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實施《TRIPS協定》所帶來的嚴重問題使得發展中國家開始覺醒，并有意識地組成集團采取一致行動要求澄清該協定中有利于發展中國家的彈性條款甚或修改該協定。與此同時，越來越多的非政府組織也開始針對發展中國家所面臨的困難要求WTO采取措施。迄今發展中國家在《TRIPS協定》問題上所取得的最大成功就是公共健康危機的解決?！禩RIPS協定》雖然允許WTO締約方在對專利予以保護的同時適當兼顧公共健康目標，但語焉不詳，這就導致發展中國家依據《TRIPS協定》采取的藥品專利強制許可措施遭到發達國家的威脅和阻撓。在發展中國家的一致堅持和非政府組織的積極參與下，不但2001年《(TRIPS協定)與公共健康多哈宣言》明確承認“《TRIPS協定》沒有也不應該妨礙各成員采取措施以保護公共健康”，而且2003年WTO總理事會各成員方政府一致通過的《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》也承認WTO締約方有權實施強制許可、有權決定實施強制許可的理由。此外，發展中國家還根據《生物多樣性公約》、《保護植物遺傳資源國際公約》據理力爭，要求在《TRIPS協定》中新增有關遺傳資源的事先知情同意和惠益分享的內容，以便保護發展中國家的遺傳資源不被“生物剽竊”。
在推進WTO知識產權多邊談判遇到強大阻力的情況下，發達國家起初采取了將談判場所轉移至WIPO(世界知識產權組織，下同)的策略，因為發展中國家在WIPO中也齊心協力地提起了“發展日程”，發達國家遂將談判場所再次轉移至雙邊談判框架之下：迄今包括美國、歐盟、日本在內的發達國家或其集團都開始紛紛通過與發展中國家簽訂雙邊投資或者貿易協定的方式，規定比《TRIPS協定》義務還高的知識產權保護義務，從而在一定程度上成功實現了其在多邊談判框架下原本無法實現的談判目標。
二、國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響
對發展中國家來說，雙邊談判框架并非進行國際知識產權談判的理想場所，原因在于：首先，在這一框架下，雙方的談判實力更加失衡。不言而喻，多邊談判框架下的發展中國家可以通過組成集團、采取一致立場的方法顯著增強自己的談判實力，而雙邊談判框架下的發展中國家卻只能單獨面對強大的發達國家。同時，因為許多非政府組織都對WTO等多邊框架下的知識產權談判非常關注，在此類框架下談判的發展中國家因此還能得到國外非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持，而雙邊談判框架下的發展中國家獲得外國非政府組織支持的機會大大減少，這就進一步削弱了發展中國家的談判實力。其次，雙邊談判框架不承認發展中國家有權享受特殊與差別待遇。在WTO多邊談判框架下，由于發展中國家享有特殊與差別待遇，發展中國家在談判中有權要求并且能夠獲得相應優待，但雙邊談判框架卻奉行嚴格的互惠原則，發展中國家原則上無權享受特殊待遇。
由于上述原因，晚近發達國家在與發展中國家簽訂包含知識產權保護內容的自由貿易協定或雙邊投資協定的時候，已經成功迫使發展中國家放棄了《TRIPS協定》彈性條款所賦予的政策空間(policyspace)，開始接受高于《TRIPS協定》義務的知識產權保護義務。鑒于在所有發達國家中，美國對通過雙邊談判迫使發展中國家接受更高標準的知識產權保護義務一事最為積極，其所簽訂的相應條約中的規定也最為典型，本文以下將以美國晚近所簽訂的雙邊自由貿易協定為例，分析國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響。本文認為，國際知識產權談判場所向雙邊談判框架下的轉移主要在如下三方面導致發展中國家被迫放棄《TRIPS協定》彈性條款賦予自己的政策空間：
(一)在一般的專利保護事項方面
1、延長專利保護期限。《TRIPS協定》第62條第2款雖然要求WTO締約方在專利審查過程中不得拖延，但并沒有規定相應的救濟措施，其第33條也只簡單地規定專利的保護期限應為自申請：之日起20年，因此，發展中國家本無義務因為審查推延的原因對專利權承擔更多的保護義務。然而，美國晚近與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定卻規定，如果一國專利主管部門在專利審查過程中拖延時間，那么，經專利權人申請，該部門應該延長專利保護期限以彌補所拖延的時間。同理，如果一國銷售審批部門在對專利產品的銷售申請進行審批過程中拖延時間，也應該通過延長專利保護期限的方法予以彌補。
2、對已知產品的新用途授予專利?！?TRIPS協定》第27條第1款只要求WTO締約方應該對產品發明和方法發明予以專利保護，并沒要求其對現有產品的新用途作為發明予以專利保護，因此，發展中國家本可對申請人所發現的已知產品的新用途不授予專利權。為了阻止發展中國家利用這一政策空間，美國與摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，締約方有義務對使用已知產品的新方法給予專利保護。
3、禁止專利權國際用盡。由于發達國家和發展中國家在烏拉圭回合中對專利權的權利用盡問題分歧嚴重，前者主張國內用盡，后者則主張國際用盡，《TRIPS協定》只好承認各國有權按照自己的理解處理這一問題——其第6條規定：“就本協定項下的爭端解決而言，在遵守第2條(知識產權公約)和第4條(最惠國待遇)規定的前提下，本協定的任何規定不得用于處理知識產權的權利用盡問題?！睘榱瞬唤o發展中國家主張專利權國際用盡的機會，美國與摩洛哥等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，至少在專利權人不允許平行進口的情況下，一國應該奉行專利權的國內用盡的原則。
4、限制專利權的撤銷理由。《TRIPS協定》并未明列專利權的撤銷理由，其第32條僅指出：“對任何有關撤銷或宣布一專利無效的決定應可進行司法審查”，這就使發展中國家有權根據自己的需要確定本國專利法中的專利撤銷理由。為了褫奪發展中國家的這一權利，美國與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定規定，一國所確定的專利權撤銷理由僅限于兩類：其專利法中的拒絕授予專利理由，欺詐、虛假陳述、不公正行為。
(二)在發展中國家獲得藥品的能力方面
1、要求后者承認“數據專屬權”(dataexclusivity)。現代各國的通例是，一種新藥開發以后，必須經該國藥品管理部門批準才能在市場上銷售，為此，醫藥公司需要通過臨床試驗的方式證明其藥品的質量、安全性和有效性，并將相關實驗數據提交給藥品管理部門?！禩RIPS協定》第39條第3款雖然要求WTO締約方對于此類數據予以保護，以防被“不正當的商業使用”或者被“披露”，但并未要求同時賦予相關醫藥公司對該數據的獨占權(也即所謂的“數據專屬權”)，因此，發展中國家完全可以允許本國根據強制許可協議生產仿制藥品的醫藥廠商利用此類數據向藥品管理部門申請上市批準。為了阻止發展中國家利用《TRIPS協定》的這一政策空間，美國與新加坡、智利、摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定規定，新藥開發者對其向一國藥品管理部門提供的上述實驗數據具有獨占權。受該規定影響，發展中國家的小醫藥公司即便獲得藥品專利的強制實施許可也必須首先投入大量時間與金錢重新進行臨床實驗，并只有在實驗結果合格的情況下才有機會獲得藥品上市批準，故發展中國家及時獲得應對公共健康危機的仿制藥品的能力被大大削弱。
2、限制藥品專利的強制實施許可的適用理由。2003年WTO《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》曾經確認，WTO締約方有權自行決定其對藥品實施強制許可的理由。為了限制發展中國家實施強制許可的權利，美國在與約旦、新加坡等國簽訂的自由貿易協定中都規定，一國只能基于如下三個理由對藥品專利進行強制實施：對經行政或者司法程序確認的壟斷行為提供救濟；為維護公共利益而進行非商業性使用；出現全國緊急狀態或者其他極端緊急情況。
(三)在對生命形態的知識產權保護方面
《TRIPS協定》第27條第3款規定，WTO締約方可以不對“除微生物外的植物和動物”以及“除非生物和微生物外的生產植物和動物的主要生物方法”提供專利保護，但必須對植物品種予以知識產權保護，其方式可以是專利，可以是某種“有效”的特殊制度，也可以是這兩者的組合。植物品種培育屬于生物技術的范疇，由于大多數發展中國家生物技術力量薄弱、未開發植物遺傳資源豐富，通過嚴格的專利制度保護植物品種不利于這些國家的農業可持續發展、植物遺傳資源保持以及生物多樣性維護，所以，WTO中的發展中國家締約國大都按照《TRIPS協定》的授權，選擇通過植物品種保護法這一特別法的形式對植物新品種予以保護，育種者由此享受的知識產權即為所謂的“育種者權”?！禩RIPS協定》只要求WTO締約方所采取的保護植物品種的特殊制度是“有效”的，對此類特殊制度的具體設計、保護標準并未做任何要求。為盡量減少植物品種保護給本國造成的沖擊，發展中國家多在植物品種保護法中采納較低的保護標準，并將“農民權”規定為育種者權的例外。在植物品種保護制度方面，國際上存在一個高標準的植物品種保護公約——《國際植物新品種保護公約》(以下簡稱UPOV)，雖然美國等發達國家在國際知識產權多邊談判框架下極力主張，《TRIPS協定》所言的“有效”特殊制度就是UPOV(尤其是其1991年文本)中的相應制度，但這一主張并未得到發展中國家的公認。為迫使發展中國家提高對植物品種的保護標準，在與新加坡、中美7國、智利簽訂自由貿易協定的過程中，美國成功地將UPOV1991年文本所確定的植物品種保護標準納入相應協定中，并規定對方國家必須加人UPOV1991年文本。更為出格的是，美國與摩洛哥所簽訂的自由貿易協定甚至規定，摩洛哥不但必須加人UPOV1991年文本，而且還必須對植物予以專利保護，這就將發展中國家通過特殊制度保護植物品種的選擇權都剝奪了。
根據美國2002年《兩黨貿易促進授權法案》的相關規定，美國在與貿易有關的知識產權方面的談判目標是，確保美國所簽訂貿易協定中的知識產權保護標準與“美國法”中的相應標準類似，這意味著在與發展中國家締結雙邊自由貿易協定的時候，美國的本意就在于不顧發展中國家自身的實際情況，迫使后者承擔嚴重超過自己負荷的高標準知識產權保護義務。如上所述，在美國近幾年所簽訂的許多自由貿易協定中，其的確已經實現了這一目標。由于美國一直注意在自己所簽訂的各自由貿易協定之間保持一致，因此，上述美式自由貿易協定中的壓縮《TRIPS協定》預留給發展中國家的政策空間的現象并非僅是個案的、偶發的，如果此后其他發展中國家也為了能夠打開美國特定領域的市場、甚或僅僅為了與美國修好就盲目簽訂此類雙邊自由貿易協定，則不但其自身將受到損害，其他發展中國家也將因為國際知識產權標準普遍提高、發展中國家的原有整體立場無法維持而終被殃及。
三、發展中國家的對策
本文認為，發展中國家應該采取如下四方面的對策：
(一)加強區域性的知識產權合作，增強談判實力。發達國家采取“分而治之”策略，將國際知識產權談判場所轉移至雙邊談判框架下，南北國家之間談判實力不均衡的局面更加明顯，這是造成晚近發展中國家在雙邊知識產權談判中過分讓步的最重要原因。因此，應盡快加強區域性的知識產權合作與協調，使得同一區域的發展中國家就敏感的知識產權保護問題，尤其是《TRIPS協定》中的彈性條款問題能夠形成共識甚或共同的約束性規則，這樣，該區域的發展中國家在單獨與發達國家進行雙邊談判時，就可以具有更強的討價還價能力和必要的集體后盾，從而有可能堅守住《TRIPS協定》預留給其的政策空間，頂住來自發達國家的強大壓力。
(二)積極支持同情發展中國家的非政府組織的活動，盡快協助其建立區域性的非政府組織網絡。如上所述，目前同情發展中國家立場的非政府組織僅對WTO、WIPO等世界性的多邊知識產權談判關注、參與較多，處于雙邊知識產權談判中的發展中國家往往得不到非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持。為了扭轉這一局面，發展中國家需要改變消極等待的態度，積極行動起來大力支持同情發展中國家的非政府組織的活動，尤其是，盡快協助其建立區域性網絡。這樣，不但發展中國家的區域性知識產權合作與協調進程將得到非政府組織的推動，而且，非政府組織還可以充分參與到同一區域的發展中國家與發達國家之間的知識產權談判進程中，進一步增強發展中國家的談判實力。同時，為了給非政府組織有效參與創造必要條件，發展中國家也需要特別注意確保區域合作談判和雙邊知識產權談判的透明度。
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3.缺乏知識產權管理與運作的人才在我國，科研與生產分離，生產的基地是企業，而科研則主要由大學、研究所承擔，這就導致企業的研發能力較為薄弱，而大多數科研成果堆積在高校，不能把科研成果實現產業化、商品化。另外，我國很少有企業會設立專門的知識產權管理機構，在缺乏專業管理人才的情況下，許多專利申請后無人管理，使企業的無形資產未能得到充分的利用。
4.缺乏有利的外部環境企業的知識產權管理受外部環境的影響很大，但是由于我國法律保護機制和市場運作機制的不夠完善，導致我國企業缺乏知識產權管理的有利的外部環境。知識產權保護制度存在缺陷；知識產權司法機關執法不力；行政機關的作用沒有得到充分發揮；市場上知識產權侵權行為層出不窮；中介市場的不完善。這些情況都表明我國企業的知識產權管理缺乏一個穩定有利的外部環境。
二、建議及對策
解決我國企業知識產權管理中存在的問題，需要政府和企業同時努力，力求為企業進行知識產權管理營造一個良好的外部和內部環境。
1.政府加大力度推動知識產權保護企業進行知識產權的管理，離不開政府的支持與幫助，為了給企業營造一個良好的外部環境，政府可以從以下幾個方面入手：加強與發達國家知識產權方面的交流，了解各國知識產權法律方面的進展，將國外的情況與我國國內的實際情況聯系起來，不斷加強和完善我國的知識產權立法，制定一套適合我國經濟發展的知識產權法律；加強對知識產權保護的執法，嚴厲打擊市場中的侵權行為；引導、加強知識產權中介機構的建設，不斷完善知識產權的中介機構。
2.企業應該成為知識產權保護的主體企業作為知識產權發展的重要主體，對國家國際競爭力的提升和知識產權戰略的實施具有非常重要的作用。因此，加強知識產權管理，企業又在義不容辭的責任。企業可以從以下三個方面來加強自身的知識產權管理：（1）增強知識產權的管理意識，加強對知識產權管理的戰略研究，同時將知識產權管理融入企業業務與技術創新工作中。在研究知識產權保護的同時把知識產權管理與技術開發、無形資產的運作聯系起來，以此來增強企業的核心競爭力，創造更大的利潤。（2）建立完善的知識產權管理機構并安排專業人員進行管理。設立專門的知識產權管理部門，配備專門的管理人員，負責對企業的知識產權進行申請、保護，同時開展知識產權管理的策略研究。（3）加強知識產權管理知識的學習。一方面，加強對員工知識產權管理方面知識的培訓，使各階層員工都認識到知識產權管理的重要性；另外，主動學習和引進國外企業先進的管理技術和管理經驗，不斷促進技術創新能力的提高。
3.企業與學校加強合作，形成互補與互動為提高科技創新能力，企業可以與高校合作，企業為高校的研究提供足夠的資金，高校則為企業提供自己的科研成果，這樣一來，就可以打破科研與生產分離的局面，在增加企業科研成果的同時也為高校學生提供了一個提前進入社會的機會。
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一、知識產權價值評估之根據
知識產權價值評估是評估機構考慮相關因素并依據一定的計算方法對知識產權價值所作的評價、估計或預測。價值評估或評價與價值是兩個不同的概念。價值是客體對主體的效應，評價則是人們對客觀價值的評定，是主體的一種觀念活動。價值屬于主客觀相互作用的范圍，是評價的對象；而評價是觀念范疇，是主觀觀念對客體價值的評估。價值決定評價，評價反映價值。
(一)知識產權的價值由市場決定
為了鼓勵知識成果的創造，滿足人類不斷增長的物質和精神生活需要，法律賦予創造者一定期限之內獨占地利用其知識成果獲取收益的權利。知識產權由此成為專屬于權利人的財產，因具有效用與稀缺性而有經濟價值。價值不能離開交換，是交換把效用變成了價值。離開了交換，任何價值的存在都是人們頭腦中想像的產物，真實的價值必須是交換的結果，是市場的產物。市場是具體的，由時間和地域對其進行規定。不同的市場因環境條件各不相同，而有不同的需求與供給。相應地，價值是某一時空條件下某一具體市場的產物，不存在脫離具體市場而獨立存在的價值。(1)不同的市場，由于經濟狀況、文化背景、科技發展水平甚至市場主體的興趣愛好等因素不同，而反映出不同的對知識產權的市場需求。知識產權的價值因之而不同。
有人采用比喻的說法描繪知識產權價值變化不定的特點?！皟r值這個詞不是一塊透明的、不變化的水晶，它是活動著的思想的外殼，可以隨著使用它的環境和時間的變化而改變色彩和內容。”(2)即便在同一地域范圍內，市場主體對知識成果的需求會因時間的推移而發生變化，知識產權的價值也將隨之發生變化。日本學者屋太一曾舉例說，去年某一種領帶由于時髦賣兩萬日元，但今年由于它的圖案已不再流行，只能削價處理，只賣四千日元。就是說，去年社會上承認這種領帶具有一萬六千日元的“知識與智慧的價值”，然而今年它卻成為零。之所以能賣四千日元，僅僅是由于它還保留著領帶的使用價值的緣故。(3)由人們的愛好和需要所決定的市場需求是不確定的或變化的。只要出現了更新、更先進和實用的知識，可以取代原有的知識，原有知識產權的價值量會急劇下降。這種現象可被稱之為知識產權的無形磨損，其因自知識成果滿足人需求的能力的降低乃至消失。知識產權的價值也可能隨著其效用的提高而增長。例如，隨著創作者名氣的提升，其作品更容易被人們認知和欣賞，著作權的價值會增大。微軟曾花費大約400萬美元買下滾石樂隊的歌曲‘Start?Me?Up’，用來廣告促銷其產品Windows’?95。滾石樂隊能夠獲此重金的一個主要原因是，作為全球著名的樂隊，其創作的作品因深受聽眾喜愛，而成為公認的高價值財產。有觀點認為，滾石樂隊在草創事業時，根本不可能以這等天價出售知識產權，也許他們一分錢都拿不到。但是當他們的曲目愈來愈多，并且漸漸走紅之后，其知識產權的價值便提高了。所以，知識產權的價值視市場愿意支付的價格而定，換句話說，也就是取決于潛在買主對于知識產權的看法。(4)
知識產權是有期限的權利，期限屆滿，作品、技術進入公有領域，成為全社會的共同財產，任何人均可任意獲取和利用，此時的作品與技術盡管仍然可以發揮其作用，但它們已經不再具有經濟學意義上的價值。在知識產權保護期限之內，隨著時間的經過，保護期限的鄰近，由于可產生收益的期限縮短，獲得收益的機會減少，知識產權的價值也相應減少。以專利為例，專利有時間性且其保護期不可續展，因此專利保護期比商標保護期對其價值的影響要重要得多。對于同一專利而言，其價值與其距離法定有效期屆滿日的期限成正比，即此期限越長則其價值越大。如果專利保護期只剩下兩年，價值決不能高于、等于或接近受讓方往后兩年預計利潤的總和?？傊R產權的價值是動態的，隨著時間的經過，根據未來收益的增減而不斷變化。結果是，所表達的有關價值的觀點只與給定的時刻或特定的日期相關(5)。
(二)知識產權價值評估以市場為根據
知識產權的價值由市場決定，知識產權價值評估不是憑空進行的，而是以特定市場為依據，在綜合考慮被評估知識產權本身的性質和特點、其創作者的聲名和影響力、市場的認可和接受程度、可被利用的期限、有關的交易慣例等多種相關因素的基礎上進行預測。英國音樂業經濟專家格瑞特·豪維爾斯曾撰文《錄制音樂系列權利的估價及結算法》，對錄制音樂版權系列權利的價值評估及結算方法進行探討。他指出，音樂系列權利評估實際上就是對未來收益的預測。這種預測既要看與唱片公司簽約的藝術家能否按照合同的要求，創作出更多更暢銷的作品，也要看所生產的唱片能否適合消費者的口味，上市以后很快走紅。對于一個評估師來說，要想預測準確，就必須了解并掌握一些藝術家的情況及市場行情。(6)
知識產權價值評估較之有形資產評估而言相對復雜，因為知識資產種類繁多、千差萬別，可比性差，并且其受客觀環境影響較大，其效用發揮的期限、無形損耗及風險方面不確定因素較多。評估畢竟只是評估機構考慮相關因素并依據一定的計算方法對知識產權價值所作的預測，由于不可能充分、準確地考慮一切未來將出現并起作用的實際因素，估價并不一定等于價值?，F實中有很多這樣的實例，如某項知識產權估價為10萬元，卻有可能被人以100萬元的價格買走，并通過利用產生高于100萬元的收益。“估價”與“評價”本身說明了它們本身不是真正的價值(交換價值)，是用“估”或“評”的辦法以求得與真正的客觀價值相符合或相近似的主觀價值；人們盡可以對周圍的一切進行估價，但這都不算數，最后都要拿到市場上去檢驗。(7)也就是說，知識產權價值評估或定價只能是一種預測性的評價，評估者的結論必須是建立在相關市場情況的分析和預測基礎上，是對市場價值的估計和判斷，而最終由市場決定和反映出的價值才應當是真正的知識產權的價值，也是對評估值的一個檢驗。
二、知識產權價值評估方法的選擇與適用
目前，對知識產權價值進行評估基本上沿用了有形資產評估方法，即市場法、成本法、收益法。專門適用于知識產權價值評估的理論和方法還沒有確立。采用有形資產評估的方法，使對知識產權的價值評估得以開始進行。但關鍵的問題應當不是評估可以進行，而是是否采用了正確的方法，從而使評估結論能夠與真實的價值符合或接近，從而實現評估的目的。如果評估機構忽視知識產權不同于有形財產的特點，不加分析地照搬有形資產評估方法，有可能使評估結果遠遠偏離有關知識產權的實際價值或市場價格，根本起不到評估的作用，使評估結果的應用受到局限。下文將分析有形資產評估方法是否適用于知識產權價值評估。
(一)收益法
收益法(又稱收益現值法、利潤預測法)評估基于這樣一個原理：一項財產的價值等于它在未來帶給其所有者的經濟利益的現值。該方法從產生收益的能力的角度來看待一項資產，因此，它只適用于直接產生收益的經營性資產，該類資產通過生產經營帶來收益，同時通過生產經營的進行，其在若干個會計期間內會連續不斷地創造出收益。非經營性資產由于使用用途的特性，其價值會隨著使用而漸漸地消耗掉，不能像經營性資產一樣，給使用者帶來未來收益，一般不采用收益法來評估。(8)中外經濟學者普遍認為：“無形資產是不具有物質實體的經濟資源，其價值由所有權形成的權益和未來收益所決定?！?9)知識產權屬于生產要素或稱經營性資產，其價值是通過對知識成果的利用而產生或預期產生的收益，因此，對知識產權價值評估最為適當的方法應為收益法。國外學者Reilly和Dandekar曾對包括知識產權在內的各類無形資產評估的適用方法作過較詳細的分類，其研究成果顯示，已批準的專利、商標與商譽、版權(計算機軟件除外)的評估主要都是采用收益法。(10)
(二)市場價值法
市場價值法(又稱市場價格比較法或銷售比較法)是最直接、最簡便的一種資產評估方法，也是國際上特別在有形資產評估中首選的方法。它以現行價格作為價格標準，通過市場調查，選擇幾個與被評估資產相同或相似的已交易同類資產作為參照物，將被評估資產與它們進行差異比較，并且在必要時進行適當的價格調整。市場法只有存在與被評估資產相類似的資產交易市場時才適用。這種方法建立的基本依據是：一個精明的投資者或買主，不會用高于市場上可以買到相同或相似資產的價格去購買一項資產。這是評估中替代原則的具體應用。應用的前提是有一個充分活躍的公平資產交易市場，參照物的各項資料是可以收集到的。(11)現行市價法主要分為直接法和類比法。直接法是指在公開市場上可以找到與被評估資產完全相同的已成交資產，可以其交易價格作為被評估資產的現行市場價格。類比法是指在公開市場上可以找到與被評估資產相類似資產的交易實例，以其成交價格作必要的差異調整，確定被評估資產的現行市場價格。
由于知識成果具有新穎性、創造性，一般不會出現完全相同的知識成果。直接法難以運用于知識產權的價值評估。但并不排除可以找到各方面條件相似的可以進行比較的知識產權，例如一部作品的作者已有若干作品推向市場，待評估作品版權與已上市作品版權在交易條件方面有可比較之處，那么也可以用類比法對該作品版權價值作出評估。確定適當的參照對象就成為采用類比法評估的最關鍵環節。同時，也需要針對被評估知識產權的特點，對于相類似資產的成交價格作必要的調整。調整需考慮的主要因素包括：時間因素，即參照物的交易時間與評估基準日的時間差異對價格的影響；地域因素，相比較的知識產權所在地區或地段不同對交易價格的影響；作用因素，即知識產權在生產經營中發揮作用的大小等等。選擇了不適當的參照對象，沒有根據被評估知識產權的特點考慮相關因素進行調整，都可能導致應用市場法評估知識產權價值發生錯誤，大大偏離知識產權的實際交易價值。在知識產權貿易市場相對發展和成熟的地區和行業，會形成一些知識產權交易的標準費率或業界標準。一些行業中存在使用費的習慣性標準，這些習慣性標準常常用作私人交易的談判起點(有時是終點)。當然，標準因商業背景或市場而異。比如在美國，小說和商業性圖書的作者可得零售價格的10%或15%，更為專業、讀者群更小的書籍的作者，可獲取15%-20%的使用費。因此，在條件適當的情況下，采用市場法確定知識產權的價值也是一種較可行的方法。(三)成本法
成本法，又稱重置成本法，是以重新建造或購置與被評估資產具有相同用途和功效的資產現時需要的成本作為計價標準。成本法依評估依據不同可分為兩種：一種是復原重置成本法，又稱歷史成本法，以被評估的資產歷史的、實際的開發條件作為依據，再以現行市價進行折算，求得評估值；另一種是更新重置成本法，以新的開發條件為依據，假設重新開發或購買同一資產，以現行市場計算，求得評估值。一般都選擇更新重置成本法進行評估。簡而言之，重置成本就是為創造財產而實際發生的費用的總和(研發成本、開發成本和法律成本)。(12)成本法最主要用于評估作為企業組成部分的不產生收益的那些機器設備和不動產。(13)由于重置成本估價模型是建立在有準確的歷史數據可查的基礎之上，所以這種方法頗受會計師和其他類似行業人士的青睞。
有觀點認為，可以采用成本法評估知識產權的價值。本文則以為，由于知識產權價值的特殊性，應用成本法評估其價值存在很大障礙。知識成果的創造投入往往是高風險、高回報的。利用知識產權產生的收益可能會遠遠大于或小于曾經付出的成本，使成本與最終實現的價值之間的關系顯得極其疏遠，導致在估算價值時，不必或不能考慮成本的因素。一個最典型的例子就是美國政府在1950年代曾花費數百萬美元研發核能飛機引擎，引擎經過了測試并制造了樣機。飛機被設計出來，同時開發費用飆升。然而，不幸的是，核能飛機引擎從未能產生使飛機飛行所需的推動力。可以說，該核能飛機引擎技術的價值可以被認為是低的，或者說是零。(14)然而，研發費用卻是高昂的，如果依據研發費用確定該技術的價值顯然毫無意義。對技術商品而言，其生產過程是高度復雜的腦力勞動過程，具有探索性和創造性，不像一般商品的生產往往具有共同遵循的規律和特點，進行模式化勞動。技術商品的生產極可能走彎路，導致研制失敗或達不到預期目的，從而使投入的成本付之東流。其次，就專利而言，由于專利只授予首先申請發明的人，如果被人捷足先登，即使耗費很大也是前功盡棄?；蚣幢闳〉脤＠?，很快又有人開發出更先進的取代技術，也收不到預期效益。(15)在這些情形下，以高昂的成本確定知識產權的價值是不可行的。而對于一項來自奇思妙想的技術發明，也可能并未耗費什么生產成本，卻由于被人們廣泛使用而產生巨額的利潤，一些諸如電話、半導體等突破性技術創新，相比利用這些技術產生的收益，在技術研發階段支出的成本甚至可以忽略不計。因此不能認為，知識產權的價值由成本決定。
對于商標而言，要想找到商標的重置成本是困難的。許多現有著述及評估公司，一般把商標標識的設計費、為選定商標而向銷售商、專業律師、相關消費者進行咨詢的費用、注冊申請從始至終的費用、廣告費及其他促銷費等計入成本，并以此作為主要依據來計算商標的價值。盡管這種計算方法因有據可查而相對較容易操作，但卻不能正確反映商標的價值。實際上，不會有人認為某馳名商標的注冊申請費之類的費用決定該商標的價值。而瀕臨倒閉的破產企業，在資產清算時，如果使用該商標的商品已經沒有銷路，則即使該企業曾花費上千萬元的廣告費，其商標的價值也很難依此成本去計算了。(16)有觀點認為，重置成本法在一定程度上適用于商業秘密的估價。因為通過反向工程和獨立性研究可以合法地獲得商業秘密的內容，從這個角度講，商業秘密的價值不應該超過在自己的試驗室中通過反向工程或獨立研究來獲取商業秘密所付出的成本。這樣一來，重置成本就有效地規定了商業秘密所具有的價值(獨立開發和反向工程的成本)的上限。(17)該觀點值得商榷，因為商業秘密的開發成本與產生的收益往往存在巨大的差距。當侵權行為使商業秘密成為公知信息的情況下，原告因侵權而喪失的并非曾付出的成本，而是將來的收益，以開發成本確定對原告的賠償額將產生極不公平的后果。
總之，知識產權的價值依靠未來，與創造開發知識成果所付出的成本沒有必然關系，而是取決于對其使用而產生的收益。因此，本文認為，對知識產權進行評估應以采用收益法為主，在適當的條件下，也可以采用市場法，而成本法不宜作為評估知識產權的方法。
注釋：
〔1〕〔7〕鄭克中.客觀效用價值論〔M〕.濟南：山東人民出版社，2003.143，142.
〔2〕〔5〕Gordon?V.Smith?Russell?L.Parr?Valuation?of?Intellectual?Property?and?Intangible?Assets?published?by?John?Wiley?&?Sons?p124.
〔3〕〔日〕屋太一，著.金泰相，譯.知識價值革命〔M〕.北京：東方出版社，1986.56.
〔4〕〔美〕萊斯莉·艾倫·哈里斯，著.常曉波，譯.數字化資產——21世紀的貨幣〔M〕.北京：中國大百科全書出版社，2002.66.
〔6〕〔16〕鄭成思.知識產權價值評估中的法律問題〔M〕.北京：法律出版社，1999.134，104.
〔8〕〔10〕〔13〕葉京生.國際知識產權法學〔M〕.上海：立信會計出版社，2004.570，570，570.
〔9〕王志平.無形資產的概念與定義初探〔J〕.生產力研究，1997，(5).
〔11〕胡佐超.專利管理〔M〕.上海：知識產權出版社，2001.218.
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1.2知識產權的管理工作疏漏據不完全統計，目前國內仍有部分高校沒有設立知識產權保護機構，沒有知識產權保護管理方面的規章制度，沒有配備相應的管理人員，知識產權工作大都由科技處管理人員兼管，這樣做不僅嚴重影響了科技人員申請專利的積極性，而且在一定程度上阻礙了高校的知識產權的健康開展。另外，這種相互脫節、互不協調的運行機制，出現了管理上的混亂和漏洞，形成了知識產權流失的“暗道”。如高校大量教師通過跳槽、考博、留學、訪問等途徑離開原學校，謀求新的發展，而將所掌握的技術資料、圖紙、成果、軟件等帶到新單位;大量碩士生、博士生、訪問學者，在校期間參與了導師的科研工作，離校時將有關技術秘密直接或變相地帶走;一些高校中有相當比例的教師和科技人員在技術服務和社會兼職活動中，為了一己私利，將技術秘密非正常地轉移到兼職單位;有的把職務發明當作非職務發明進行專利申請等等。
1.3知識產權政策導向滯后政策問題的核心是如何調動科教人員積極性的問題，現在的激勵機制力度不夠，有些政策只是寫在紙上沒有落到實處沒有使那些從事專利技術轉化的人從自己的創造性勞動中得到應有的回報。[2]目前高?？蒲腥藛T的收入主要有工資、崗位津貼、各類頭銜津貼、各類獎金、科研獎勵和社會服務收入(如擔當各種鑒定會、評獎會、課題立項評審會、評標會等)。以上各項收入都是與職稱掛鉤的，而職稱的評、聘等都需要看發表的論文數、出版的著作數和科研獎勵的級別等，均與專利無關。據有關部門統計，科技成果是目前大學教師普遍最為關心的問題之一，它與科研人員的住房問題以及福利待遇等多項利益緊密相關，而這些利益的獲得很少與專利工作以及專利技術轉化掛鉤，嚴重地影響了科研人員申請和從事專利工作的積極性。因此，在專利技術轉化方面，應盡快制訂一套足以調動教職工從事專利技術轉化工作積極性的政策和措施，確保專利技術轉化者能夠從中受益。
1.4管理經費不足，科技成果轉化率低按照有關規定，我國各高等院校應該設立專利基金，并對獲權專利給予一定的獎勵。但是，我國高校目前的情況并非如此，即使有些高校設有專利基金，卻也是嚴重不足。我們知道，從專利的申請到獲權后的維持都需要交納一定費用，這就需要足夠資金的支持。而我國高校目前普遍缺乏知識產權管理經費，近年來高校專利權提前中止的現象屢有發生。這在一定程度上與維護費用嚴重不足有直接的關系。由于缺乏知識產權管理的專項基金，一些本該申請專利的高科技成果喪失了專利制度的保護，喪失了國際競爭性。另外，我國一些高校科技成果的研發和轉化無視市場導向，忽視對專利文獻的檢索無法了解和把握國內外最新技術水平的發展動向造成研發轉化與市場的嚴重脫節，加之一些高校教師申請專利時只追求數量，不注重質量，致使科技成果實現真正意義上轉化與產業化的比例低，且應用前景不佳。
1.5知識產權人才缺乏高校知識產權保護與管理工作的范圍很廣，涉及面寬，情況復雜，且專業性、法律性非常強。這就要求我們的高等院校要有一批高質量的知識產權保護與管理者，但我國高校卻普遍缺乏這方面的人才。我國多數高校知識產權管理工作是由學校的科技處代為管理，一般沒有配備接受過正規知識產權教育和培訓的專業管理人員。這樣，兼職管理人員運用知識產權知識的能力和水平較差，也就必然造成了知識產權各環節管理的失衡。這些管理失衡、各種法律關系處理不當、各方權利義務不明確就直接導致高校知識產權的嚴重流失。
2加強我國高校知識產權管理的對策
高校是知識產權的密集之地，曾經有人統計，今天影響人們社會生活的重要科技成果有70%來自于[3]高等院校。在知識產權日益成為現代化國家立國之基的背景下，高校知識產權管理的重要性是不言而喻的。針對我國高校知識產權保護與管理工作中存在的一些問題，我們如何借鑒國外高校知識產權管理工作的成功經驗，制定確實可行的知識產權保護與管理對策，已是我國高等院校迎接新挑戰、提高技術創新能力和整體綜合競爭能力的必然選擇。2.1大力強化高校知識產權保護與管理意識觀念意識問題是我們做好工作的前提和基礎。針對我國高校目前普遍存在的知識產權保護與管理觀念模糊和意識淡薄的現狀，我們應大張旗鼓地在全國高校范圍內進行知識產權方面的宣傳教育。通過這種宣傳教育活動，一方面增強保護和管理好自己知識產權的意識，另一方面強化尊重和保護他人知識產權的觀念。高校知識產權保護與管理工作的宣傳教育形式可以多種多樣，如利用校報、學報、電臺、電視臺、宣傳欄、墻報、校園網等，還可以通過舉辦講座和學習班以及開設必修課的形式，廣泛宣傳普及專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等法律知識及知識產權管理知識，并進行典型案例教育，全面提高我國高校師生員工知識產權保護與管理的觀念和水平，強化其競爭能力與自我保護意識。
2.2建立健全激勵機制鼓勵高?？平虒W人員申請專利獲取自主知識產權
在具體操作過程中高校要制定符合本校實際的知識產權創造激勵政策從制度上扭轉那種重論文和報獎、輕專利的思想，把知識產權創造納入到科研人員業績考核中，與職稱評定相結合，與崗位津貼相結合，與成果獎勵申報相結合。教育部門在各種檢查評估指標體系中也要逐步增加專利項目的比重；高校要對開展知識產權工作的科教人員提供必要的經費支撐。教育部第3號令《高等學校知識產權保護管理規定》中指出“：高等學校應撥出?？罨驈募夹g實施收益中提出一定比例，設立知識產權專項基金，用于支持補貼專利申請、維持知識產權保護方面的費用?！苯ㄗh各高校設立知識產權工作專項基金(經費)，鼓勵和支持科技人員將具有創新水平的成果及時申請保護，取得自主知識產權。
2.3加強人才培養，打造高素質知識產權管理隊伍高校知識產權保護與管理的競爭，歸根結底是知識產權人才的競爭。因此我國高校必須采取得力措施加強知識產權人才的培養。首先，我們要有培養知識產權人才的專門機構。，在有條件的高等院校要開辦知識產權學院或知識產權系，有計劃地、系統地、正規地培養知識產權方面的專門人才。在其他一些高等院校本科教育中，應開設知識產權課程，使我們高校學生普遍具備知識產權方面的基礎知識。其次，我國高校要高度重視知識產權保護與管理人才的引進工作。我們既可以從國內的一些法律機構、管理機構中引進知識產權人才，還可以從國外引進這方面的人才。再次，加大對現有知識產權人才的培訓力度。我們可以通過開辦講座、集中學習、到專門知識產權院（系）進修等方式對現有高校的知識產權人才進行教育、培訓。最后，大力開展國際間知識產權保護與管理的合作與交流。使我國高校知識產權保護和管理工作與國際潮流相融合，以此共同推進人類知識產權事業的創新與進步。
摘要：高校是我國知識創新、傳播和創新人才培養的主力軍，目前我國高校知識產權管理中主要存在知識產權保護和管理意識淡??；知識產權管理工作疏漏；知識產權政策導向滯后，管理經費不足，科技成果轉化率低；知識產權人才缺乏，知識產權流失嚴重等問題，對此我們提出了相應的對策，這些對策包括大力強化高校知識產權保護與管理意識；建立健全高校知識產權激勵機制，加大資金投入；加強人才培養，打造高素質知識產權隊伍等。
關鍵詞：高校知識產權管理問題
參考文獻：
[1]國務院.關于印發《國家知識產權戰略綱要》的通知[Z].國發[2008]18號，2008206205.
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我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。
該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化
知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。
在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。
5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念
雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]
三、知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、1、從保護對象的穩定性來看
民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看
傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性?，F代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的?；诖?，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看
基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看
傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。
四、未來之路
經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬?；诖?，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。
有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。
也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]
也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]
還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向?，F有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。
如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。
同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。
五、結語
綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。
[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》,2002年9月1日檢索。
[3]嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。
[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。
[6][7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。
[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。
[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。
篇6
3.禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用
4.知識產權人停止侵害請求權的限制
5.視閾融合下的知識產權詮釋
6.知識產權法的制度創新本質與知識創新目標
7.知識產權法價值的中國語境解讀
8.當前我國知識產權司法保護幾個問題的探討——關于知識產權司法政策及其走向的再思考
9.知識產權的優化配置
10.中國(上海)自由貿易試驗區知識產權保護的構想
11.論我國知識產權的刑事法律保護
12.知識產權法官造法批判
13.知識產權的多元屬性及研究范式
14.知識產權國際保護制度的變革與發展
15.構建集中統一的知識產權行政管理體制
16.我國反壟斷法適用于知識產權領域的再思考
17.發展中國家知識產權保護、人力資本與經濟增長
18.科技型企業知識產權質押融資模式研究——以南昌市知識產權質押貸款試點為例
19.知識產權保護與“南方”國家的自主創新激勵
20.論知識產權行政執法的限制——以知識產權最新修法為背景
21.我國知識產權侵權司法判例實證研究——以維權成本和侵權代價為中心
22.更嚴厲的知識產權保護制度有利于技術創新嗎?
23.我國知識產權保護水平的實證研究——國際比較與適度性評判
24.知識產權的觀念:類型化及法律適用
25.信息、知識產權與中國知識產權戰略若干問題
26.轉型期知識產權保護制度的增長效應研究
27.國際知識產權協定之間的沖突與協調——以世貿組織和自由貿易區的知識產權協定/條款為視角
28.我國知識產權服務體系發展現狀與戰略思路
29.知識產權的制度風險與法律控制
30.知識產權能力測度指標體系與方法及實證研究——以某國立科研機構為例
31.知識產權立法體例與民法典編纂
32.知識產權保護提高了出口技術復雜度嗎?——來自中國省際層面的經驗研究
33.企業知識產權人才實證研究——以四川省知識產權示范企業為例
34.東莞市知識產權質押融資研究
35.我國企業知識產權質押融資及其完善對策研究
36.國外主要科研機構和高校知識產權管理及其對我國的啟示
37.知識產權國際強保護的最新發展——《跨太平洋伙伴關系協定》知識產權主要內容及幾點思考
38.知識產權資產證券化法律風險防范機制之研究
39.知識產權保護對國際貿易的影響研究述評
40.中國知識產權保護的經濟學分析
41.知識產權契約激勵與個體知識創造行為的關系研究
42.上海自貿試驗區知識產權執法:自由貿易與打擊侵權的平衡
43.知識產權價值評估方法解析
44.對知識產權強國建設的理論思考
45.論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定
46.創新驅動發展與知識產權戰略實施
47.知識產權法基本功能之重解
48.我國知識產權制度與知識產權文化融合問題研究
49.知識產權保護與防止濫用
50.我國知識產權法院設置問題論證
51.論中國知識產權糾紛行政調解
52.知識產權質押融資價值評估:收益分成率研究
53.我國高校知識產權管理問題成因與改進
54.知識產權人才的知識結構與培養模式研究
55.行業異質性、知識產權保護與企業研發投入
56.知識產權許可合同與防止知識產權濫用
57.美國知識產權執法戰略及中國應對
58.日本知識產權司法改革及其借鑒
59.知識產權質押貸款風險分散機制研究
60.知識產權“入典”與民法典“財產權總則”
61.企業知識產權管理系統及其優化策略研究
62.當前我國知識產權司法保護的政策與理念
63.我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則
64.知識產權壟斷呼喚反壟斷法制度創新——知識經濟視角下的分析
65.投資協定視閾下知識產權與公共健康的沖突與協調——由兩起“菲利普·莫里斯案”引發的思考
66.知識產權濫用行為的反壟斷法規制
67.我國知識產權刑法保護現存問題及完善建議
68.知識產權濫用及其法律規制
69.面向國家知識產權戰略實施的知識產權管理及其促進政策
70.我國知識產權保護執法水平的度量及分析
71.知識產權本質的多維度解讀
72.中國最優知識產權保護強度的實證研究
73.知識產權理論的體系化與中國化問題研究
74.對我國知識產權服務業發展的思考
75.知識產權客體之哲學基礎
76.知識產權保護立法的不足及TRIPs協議與國際投資法的關系
77.我國企業知識產權資本運營策略探討
78.中國知識產權行政執法制度定位研究
79.從知識產權濫用的國際立法看我國《反壟斷法》第55條的適用
80.知識產權保護、異質性企業與創新:來自中國制造業的證據
81.論知識產權的道德基礎
82.知識產權行政保護研究
83.美國與東盟部分國家就TPP知識產權問題談判的博弈研究——以TPP談判進程中美國的知識產權草案為視角
84.論涉外知識產權審判中的法律適用問題
85.知識產權服務業培育視角下的知識產權服務體系發展研究
86.知識產權制度的未來
87.知識產權分析評議基本問題研究
88.國家知識產權戰略視野下我國企業知識產權戰略實施研究
89.試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向
90.知識產權保護與中國工業創新能力——來自省級大中型工業企業面板數據的實證研究
91.對知識產權質押的澄清
92.知識產權法律碩士教育模式的完善研究
93.論我國知識產權法律碩士的培養
94.企業需求視域下工程碩士知識產權教育教學改革探析
95.工程碩士知識產權實務課的教學實踐與探討
96.對工程碩士培養階段增設知識產權課的重要性分析
97.知識產權全球化:現代轉向與法理反思
98.知識產權促進戰略性新興產業發展實證研究——以江蘇省為例
99.知識產權許可限制反競爭審查的一般分析框架
100.中國知識產權政策十年反思
101.知識產權法體系下開發利用非物質文化遺產檔案的優勢和基本原則
102.知識產權證券化風險防范的法律對策
103.借鑒歐洲經驗開展中國知識產權證券化的對策
104.知識產權風險與創新聯盟形成績效:快速信任的調節作用
105.知識產權保護、信息不對稱與高科技企業資本結構
106.論二元知識產權體系
107.論我國反壟斷法在知識產權領域的實施
108.中國轉基因作物知識產權戰略分析
109.論我國知識產權糾紛解決機制的多元構建
110.中國知識產權法學研究30年
111.論我國知識產權戰略背景下的知識產權預警機制
112.共享模式與知識產權的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”
113.創新驅動發展與知識產權制度變革
114.《反假冒貿易協定》的知識產權執法規則研究
篇7
一、境外企業知識產權應用與保護
知識產權的應用與保護水平關乎一個企業的生死存亡。關乎一個國家綜合國力的提升空間．因此．世界各國紛紛通過各種手段保護本國知識產權．以求本周知識產權能夠得到充分應用與妥善保護
(一)國際貿易中的知識產權規則與存在的問題
知識產權由于其無形性、專有性、地域性、期限性以及可復制性等特征而導致了知識產權境外應用與保護的困難性目前．國際貿易中有關知識產權應用與保護的規則主要體現在WTO(與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)及《聯合國國際貨物銷售合同公約》第41條、42條及43條所確定的規則之中
TRIPS是一部旨在對知識產權進行有效而充分的保護．以減少國際貿易阻礙促進國際貿易發展的多邊協定。協定所規定的知識產權保護的基本原則及成員方對知識產權保護的“最低標準”對成員方在境外的知識產權起到了很好的保護作用但協定中的諸多例外規定導致了知識產權保護力度大打折扣作為國際公約的TRIPS協定．在實踐中很少有國家將其直接作為知識產權保護的依據．而是把對該國有約束力的TRIPS協定轉化為國內法．再根據國內法來對知識產權加以保護。雖然對于一國參加的國際公約．一國必須遵守。但一國在將國際公約轉化為國內法時．還有很大的變通空間．這就意味著．一國知識產權在境外的應用與保護水平很大程度上取決于另一國的知識產權保護水平．這就給一國的境外知識產權應用與保護帶來了很多不確定因素?！啊堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第4l條、42條及43條中雖然規定了國際貿易買賣中侵犯他人知識產權的情形及相應的法律責任．但聯合國貿易與發展會議1985年通過的《技術轉讓國際化規則》只是側重于對轉讓合同雙方權利和義務的規定．對轉讓技術中相關的知識產權保護。僅第2條第6款規定：‘承認工業產權的保護由國內法授予。]目前．WIPO公約與TRIPS協’定都沒有關于技術轉讓中對知識產權保護的條款這對于那些以技術為支撐的企業的境外知識產權應用與保護非常不利
由此可以看出，目前．在國際貿易中雖然有有關知識產權的應用與保護規則雖然存在．但這些規則還有不完善之處．這就為企業境外知識產權的應用與保護埋下了隱患。
(二)各國企業境外知識產權應用與保護的現狀
在知識經濟發展的初期．企業主要依靠企業自身制定的知識產權策略來保護企業的知識產權：而國家則是通過國家立法和參加知識產權國際公約這兩種途徑來確保企業知識產權得到應有的應用和妥善的保護這兩種途徑在知識經濟發展的初期收到了比較好的保護效果．但隨著知識經濟的迅速發展及全球信息流動速度的加快．僅僅依靠企業自身的力量和簡單通過國家立法已經很難適應知識經濟迅速發展下知識產權應用與保護所提出的更高要求．因此。一種能夠更全面、更有效的確保知識產權應用與保護的策略便應運而生．即建立知識產權戰略體系而通過建立知識產權戰略體系確保知識產權的應用與保護已成為各國的通行做法。
所謂知識產權戰略是指：“從戰略全局出發，運用知識產權制度，整體謀劃、大力推進知識產權創造、嚴格知識產權保護、加速知識產權流轉、強化知識產權管理．遏制競爭對手，謀求競爭優勢，全面推進經濟社會協調、可持續發展?！备鶕贫ㄖ黧w的不同，又可分為國家知識產權戰略和企業知識產權戰略隨著全球競爭的加?。l達國家為了提升本國產業的競爭力而紛紛制定和實施知識產權戰略美國自20世紀80年代起，通過制定《拜杜法案》、《技術創新法》、《聯邦技術轉讓法》等法律．具體規定對知識產權的應用與保護措施。此外，美國通過在《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”．加強了對境外侵犯美國知識產權行為的制裁力度，以保護美國的境外知識產權。一直提倡以技術立國的日本于2002年公布了知識產權戰略大綱．通過了知識產權基本法，并確立了從知識產權的制造、保護、應用以及人才基礎四個方面制定行動計劃。確保了本國知識產權的應用與保護韓囤在國家知識產權戰略中有關知識產權的內容中規定了要積極加強企業在外國的知識產權保護以上各國通過建立國家知識產權戰略保障了本國企業境外知識產權的應用與保護。
外國企業特別是跨國企業也紛紛通過建立企業知識產權戰略加強企業境外知識產權的應用與保護如美國IBM公司在新產品發表前．必先徹底調查知識產權情況，特別是對于產品銷售國．IBM會派專人對該國他人的有關商標和專利權進行詳細調查．以確保本企業知識產權在該國的順利應用與保護而日本東芝公司為了確保海外企業的專利權．通常會“在工作日志上記述研究人員所做出的發明記述特征和實施案例．并記載和先前技術的差異．附上照片等相關研究資料。最后簽上研究人的姓名．攜此資料到美國法院公正發明日期，以為解決將來紛爭之用。
由此可以看出．各國為了確保本國企業境外知識產權的應用與保護?？芍^是做足了文章。這也說明了各國對境外知識產權應用與保護的重視
(三)企業境外知識產權應用與保護的必要性
在知識經濟時代．一個國家擁有知識產權的數量和質量已成為衡量該國科技實力和經濟實力的標志。所以，從這個意義上說．世界未來的競爭就是知識產權的競爭“知識產權以其獨有的壟斷性和獨占性成為世界各國、各地區發展科學技術。繁榮社會文化．增強競爭力、維護國家根本利益的戰略性武器：成為激勵自主創新、促進科技進步的法律制度，成為支撐經濟發展、保持競爭優勢的戰略資源，成為引領社會前進，促進文化繁榮的重要途徑”知識產權已經成為世界各國占領市場、推動科技進步、經濟發展、文化繁榮的重要手段和標志．成為培育國家核心競爭力的基礎。
而知識產權對于企業來說則成為企業生存和發展的最重要的無形資產．企業對知識產權的應用與保護能力將直接影響企業的核心競爭力。企業資產構成中知識產權這種無形資產所占的比例越大．該企業的市場競爭力和生命力就越強一個企業知識產權的擁有量及對知識產權的應用程度與保護力度已成為關乎企業生死存亡的關鍵因素而知識產權在境外的應用與保護水平直接關系到企業能否在境外市場立足、確立競爭優勢．特別是在金融危機影響下，企業對知識產權的應用與保護特別是對境外知識產權的應用與保護已成為企業克服金融危機帶來的消極影響．重新建立競爭優勢的重要因素
二、我國企業境外知識產權的應用與保護
經過30年的發展．我國通過完善國內知識產權制度、發展和協調國際知識產權制度，已為我國企業知識產權的應用與保護建立了一個較為完善的企業國內知識產權應用與保護體系．但對于企業境外知識產權的應用與保護還存在很多不完善之處。
(一)我國企業知識產權應用與保護的歷史發展與現狀
我國企業知識產權的應用與保護經歷了一個從無到有的過程在改革開放前．由于技術創新成果被納入公共領域．所以幾乎沒有私法意義上的知識產權．這就直接導致了我國調整和保護知識產權的法律制度幾乎空白．知識產權應用與保護工作長期停滯。從改革開放后到1985年我國第一部專利法的頒布這段時間．隨著我國商品經濟的實行．企業開始成為市場競爭的主體，以商標、專利法為代表的知識產權法律制度開始建立，企業的知識產權意識也開始覺醒．一些技術領先的企業開始學習和應用知識產權制度。從1985年到2001年我國加入WTO期間．我國的社會主義市場經濟體制逐漸建立．企業真正成為市場主體。我國的知識產權法律體系逐步建立和完善．國家通過司法、行政對知識產權的全方位保護體系逐步加強企業知識產權擁有量持續增加．知識產權應用與保護能力日漸提升。我國加入WTO后，隨著全球競爭的日益激烈，我國企業真正認識到擁有自主知識產權已成為提高企業核心競爭力的關鍵，因此．企業的知識產權應用與保護意識逐步提高。
隨著我國知識產權立法的不斷完善及國家司法、行政對知識產權保護力度的加大．我國企業的知識產權應用與保護能力逐漸提升．很多企業已經建立了相壺的知識產權應用與保護制度，包括專利、商標、著作權、商業秘密等各個方面。此外．我國企業知識產權意識也有所提高．2006年2月，在全國企業知識產權保護與自主創新大會上，有80家中央企業參會并簽署了《企業適用正版軟件倡議》和《企業保護知識產權倡議》。展現了我國企業尊重和保護知識產權的積極姿態
雖然我國企業知識產權應用與保護意識較之以前已有很大提高．但相對于發達國家的一些跨國企業而言．我國企業的知識產權應用與保護還存在很多不足之處。近幾年．我國很多企業商標在國外被搶注一事就很好地說明了這一點：2006年王致和食品有限公司的百年商標在德國被搶注．致使該企業進軍歐洲市場的計劃被打亂。而“海信”在德國被搶注．最終也是由海信集團支付了大筆的轉讓費才最終取回了商標權這些商標被搶注事件一方面是因為企業境外知識產權保護意識薄弱造成的．另一方面也凸顯了由于我國境外知識產權保護法律的缺失
(二)我國企業境外知識產權應用與保護存在的問題
雖然我國知識產權法律體系已基本建立．知識產權的應用與保護水平也達到了一定高度．但我國的知識產權應用與保護制度還存在不完善之處。特別是對于境外知識產權的應用與保護還有許多急需解決的問題。主要包括：
1．企業境外知識產權應用與保護意識不強雖然我國企業應用與保護知識產權的意識較之以前已有所提高．但企業對于境外知識產權的應用與保護的主動意識還沒有形成。據商務部的一份調查顯示．我國企業明顯缺乏境外知識產權的保護意識．境外申請專利和注冊商標數量相當低?！?(據有關機構統計．中國500個最有價值的品牌中．有40％未在美國注冊．有50％未在澳大利亞注冊．有54％未在加拿大注冊，而在歐盟的未注冊率則高達76％這充分說明了中國企業對商標境外保護意識的薄弱
2．國家有關境外知識產權應用與保護立法缺失我國國內知識產權應用與保護的立法比較完備．但關于境外知識產權應用與保護的立法卻少之又少．甚至可以說。我國目前有關這方面的立法是空白的．在我國現行的知識產權法或其他的一些有關知識產權保護的法律中．很難找到關于境外知識產權應用與保護的規定。其誤區是以國內知識產權應用與保護的立法代替境外知識產權應用與保護的問題三、我國企業境外知識產權應用與保護的完善
隨著我國企業進軍海外市場步伐的加快．企業如何通過充分應用知識產權確立競爭優勢及對企業知識產權予以妥善保護已成為我國企業能否長久立足海外市場的關鍵對知識產權的應用與保護僅僅通過企業自身的努力往往是不夠的．企業要想在海外市場取得長足發展．肯定離不開國家的支持。因此，如何完善我國境外知識產權應用與保護體系．筆者認為應通過企業和政府的共同努力。
(一)政府方面
1．開展境外知識產權應用與保護教育．樹立境外知識產權應用與保護意識。目前．我國有關境外知識產權應用與保護的立法雖不完善．但這并非我國企業境外知識產權頻遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外．另一個因素成為目前我國知識產權境外屢遭侵犯的最重要原因．那就是企業境外知識產權應用與保護意識沒有形成由于知識產權應用與保護意識的缺乏．導致“即便知識產權立法是完善的．知識產權執法機構是完善的，知識產權人才是充足的，我們的知識產權制度也不可能是完善的．知識產權制度也就無法發揮應用作用”。相對于立法這種短期就能實現的目標，知識產權應用與保護意識的形成卻需要相當長一段時問．因此．我國政府應該積極開展境外知識產權教育，樹立境外知識產權應用與保護意識
在這方面．政府可以成立專門的境外知識產權應用與保護教育辦公室．召集知識產權專業人才．對那些發展勢頭良好的企業予以重點關照．為他們提供專業的境外知識產權應用與保護服務．以確保這些企業的知識產權在境外得到充分應用與妥善保護此外．國家還可以通過新聞媒體加強對知識產權應用與保護教育的宣傳力度．以提高企業境外知識產權的應用與保護意識。
2．借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗．完善國內知識產權立法知識產權的地域性等特點決定了企業僅僅依靠自身力量去應用與保護知識產權任務的艱巨性一個企業可以通過實施知識產權戰略來保障本企業的知識產權得以合理應用和妥善保護．但企業的力量畢竟有限．因此，僅僅依靠企業的努力將難以達到對其境外知識產權應用與保護的理想狀態。通過對發達國家的觀察可以發現．任何企業要想在世界市場中站穩腳跟都離不開本國境外知識產權立法的支持但我國目前關于企業境外知識產權的立法還相當不完善。因此，如何盡快制定合理的境外知識產權應用與保護方面的法律已成為當務之急具體到應如何完善我國的境外知識產權立法．筆者認為．除了要與我國經濟發展相適應外．還應充分借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗而美國對于企業境外知識產權應用與保護方面的立法應是我國借鑒的主要對象
美國通過《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”對本國的境外知識產權給予保護美國“特殊30l條款”的主要內容是：美國貿易代表通過以下兩個標準．(1)“未能充分而有效地保護知識產權的外國”．(2)“拒絕了依賴于知識產權的美國人公平而平等的市場準入機會”．來確定未對美國知識產權進行有效保護的“重點外國”．通過關稅措施或其他限制進口的措施對該外國的某一經濟部門或整個經濟實施貿易制裁美國制定“特殊301條款”的根本目的在于“保障美國的知識產權在國外得到有效保護．保障依賴于知識產權保護的美國人公平而有效地進人外國市場”。事實上，美國通過這一條款對本國的境外知識產權確實起到了重要的保護作用．美國之所以成為知識產權貿易大國。相信這一條款的作用功不可沒
綜上所述．筆者認為。我國在完善有關境外知識產權應用與保護法時．可以借鑒美國的這一“301特殊條款”，比如：我國可以在《對外貿易法》或在相關知識產權法律中增加相關條款．規定凡不對我國境外知識產權給予充分而有效保護的國家．我國將對該外國的某一行業采取諸如增加進口關稅、實施進口限額、取消貿易優惠待遇等措施．以迫使該外國對我國企業知識產權給予充分而有效的護。
與美國這樣的知識產權大國相比．盡管我國的知識產權貿易發展相對落后．但隨著我國企業自主創新能力的提升。我國的知識產權產業也會迅速發展．美國所遭遇的問題目后我國也會遇到。所以．現在加強境外知識產權立法不失為前瞻之舉
(二)企業方面
1．熟悉和掌握國際知識產權規則．靈活應對境外知識產權侵權活動現行的國際知識產權公約主要有TRIPS及世界知識產權組織(WIPO)所管轄的公約。即：《巴黎公約》、《伯爾尼公約》和《羅馬公約》等，這些公約共同構成了國際知識產權保護體系
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1.1知識產權管理機構情況
目前，我國國立科研機構設置知識產權管理機構主要采取了掛靠式和獨立式兩種管理模式。掛靠模式下，知識產權管理部門一般都掛靠在科技主管部門內，沒有專門的知識產權辦公室或專業管理人員。管理人員一般管理科研成果的獎勵、鑒定等，并在原有管理模式之下兼管知識產權管理。獨立模式是成立專職的知識產權管理機構，配備必要的設備和一定的經費，并確定一定數量的專業管理人員。智力成果的產生及知識產權的形成、轉移、許可和轉化都由知識產權管理機構來統一管理。
筆者對我國64個國立科研機構的調查顯示，設有專職知識產權管理機構的單位有7個，占總數的11％左右；由科技部門(如科研開發處、科技處、計劃財務處、科技投資管理處等)管理的46個，約占總數的73％；由外事部門兼管的4個，占6％；由科技部門和外事部門共管的3個，占4％；由其他部門兼管的4個，占6％。關于知識產權管理人員的配備，在被調查的科研院所中，配備專職管理人員的有5個，占8％；配備兼職人員的單位有42家，占66％；個別單位既有專職人員，又有兼職人員，專兼職人員都沒有的單位有17家，占總數的26％。有許多知識產權工作量大、面廣、任務艱巨的科研機構也沒有設置專門的管理機構和專職的管理人員。根據訪談中了解的情況，目前許多科研機構所從事的知識產權工作都是停留在專利統計、獎勵申報和審查等流程性、事務性的管理層面。知識產權管理兼職人員往往未經專門學習和培訓，缺乏工作經驗，并且常因人員變動而難以保證。
1.2知識產權管理制度建設
根據筆者調查，在64家國立科研單位中，制定了知識產權管理內部規章制度的有20家，占31％，這說明，有2／3以上的調研對象正在建立或根本沒有建立單位內部知識產權規章制度。根據對科研機構的管理制度所做的具體調研，除了少數知識產權工作開展較好的科研機構制定了知識產權管理規章制度，且內容比較全面之外，其他絕大多數科研機構的知識產權制度本身存在很多問題，如制度建設滯后、修訂不及時、偏重知識產權的申請和授權等。以某科研機構為例，其關于科技成果的管理制度，基本上都是20世紀90年代末制定的，部分內容亟待更新。
1.3知識產權管理激勵機制
1.3.1經費支持知識產權機構健全的科研機構每年都有一筆經費(大約在10萬至30萬元)，用于申請國內專利以及維持專利所需的年費。一般課題組支付專利申請費，科研機構支付維持費。有的研究院所每3年進行一次專利評審，如果某專利有效益，則繼續支付專利維持費，否則研究院所就不再支付專利維持費了。根據調研結果，在對專利申請的激勵方面，64個參與調研的國立科研機構中有48個制定了支持專利申請的經費補助政策，并且政策的規定比較具體，操作性強，基本上的得到了落實。
1.3.2科技獎勵在對科研人員的獎勵(主要是專利法規定的針對獲得專利授權的獎勵)方面，調研結果表明，絕大部分的科研機構對科研人員獲得知識產權都進行了獎勵，一般是針對不同的成果方式事先制定不同的獎勵標準，并定期兌現。
1.3.3利益分配在知識產權利用(主要是專利的實施)過程中，科研機構通過對知識產權的轉讓或許可使用可以獲得相應的報酬，這部分報酬一般可以按照一定比例在科研機構和科研人員之間進行分配，不同單位有不同的規定。但是，關于支付科研人員專利實施報酬方面不容樂觀。許多科研機構都沒有落實對科研人員報酬的支付，只有少數科研機構以變通的方法進行了一定程度的支付。這一方面是由于國家相關法律規范的缺失；另一方面也不能排除資金限制和部分科研機構管理方面存在的問題。
1.4我國國立科研機構知識產權管理機制存在的問題分析
1.4.1知識產權管理意識偏頗我國國立科研機構在知識產權管理中呈現重數量、輕質量，重申請、輕利用的特點。之所以重視知識產權，一方面，在很大程度上是因為科學論文和專利數量正在成為科研人員升職、晉級、評聘的關鍵要素，也成為科研機構彰顯其科研實力的重要指標。因此出現了科研人員為求數量而將一些市場前景不明，價值不大的成果申報專利，或者將一個專利分拆成多個專利的情況。另一方面，目前我國國立科研機構的知識產權管理在很大程度上還停留在專利統計、獎勵申報和評審等事務性工作方面，而對知識產權的開發利用和產業化等知識產權管理下游階段的工作還遠沒有提上日程，導致我國專利技術應用轉化率遠低于發達國家水平，從整體上來說影響了我國的科技競爭力。這些簡單化的認識曲解了知識產權制度的社會意義。
1.4.2缺乏專職知識產權管理機構和專業知識產權管理人才目前我國國立科研機構的知識產權管理通常屬于科技處的職能，科技處工作內容繁多，對知識產權管理重視程度不夠，這就使知識產權工作往往局限在成果管理的工作層面，缺乏對知識產權的申請、保護和利用上中下游管理工作進行有機結合的統籌考慮，難以進行全過程的管理。此外，負責知識產權管理的工作人員中很多都沒有法律背景，也不具備相關專業知識，難以實現知識產權的高層次管理。
1.4.3知識產權管理制度不健全根據上文對國立科研機構知識產權制度建設情況所作調查，目前2／3以上的科研機構還沒有形成規范的內部知識產權管理規章制度。而在已經制定規章制度的科研機構中，除了少數幾個單位制度建設比較成熟、可操作性強之外，其他絕大多數科研機構的知識產權制度本身也存在諸多問題，有待完善。
2國外著名科研機構的知識產權管理策略
2.1德國馬普學會(MPG)
馬普學會(TheMax-Planek—Gesellschaft，MPG)是德國也是國際知名的綜合性學術科研機構，成立于1948年，旨在推動科學領域的研究，下設80個科研機構和一些臨時研究中心。
MPG在眾多研究計劃中積累了相當多的研發成果，其中不乏有商業價值者。因此，MPG在1970年設立了馬普學會專利辦公室，后轉制為嘉興創新公司(GarchingInnovationGmbH，GI)，負責對研發成果的管理和知識產權的應用。
GI的工作人員包括科學家、經濟和法律專家以及專利工作人員，主要任務是：向研究所提供知識產權應用方面的信息；向科學家提供知識產權方面的建議；評估發明人的知識產權及其商業價值；聘請專利律師確定專利申請范圍、談判專利許可和優先協議；引導發明人與企業合作；在評價發明人思路、風險基金申報、支持的獲取等方面給予指導；在知識產權應用過程中提供數據庫、保護期限、商業利益劃分、會談和發明人聯系方面的幫助等。
GI非常重視專利申請的審查與評價，認為專利申請的審查有利于對專利轉化的可行性進行研究和審查，從而可以促進專利的后期轉化，同時也有利于對非專利信息和專利信息的收集和分析，并借此判斷專利是否能反映技術發展的趨勢。GI的知識產權管理工作在實際操作中取得了很好的效果，不僅提高了MPG的專利申請數量和質量，而且通過專利技術許可和創辦新公司等方式加快了專利技術的產業化過程，實現了專利技術的經濟效益。
2.2法國國家科研中心(CNRS)
法國國家科研中心(CentreNationaldelaRecher—cheScientifique，CNRS)成立于1939年，是歐洲最大的基礎研究機構，下轄7個學部和2個國家研究所。
1992年，CNRS協同其他國家科研機構成立了法國科學發明和轉化公司(FISTS.A)，作為管理其科研成果的專門機構。FISTL6j的服務包括：評價和選擇創新項目、制定和執行保護戰略，并將新技術進行直接的或在線的產業合作研究、資金注入和技術轉化合同談判、幫助發現和管理初創企業等。
CNRS采取了一系列措施來促進知識產權的應用，包括：①制定創新法(InnovationLaw，1999)，以此來鼓勵研究人員成為企業家，并通過孵化器和其他鼓勵措施對其進行支持；②建立信息中心，促進實驗室研究信息的傳遞，鼓勵向缺乏研發能力的中小企業進行技術轉讓；③進行專業培訓，通過對科技人員與產業界的合同關系、知識產權管理和其他相關培訓來增強實驗室創新成果向私營部門的轉化應用。
2.3美國國立衛生研究院(NIH)
美國國立衛生研究院(NationalInstitutesofHealth，NIH)是世界上最大的醫學研究及資助機構，成立于1938年，目前共擁有27個研究所及研究中心。
NIH非常重視科技成果的管理和轉化，專門成立了技術轉讓辦公室(TheOffice0fTechnologyTransfer，OTT)，對NIH的發明資產進行評價、保護、監控和管理。OTT的職責包括對每個研究項目進行評估、跟蹤和管理，監督專利實施、談判、許可證合同，提供合作研究和開發合同(cRADAS)政策回顧等。
在NIH中，OTr占有重要地位，直接受NIH主任管轄。OTT的辦公室雖然設在NIH總部，但實際上所有的運作卻是滲透到NIH每一個組成機構之中。OTr在NIH的每一個機構和研究中心都設有“技術發展協調員”，負責與具體項目科學家進行聯系，了解項目情況。為了促進技術轉讓，OTr在美國的許多大學都設有自己的技術轉讓辦公室，如加州大學、馬里蘭大學、華盛頓大學等。技術轉讓成功后，OTT會給予大學一定比例的許可費收益。
在經費支持方面，與馬普學會各研究所承擔專利申請費用不同，NII-I的專利中請費用不需研發機構承擔，而是由OTT統一負責，而且對于任何有商業應用價值的產品，OTr都會盡力促進其商業化運作。另外，為促進研發機構的成果產出，OTT還規定，成功實現技術轉讓后將技術轉讓費的15％或25％返還給技術研發機構，但不得超過15萬美元。
從以上案例可以看出，國際著名科研機構非常重視知識產權管理工作，都設立了獨立的知識產權管理機構，這些機構逐漸發展演化成專職的知識產權管理公司，配備了具有多種學科和知識背景的管理人才。一方面對科研機構的科技成果產出進行評估，選擇合適的知識產權保護方式；另一方面積極開展科技成果和知識產權的商業和產業轉化與利用，促進先進科技在各創新單元之間的流動，既實現了自身的經濟利益也發揮了知識產權的價值。
3完善我國國立科研機構的知識產權管理機制的對策建議
3.1樹立正確的知識產權管理意識
要積極開展對科研人員和其他管理人員的教育和培訓，一方面要明確保護知識產權的重要性；另一方面也要樹立正確的知識產權價值觀。政策制定者也要從有利于科學發展和技術創新的角度來制定政策，引導科研機構以更加合理的方式來評價科技成果和知識產權在機構科技評估和人員競聘中所發揮的作用。
3.2加快建立專職的知識產權管理機構
知識產權管理機構是知識產權管理的“作戰部”、“參謀部”和“后勤部”，設立專職的知識產權管理機構有利于集中人力、物力和資金從整體上規劃和組織知識產權的創造、申請、保護和利用的全過程，有利于充分調動管理人員的積極性，使其集中精力專職服務于知識產權管理工作。
3.3實行知識產權管理人員從業資格證書制度
知識產權管理人員的素質能力直接決定了知識產權管理水平的高低。隨著科技發展和新型科研合作方式的形成，科技成果產出和知識產權管理工作將變得越來越復雜，特別是在全球研發網絡背景下，知識產權管理工作可能會涉及多國利益，因此要求知識產權管理人員不僅要具有法律背景和相關專業技術知識，還要能夠靈活處理涉外知識產權事務。實行從業資格證書制度有利于培養更高層次的綜合型知識產權管理人才。
3.4完善知識產權管理制度
對知識產權的有效管理依賴于合理的知識產權管理制度，知識產權管理制度應該包括以下方面：科技成果登記制度；評估、選擇申請專利的種類及保護方式的制度；科技成果及專利資助和獎勵制度；知識產權質量評估制度；科技保密制度；對職工調入和離職人員簽訂知識產權保護協議制度；職工離職后的競業限制制度等。此外，知識產權管理制度的建設是一個不斷完善的過程，應該與時俱進，根據實際操作情況及時進行調整和補充。
3.5為知識產權管理提供充足的資金支持
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《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。
3、農業商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。
4、農業商業秘密。
指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。
5、農業著作權。
即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。
二、農業知識產權司法保護的特征
受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權利主體的難以控制性。
受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；
3、產權價值標準的不確定性。
農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。
4、侵權數額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。
三、農業知識產權侵權鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。
四、關于證據保全的問題
在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；
2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。
目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。
五、利害關系人訴權的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
篇10
一、以工具主義的知識產權觀為指導
制定知識產權戰略，首先應對知識產權有一個正確的認識。在知識產權問題上，有自然法權和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權的法哲學模式，承襲法哲學家關于一般財產權的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產權倫理上的正當理據。其要旨在于確立知識產權的自然權利地位，認為知識產權合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產權即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權的特征。而工具主義的知識產權觀，認為知識產權是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產權制度能增進社會福利，實現特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產權政策，應完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產權談判中，西方發達國家總是強調知識產權的勞動價值屬性或人格關聯性，有意無意地推廣自然法權的知識產權觀念。如微軟，為保障自己的知識產權利益，以“知識產權海盜”比喻一些侵權行為，在倫理上丑化發展中國家形象。這就迫使發展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優勢的知識產權，維護其國家或產業集團的經濟利益。
我們在制定知識產權戰略時，應堅持工具主義的知識產權哲學觀念，把知識產權戰略作為實現民族復興、增進社會福利的一種系統化的政策手段。要對知識產權有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產權上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務的前提下，擯棄那種知識產權保護越高越好的看法。要從我國國情出發，以有利于維護本國產業利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關聯方權益的均衡的知識產權法律。
二、堅持企業在知識產權戰略中的主導地位
在知識產權的創造、應用、保護、人才培養等方面，最終的動力來源于企業的國際和國內競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。
筆者認為，應堅持企業在知識產權戰略中的主導地位。怎樣激發我國企業、學校、科研院所乃至個人等知識生產主體在發明創造、作品創作、品牌培育上的積極性，是國家知識產權戰略需要考慮的核心問題，也是國家知識產權戰略的主要目標。如果不能保護知識產權，防止侵權行為，必然損傷知識生產的積極性。為此應對具體的司法制度、行政執法制度進行調整，使之能更有效地保護知識產權，也避免給外國以批評的口實。政府的作用，不是越俎代庖，替代企業去做知識產權工作，而是引導和服務。具體表現在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業的知識產權創造、應用、保護創造良好的法律環境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務，為企業提供專利、商標、版權等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產權知識，提升民眾的知識產權意識，加強企業、科研院所對知識產權重要性的認識；五是通過高校培養知識產權專業人才。
知識產權戰略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產權戰略：微觀層面各企業可以有自己的知識產權戰略；在中觀層面各地方區域，一省或者一市，可以制訂各自的區域知識產權戰略。中央政府、地方政府、企業各司其職，三個層面的戰略相互補充，協調一致，才能使我國的知識產權建設得到切實推進。
篇11
有律師認為，造成這種現象的主要原因是一直以來房地產開發商對知識產權的漠視。劉文斌律師說，全國的房地產商眾多，僅北京就有3千多家，但注冊擁有全國知名品牌的房地產開發商卻少之又少。
來自權威部門的一組數據也證實了這一點：據上海工商局提供的資料顯示，截止到2002年11月，上海的有效注冊商標總量已達6.36萬件，其中房地產商標僅85件，而在198件通過認定的“上海著名商標”中沒有一件是房地產商標。由北京工商局提供的資料則表明，在北京通過認定的173件“馳名商標”中，也沒有一件房地產商標。
與這組數據相映襯的是：房地產的“克隆”現象幾乎達到了瘋狂和泛濫的地步。北京是盛產房地產概念的地方，每一次概念炒作的成功都會使得這一概念在全國遍地開花。而被稱為房地產項目臉面的案名就成了這場“災難”中受害最深的一個。
比較著名的案例是，2003年繼現代城之后北京先后出現了案名為“后現代城”、“西現代城”的項目。而這兩個項目案名的“克隆”直接導致了現代城的締造者、中國著名地產商潘石屹的尷尬。據悉，潘石屹曾表示要直接采用訴訟手段進行“維權”。但潘石屹的最終放棄也說明了房地產開發商缺乏較強的知識產權保護意識。
另有消息，去年年底張寶全花200萬購買的“蘋果”案名，如今北京的“蘋果”尚未成熟，石家莊倒先有“蘋果”已經飄香了。而且石家莊的這個“蘋果”樓盤，不僅案名相似，就連張寶全的精典智囊團研究出的“青蘋果”、“紅蘋果”、“轉基因蘋果”等蘋果系列的社區創意也原樣照搬。
事實上，還有更多諸如“某某華庭”、“水榭花都”、“納帕溪谷”、“太陽城”、“東方銀座”的案名更是散落在祖國的大江南北。
種種跡象表明，房地產開發商之間已經習慣了這種“你原創，我拷貝”的經營理念，而他們之間的相安無事似乎更是達到了默契的境界。有律師告訴記者，可以毫不客氣地說，開發商對知識產權的漠視已經到了一個非警醒不可的地步了。
“第一案”驚醒地產商
深圳美地訴上海龍蒼的“香榭里”一案成了警醒開發商的重大事件。據悉，此案訴訟標的高達1440萬元！美地置業有關人士稱，在成都、北京、杭州等地都有與“香榭里”品牌相同或近似的房地產項目，據不完全統計已近50個，而美地置業將對這些侵權行為逐一進行“維權”行動。
業內人士稱，此案是中華人民共和國有史以來無形資產保護及商標保護糾紛案涉案標的金額最大的商標糾紛案件，同時也是中國房地產領域中知識產權保護的“第一案”。盡管此案一拖再拖還沒作出最終判決，但這一事件卻給那些缺少知識產權保護意識的地產商們敲響了警鐘。
與此同時，一個顯著的變化就是，北京的地產大腕潘石屹、張寶全等都紛紛開始著手項目的商標注冊及保護工作。據悉北京“美然。香榭里”的開發商已經準備放棄這個案名，其新開盤的二期將另取案名。各地凡與“香榭里”案名相似或雷同的項目開發商們都在思量著如何準備應訴或另取新名。
而法律界對此案的議論更是不少。北京信杰律師事務所王仕平律師認為，“香榭里”之案，無論從法律角度還是從房地產業發展的角度看，都具有開創性的意義。他說，此案的出現有利于提高開發商對商標、外觀設計等無形資產的保護意識。顯然現在對品牌實施必要的保護措施，乃是房地產企業的當務之急。
也有律師認為，房地產業做為一個特殊的商品行業，具有投資規模大、影響力持久等特點。因此，房地產商標侵權相對于其他商品商標侵權，其無形資產的破壞力會更大，影響也會更深遠。
此案的原告方律師華律師在接受本刊記者采訪時表示，由于案子尚未最終判決，不便接受采訪。但他還是提醒開發商們應該從這一案件上得到一些啟示。
房地產知識產權瓶頸
盡管房地產商們已經開始注重自己的品牌保護，但有不少專家紛紛表示：目前我國房地產知識產權相關的法律法規及司法實踐當中還存在許多瓶頸。
著名知識產權法專家、北方工業大學法律系教授王素娟告訴本刊記者，目前房地產市場上普遍存在著營銷策劃方案、廣告設計、園林規劃、墻面外觀、戶型設計等被“克隆”的現象。一旦發生訴訟，在這類案件的具體審判中，法官裁量的是這種“克隆”行為有沒有直接使用被抄襲的實質性內容，如果實質性內容相同則構成侵權。但同時王教授表示，實質性內容的界定雖然有一些法律的規定，而更多是依賴于法官的自由裁量權。這也是知識產權案件審理的一個共同特點。因此，對實質性內容認定的不同，判決的結果往往也不一樣。當諸如“西現代城”剽竊“現代城”文案設計這類行為若發生訴訟，在審理時就會存在很大變數。
北京富力地產的總經理謝強認為，盡管目前在房地產業中知識產權侵權行為很多，但如真要追究，受害者開發商根本耗不起這個精力。有的即使判了也只能拿回幾萬元錢，得不償失。因此，謝強建議，房地產作為一個綜合性的行業，其中所涉及到的各行各業的知識產權太多了，當務之急是政府制訂出一個專門的標準，這樣才能加強開發商的維權和尊重無形資產的意識。
另外，北京集佳專利商標事務所商標部主任劉文斌告訴本刊記者：“目前一般國外公司商標保護都會采用商標貯備的方法，當企業的名稱、圖形等LOGO一經設計出來，就立即將其注冊。而我國的商標保護還略有不足?！?/p>
“香榭里”案
從1997年開始，深圳市美地置業發展有限公司在深圳市福田區農園路，獨家投資開發了“香榭里花園”，總投資約15億元人民幣。世界排名前五位的兩家設計公司（美國RTKL國際有限公司和澳大利亞BELT－COLLLINS國際怡景設計有限公司）為該項目進行了總體規劃設計和園林景觀設計。
1999年，“香榭里花園”的設計參加了由美國太平洋沿岸建筑聯合會、西部建筑展示會及美國知名建筑雜志舉辦的、被譽為建筑界奧斯卡的第36屆“金塊獎”的評比，并獲得25英畝建筑面積以內評選范圍的“最佳規劃獎”，成為首個獲得此獎的中國住宅小區。
2003年，已經建設完的“香榭里花園”再次獲得第40屆“金塊獎”的“卓越成就大獎”。由此，“香榭里花園”成為深圳乃至全國的知名地產品牌。
篇12
1.1探礦權的字面解釋
根據辭海的解釋，“探”一字有摸索、探測、尋求之意。由此可見，“探”作為一個實意動詞，本身就蘊涵著一種創造性智力勞動的意義，經過“探”所產生的勞動成果，理所當然應該是一種智力成果。因而探礦權，顧名思義，即是指基于摸索、探測所取得的有關礦產資源信息、技術等成果而享有的權利。對于“探礦權”這一概念的字面含義的理解，可以比照“著作權”這一概念來解釋?！爸钡淖置婧x可以簡單理解為撰寫，它本身也是一種創造性的智力勞動，“作”即作品，也就是“著”這一勞動所產生的成果，二者結合起來，所構成的著作權，是指作品的創造者對其創作完成的作品所享有的權利，視為知識產權的一種。由此可見，探礦權的組詞結構與著作權類似，字面含義也符合知識產權所保護的智力成果的特征，因此應納入知識產權的范疇。
1.2探礦權的法律含義
理論界在對探礦權進行定義時，依據其定義時涵蓋的具體權利內容的多少不同，有三類觀點。一是狹義說，該主張的代表就是1994年3月國務院的《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第六條規定：“探礦權是指在依法取得的勘查許可證規定的范圍內，勘查礦產資源的權利”。在金瑞林先生主編的《環境法學》介紹了這種觀點，江平先生主編的《中國礦業權法律制度研究》一書中也持這種觀點。該觀點僅著眼于“勘查礦產資源的權利”，即勘查權，對探礦權的界定相對狹隘；二是保守說，如崔建遠先生認為：探礦權是指探礦人在已經登記的特定礦區或者工作區內勘探一定的礦產資源，取得礦石標本、地質資料等的權利。三是廣義說，探礦權是指權利人根據國家法律在一定范圍、一定期限內享有的對某地區產資源進行勘查并獲得收益的權利。廣義說實際上既包括了勘查權、取得礦石標本、地質資料等權利，還將“優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權的權利”等收益權能涵蓋其中。從我國目前《礦產資源法實施細則》第十六條中規定的探礦權人所享有的具體的七項權利及相關法律法規規定的其他權利來看，“廣義說”對探礦權所下的定義是較為準確和完整的。
因此，探礦權可以定義為：探礦權是指權利人依法在一定期限和一定范圍內享有的對某地區進行勘查并基于勘查成果而獲得一定收益的權利。從該定義可以看出，探礦權的權利人取得礦石標本、地質資料等權利，實際上是對其智力成果的享有權，而“優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權的權利”即是對其智力成果的使用權，與知識產權制度中知識產權人享有的權利完全吻合。
二、從探礦權的特征探析其知識產權屬性
首先，探礦權具有較強的法律規定性。探礦權是指在依法取得的勘查許可證規定的范圍內勘查礦產資源的權利。探礦權是因申請而取得的，申請人作為探礦權的主體，其主體資格具有法律規定性；探礦權作業的范圍是許可證規定的區域，不能超出這個區域，如果確實需要超出，要進行變更登記，探礦權的行使范圍也具有法律規定性；探礦成果的轉讓和公開性、直接支配性、強制使用性、時間存續性，特別是它的財產性，非法律明確規定難以實現。
其次，探礦權具有專有性。探礦權是政府對探礦權人的一種行政許可，不允許其他主體未經許可而進入劃定范圍內進行礦產勘查工作。探礦權具有排他性，設置探礦權的最初動因就是避免不同主體在同一區塊同時進行礦產勘查的重復交叉現象。探礦權若無特別約定專屬于探礦權人所有，具有專有性。
最后，探礦權具有差異性。探礦權設置的程序、許可權限和尺度，對不同礦產種類有不同規定。由于礦體(床)的隱蔽性，成礦地質條件和礦體(床)賦存地質環境的復雜性，地質認識的有限性，不僅使探礦具較大的風險性，也使探礦過程往往有一個多次反復認識的過程。探礦發現率的高低，對地下情況描述的準確與精確程度，與探礦者掌握地質理論的多少，經驗是否豐富，探礦工程部署是否得當，信息采集、提取的技術是否先進，辨識能力的強弱，有著極為密切的關系。探礦權因各種因素的影響具有差異性。
三、從探礦權的客體探析其知識產權屬性
1探礦權的客體不是物，因而探礦權不是物權
物權成立的前提是對物的占有，沒有物，就一定沒有物權的存在，且此處的物，是指能滿足人的需要，能為人所支配和控制的實在物質對象。有人認為探礦權的客體是礦產資源，因而探礦權屬于物權。這種觀點是不堪一擊的。如果是物權，那么當探礦權人取得這項權利的時候，他就應該開始占有、支配作為客體的礦產資源，享受其所帶來的利益，然而根據現行礦產資源法的規定，探礦權是指在依法取得的勘查許可證規定的范圍內，勘查礦產資源的權利。探礦權法律關系在申請人經批準取得礦產資源這一法律事實發生時就已產生，勘查許可證的頒發，確立了探礦權人的所享有的權利和承擔的義務?？梢姶藭r探礦權人對礦產資源。
并未實際占有，也不可能實際占有，更不可能按自己的意愿和行為對此進行直接的管領、支配、并享受其利益。顯然探礦權不可能具備物權的絕對性、支配性、一物一權等特征。
2探礦權的客體是地勘成果，因而探礦權具有知識產權屬性
探礦的本質是探礦權人對某一區塊投入信息(即理論、經驗、對前人成果的認識)，采用適當的手段、方法、技術采集新的信息(表現為地質描述、圖形、數據等)，對信息進行理性思考，加工組合成新的信息，而形成的各階段普查或勘探報告則是信息的表達。由此可見，關于礦產資源的信息及其表現形式——勘查報告，即創造性智力勞動成果是探礦權的客體。地勘成果具有知識產權特性，體現在以下幾個方面：
首先，地勘成果可以作為發明創造受到專利權保護。地質勘查以地質觀察研究為基礎，根據任務要求，往往要選用一些必要的技術手段或方法。這些方法或手段的使用或施工過程，也屬于地質勘查的范圍，其中如果有符合新穎性、創造性、實用性的技術方案，完全可以申請專利，作為發明創造受到專利法保護。
其次，地勘成果權可以作為作品受到著作權的保護。著作權法所保護的作品，要求具備獨創性和可復制性。成果地質資料中相當一部分符合獨創性和可復制性的文字報告、分析圖表等，屬于文字作品和圖形作品，其表達形式受著作權法保護?！兜刭|資料管理條例》第十六條規定：“涉及國家秘密或者著作權的地質資料的保護、公開和利用，按照保守國家秘密法、著作權法的有關規定執行。”可見，我國現有的行政管理法規也承認部分地勘成果的作品性質。
再次，地勘成果可以作為商業秘密受知識產權法保護。構成商業秘密要符合信息性、未公開性、實用性和保密性等條件。地勘成果(也稱“地質信息產品”)從概念和構成條件上講，除去已經公開的部分，受到著作權、專利權保護的部分，其它相當一部分信息都可以納入商業秘密的保護范疇。這些信息不為公眾所知，具有實用性和商業價值，實踐當中地勘單位和國家地質資料管理部門也多采取保密措施不予公開。信息所有人依法享有商業秘密權。
探礦是對客觀世界的認知，是一種科學發現，是對礦產資源客觀存在的真實反映，礦產勘查成果是探礦權人的創造性勞動—科學研究成果。探礦是發現礦產資源信息的過程，探礦權的目的物是礦產資源，探礦權的客體是勘查成果，是礦產資源信息及其載體，目的物與客體分開，正是知識產權的重要特征之一。明確探礦權的知識產權屬性，對于維護探礦權益、促進礦產勘查發展具有重大現實意義。
參考文獻：
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蔣承菘.地質礦產行政管理[M].北京：地質出版社，1998.
張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，2003.
篇13
世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示“知識產權為私權”。在諸多知識產權國際公約中，《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性，即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。這一規定不僅說明了知識產權在私法領域中的地位，而且厘清了知識產權和相關法律制度的差異。
“知識產權為私權”是近代社會法律革命和制度變遷的結果。知識產權制度的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權擅變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權，它以君主教令或政府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者進行制造、銷售某種產品的權利。特許權的保護是一種“欽定”的行政庇護，而不是法定的權利保護。在中世紀歐洲的許多國家，特許權并沒有制度化、法律化，換言之，特許令狀僅限于個別保護、局部保護。17世紀時期，由于封建諸侯分立割據，一些國家的王室所賦予的特許權在許多地方失去效力。這說明，特許權不是基于智力創造，依靠國家法律而授予的一般意義上的私人財產權。爾后，由于封建王朝的衰落和私權觀念的進化，市民階級主張對印刷品、專營品應產生一種新的權利，即“精神所有權”。在英國，出版商試圖以自然法思想為基礎，對自己的專有出版權賦予新的理論光環，即出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生，而應基于作者精神所有權的轉讓而取得?！熬袼袡唷崩碚撜J為，作者和出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權，因而將這種權利視為所有權的一種。〔1〕在法國，所有權的絕對概念自1789年大革命時期得以確認后，其意義一直有擴大的趨向。這種概念擴張首先表現在知識產權領域，用以“適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同的大量的支配權類別”。在這里，“精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種”?！?〕對于私權制度構建而言，所有權廣義論或是“精神所有權論”不是一種制度創新，而是一種簡單的概念模擬，其理論存在有明顯的缺陷摘要：第一，將所有權的概念應用在非物質財富的權利形態上，導致“使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍”。〔3〕盡管所有權和有關精神產品的權利具有某些共同特征，但后者具有不同的性質，即非物質化的財產權利遵從的應是有別于所有權制度的其他法律規定。第二，從所有權的原來含義來講，知識財產所有權并非傳統意義上的所有權。它未設定于物之上，而是植根于創造性的知識產品，后者是非物質性的另類客體。因此，我們有必要“從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來”，“產生出和有形對象十分疏遠的權利形式”?！?〕這一權利形式就是知識產權。知識產權制度的確立，完成了非物質財產的權利形態從特許之權權到法定之權的制度變革，變革的結果使得知識產權嬗變為一種新型的私人財產權。
“知識產權為私權”，是以智力勞動為“源泉”，以法律確認為“根據”。在近代思想家的著述中，從洛克、斯密到馬克思都建立了自己的“勞動價值學說”，這就為我們解釋知識產權的合理性提供了必要的理論基礎。洛克基于自然權利的理論，闡述了勞動是獲得私人財產權的重要途徑以及勞動使人們獲得私人財產權的合理性。〔5〕正如有的學者所指出的那樣，洛克財產權勞動學說的思想貢獻表現在摘要：其一，天賦權利的學說倡導一種權利本質，成為財產個人主義、所有權絕對思想的基石；其二，勞動價值學說為財產權找到合理性基礎，并確立社會發展的核心價值；其三，擴張了人格權（創造物是自己人格的擴張），使財產權具有了人權基礎?！?〕馬克思的經典勞動價值論則進一步揭示了生產者運用生產資料在生產勞動中形成商品價值并導致資本增殖的奧秘，即商品價值論包括物化勞動將生產資料轉移到商品上的價值，也包括活勞動新創造的價值。馬克思的勞動價值論，雖然是從生產勞動創造有形商品分析中產生的，但其基本觀點有廣泛的適用性?！?〕上述思想家的理論具有不同的社會意義，但都正確地說明勞動創造價值、勞動產物屬于勞動者的重要意義。應該說，今天所主張的知識價值論，是近代勞動價值學說的新發展。對這一學說我們可以作出如下新的闡釋摘要：社會勞動既包括體力勞動，又包括智力勞動；生產商品不僅是物質生產中的實物形態的商品，還包括精神生產中的非物質形態商品（如知識產品）；活勞動不僅創造物化商品價值，而且創造知識產品價值。根據上述理論，我們不難得出以下結論摘要：知識產品是智力勞動的產物，智力勞動者應對其知識產品享有財產權，即知識產權。強調知識財產的本源性，是對有關知識產權產生的傳統理論的一種修正和補充。在20世紀80年代中國早期的知識產權著述中，許多學者（包括筆者本人）都把“國家授予性”或“法律確認性”作為知識產權的基本特征之一。這種說法是必要的，但卻是有缺陷的。知識產權需要主管機關依法授予或確認而產生，緣由于其客體的非物質性摘要：第一，知識產品不具有傳統財產的外部有形性特征，“諸如申請、審查、登記等程序能夠發揮公示功能，可以使得知識產品的權利形態取得公信力”，即智力勞動者對無形的精神產品在法律庇護下也能享有財產權利；第二，知識產品并不當然就是知識產權的客體，確權程序在于判定“知識產品是否為創造，而有別于純粹自然狀態的東西”.〔8〕換言之，只有具備法律保護條件的知識產品，才能成為知識產權的客體；第三，知識產品輕易溢出智力勞動者的實際控制而為他人利用，在知識產品不能象有形物品那樣進行管領的情況下，它有賴于國家法律的非凡保護，即通過法定程序授予智力勞動者以獨占性權利，排除其他人對知識產品的非法利用。在知識產權取得的過程中，“國家授”或“法律確認”是必要的，這是因為知識產權的獨占性特征，靠智力勞動本身是無法產生的，這恰恰是法律制度設計的結果。但是，將“國家授予”或“法律確認”看作是知識產權產生的直接原因是不科學的，它忽視了智力勞動對知識財產的本源性意義。為彌補這一理論疏漏，筆者近年來提出知識產權產生法律事實構成理論，即知識產權的原始取得，包括智力勞動者的創造（事實行為）和主管機關的確權行為（法律行為）.〔9〕這一說法似可從國外學者的相關著述中得到印證。美國版權專家Patterson等人在闡述著作權的產生時，將智力創造稱之為權利產生的“源泉”（source），而將法律規定概括為權利取得的“根據”（origin）?！?0〕這種解釋對于我們探索知識產權作為私權的本源性和合理性是大有比俾益的.
“知識產權為私權”，在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式，這一財產權即是無形財產權。從古代羅馬法到近代民法典，所創設的財產權利制度概以物為中心展開。在羅馬私法體系中，羅馬人以物作為客體范疇（主要是有形的物質客體一一有體物，也包括無形的制度產物一一無體物），在此基礎上設計出以所有權形式為核心的“物權”制度，建立了以物權、債權為主要內容的“物法”體系。1804年的法國民法典和1896年的德國民法典，或承認無體物，但專指具有財產內容的抽象權利；或以有體物為限，沒有無體財產的概念。上述物權制度都沒有涉及以知識產品為對象的無形財產。這就是說，知識產品及其權利形態，是無法進入到羅馬法以來所建構的物和物權的體系之中。換言之，知識產品是獨立于傳統意義上的物的另類客體，以知識產品作為保護對象的知識產權是和有形財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。馬克思在敘述經濟和法律的關系時說道摘要：“每當工業和商業的發展創造出新的交往形式……，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式”.〔10〕無需諱言，正是由于商品經濟和科學技術的發展和推動，才產生了一種和有形財產不同的新型財產形式。這一制度，最先為近代資本主義國家所承認，爾后為現代各國普遍接受。我們說，知識產權是私權，這種私權實際上是一種無形財產權。將知識產權理解為無形財產權，對于我們準確把握知識產權的體系范圍是有重要意義的，這主要涉及發現權、發明權的歸屬新問題。有的學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權，包括發現權、發明權，其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定，且我國民法通則明確對上述權利給予保護?！?2〕有的學者甚至認為，不應簡單地將知識產權定義為無形財產權，它應該包括無形財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬于后者。〔13〕也有學者持相反意見摘要：有的認為，科學發現不宜作為知識產權的保護對象，世界上絕大多數國家的法律及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。〔14〕有的進而認為，諸如發現權、發明權以及其他科技成果權并非是對智力成果的專有使用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利，該項制度應歸類于科技法。〔15〕筆者認為，私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本義而言，應屬于此類知識財產私有的權利。〔16〕知識產品是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，并非采取整潔劃一的私人產權“形式。就科技成果和某些技術成果（即發現和發明）而言，它們概為非市場機制的產權形式。發現權、發明權制度即是通過對科學成果或某些技術成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價，由國家給予獎勵，即頒發發現、發明榮譽證書、獎章和獎金。和此相對應的是發現、發明成果的所有權名義上屬于國家，但實際上任何人可以元償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權，假如將發現權、發明權等公有產權納入知識產權體系，那么知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特征、知識產權的無形財產意義等將不復存在，這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。
《知識產權協議》宣稱知識產權為私權，強化了發達國家對知識財產進行私權保護的主張，但同時又兼顧了發展中國家提出的知識產權的公共政策目標。在西方國家，私權神圣是一項基本的法律原則。承認知識產權為私權，意味著知識產權和其他有形財產所有權一樣都處于同樣的私權地位，從而在理念和制度上可以為知識產權提供可靠的法律保障。〔17〕提高知識產權保護的標準和水平是知識經濟條件下促進技術創新和文化創新的需要和必然結果，但以發達國家為主導的這種知識財產私權化在國內法和國際法領域的擴張也可能造成難以預料的后果。一方面，知識財產私權化在國內法領域的拓展，必然導致原來人們所共有的生產、技術、市場知識和技能開始劃歸私人領域，知識財富的公有領域相對地縮小，從而造成知識創造者的個人利益和知識利用者的公眾利益之間的沖突。〔18〕另一方面，知識財產私權化在國際法領域的加強，迫使經濟、技術、文化處于落后地位的發展中國家不得不接受以擴大私權保護范圍、提高私權保護標準為發展方向的國際知識產權新體制，這勢必造成他們和發達國家之間的不平衡。因此，《知識產權協議》在強調“知識產權為私權”的同時，也熟悉到各國知識產權保護制度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標，還熟悉到最不發達國家成員在國內實施法律和管理方面非凡需要最大的靈活性，以便他們能夠創造一個良好的和可行的技術基礎“.〔非凡是，和高水平的知識產權私權保護相比，《知識產權協議》對于相關公共政策目標所給予的關注是不夠的。國際人權組織認為，由于履行《知識產權協議》和實現經濟、社會和文化權利之間存在的沖突，因此，各國政府在進行相關立法時，應注重保護知識產權的社會功能符合其國際人權義務。
二、知識產權的人權定義
從《美洲人類權利和義務宣言》到《世界人權宣言》，主要國際人權公約都賦予了知識產權的人權意義?！?0〕這種權利包括兩個方面的內容，首先是創造者對自己的智力創造成果所享有的權利，其次是社會公眾分享智力創造活動所帶來利益的權利。這兩項權利緊密聯系在一起，都是國際社會承認的基本人權。這一規定揭示了知識產權制度的均衡保護思想，即知識財產獨占權的保護和知識財產利益的合理分享，構成了現代知識產權法的完整內容。
近代啟蒙思想家有關財產權和人權關系的闡述，是知識產權寓含人權蘊義的重要思想淵源。洛克在自然法的基礎上，強調了財產權在天賦人權中的核心地位。他認為摘要：財產作為人們生命和自由權的基礎，既不是來源于君主的賦予，也不是來源于人們的協議，而是在勞動基礎上產生的；財產權是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保護他們的財產，政府未經人民的同意不得取去人民財產的任何部分?！?1〕在洛克的理論世界里，財產權是一種和生俱來的天賦人權，政治社會及法律制度繼續存在的理由在于保護這種權利。盧梭盡管反對私有制，但他根據社會契約的理論，提出了私有財產權的主張，他認為，按照自然法的原則，人們要在完全平等的基礎上自愿結合，建立國家，制定法律，以便保護每個人的天賦權利一自由、生命和財產。在盧梭看來，財產權的確是所有公民權中最神圣的權利，它在某些方面，甚至比自由還更重要，〔22〕因為財產是政治社會的真正基礎，是公民訂約的真正保障“.〔23〕劉啟蒙思想家將財產權置入天賦人權的理論框架內，并賦予其獨立、核心的重要地位。這一思想的主要特征是摘要：第一，它是建立在抽象的人性論的基礎之上的是人的本質的體現，因而把人權看成是超時代、超社會的普遍權利，是永恒的不可剝奪的權利；第二，它強調的是個人權利，把個人和社會、國家對立起來。因此，按照啟蒙學者的理解，”人權，就是個人針對國家的權力“，或者說”天賦人權主要是用來對付國家的“；〔24〕第三，它將財產權視為天賦人權的核心內容，強調維護個人利益，”只有利己主義的個人才是現實的人“和”有感覺的、有個性的、直接存在的人?！啊?5〕一言以蔽之摘要：天賦人權就是利己主義的權利，就是私有財產神圣不可侵犯的權利。劃在歷史上，這種天賦人權理論，對于詮釋知識產權的基本屬性是有意義的摘要：首先，作為人權的知識產權是”天賦“的，即”和生俱來“的，它不應由國家特許而產生；其次，作為人權的知識產權是”普世“的，即為一種”普遍權利要求“，它不可能是個別或局部的行政保護。概言之，它是資本主義式的財產權，而不是封建特許權。但是，以天賦人權來解說知識產權也有明顯的缺陷摘要：知識產權的人權意義，不僅在于知識財產的私人權利保護，而且應考慮知識財產利益的合理分享。僅僅強調前者是不完整的，這是因為，精神生產是以依靠前人積累的知識為勞動資料、以抽象的知識產品為勞動對象的生產活動，勞動者的知識擁有量和創造性思維在勞動過程中緊密結合?！?7〕因此，知識產品既是創造者的個人財富，同時又是社會財富的一部分；換言之，知識財產只是在一定條件下、一定范圍內才作為獨占權利為個人所享有，受到法律限制的利益則是整個社會的共同財富。
不同歷史時期的不同法律文件，以不同的立法取向對知識產權的人權蘊意作出了說明。在西方國家，憲法性文件所規定的公民基本權利和自由，即是以實定法的名義反映了自然權利，〔28〕從而使得知識產權制度本身具有了人權意義。1789年法國人權宣言宣稱摘要：“自由交流思想和意見是最珍貴的人權之一，因此所有公民除在法律規定的情況下對濫用自由應負責外，都可以自由地發表言論、寫作和出版?！边@無疑將著作權提高到基本人權的崇高位置。美國憲法的制定者創造了“推廣知識、公共領域保留、保護創造者權利”三項知識產權政策，〔29〕其憲法修正案有兩個重要條款摘要：一方面規定國家不得制定有關法律以剝奪人民言論出版的自由以及其他自由權利，另一方面又授權國家制定法律對作者或發明人的專有權利賦予一定期限的保護。加拿大的權利法案作為議會通過的普通法案，最初僅具有政治宣言性質，爾后最高法院賦予其準憲法地位.以此作為保護公民權利的最高法律依據。權利法案有兩條涉及基本人權的規定摘要：一是每個人都擁有自由參加社會文化生活的權利，以享受藝術和分享科學進步的利益；二是每個作者都有權維護其科學、文學及藝術作品所產生的精神利益和物質利益。〔假如在普遍人權的視野中，公民基本權利在知識財產范疇主要有兩類，首先是創造者對其知識產品的專有權，即知識產權；其次是社會公眾對他人知識產品的利用權，即公眾對知識產權專用領域的“進入權”（美國憲法），分享社會精神財富的“參入權”（加拿大權利宣言）.
在20世紀以前，人權新問題均由一國權利宣言和憲法加以確定。知識財產保護和知識利益分享的新問題，往往依據國家政治、經濟、文化等制度的具體情形，以憲法性文件加以規定，是為國內人權。進入20世紀以后，以《聯合國》為開端，制定了一系國際性、地區性的人權，使人權成為國際法的調整對象之一，知識產權的相關新問題自此具有了國際人權意義。1789年通過的《世界人權宣言》和1976年生效的《經濟、社會和文化權利國際公約》，秉承聯合國建立的人權原則和標準，參照《美洲人類權利和義務宣言》，提出了知識產權意義上的三項人權，即參加社會文化生活的權利、享受科學進步及其產生的利益的權利、對自己的智力成果享有法律保護的權利。據外國學者對兩大公約起草歷史的回顧，“社會文化和科學進步”的人權條款被各國普遍接受，但對知識產權是否作為基本人權，則各國立場不一。后經一系列討論和辯論，創造者權利條款才寫進了兩大人權公約。這一歷史過程表明摘要：知識產權的人權地位曾經受到質疑。主張者認為，聯合國需要以道義和權威來保護各種形式的勞動成果，和有形財產一樣，知識財產也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享受文化和科學進步的利益和個人對知識的壟斷權利不能成為一談，這種權利有可能約束社會公眾對智力成果利益的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實現其他人權，即創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。〔31〕應該指出的是，國際人權公約有關知識產權的三個條款是緊密聯系、不可分割的。知識產權制度必須保證創造者的知識產權得到保護，同時還要保證這種權利應該促進而不是約束社會公眾參和文化生活和分享科學進步的利益。換言之，創造者的權利和社會公眾的權利相互依存，并非相互排斥；尊重創造者的權利，將保證社會公眾獲得更為豐富的智力成果。國際人權公約對三者關系的描述是宣言性的、概括性的，并未對創造者的權利的范圍和社會公眾的利益分享作出具體規定，但就制度層面而言，這一新問題在相關立法中即表現為知識產權的保護和限制。
在人權社會的語境中，知識產權的概念和制度功能有著更為全面而崇高的解釋。首先，知識產權被定位為一項普遍的人權。這說明，知識產權不是中世紀的特許之權，而是文明社會的普世之權。平等精神即是知識產權制度人權屬性的直接反映。知識產權法中的平等，是一種從事創造性活動的自由選擇，是一種取得創造者權利的機會均等，社會有責任向人們提供同等的機會。法律形式上的平等，即是機會的平等，至于人們從事何種創造性活動，取得何種結果，那是由人們的天賦、才能、機遇去決定的事情，應該答應存在差別?！?2〕知識產權作為普遍人權的社會要求是摘要：在一國范圍內，任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地受到保護；在涉外知識財產關系中，根據共同參加的國際公約或按照對等原則，對外國人；實行“國民待遇”的平等保護；在知識產權國際保護機制中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等保護，促進各國科學、技術和文化的發展。必須看到，在國際知識產權領域里，西方國家的現代技術和文化受到知識產權的嚴格保護，而發展中國家的傳統文化則很少得到相關法律的承認。為此，1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣板版權法》，其中專門規定了有關“本國民間創作的作品的保護條款；1993年聯合國專門會議通過的《土著居民權利宣言草案》呼吁，”土著居民有權獲得承認，他們完全擁有、控制和保護自己的文化權利和知識產權“.時至今日，采取知識產權保護傳統文化的只有少數發展中國家?？梢哉f，傳統文化和現代科技文化是人類社會過去和現在的聰明結晶，國際社會如不給予一體保護，知識產權的普遍人權意義將會黯然失色。其次，知識產權的保護對象是體現人類尊嚴和價值的智力成果。根據人權理論，諸如文學、藝術、科技等知識產品可以成為商品，但首先不是商品?！?3〕知識產品是智力創造者從事精神生產的思想結晶，它體現了個人的創造精神，又吸取了前人已有的創造成果；知識產品作為某一領域的系統知識，是以一定形式表現出來的某種自然科學、社會科學的成就，在商品經濟的條件下，大多還具有商品的一般屬性?！?4〕這表明，知識產品只是在一定的條件下才能成為知識產權客體，‘換言之，法律應限制知識產權的保護范圍，有些知識產品應列入私權客體的排除領域。例如摘要：違公共利益和公序良俗的知識產品，不受知識產權保護；不具有商品基本屬性，或是采用非市場機制保護的知識產品，不能作為私權意義上的知識財產；法定期間屆滿，享有專有權的知識產品即成為社會公共財富。有關知識產品獲取保護的條件，各項知識產權制度的規定是具體的、可操作性的。以知識產品的創造性條件為例，著作權客體要求是獨創性，專利權客體表述為首創性，商標權客體具像為可區別性。而人權公約則為知識產權客體構建了一種概括的、抽象的條件，要求受法律保護知識產品，應符合人類尊嚴原則和社會公共利益原則，這即是知識產權客體的人權定位。最后，知識產權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實現。就制度功能而言，人權公約要求創造者的權利和”參加文化生活“的權利和”享受科學進步及其產生的利益“的權利保持協調一致，這一人權因素應高于”操縱知識產權法的簡單經濟運作“。〔35〕從這一理念出發，知識產權法的價值應體現二元取向的要求。就立法目的來說，即是促進科技、文化事業發展和保護創造者利益并重；就專有權利來說，即是”保護“和”限制“兩者不能偏廢。筆者曾將平衡原則概括為現代知識產權法的基本精神?！?6〕這種平衡包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，公共利益和個人利益的平衡。借用美國學者的相關論述，應在保護專有權利的基礎上考慮社會精神財富的合理分享，一部現代知識產權法即是協調創造者、傳播者、使用者三者權利的平衡法?！?7〕
三、私權和人權統一范疇中的知識產權
私權和人權在本質上是統一的。就人權體系而言，私人財產權即是人權的基礎權利；就知識產權本身而言，它既具有私權屬性，同時又直接構成基本人權的內容。在私權和人權的統一范疇中理性地把握和熟悉知識產權，有助于我們全面考察現代知識產權制度的價值理念和社會功能。基于此，筆者以為應當確立以下兩個基本法律觀摘要：
一是私權神圣。私權是和公權即國家權力相對應的一個概念，指的是私人、個人（包括自然人和法人）所享有的各種民事權利。私權神圣，強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的非凡尊重和充分保護。私權神圣是人權主義思想的必然反映。“所謂人權主義即是21世紀的人文主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位，以權利為本位的價值觀念，將私人權利作為人權的基礎權利”.〔38〕具言之，知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎摘要：第一，以私權領域為依歸。知識產權是知識類無形財產的權利形態，其基本屬性和財產所有權無異，都應歸類于民事權利的范疇。人權保障的任務首先在于全面維系人的各項私權，私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二，以權利制度為體系。知識產權總會有若干程序法、公法的規定，但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序平權利管理程序、權利救濟程序等，概以創造者權利為中心，從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三，以權利中心為本位。所謂法律本位，是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言，在權利義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利。質言之，知識產，權制度是以權利為本位，在規范方法上是以授權性規范為主要內容，在立法重心上是以保護創造者權利為首要。
二是利益衡平。利益衡平是指當事人之間、權利和義務主體之間、個人和社會之間的利益應當符合公平的價值理念?！袄婧馄绞敲穹ň窈蜕鐣碌囊蟆?，〔39〕也是“人權思想和公共利益原則的反映”.〔40〕權利的基本要素首先是利益，利益既是權利的基礎和根本內容，又是權利的目標指向，是人們設定該項法律制度所要達到的目的（起始動機）之所在。因此，知識產權法所強調的利益衡平，實質上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。從人權主義的角度來說，知識產權制度所追求的利益衡平精神主要表現在以下兩個方面摘要：第一，本權和他權。創造者的權利即知識產權應為本權，是對知識財產依法進行全面支配的權利；傳播者、利用者的權利則為他權，是根據法律規定或本權人的意思對他人知識財產進行有限支配的權利。根據利益衡平原則，本權和他權的關系表現為摘要：主體之間公平相待，交換應該是有償互利的，但合理使用除外；知識財產利益合理分享，在法定范圍內應該兼顧各方當事人的利益，這具像為創造者權利、傳播者權利、利用者權利三者之間的協調。第二，私益和公益。出于公共利益目標，對創造者的專有權利進行必要的限制，以保證社會公眾對知識產品的合理利用。利用他人知識產品，或是基于表現自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社會公共衛生和生活的必要，這些都是正當的、合理的，其本身都是人權公約所要求的。按照國際知識產權組織的一位高級官員的解釋是摘要：“公共利益這種良好愿望本身包含著這樣的一種涵義，多數人的利益高于個人的利益，任何一個公民都應該為了全社會的共同利益而放棄個人私利?！?1〕
對知識產權進行私權定位，并將其建構在統一的法律價值體系中，不僅是理論上的偏好，更重要的是現實社會發展的需要。國際人權組織注重到摘要：知識產權幾乎成為一切經濟生活領域的中心。這意味著，涉及知識產權的國際條約、國家法典和司法裁決，對保護和促進人權都有著重大的影響。人權公約所規定的經濟、社會、文化權利更是如此?！?2〕這種影響有時是負面的，即作為知識產權的人權和作為社會、經濟權利的其他人權存在著實際或潛在的沖突。
沖突成因之一摘要：新技術革命對人權的影響。1968年國際人權會議發表了《德黑蘭宣言》，專題討論了現代科學技術對人權的影響。宣言指出摘要：“當近年來的科學發展和技術進展為經濟、社會和文化進一步打開廣闊的前景時，這些發展卻也可能危及個人權利和自由，并需要持續不斷地對其予以關注”。德黑蘭會議建議聯合國組織探究下列新問題摘要：（1）鑒于錄音技術，對隱私的尊重。（2）鑒于生物、醫學和生物化學的進步，對人格及身心健康的保護。（3）某些可能影響人們權利的電子產品的使用，以及在民主社會使用，應當設定的限制。（4）更一般性的是在科學和技術發展和人類的智力、精神、文化和道德進步之間應建立的平衡?！?3〕科學技術的發展，直接對人格尊嚴、表現自由、教育權、沈民健康權、環境權等產生影響，這些都是國際社會廣泛陳人的人權，而錄音技術、生物技術、電子產品等，又無一不是知識產權保護的對象。審查上述科學技術所帶來的積極影響和消極影響，處理各項權利之間的沖突，也就成為人權主義者和各國立法者所共同關注的新問題。
沖突成因之二摘要：新國際貿易體制隊人權的影響。1994年世界貿易組織的成立和1995年《知識產權協議》的生效，進一步強化了全球性的知識產權保護機構。在世界貿易組織的制度框架下，各國立法者不得不按照《知識產權協議》的標準修改基本國法，知識產權保護融入到新的國際貿易體制之中，2000年聯合國人權促進保護小組委員會發表了《知識產權和人權》的決議，審查了《知識產權協議》對國際人權帶來的影響，宣稱摘要：“由于《知識產權協議》的履行沒有充分反映所有人權的基本性質和整體性，包括人人享有獲得科學進步及其產生利益的權利、享受衛生保健的權利、享受食物的權利和自我決策的權利，所以，《知識產權協議》中的知識產權制度作為一方和另一方的國際人權法之間存在著明顯的沖突。”〔44〕對于人權社會而言，創造者的權利應視為人權，不論他們是個人、群體還是社團；另一人權新問題是，知識產權保護應和維護人類尊嚴和實現其他人權相一致。人權義務的位階應高于一切經濟政策和協議，具言之，國際知識產權公約的履行，應全面考慮國際人權公約所規定的義務；各國立法保護知識產權，其社會功能應符合國際人權義務。
依照國際人權標準，國際知識產權保護制度存在的主要新問題是摘要：
1.對創造者權利保護不完整。
承認創造者通過智力勞動而獲得精神利益和物質利益的權利，這是將知識產權視為人權的重要考量標準?！吨R產權協議》滿足了美國版權制度的一貫主張，將作者的精神權利排除在協議之外。這意味著，《知識產權協議》締約方兼為《伯爾尼公約》成員國有義務保護精神權利，但非公約成員國而僅為《知識產權協議》締約方卻沒有義務遵守這一條款。其后果是，違反該條規定并對精神權利造成損害時，不得提交世貿組織爭端解決機制解決。
2.對傳統文化保護不重視。
建立和本國文化傳統的實踐和復興相一致的知識產權制度，這是人權公約所主張的“和文化生活權利”的重要實現途徑。由于現行知識產權制度建立在獨創性或首創性要求的基礎之上，傳統或土著居民的知識或藝術形式，包括考古遺址、古跡、手工藝品、傳統設計、民族禮儀、民間傳說及地方視聽表演藝術等，無法采用著作權或專利權的保護方式?！吨R產權協議》對此未予足夠重視，這就忽視了對文化和知識多樣性保護的原則，導致一些國家或地區、一些民族或種族群體應有權利的喪失。
3.對公眾利益保護不理想。
保證社會成員享有生命健康的權利和適當生活標準的權利，這是知識產權制度所必須考慮的人權新問題之一?！吨R產權協議》規定了公共利益原則，答應違約方在制定或修改其國內法時，可以采取必要辦法摘要：（1）保護公共健康和營養；（2）促進對其社會經濟和技術發展至關重要的部門的公共利益。這一原則體現了基于公共利益所給予的人道主義關懷。但是，對于許多缺乏技術和生產能力的發展中國家和最不發達國家而言，不能適用強制許可、合理使用等辦法而獲得急需的有專有權的產品時，《知識產權協議》并沒有象制裁侵犯知識產權行為那樣，為非權利人利用知識產品提供一個有效的辦法。
4.對發展中國家利益考量不充分。
政治、經濟、文化的自決權，經濟和社會發展的權利，參和及分配人類共同遺產的權利以及要求健康和環境平衡的權利等，是第三代人權即集體人權的重要內容，反映了第三世界民族主義的出現以及它對權力、財富以及其他重要資源在全球范圍內分配的要求?！?5〕烏拉圭回合談判及《知識產權協議》給發展中國家和最不發達國家提供了協議遵守的過渡期，滿足了這些國家的一些訴求，但協議對發達國家的好處是顯而易見的。《知識產權協議》的形成，實現了發達國家在發起談判時意圖保護藥品業、電影業、通信業的戰略目標，在全球范圍內建立了一個較高標準和有力保障體系的知識產權制度，從而使得發達國家在國際貿易中繼續保持了技術優勢，一個以知識產權為后盾的技術優勢。據統計，在全球經濟中，工業化國家當前擁有全部專利的97%，另外70%的版權和許可證費收入為發達國家的跨國公司所獲得。〔46〕美國作為世界頭號科技經濟強國，既是世界的專利大國，其每年的專利申請量約占全世界總量的五分之一左右；同時也是世界級的品牌大國，全球10大馳名商標有9個名歸其下。這意味著，在知識產權高水平保護的條件下，主要受益者將是外國的跨國公司，而不一定會剌激當地的探究和革新。此外，由于發展中國家往往缺乏利用先進技術的設施和力量，無力充分地分享科學技術進步帶來的利益，從而在社會發展新問題上總是處于不利的地位。
上述新問題涉及知識財產領域個人利益和社會利益的調整，就制度設計而言，直接關系著知識產權的保護和限制。知識產權法對專有權利的保護并對其設定必要的限制，體現了法律對涉及知識產品的各種利益予以熟悉并加以協調，即是對社會關系的各種客觀利益現象進行有目的、有方向的調控，以促進利益的形成和發展。〔47〕的這種制度的平衡、協調功能主要表現在以下幾個方面摘要：
第一，絕對性權利和再創造自由。知識產權所有人的權利不應成為社會公眾從事智力創造活動的障礙。精神生產和智力活動是一個綿綿不斷的歷史過程，今人的創造動機受惠于前人智力成果的啟示，現實的知識產品往往是對前人思想結晶的借鑒，這些使用的自由意味著對絕對性權利的必要限制。為此，各國立法者創造了多種制度來維系后人的再創造權。例如，著作權法答應后來作者對前人的著作權作品的適當引用，專利法承認為科學探究或實驗目的而使用他人專利技術不構成侵權等。
第二，壟斷權利和言論自由。知識產品創造者的權利壟斷不應危及公民言論自由的憲法權利。從廣義上講，言論自由也是創造者的自由，它包括創作自由、學術自由、藝術自由以及出版自由等各項政治性權利。知識產權授予創造者以專有權利，使其愿意生產、傳播知識產品，從而保障了這種自由的實現；同時，言論自由也意味著廣大使用者交流思想、傳播信息資料的自由，美國最高法院將這種權利和自由概括為“說”、“讀”、“聽”、“印”。〔48〕知識產權限制的各項制度，在最大的程度上保障了為公共利益而設立的言論自由。
第三，個人權利和公共教育政策。發展教育事業，為公民受教育提供必要的設施、途徑和條件，是各國普遍推行的公共政策。受教育權是憲法規定的公民基本權利，因此知識產權不能妨礙基于教育目的而對知識產品的使用。假如對個人權利不加限制，則會產生創造者及其子孫后代的個人權利和社會公眾獲取人類文明權利之間的沖突?！?9〕各國立法明確規定，可以為教學目的而自由使用有專有權利的知識產品，但這種使用不得出于營利目的。
第四，專有權利和經濟發展。利用新的科學技術以促進社會經濟的發展，不僅是一國人民的共同愿望，也是國際人權中發展權的集中體現。為了推動經濟成長，社會總希望能應用最新最先進的技術，而這些技術往往受到專有權的保護。為了解決這一沖突，各國立法一般規定了強制許可使用、合理使用、緊急狀態下自由使用等制度，確保國家基于經濟發展對科技成果的吸收和應用。
第五，獨占權利和貿易自由。知識產權的獨占性品質，使得權利人可以控制知識產品的應用，其控制范圍的大小、控制力度的強弱，直接影響知識產品流通的環節和地域。為防止知識產權人濫用權利，阻滯知識產品的流通和傳播，各國立法者采取了包括“權利窮竭”制度的各種辦法?！皺嗬F竭”制度答應知識產權人僅在含知識產品的商品首次銷售時享有控制權，即權利人無權控制該商品以合法方式銷售或分發出去后的自由流轉，從而限制了獨占權利的壟斷，有利于貿易的自由往來。
在一國范圍內，知識財產領域各方利益的平衡和協調，是通過知識產權的保護和限制制度來實現的。各國立法者基于本國的社會發展目前狀況，從其經濟、文化、教育、科技政策出發，某一時期或注重于保護，或某一時期強調其限制，這些制度設計在不違反國際公約的前提下是不難做到的。新問題在于，當今知識產權國際公約本身，是否充分考量知識的創造者和使用者之間的相互利益，是否有助于社會和經濟以及權利和義務的平衡，則是值得思索的。必須看到，在國際貿易體系中，知識產權已經成為發達國家維護技術壟斷地位、保護貿易利益、強化國家競爭優勢的強大武器?！?0〕世界貿易組織制度框架下的《知識產權協議》，更多地反映了發達國家的利益和要求，結果造成了發達國家和發展中國家之間權利義務的不平衡。
近年來，圍繞著知識產權和公共健康新問題上的爭端，在第三世界力爭下，世界貿易組織部長級會議于2001年11月在多哈通過了《有關知識產權協議和公眾健康新問題的宣言》。在多哈會議上，以南非為代表的發展中國家有關尊重人的生命權、健康權、維護公共利益的呼吁，得到發達國家在知識產權領域的善意回應。多哈宣言確認困擾許多發展中國家和最不發達國家遭受痛苦的公共健康新問題的嚴重性；強調知識產權保護對于新藥品開發的重要意義，也承認這種保護對價格的影響所產生的憂慮；同意《知識產權協議》不應成為成員國采取行動保護公眾健康的障礙，這些行動包括每一成員國享有“強制許可”的權利，認定何種情況構成“國家處于緊急狀態或其他極端緊急的情況”的權利，構建自己的“權利窮竭”制度的權利。
多哈宣言的誕生是國際知識產權領域發生的重大事件。首先，它是一個重要的標志，反映了發達國家和發展中國家之間的利益沖突和協調，使得公共健康這一基本人權在知識產權領域得到重視，在一定程度上促使知識產權國際保護更多地考慮經濟技術落后國家的利益；同時，它也是一個良好的開端，昭示著發展中國家的立場、觀點在現行的國際知識產權體系下作為主流意識加以體現，這就進一步引發出傳統知識、生物多樣性、地理標記等更為廣泛的權利保護和利益協調的制度空間。
總之，在私權和人權的統一范疇內，進行一國知識產權的制度布置，以至構建整個國際知識產權保護體系，是非常重要而且必須的。我們有理由相信摘要：私權和人權共融的法律之光，既是保障知識創造者利益、促進精神財富增長的聰明之光，也是維系社會公眾利益、推動知識技術傳播的理性之光。
注釋摘要：
〔1〕SeeL.RayPatterson，StanleyW.Lindberg，TheNatureofCopyright摘要：ALawofUsers‘Right，TheUniversityofGeorgiapress，1991；[日阿部浩二摘要：《各國著作權法的異同及其原因》，《法學譯叢》1992年第1期。
〔2〕尹田摘要：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。
〔3〕[法茹利歐·莫蘭杰爾摘要：《法國民法教程》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第21頁。
〔4〕[美格雷摘要：《論財產權的解體》，《經濟社會體制比較》1994年第5期。
〔5〕洛克有關“勞動――財產”的論述，包含有“勞動歸勞動者所有”、“財產是一種物化的勞動”的重要觀點。參見[英洛克摘要：《政府論》下篇，葉企芳等譯，商務印書館1964年版，第19頁。
〔6〕參見易繼明摘要：《評財產權勞動學說》，《法學探究》2000年第3期。
〔7〕參見李京文摘要：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版，第39頁。
〔8〕參見前引〔6〕，易繼明文。
〔9〕參見吳漢東、胡開忠摘要：《無形財產權制度探究》法律出版社2001年版。
〔10〕supra.note1.
〔11〕《馬克思恩格斯全集》第3卷，第72頁。
〔12〕參見劉春茂主編《中國民法學·知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第2頁。
〔13〕參見郭慶存摘要：《知識產權的屬性、范圍及有關新問題的哲學思索》，載《北大知識產權評論》第1卷，經濟出版社2001年版。
〔14〕參見劉春田主編摘要：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社1995年版，第3頁。
〔15〕參見吳漢東主編摘要：《知識產權法學》，北京大學出版社2000年版，第2頁。
〔16〕在“知識產權”的語義中，英文“IntellectualProperty”，法文“ProprieteIntellectuale”，德文“GestigesEigentum”等，假如不失原意翻譯的話，應為“知識（財產）所有權”，即私人對知識財產事有的所有權。
〔17〕參見孔祥俊知識產權協定及其國內適用，法律出版社2002年版，第72頁。
〔18〕參見袁泳摘要：《知識產權法和技術、文化創新》，《北京大學學報（哲社版）》1997年第5期。
〔19〕參見《知識產權協議》序言。
〔20〕參見[美奧德麗·R·查普曼摘要：《將知識產權視為人權摘要：和第15條第1款條3項有關的義務》，國家版權局主辦摘要：《版權公報》2001年第3期。
〔21〕參見前引（5），洛克書。
〔22〕［法］盧梭摘要：《論政治經濟學》，王運成譯，商務印書館1962年版，第25頁。
〔23〕盧梭摘要：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1962年版，第31頁。
〔24〕參見前引〔5〕，洛克書摘要：上引盧梭書。
〔25〕《馬克思恩格斯全集》第1卷，第443頁。
〔26〕有關天賦人權理論的特征描述，可參見鄭杭生等主編摘要：《人權史話》，北京出版社1994年版，第96頁。
〔27〕有關知識產品的社會屬性，可參見張和生摘要：《知識經濟學》，遼寧人民出版社1992年版。
〔28〕參見胡錦光、韓大元摘要：《當代人權保障制度》，中國政法大學出版社1993年版，第1頁。
〔29〕美國學者認為，上述三項政策中隱含有第四項政策，即“進入權”（therightofaccess）政策，即社會一般成員在一定條件下有權使用著作權作品。參見supra.note1.
〔30〕A.A.Reyes摘要：CopyrightAndFairDealingInCanada，FairUseAndFreeInquiry，AblexPublishingCo1980.P213.
〔31〕相關資料參見前引〔20〕，查普曼文。
〔32〕參見彭萬林主編摘要：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第34頁。
〔33〕參見前引〔20〕，查普曼文。
〔34〕參見張和生摘要：《知識經濟學》，遼寧人民出版社1992年版，第294頁。
〔35〕參見前引〔20〕，查普曼文。
〔36〕參見拙著摘要：《著作權合理使用制度探究》，中國政法大學生出版社1996年版，第9頁以下。
〔37〕supar.note1.at.2.
〔38〕參見屈茂輝摘要：《中國民法典的基本理念》，《求索》2002年第5期。
〔39〕參見上引文。
〔40〕參見前引〔20〕，查普曼文。
〔41〕杰利恩·達維斯摘要：《權利集體管理中的公共利益》，《版權參考資料》1990年第2期。
〔40〕參見前引〔20〕，查普曼文。
〔40〕聯合國摘要：《國際人權會議的最后行動》，轉引自[斯里蘭卡C.G.威拉曼特里編摘要：《人權和科學技術發展》，知識出版社1997年版，第2頁。
〔44〕聯合國促進和保護人權小組委員會摘要：《知識產權和人權》（第52次會議決議，2000年8月17日）.轉引自前引〔20〕，查普曼文。
〔45〕參見夏旭東等主編摘要：《世界人權縱橫》，時事出版社1993年版，第116頁。
〔46〕聯合國開發計劃署摘要：《1999年人類發展報告》。轉引自前引〔20〕，查普曼文。
〔47〕參見孫國華等摘要：《論法律上的利益選擇》，《法律科學》1995年第4期。
