動(dòng)態(tài)保護(hù)的任務(wù)，把含弓戲保護(hù)在舞臺(tái)上，保護(hù)在演員身上，保護(hù)在民間，并留住和培育出編、導(dǎo)、演、美、音等方面高水平的人才，使含弓戲的繼承發(fā)展成為可能。民族的、地方的東西生命力最強(qiáng)，含弓戲可在拾遺補(bǔ)缺上有所作為。
當(dāng)然，要想發(fā)展含弓戲，光靠那幾部一成不變的老劇本是不行的。一定要搞劇目生產(chǎn)，若能出一兩個(gè)諸如古人王安石《游褒禪山記》那樣的傳世之作則再好不過了。劇目的生產(chǎn)改革創(chuàng)新是關(guān)鍵，對(duì)于含弓戲來說，要努力出新戲出好戲，以平民化視角，生動(dòng)的語言巧妙的結(jié)構(gòu)塑造出具有強(qiáng)烈時(shí)代感和生活氣息的典型藝術(shù)形象來吸引觀眾。“一切藝術(shù)來源于民間、來自于生活，戲曲藝術(shù)更是如此。”戲劇的創(chuàng)作總是和時(shí)代和人民相聯(lián)系的，這種創(chuàng)作還包括在音樂、表演和舞美上的創(chuàng)新。盡心包裝推出精品，定時(shí)定點(diǎn)演出，使演出日?；?、市場化，為青年演員提供全年不間斷的實(shí)踐鍛煉機(jī)會(huì)。
6、與旅游業(yè)相結(jié)合 世界旅游業(yè)的發(fā)展已逐漸由表及里轉(zhuǎn)向控制文化內(nèi)涵上來，旅游產(chǎn)品也正由傳統(tǒng)的陳列式、觀賞式上升到表演式和參與式，旅游成為傳播傳統(tǒng)文化的重要途徑，戲曲文化便是其中之一，戲曲文化屬于社會(huì)旅游資源文學(xué)藝術(shù)論文，“以其文化的原生性，充滿鮮活的質(zhì)感和強(qiáng)烈的動(dòng)感為特點(diǎn)，它將是今后旅游業(yè)最具文化價(jià)值的開發(fā)取向”。國外，10年前，就有人意識(shí)到戲曲旅游正在全球興旺發(fā)展。含弓戲劇團(tuán)可借鑒昆曲藝術(shù)與蘇州旅游業(yè)、黃梅戲與安慶旅游業(yè)的聯(lián)姻與發(fā)展的思路，利用當(dāng)前巢湖市大力發(fā)展旅游業(yè)、環(huán)巢湖合肥旅游圈的形成契機(jī)，可設(shè)想在巢湖地區(qū)各景點(diǎn)增設(shè)舞臺(tái)定時(shí)表演含弓戲優(yōu)秀劇目，既可傳承含弓戲文化，又可增加景區(qū)文化內(nèi)涵，讓戲曲成為景區(qū)旅游六要素中“娛”的重要部分。這幾年含弓戲研究室還通過整合資源、多次舉辦含弓戲藝術(shù)節(jié)來強(qiáng)化含弓戲品牌，帶動(dòng)商業(yè)性演出及戲服、樂器、紀(jì)念品等的消費(fèi)。
篇8
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。
兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。
第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]
近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。
應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對(duì)照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對(duì)市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑笤谶@一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
