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2．傳統教學方法效果不佳
《國際商法》雖然屬于應用法學，但是法律知識的應用以掌握理論知識為前提，學生掌握理論知識主要還是來自于教師的講授。而高職院校的學生更注重實操課的學習，這是一個毋庸置疑的事實。所以對于國際商法這樣一門體系大且枯燥的法律課程，單向性的教學缺少師生互動，缺少學生實踐的機會，容易使學生失去興趣，為了應付考試盲目死記硬背，從而達不到對學生實踐應用能力的培養。有的老師可能會在理論知識講解完畢后，安排案例分析用來加深對理論知識的理解，但是這種單一的案例分析方式，實際上還是老師的個人演示，并不會產生很好的效果。
3．考核方式
國際商務專業的《國際商法》課程沒有單獨安排實訓課，所以考核方式一般是設置為閉卷考試。閉卷考試的題型往往是固定的，一般包括選擇題、填空題、判斷題、案例分析等。而單一的考核方式很容易讓學生認為考試前死記硬背就能通過考試，不再注重課堂內容，同時也不能讓教師精準地把握學生對課程內容的掌握程度。
二、國際商務專業《國際商法》課程教學改革的思路及方向
1．根據專業有針對性的調整
課程內容國際商務專業的學生在學習《國際商法》這門課程之前，已經學習的《國際貿易實務》、《國際貨物運輸與保險》、《國際結算》等專業課程，課程內容都與《國際商法》有一定程度上的銜接。比如《國際貿易實務》課程中學習的有關國際貿易術語的慣例、爭端解決等知識點;而海上貨物運輸及保險也在《國際貨物運輸與保險》這門課里有所介紹;《國際結算》課程更是對國際貨款支付的相關概念做了介紹。因此教師在安排授課計劃的時候，不需要面面俱到，而是要考慮有哪一些內容是不需要重復講授的，重點講解學生沒有接觸過的法律知識。并且，針對國際商務專業的學生，要讓學生明白哪一些是作為從事外貿工作的人員所必須了解的日常法律事務。因此應該針對實際外貿業務流程過程中會遇到的法律問題，來逐個突破，去補充和完善教學內容。
2．讓案例教學法
貫穿整個課程雖然國際商務專業開設《國際商法》這門課，更多的是要增強學生的法律知識，提高法律運用能力，但是必須掌握一定理論知識才能實現。所以直接講授是必不可少的一種教學方法。同時為了培養學生的實踐能力，案例教學應該貫穿整個《國際商法》的教學。而案例教學也應該把主動權交給學生，以學生的自主討論和思考為主，老師的引導為輔。讓學生在真實的案例或情境中學習，激發參與和學習的熱情。在案例教學的過程中，可以采取一下方法:(1)案例分析法由于國際商務專業的學生法學基礎比較薄弱，所以教師在講完理論知識后，可以列舉幾個簡單的小案例，更好的解釋相關法律概念或法規的內容。也可以根據章節內容，按照任務導向型的方式，在學習理論知識之前，以一個案例作為任務，要求學生帶著案例聽課，在學完本章節理論知識后，適當的鼓勵學生通過自主思考來解決。通過案例分析，更好的幫助學生吸收和消化理論知識。(2)分組討論小組討論是學生參與度很高的互動學習方式之一。教師可以在講完理論知識后，用一個課時的時間，選擇一個典型的案例，提出如干問題，將學生分成6～7人一組在課堂上自由討論。由每個小組發表自己的意見，組與組之間進行互評，最后由教師進行歸納總結。比如在進行商事組織法教學時，可以給定一個背景材料，讓學生分組討論設立一個企業，要求每組拿出一個最佳投資方案。這能使學生全程參與到課堂中來，提高學習興趣的同時培養團隊合作精神。(3)模擬實訓因為國際商務專業的學生，通過之前的專業課學習，已經具備了一定跟國際商法相銜接的知識，所以可以以國際貿易業務流程為導向，設計多個模擬環節，從買賣合同的談判、起草、執行到國際商事仲裁等，讓學生充當各個環節里的不同角色，使學生從自己的角色出發，運用法律知識來分析、思考、判斷案情。不僅能夠使學生更快速的掌握自己學到的法律知識，還能夠把《國際商法》與國際貿易實務聯系起來，具有實踐操作性。
3．考核方式多樣化
課堂教學引入小組討論以及模擬實訓，所以考核方式也因此多樣化。在傳統的用筆試成績來決定一個學生成績好或壞的基礎上，加入實訓方面的考核。對課堂小組討論以及模擬實訓時的表現打分，學生最后的成績由平時成績70%(出勤20%+小組討論、模擬實訓50%)+期末成績(筆試30%)構成，既達到了本校考核標準，也使考核多樣化，客觀合理。
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關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規范的表現形式，其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類，而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現形態，對外貿易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系，促進了各國國內傳統法律的現代化改造，有利于統一和維護國內商業秩序，促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規范”，即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說，商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內
立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前，國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法并存的局面。具體講，凡調整跨國界商事關系的法律規范，不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來，在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。據國際法的基本原則，無論何種條約，一經批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優于國內法。據此，國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國，《民法通則》第142條2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定：“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次，國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容，國內學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義，其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系，應當從形式和內容入手。在形式上，應考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等；二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定，這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來，以及這些淵源間的關系機制；三是國際商法體系中各部分內容的結構，即不同領域法律規范之間的相互關系，以及這些內容編排的依據。總之，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域，又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點，還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天，所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質的關系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務的交易；銷售協議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形式的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流，再結合商事行為法性質的結構劃分，我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域，這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路，國際商事關系涉及四個領域，即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業提品的制造業、加工業等；直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
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非洲國際商法統一化與協調化的成因
（一）經濟全球化是非洲國際商法統一化與協調化的根本原因
正如經濟全球化勢不可擋一樣，法律的統一化與協調化運動是當今國際社會法律發展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經濟全球化是其根本原因。①隨著經濟全球化進程的加速深入發展，各國間的聯系和交往日益頻繁，跨國民商事關系以前所未有的數量發生，國際經濟競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術和人員，無不在改善其國內法律環境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發展，保證國際社會正常的經濟貿易活動的安全，進一步推動國家經濟貿易交往的擴張和深化，則需要制定更多的國際條約來規范國際商事關系，努力建立起反映國際經濟新秩序的國際法律環境。法律的統一化與協調化正是在這一背景下應運而生的。
世界范圍內法律的統一化、協調化首先表現在民商法領域。經濟全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風險，保障預期利益，就需要為商人之間的跨國交易設立規則，進而推動世界范圍內商法規則的統一。②因為“協調化的法律規則能降低交易成本，并因此促進國際貿易和商業的發展”①。數十年來，國際商法的統一化進程已取得快速發展，主要表現為：
1.商人通過自己的機構如國際商會等創設或統一了大量的商法規則；
2.各國通過國內立法制定出與多數國家相一致的法律規范，從而使商事法律規范趨向統一；
3.國際社會通過制定大量的調整有關國際商事關系的國際公約，推動了國際商法的統一化進程。
經濟全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態的非洲國家根本無法回避經濟全球化。②為應對經濟全球化的挑戰，非洲國家積極推進市場的聯合與擴大，而“市場的聯合總是與努力對有關金融和貿易方面的法律進行協調的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統一化與協調化運動，才能最大限度地利用經濟全球化的潛在好處，減少經濟全球化的負面影響，進一步融入經濟全球化中，避免被進一步邊緣化的危險。
（二）非洲國際商法統一化與協調化的直接原因
消除法律的多樣性，是非洲國際商法統一化與協調化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現在以下3個方面：
1.單一國家內部法律的多樣性。在一個非洲國家內部，不同地區實施不同的習慣法。在殖民時代，一些外國法被強加于非洲本土法中，且二者繼續存在。獨立后，許多非洲國家采用聯邦政體，使一國內部各地區具有依據本地情況進行立法的權力，而各地區的立法并不必然是統一的。
2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產生巨大影響。此外，當今一些非洲國家的不同地區在歷史上曾被不同的國家占領，造成現在一些非洲國家的不同地區實施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。
3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認為非洲國家的法律規則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規則上也常存在很大差異。導致此種狀況的原因諸如：各國法律發展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經歷著內部的法律發展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。
非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿易的發展，且在一定程度上阻礙非洲經濟一體化目標的實現。
法律制度的差異是產生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿易的發展”④。從事國際貿易者必須考慮到：某項交易應受何國法律支配，發生爭議時當事人應到哪國法院尋求救濟。也許有人認為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據該國法律對我們的權利和義務是如何規定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區之間貿易問題的實用方法，因為許多合同經常不指明適用的法律，或為追求締約效率而忽視了該問題。”⑤當合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規則來確定交易的準據法，而非洲國家的沖突法規則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統一貿易法越來越大的興趣”①。
非洲國家為扭轉在經濟全球化中逐漸被邊緣化的局面在進行艱難探索，逐步形成了聯合自強、共謀發展的共識。為應對全球化的挑戰，非洲國家在致力于經濟的一體化，首先主要在地區間進行合作，進而逐漸關注全非洲的合作。西非國家經濟共同體、東南非共同市場、南部非洲發展共同體、非洲經濟共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經濟一體化進程是因為它們相信經濟一體化能保證非洲各國的經濟和社會發展，并有助于整個非洲的進步和發展。為實現經濟一體化的目標，非洲國家都表現出極大的決心去消除有礙發展的經濟和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿易、不利于實現經濟一體化目標的法律多樣性方面卻未表現出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家
經濟一體化進程的主要問題不僅僅是政治、經濟或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認為“非洲經濟共同體面臨的非洲國家之間各種非關稅貿易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進而指出：“貿易法和商業慣例的協調是地區一體化的重要組成部分。沒有它經濟一體化目標就不能實現。”③因此，非洲國家應毫不遲疑地排除不利于經濟合作的法律方面的障礙，且最主要的目標應是在經濟合作的主要領域實現實體法和程序法的統一與協調。實際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經濟一體化發展的負面影響，因此，它們已采取一些實際措施進行商業領域法律的統一與協調。
上述討論的是非洲國家商法統一化與協調化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統一化與協調化進程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統一④，在當今的信息時代，這種統一就更加可能得以實現。
非洲國際商法統一化與協調化的方式、內容及途徑
（一）非洲國際商法統一化與協調化的方式
傳統的國際民商法統一與協調的主要方式有：
1.通過國際條約進行統一與協調。這是在國際民商法統一化與協調化運動中運用最多的一種方法；
2.通過制定統一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導各國民商法立法采用統一標準；
3.通過形成國際慣例使商法規范獲得國際統一；
4.通過法院判決和仲裁裁決實現國際商法的統一與協調；
5.通過適用一般法律原則實現國際民商法的統一與協調；
6.通過各國國內民商法立法的趨同化來達到國際民商法的統一與協調。
在現實中，非洲各國通常采用統一法和示范法的形式進行國際商法的統一與協調。例如，1976年成立的英語非洲工業產權組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協調組織制定了大量的統一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統一法已在成員國內實施。
在非洲法統一化與協調化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報告和出版來促成法律的統一與協調。“重述”方法源于美國，它在統一與協調美國各州的沖突法中發揮了重要作用。“重述”的方法在對肯尼亞、馬拉維、博茨瓦納和加納的習慣法的統一與協調方面做出了重要貢獻。⑤
此外，在非洲國際商法的統一化與協調化進程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進法律的統一與協調。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統一化，或至少在協調化過程中將是極其有用的”⑥。
（二）非洲國際商法統一化與協調化的內容
非洲國際商法的統一與協調不僅僅是國際商事領域實體法的統一與協調，還必須包括沖突法（包括管轄權、法律適用和外國判決與執行等程序性事項）的統一與協調。例如，《非洲商法協調組織條約》第二條規定：“商法應理解為包括所有調整公司、商人法律地位、債務清償、擔保及執行程序、企業清算及破產的規則，及仲裁法、勞動法、會計法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應包括的法律。”
實體商法的統一與協調必須關注影響非洲地區貿易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關注這樣一些問題：在成員國設立或運營企業的方便性、有關地區間貨物交易和服務的支付問題、地區內人員流動和貨物運輸問題、地區內知識產權或工業產權的保護，以及對非洲各國經濟發展具有極其重要性的投資法進行協調與統一，以吸引外資促進本地經濟發展。①
除了這些影響非洲地區貿易與投資的實體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿易中，某項特定交易應適用何國法律？應在哪國法院就所發生的爭議提訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿易措施中的一部分內容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿易發展的程序性事項（傳統的國際私法規則）給予應有的重視。因此，該是非洲國家關注協調影響本地國際貿易與投資的國際私法規則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統一實體法規則的情況下規定成員國法院對某一地區內部交易應適用何國國內法的規則。其次，還必須涉及制定選擇或規定某成員國法院對產生于地區內部貿易的爭議具有司法管轄權的規則，以及該法院在另一國調查取證的規則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行的規則也非常重要。
（三）非洲國際商法統一化與協調化的途徑
有關法律全球化，目前有一種觀點主張一開始就在世界范圍內協商，制定全球性的公約來實現統一；另一種觀點則主張先采取區域性統一再到世界范圍內統一的方法來推進法律的趨同。②對于非洲國際商法統一化與協調化也存在這樣兩種觀點。例如，達特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿易法的協調只有置于以全球范圍為基礎而進行的國際貿易法統一化運動更廣闊的范圍內才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內。”而恩杜魯卻認為必須在非洲范圍內進行貿易法的協調，因為非洲各國國內法的多樣化及國際私法規則的復雜化嚴重阻礙了地區內部貿易。由于促進地區貿易和投資符合非洲國家的利益，有利于經濟一體化目標的實現，因此它們必須對法律制度進行改革，以求得法律的協調和統一。③
筆者認為，非洲國際商法的統一化與協調化應首先在區域內進行，因為從實踐的角度來看，區域性的國際民商法統一化運動取得的成果更大，“地區性的法典編撰可能被認為是重要的，因為它減少了世界上商法制度的數量，并成為全球性統一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進行商法的統一與協調，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進行統一與協調，再進行全球范圍內國際商法的統一與協調。但這不是絕對的，有些事項需要優先在全球范圍內進行統一與協調，而有些需要優先在區域范圍內進行統一與協調，這兩種方法也可同時進行。
非洲國際商法統一化與協調化的成果
（一）非洲區域性國際商法統一化與協調化的成果
經過多年的努力，非洲國家在商法的區域性統一與協調方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經濟共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿易往來更為便利，從而向實現單一貨幣和關稅同盟的戰略目標邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內統一破產法，形成統一的礦業政策。在東非，東非共同體國家除了一些
特定貨物外，開始互免關稅，且實現了貨幣自由兌換，實施了商業銀行營業標準化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發展共同體國家在1996年8月就簽署了關于實現地區貿易自由化的協議。根據協議，共同體成員國將在8年內分階段逐步消除貨物與服務貿易關稅和壁壘，提高貿易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿易信息網，簡化了成員國間的過境手續。為鼓勵外資進入，東南非共同市場國家放寬了原產地原則，外國獨資產品也能享受共同體的優惠關稅，只要產品符合共同體原產地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發行單一貨幣、建立貨幣聯盟的新目標。①特別是非盟還將設立立法機構———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機構，這將有力地推動非洲范圍內國際商法的統一與協調。
截至目前，在非洲國際商法的區域性統一與協調方面取得成果最顯著的當數非洲商法協調組織。該組織是根據1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協調組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現代的統一法、在司法機關內設立適當的審判程序、鼓勵運用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進行協調”（非洲商法協調組織條約第一條）。該組織共有4個機構：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設秘書處及地區司法學校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機構，它最重要的職責是批準新的統一法。常設秘書處的主要職責是負責準備統一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責是對非洲商法協調組織法律（包括非洲商法協調組織條約、統一法及其他可能采納的規則）進行解釋，對所有適用統一法的事項具有管轄權，其判決在各國具有最高約束力。地區司法學校主要是對成員國的法官進行培訓。一旦一項統一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準，自批準之日90日起，該統一法草案就成為一項在成員國內普遍適用的法律，而無需再通過國內立法將其轉化為成員國國內法。目前該組織已批準并已實施的統一法有：《一般商法統一法》、《商業公司及經濟利益團體統一法》、《破產和清算程序統一法》、《仲裁法統一法》、《債務托收簡易程序及執行措施統一法》。該組織正考慮制定下列統一法：《勞動法統一法》、《消費者法統一法》、《道路交通法統一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項聲明，支持將下列目前由各成員國國內法調整的事項進行協調：競爭法、銀行法、知識產權法、公司法、合伙法、合同法及證據法。②有人認為“非洲商法協調組織在商法協調方面比歐盟更有抱負，不像歐盟的法律，非洲商法協調組織的法律是直接在成員國內適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進行而得到協調”③。
非洲商法協調組織的目標不僅僅是在目前成員國內實現商法的統一與協調，而是要在非洲范圍內實現商法的統一與協調，《非洲商法協調組織條約》曾向所有非統和向現在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統一與協調商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協調普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實驗場。④可以預見，非洲商法協調組織將在非洲范圍內國際商法的統一化與協調化運動中發揮重要作用。
（二）非洲在世界國際商法統一化與協調化運動中的成果
從傳統角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產生作用。在國際商法領域的統一與協調方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻。著名國際貿易法專家施米托夫教授在聯合國國際貿易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨立的非洲發展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿易法律的協調、統一和現代化的領域方面所進行的活動。它們是特別需要大量和現代的法律的國家，這對于它們在國際貿易中獲得平等是不可缺少的。”①
許多非洲國家的法律還是獨立前殖民宗主國遺留下來的，有的現已完全過時。因此，聯合國國際貿易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統一法的討論。我堅信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項討論。”②
非洲國家還通過直接采納和實施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統一化與協調化過程中的參與程度。這對于非洲發展中國家有很大的幫助，因為它們可通過參加國際公約，滿足它們為更好地參與國際貿易所必需的現代化法規的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準或加入了1958年達成的《承認與執行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達成的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實現國際商法的統一與協調。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿易組織。③
為更好地參與世界國際商法的統一化與協調化運動，非洲還必須發展強大的貿易團體，該團體由對某些特定工業面臨的法律問題具有直接經驗及知識的商人組成，他們能表達此類工業的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產生普遍接受的市場慣例，也許再進一步，將這些慣例轉化成標準格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿易團體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發展非洲的法理學，表達非洲的觀點。
除上述區域性和世界范圍內非洲國際商法的統一化與協調化運動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內商法的改革，也在一定程度上促進了非洲國際商法的統一與協調。
非洲國際商法統一化與協調化的前景
阿瑟·羅塞特教授認為推動國際商法統一化與協調化的兩大動力是：共同的商業文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的語言和文化，并且鑒于非洲國家法律制度的多樣性，人們不免會提出這樣的問題：在非洲進行國際商法的統一與協調是否可行？語言問題如何克服？普通法法律制度怎樣與大陸法和混合法法律制度進行協調？有學者認為這些問題不會妨礙非洲國際商法的統一與協調。其理由是，有一些包含于國際文件中或作為國際商業慣例的一部分而適用的法律原則普遍地適用于具有不同的語言、文化和法律制度的國家中，這就是國際商法得以統一與協調的最簡單原因。國際貿易關涉到所有現代國家，而不論其國內語言、文化或法律制度如何，它是一個全球性概念。而且認為在制定構成法律協調過程核心的規范性規則過程中，有關語言的差異問題可通過創造性的解釋和起草
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非洲國際商法統一化與協調化的成因
（一）經濟全球化是非洲國際商法統一化與協調化的根本原因
正如經濟全球化勢不可擋一樣，法律的統一化與協調化運動是當今國際社會法律發展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經濟全球化是其根本原因。①隨著經濟全球化進程的加速深入發展，各國間的聯系和交往日益頻繁，跨國民商事關系以前所未有的數量發生，國際經濟競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術和人員，無不在改善其國內法律環境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發展，保證國際社會正常的經濟貿易活動的安全，進一步推動國家經濟貿易交往的擴張和深化，則需要制定更多的國際條約來規范國際商事關系，努力建立起反映國際經濟新秩序的國際法律環境。法律的統一化與協調化正是在這一背景下應運而生的。
世界范圍內法律的統一化、協調化首先表現在民商法領域。經濟全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風險，保障預期利益，就需要為商人之間的跨國交易設立規則，進而推動世界范圍內商法規則的統一。②因為“協調化的法律規則能降低交易成本，并因此促進國際貿易和商業的發展”①。數十年來，國際商法的統一化進程已取得快速發展，主要表現為：
1.商人通過自己的機構如國際商會等創設或統一了大量的商法規則；
2.各國通過國內立法制定出與多數國家相一致的法律規范，從而使商事法律規范趨向統一；
3.國際社會通過制定大量的調整有關國際商事關系的國際公約，推動了國際商法的統一化進程。
經濟全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態的非洲國家根本無法回避經濟全球化。②為應對經濟全球化的挑戰，非洲國家積極推進市場的聯合與擴大，而“市場的聯合總是與努力對有關金融和貿易方面的法律進行協調的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統一化與協調化運動，才能最大限度地利用經濟全球化的潛在好處，減少經濟全球化的負面影響，進一步融入經濟全球化中，避免被進一步邊緣化的危險。
（二）非洲國際商法統一化與協調化的直接原因
消除法律的多樣性，是非洲國際商法統一化與協調化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現在以下3個方面：
1.單一國家內部法律的多樣性。在一個非洲國家內部，不同地區實施不同的習慣法。在殖民時代，一些外國法被強加于非洲本土法中，且二者繼續存在。獨立后，許多非洲國家采用聯邦政體，使一國內部各地區具有依據本地情況進行立法的權力，而各地區的立法并不必然是統一的。
2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產生巨大影響。此外，當今一些非洲國家的不同地區在歷史上曾被不同的國家占領，造成現在一些非洲國家的不同地區實施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。
3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認為非洲國家的法律規則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規則上也常存在很大差異。導致此種狀況的原因諸如：各國法律發展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經歷著內部的法律發展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。
非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿易的發展，且在一定程度上阻礙非洲經濟一體化目標的實現。
法律制度的差異是產生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿易的發展”④。從事國際貿易者必須考慮到：某項交易應受何國法律支配，發生爭議時當事人應到哪國法院尋求救濟。也許有人認為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據該國法律對我們的權利和義務是如何規定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區之間貿易問題的實用方法，因為許多合同經常不指明適用的法律，或為追求締約效率而忽視了該問題。”⑤當合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規則來確定交易的準據法，而非洲國家的沖突法規則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統一貿易法越來越大的興趣”①。
非洲國家為扭轉在經濟全球化中逐漸被邊緣化的局面在進行艱難探索，逐步形成了聯合自強、共謀發展的共識。為應對全球化的挑戰，非洲國家在致力于經濟的一體化，首先主要在地區間進行合作，進而逐漸關注全非洲的合作。西非國家經濟共同體、東南非共同市場、南部非洲發展共同體、非洲經濟共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經濟一體化進程是因為它們相信經濟一體化能保證非洲各國的經濟和社會發展，并有助于整個非洲的進步和發展。為實現經濟一體化的目標，非洲國家都表現出極大的決心去消除有礙發展的經濟和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿易、不利于實現經濟一體化目標的法律多樣性方面卻未表現出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家經濟一體化進程的主要問題不僅僅是政治、經濟或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認為“非洲經濟共同體面臨的非洲國家之間各種非關稅貿易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進而指出：“貿易法和商業慣例的協調是地區一體化的重要組成部分。沒有它經濟一體化目標就不能實現。”③因此，非洲國家應毫不遲疑地排除不利于經濟合作的法律方面的障礙，且最主要的目標應是在經濟合作的主要領域實現實體法和程序法的統一與協調。實際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經濟一體化發展的負面影響，因此，它們已采取一些實際措施進行商業領域法律的統一與協調。
上述討論的是非洲國家商法統一化與協調化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統一化與協調化進程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統一④，在當今的信息時代，這種統一就更加可能得以實現。
非洲國際商法統一化與協調化的方式、內容及途徑
（一）非洲國際商法統一化與協調化的方式
傳統的國際民商法統一與協調的主要方式有：
1.通過國際條約進行統一與協調。這是在國際民商法統一化與協調化運動中運用最多的一種方法；
2.通過制定統一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導各國民商法立法采用統一標準；
3.通過形成國際慣例使商法規范獲得國際統一；
4.通過法院判決和仲裁裁決實現國際商法的統一與協調；
5.通過適用一般法律原則實現國際民商法的統一與協調；
6.通過各國國內民商法立法的趨同化來達到國際民商法的統一與協調。
在現實中，非洲各國通常采用統一法和示范法的形式進行國際商法的統一與協調。例如，1976年成立的英語非洲工業產權組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協調組織制定了大量的統一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統一法已在成員國內實施。
在非洲法統一化與協調化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報告和出版來促成法律的統一與協調。“重述”方法源于美國，它在統一與協調美國各州的沖突法中發揮了重要作用。“重述”的方法在對肯尼亞、馬拉維、博茨瓦納和加納的習慣法的統一與協調方面做出了重要貢獻。⑤
此外，在非洲國際商法的統一化與協調化進程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進法律的統一與協調。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統一化，或至少在協調化過程中將是極其有用的”⑥。
（二）非洲國際商法統一化與協調化的內容
非洲國際商法的統一與協調不僅僅是國際商事領域實體法的統一與協調，還必須包括沖突法（包括管轄權、法律適用和外國判決與執行等程序性事項）的統一與協調。例如，《非洲商法協調組織條約》第二條規定：“商法應理解為包括所有調整公司、商人法律地位、債務清償、擔保及執行程序、企業清算及破產的規則，及仲裁法、勞動法、會計法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應包括的法律。”
實體商法的統一與協調必須關注影響非洲地區貿易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關注這樣一些問題：在成員國設立或運營企業的方便性、有關地區間貨物交易和服務的支付問題、地區內人員流動和貨物運輸問題、地區內知識產權或工業產權的保護，以及對非洲各國經濟發展具有極其重要性的投資法進行協調與統一，以吸引外資促進本地經濟發展。①
除了這些影響非洲地區貿易與投資的實體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿易中，某項特定交易應適用何國法律？應在哪國法院就所發生的爭議提訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿易措施中的一部分內容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿易發展的程序性事項（傳統的國際私法規則）給予應有的重視。因此，該是非洲國家關注協調影響本地國際貿易與投資的國際私法規則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統一實體法規則的情況下規定成員國法院對某一地區內部交易應適用何國國內法的規則。其次，還必須涉及制定選擇或規定某成員國法院對產生于地區內部貿易的爭議具有司法管轄權的規則，以及該法院在另一國調查取證的規則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行的規則也非常重要。
（三）非洲國際商法統一化與協調化的途徑
有關法律全球化，目前有一種觀點主張一開始就在世界范圍內協商，制定全球性的公約來實現統一；另一種觀點則主張先采取區域性統一再到世界范圍內統一的方法來推進法律的趨同。②對于非洲國際商法統一化與協調化也存在這樣兩種觀點。例如，達特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿易法的協調只有置于以全球范圍為基礎而進行的國際貿易法統一化運動更廣闊的范圍內才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內。”而恩杜魯卻認為必須在非洲范圍內進行貿易法的協調，因為非洲各國國內法的多樣化及國際私法規則的復雜化嚴重阻礙了地區內部貿易。由于促進地區貿易和投資符合非洲國家的利益，有利于經濟一體化目標的實現，因此它們必須對法律制度進行改革，以求得法律的協調和統一。③
筆者認為，非洲國際商法的統一化與協調化應首先在區域內進行，因為從實踐的角度來看，區域性的國際民商法統一化運動取得的成果更大，“地區性的法典編撰可能被認為是重要的，因為它減少了世界上商法制度的數量，并成為全球性統一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進行商法的統一與協調，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進行統一與協調，再進行全球范圍內國際商法的統一與協調。但這不是絕對的，有些事項需要優先在全球范圍內進行統一與協調，而有些需要優先在區域范圍內進行統一與協調，這兩種方法也可同時進行。
非洲國際商法統一化與協調化的成果
（一）非洲區域性國際商法統一化與協調化的成果
經過多年的努力，非洲國家在商法的區域性統一與協調方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經濟共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿易往來更為便利，從而向實現單一貨幣和關稅同盟的戰略目標邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內統一破產法，形成統一的礦業政策。在東非，東非共同體國家除了一些特定貨物外，開始互免關稅，且實現了貨幣自由兌換，實施了商業銀行營業標準化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發展共同體國家在1996年8月就簽署了關于實現地區貿易自由化的協議。根據協議，共同體成員國將在8年內分階段逐步消除貨物與服務貿易關稅和壁壘，提高貿易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿易信息網，簡化了成員國間的過境手續。為鼓勵外資進入，東南非共同市場國家放寬了原產地原則，外國獨資產品也能享受共同體的優惠關稅，只要產品符合共同體原產地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發行單一貨幣、建立貨幣聯盟的新目標。①特別是非盟還將設立立法機構———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機構，這將有力地推動非洲范圍內國際商法的統一與協調。
截至目前，在非洲國際商法的區域性統一與協調方面取得成果最顯著的當數非洲商法協調組織。該組織是根據1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協調組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現代的統一法、在司法機關內設立適當的審判程序、鼓勵運用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進行協調”（非洲商法協調組織條約第一條）。該組織共有4個機構：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設秘書處及地區司法學校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機構，它最重要的職責是批準新的統一法。常設秘書處的主要職責是負責準備統一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責是對非洲商法協調組織法律（包括非洲商法協調組織條約、統一法及其他可能采納的規則）進行解釋，對所有適用統一法的事項具有管轄權，其判決在各國具有最高約束力。地區司法學校主要是對成員國的法官進行培訓。一旦一項統一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準，自批準之日90日起，該統一法草案就成為一項在成員國內普遍適用的法律，而無需再通過國內立法將其轉化為成員國國內法。目前該組織已批準并已實施的統一法有：《一般商法統一法》、《商業公司及經濟利益團體統一法》、《破產和清算程序統一法》、《仲裁法統一法》、《債務托收簡易程序及執行措施統一法》。該組織正考慮制定下列統一法：《勞動法統一法》、《消費者法統一法》、《道路交通法統一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項聲明，支持將下列目前由各成員國國內法調整的事項進行協調：競爭法、銀行法、知識產權法、公司法、合伙法、合同法及證據法。②有人認為“非洲商法協調組織在商法協調方面比歐盟更有抱負，不像歐盟的法律，非洲商法協調組織的法律是直接在成員國內適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進行而得到協調”③。
非洲商法協調組織的目標不僅僅是在目前成員國內實現商法的統一與協調，而是要在非洲范圍內實現商法的統一與協調，《非洲商法協調組織條約》曾向所有非統和向現在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統一與協調商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協調普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實驗場。④可以預見，非洲商法協調組織將在非洲范圍內國際商法的統一化與協調化運動中發揮重要作用。
（二）非洲在世界國際商法統一化與協調化運動中的成果
從傳統角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產生作用。在國際商法領域的統一與協調方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻。著名國際貿易法專家施米托夫教授在聯合國國際貿易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨立的非洲發展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿易法律的協調、統一和現代化的領域方面所進行的活動。它們是特別需要大量和現代的法律的國家，這對于它們在國際貿易中獲得平等是不可缺少的。”①
許多非洲國家的法律還是獨立前殖民宗主國遺留下來的，有的現已完全過時。因此，聯合國國際貿易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統一法的討論。我堅信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項討論。”②
非洲國家還通過直接采納和實施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統一化與協調化過程中的參與程度。這對于非洲發展中國家有很大的幫助，因為它們可通過參加國際公約，滿足它們為更好地參與國際貿易所必需的現代化法規的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準或加入了1958年達成的《承認與執行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達成的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實現國際商法的統一與協調。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿易組織。③
為更好地參與世界國際商法的統一化與協調化運動，非洲還必須發展強大的貿易團體，該團體由對某些特定工業面臨的法律問題具有直接經驗及知識的商人組成，他們能表達此類工業的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產生普遍接受的市場慣例，也許再進一步，將這些慣例轉化成標準格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿易團體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發展非洲的法理學，表達非洲的觀點。
除上述區域性和世界范圍內非洲國際商法的統一化與協調化運動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內商法的改革，也在一定程度上促進了非洲國際商法的統一與協調。
非洲國際商法統一化與協調化的前景
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第一種觀點認為，情節犯是指以刑法分則中明確規定的“情節嚴重”作為基本犯罪既遂形態犯罪構成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區別在于“情節嚴重”在這里是犯罪的既遂標準，筆者贊成這種觀點。首先，依據我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設置是 “犯罪既遂模式說”的觀點出發， 情節犯中規定的“情節嚴重”應當是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認為“情節嚴重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規定的所有情節犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達到情節嚴重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。
第二種觀點認為，將那些刑法中明文規定的“情節嚴重”或者“情節惡劣”作為構成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認為這種觀點不完全正確。“情節嚴重”不僅是判斷犯罪成立的標準，還應當是判斷犯罪既遂和未遂的標準。也就是說情節嚴重不僅是情節犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細論述。
第三種觀點認為，情節犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規定以“情節嚴重”作為犯罪成立的情節要求或者以此作為認定犯罪既遂形態的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節犯以外，還包括將情節嚴重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節加重犯。
筆者認為，該種觀點同樣不妥。將情節加重犯納入到情節犯項下進行考量容易造成對情節犯其他問題進行探討時的混亂。情節加重犯是在解決了行為人夠罪基礎上解決行為人的量刑問題，而情節犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。
第四種觀點認為，情節犯之情節之關系到行為的有罪性，它是區分罪與非罪的情節，與量刑無關，即它不包括情節加重犯和情節減輕犯。但是情節犯的具體表現形式有三種 ，包括明確規定了“情節”二字的情節犯;沒有“情節”二字的情節犯，包括明確規定要求犯罪數額或違法所得數額或銷售數額的“數額較大”或“數額巨大”才能構成犯罪和要求發生嚴重后果才能構成犯罪;混合性規定，如由例示性規定加情節嚴重等抽象性規定而形成的混合型規定。
筆者認為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規定，筆者認為其可以被認定為情節犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認同。首先，情節犯與數額犯應當是兩個不同概念，數額可以在某些情節犯的認定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規定有“情節嚴重”，在對其認定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數額之外，情節還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數額犯則是通過數額來定性。例如詐騙罪要求數額較大，而當行為人采取情節惡劣的方式行使而未達數額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應當對二者進行界分。情節犯并不必然包含有數額犯，而數額犯也不能完全被情節犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規定，故意毀壞公私財務，數額較大或者有其他嚴重情節的……，其既是數額犯也是情節犯。
二、情節犯的性質
根據我國刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，行為人將構成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂;(2)結果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構成要件行為，而且行為必須引起刑法規定的結果發生才構成既遂的犯罪;(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪，此種性質的犯罪并不要求造成實害結果;(4)舉動犯，是指按照法律的規定，行為人一旦著手犯罪構成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構成，行為人從而構成既遂的犯罪。
那么，我國刑法上的情節犯究竟屬于上述哪一類犯罪?
首先，筆者擬就結合情節犯中“情節”的含義加以探討，而關于“情節”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學者指出，區分罪與非罪的基本情節，是指刑法明文規定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學者指出，情節嚴重不是屬于犯罪構成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學者指出，從客觀違法性的角度出發，情節只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節。 筆者基本贊成這種觀點，認為對此應結合我國犯罪基礎理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認為行為人的刑事責任的基礎或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據，則會混淆法律與道德之間的區別。主觀主義刑法觀認為刑事責任的基礎是犯罪人的犯罪人格即行為人反復實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節犯中的“情節”限定在表明法益侵害程度的情節，有助于回歸到法益概念，其次，將情節理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節符合我國犯罪構成四要件理論的具體適用，方便操作。情節犯中的情節嚴重是犯罪構成要件，如果情節不嚴重，就不構成犯罪。 具體來說，情節嚴重應當屬于犯罪客觀方面構成要件要素。因為，犯罪主體應當是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結果所具有的心理態度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認定過程當中有很強的難操作性。因此情節嚴重也不是犯罪主觀方面的構成要件要素;犯罪客體的判斷也應當是一個質的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節嚴重應該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價。基于這樣的理解，便可以得出“情節犯”中的“情節”不單單局限于危害結果或危害行為，不管是危害結果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節犯不僅可以是結果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節犯。例如我國《刑法》第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的……該罪采取混合式規定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結果犯;而該罪又規定有“其他嚴重情節”，即該罪又屬于情節犯 。
再者，我國最高司法機關對于相關犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節犯性質的多樣性。基于對具體刑法條文統一地適用，司法解釋對于一部分情節犯中的“情節嚴重”作出明確規定，通過研究這些規定也可看出情節犯既可能屬于結果犯，也可能屬于行為犯。
三、情節犯的犯罪未遂形態問題
如上所述，情節犯既可以是結果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節犯的犯罪未遂形態則應當加以區分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規定，以發生一定的損害結果為既遂要件的情節犯，其可以遵從犯罪未遂形態的一般理論加以判斷。對于性質屬于行為犯和危險犯的情節犯來說，其犯罪未遂形態問題需要加以細致討論。
(一)性質屬于行為犯的情節犯
在行為犯中，筆者認為應以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標志。關于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發生行為人所預期之結果者，為未遂犯。……此惟實質犯與故意犯有之。形式犯……在性質上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構成要件行為，而且該行為還必須達到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結果作為構成要件要素，因而應當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認為，對于性質屬于行為犯的情節犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節嚴重……，該罪屬于性質為行為犯的情節犯，若行為人向司法機關投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認定。再比如《刑法》第315條規定的破壞監管秩序罪，依法被關押的罪犯，有下列破壞監管秩序行為之一，情節嚴重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監管人員……該罪是性質屬于行為犯的情節犯，若行為人在組織他人準備對監管秩序進行破壞的過程中被監管人員發現并被及時制止，那么行為人可能構成破壞監管秩序罪的未遂。
(二)性質屬于危險犯的情節犯
在危險犯中，關于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認為，危險犯也是以犯罪結果作為構成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認為，危險犯和結果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態的出現是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態出現之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構成危險犯的未遂。 折中說認為，并非全部危險犯都存在未遂形態，至于哪些危險犯存在未遂學者們則存在分歧。一種觀點認為，具體危險犯存在未遂形態而抽象危險犯不存在未遂形態。因為具體危險犯以發生一定的危險狀態為要件，行為人著手，而沒有發生法定的危險狀態，即成立犯罪未遂;而抽象危險犯不以發生現實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認為有未遂狀態。 另一種觀點認為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。
筆者認為，危險犯可能存在未遂狀態。首先行為犯和危險犯的關系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結果的發生不可能同時產生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重失誤中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產、銷售到發生危險狀態，其必定會經歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂;我國《刑法》第339條規定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環境資源造成非現實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。
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（二）商標權的保護對象
商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質上來看，則是隱藏在商標背后的企業的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼。”美國著名的商標法學者麥卡錫也曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。
二、我國商標權刑事法律制度的現狀
商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。
（一）我國商標權刑事法律保護制度的規定
2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規定“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪章節中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。
（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷
1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接
《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節現象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄。《商標法》第三條明確規定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。
2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一
縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發現，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。
三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議
（一）拓寬商標權的保護范圍
前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。
（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍
追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產生了質疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當的，也是我們需要考慮的一個問題。
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在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。隨著經濟的發展,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。CISG與PICC分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規定上此又不盡相同：營業地在不同締約國的當事人，或營業地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規則。必須指出的是，“國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業地說與國籍說。CISG采用的是營業地說，6PICC并未明確規定這些標準，只是設想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規則”或類似的措辭所指定的規則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關規則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產生的,而是在CISG的基礎之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換(EDI)這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發展國際貿易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內容共三項：標的、數量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規定何為“十分確定”，12但根據其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構成要約的標準是：(1)要約人是否發出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協議；(4)空缺條款能否通過依據PICC第4.1條的規定解釋協議的語言來確定,或能否根據第4.8條或第5.2條的規定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據其他具體規定來解決，如第5.6條“履行質量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論，變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？CISG的解釋是“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規定：“除非本公約本部份另有明文規定，17當事人按照本部分的規定，以適合情況的方法發出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利。”這條規定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規定：“(1)凡需要發出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業地或通訊地址時，為‘送達’被通知人。”這條規定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規定：“如果買方在規定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規定。根據PICC，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間；因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應債權人業務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，PICC詳細地規定了提前履行所產生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節的形式確認了“艱難情形”這一國際貿易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發生或當事人知道該事件發生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發生而使雙方均衡發生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規定，并將其發展為“根本不履行”，進而規定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規定，是PICC在CISG基礎上的完善和發展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據PICC，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據機會發生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法；28(6)規定了金錢賠償的方式——一次付清或分期付清；29(7)規定了估算損害賠償的貨幣——以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務”，PICC第7.2.2條規定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規定大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，CISG第28條規定：“如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”這就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉移等事項作了細致詳盡的規定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規定：明確規定明示和默示兩種義務；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發出通知終止該合同的權利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優先及依據通情達理的人理解的原則；41(2)依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規則；44(5)存在語言差異時優先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規則及標準——各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46
三、創新與發展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了PICC在CISG基礎上的創新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。
根據PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規定除外；49(4)本章各項規定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于PICC調整的范疇,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權；(3)不道德或非法。63這些問題仍應繼續由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。
根據PICC的規定，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現了關于惡意談判及其責任的規定。65
如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。
4、特意待定
在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發展了CISG在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關系
應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規定，或者避而不談，或者在做出原則性規定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關系。一方面，CISG第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于PICC包含的內容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權威。”71
不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。
1[蘇聯]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995年5月第1版，第124頁。
2余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4CISG第1條第1款a項、b項。
5PICC前言。
6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13條。
10PICC第1.10條定義。
11CISG第14條。
12PICC第2.2條要約的定義。
13國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15CISG第19條第2款。
16PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規定”的情形。CISG第18條第2款規定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效。”
18PICC第6.1.5條提前履行。
19CISG第79條。
20PICC第二章合同的履行：第二節艱難情形。
21PICC第6.2.2條艱難的定義。
22PICC第6.2.3條艱難的效果。
23PICC第7.3.1條終止合同的權利第2款。
24PICC的第7.4.1條損害賠償的權利。
25PICC的第7.4.2條完全賠償。
26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。
28PICC的第7.4.9條未付金錢債務的利息。
29PICC的第7.4.11條金錢賠償的方式。
30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務，第三章買方的義務，第四章風險轉移，第五章賣方和買方義務的一般規定。
33PICC第5.1條明示和默示的義務，第5.2條默示的義務。
34PICC第5.3條當事人之間的合作。
35PICC第5.4條獲取特定結果的義務和盡最大努力的義務。
36PICC第5.5條確定所涉義務種類。
37PICC第5.6條確定履行的質量，第5.7條價格的確定。
38PICC第5.8條未定期限的合同。
39CISG第8條。
40PICC第四章合同的解釋。
41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關情況。
42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44PICC第4.6條對條款提議人不利規則。
45PICC第4.7條語言差異。
46PICC第4.8條補充空缺條款。
47PICC第3.2條協議的效力。
48PICC第3.3條自始不能。
49PICC第3.19條本章規定的強制性。
50PICC第3.29條單方聲明。
51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。
52PICC第3.8條欺詐。
53PICC第3.9條脅迫。
54PICC第3.10條重大失衡第1款。
55PICC第3.11條第三人。
56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57PICC第3.7條對不履行的救濟。
58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11條第三人第2款。
60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權利。
61PICC第3.15條時間期限第1款。
62PICC第3.16條部分無效。
63PICC第3.1條未涉及的事項。
64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。
65PICC第2.15條惡意談判。
66PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。
68PICC第2.20條意外條款。
篇8
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為灰色市場,我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是:一國未被授權的進口商未經商標權人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義為:在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下,其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售,從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象,對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義,必須有被授權商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權人,第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。
筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中,有三方基本當事人,即:外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。
平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿易中,出于經濟和法律的考慮,有關平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯,成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此,未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且,商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在,其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時,商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽,就是商標權地域原則之所以產生的基礎,平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為,從經濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保,不具備廠家提供的服務和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。
篇9
電子商務屬于國際貿易工具創新，近年來在國際貿易領域越來越顯示出其重要作用，并且在推動經濟全球化方面顯示出其強大的生命力。在國際貿易中它的的主要特點有：
1．現代信息技術服務。作為電子商務的支撐體系的現代信息技術服務包括計算機軟件程序設計、信息處理和傳輸服務、計算機系統及其網絡的建設維護等。它主要是指與計算機以及通信手段有關的服務體系。它就像座橋梁連接著買賣雙方，使雙方達到各自的目的。
2．電子虛擬市場。與傳統的國際貿易實體空間不同，電子商務環境下其運作空間為電子虛擬市場。電子虛擬市場指的是商務活動中的生產者、中間商和消費者在某種程度上以數字方式進行交互式商業活動的市場。電子虛擬市場是傳統實物市場的虛擬形態。
3．全球化市場。傳統的市場是實體市場，它的低速度決定了商品交易的市場規模和范圍的有限性，而在電子商務這種虛擬化的商品市場中，由于商務的數字化帶來的虛擬特性使信息的傳遞以極高的速度快速流轉，在這種環境下，商務主體之間的距離被無限的縮短了，商務交易的時間限制和空間限制被突破了，商務交易的范圍也從有限的區域性小市場走向全球化的大市場了。因此，相對于傳統商務而言，電子商務的市場被深深的打上了全球化的烙印。
二、電子商務環境下國際貿易的創新
1．電子商務環境下國際貿易政策創新
據統計，1996年，美國的軟件銷售已高達1000億美元，其中47％銷往海外，與此同時軟件產業創造了多達60萬人的就業機會，軟件產業正成為美國的支柱產業。1998年5月19日至21日世界貿易組織132個成員國的貿易部長在內瓦召開了為期三天的電子商務會議，達成一項至少一年內對通過因特網銷售的軟件和貨物免征關稅的協議。該協議的達成對永久性禁止征收電子商務關稅產生推動作用。網絡貿易實施零關稅對美國這樣的發達國家的好處是不言而喻的。雖然硅谷的許多公司都說他們對以在線方式從事商務的規則仍然是若明若暗，但是世界貿易組織對Intemet商務暫時不征關稅的決定。還是給加利福尼亞的硅谷帶來了一絲寬慰。那么對于發展中國家來講，這項協議所帶來的結果又是怎樣的呢?從客觀上講，大多數發展中國家正在建設信息基礎設施，免除網絡貿易關稅能導致計算機相關產品特別是軟件產品進口價格一定程度上的下降。而且，有些發展中國家的軟件產業呈上升之勢，出口量不斷增加。從這個意義上說，零關稅方案對發展中國家也有利的。WTO的這項政策只適用于完全國際電子商務，而不適用于不完全國際電子商務。這項禁征關稅的政策可能會給諸如在線旅游和數據業務等這些涉及信息或無形貨物的交易的國際電子商務行業帶來好處。因此，從全球范圍來看，電子商務是未來25年內世界經濟發展的一個最重要的驅動力，在當前電子商務發展的搖籃時期。給予各國免關稅扶持，無疑有助于促進“全球電子商務”的發展。
2．電子商務環境下國際貿易管理創新
全球電子商務的在不斷的發展，這必將給國際貿易帶來新的挑戰。我國電子商務的發展，促進了國際貿易的宏觀管理的創新。主要表現在：
(1)出口商品配額實行電子招標
電子招標。就是在招標采購過程中充分利用現代電子信息技術。提高招標采購的規范化程度，增強招標采購過程的科學性和專業性，更好地為國民經濟發展服務。2001年5月，商務部為應對我國加入“WTO”和加強國際招標的管理，開發建立了中國國際招標網。這是我國招標投標事業的一項重大進步，同時也促進了國際貿易的發展。實行電子招標，使中國外經貿管理機關能在極短的時間內完成對企業投標資格的確定，可以及時檢查、跟蹤、反饋、調整招標商品使用配額情況。投資企業每一個月通過中國國際電子商務網向各地外經貿委報送配額情況。各地外經貿委每月匯總報外經貿部。外經貿管理機關可以實行對招標商品配額的動態管理，解決配額使用率不高以及浪費等問題。可以實行網上抽查，取消違規企業投標資格，做好技術支持，提高配額使用率，使同等數量的商品賣價和出口額增加，規范貿易秩序，凈化經營環境，外經貿部將擴大電子招標。
(2)實現網上申領發放許可證
為全面實現進出口許可證簽發與管理的網絡化，在2002年啟用新的進出口許可證管理系統、實現網上發證的基礎上，外經貿部決定自2003年1月1日起，在全國推廣使用企業網上申領許可證系統。它通過網絡技術。連接各級配額管理機關、許可證發證機構、海關及進出口企業，對進出口配額的分配、進出口許可證網上申領、審批、同海關的聯網核查等整個進出口業務和管理的各環節實現全面監管，形成全國進出口配額許可證管理閉合網絡。網上申領發放許可證可以幫助實行全面的進出口許可證核查：海關憑許可證驗收，銀行憑許可證結匯。這樣可大大減少不必要的單證和中間環節。提高效率節省費用。
(3)運用電子商務進行海關管理
1998年9月1日，中國海關總署通過中國電信公眾多媒體網向全國各外匯管理部門、各外匯指定銀行提供了報關聯網核查功能。從而告別了過去人工二次核對報關單的做法。在海關管理中運用電子商務，不僅可以提高管理效率，還可以在促進企業進出口，給企業提供方便的同時杜絕逃稅現象。
(4)運用電子商務進行進出口商品檢查
進出口商品檢驗是國際經營中一個非常重要的環節，它與外貿經營單位、運輸部門、銀行、保險、出口商品生產企業以及國內外其它檢驗機構有著緊密的業務聯系，各種單證交換頻繁且傳遞量大。目前我國商檢業務初步實現檢驗、檢驗出證的計算管理，初步建成了系統內數據通信闞。今后，我國商檢電子商務應用的兩個主攻方向：一是受理報驗和簽發商檢證書；二是進口貨物流向信息傳遞。
(5)實現外貿業務全過程管理的電子化交易
雙方可通過因特網進行信息的溝通與交流，洽談業務，電子付款和貨物運輸及跟蹤，從而可以實現業務全過程管理的電子化。在我國，對外貿易運輸的電子化管理已率先發展起來。國際貿易實現電子化管理，可以促進企業實現規模經營、專業化、現代化的管理。
3．電子商務環境下國際貿易運行機制創新
在電子商務環境下，以信息交換為媒介的網上虛擬市場逐漸成為新的國際貿易運行機制，這將促進以信息網絡為紐帶的世界市場一體化進程。電子商務使各國緊密聯系，促進了經濟貿易的發展和國際貿易的創新。
(1)在電子商務環境下，一種新型企業組織形式——電子公司應運而生。電子公司把因特網和企業經營有機結合起來，利用因特網改變企業進入市場的方法并通過它和客戶直接溝通和交流。具有電子公司功能的國際貿易企業在外貿業務經營中可實時獲取商情動態，與客戶進行實時雙向溝通，提高了國際貿易效率。電子公司的產生和發展將對國際貿易管理組織的改革產生深遠影響，同時給全球經營活動帶來迅速的變化。
(2)電子商務促進國際貿易管理組織的改革和創新在傳統國際貿易中，企業內部，各部門、各分公司每天的經營情況，包括財務、物資報表等(如出庫單、入庫單)都是人工操作，企業領導很難準確地知道公司的相應數據，這樣就很難和其他公司及時準確地洽談業務。但在電子商務環境下，企業內部數據通過網絡準確、自動地匯總到總公司的數據庫中，實現企業內部數據匯總的自動化。因此企業領導層迅速把有關指示和工作安排下發到下屬各部門、各分公司，從而可以提高整個企業的經濟效率。跨國經營的國際貿易企業可以在網上進行原材料、資金、技術、人員等生產要素的調度控制，優化各國資源配置。由此可見，以因特網為基礎的電子商務正在使國際貿易走上一種新的電子化軌道。
(3)在電子商務中，產品和服務都表現為數字信號，有形貿易和無形貿易的界限越來越模糊。
(4)在傳統國際貿易中。如果交易雙方要達成一筆交易，必須經過一定的時間到達同一個地方進行洽談。但是電子商務超越時間和地域限制，解除了傳統貿易活動中物質、時間、空間對交易雙方的限制，使國際貿易變得簡便快捷。
(5)傳統國際貿易中，交易雙方存在很多不完全信息或信息不對稱的情況。貽誤了商機。但在電子商務環境下，世界市場上的信息充分性進一步增強，為世界市場中資源的有效配置提供充分而優良的信息服務，減少了國際貿易交易的不確定性，校正了世界市場發展的盲目性，為減少國際貿易決策的時滯和失誤創造了條件。促進國際貿易在全球范圍內實現動態的資源優化配置。(6)電子商務將使各國國際貿易之間的競爭進一步加劇。電子商務推動了世界生產和服務的全球化，加速了全球市場一體化和生產國際化的進程，促使商家與供應商和客戶更緊密地聯系，讓商家在全球范圍內選擇最佳供應／銷售商，從而使世界市場的競爭更加激烈。
4．電子商務環境下國際貿易營銷創新
在電子商務環境下，全球經濟正在迅速發展。傳統的國際貿易營銷方式已不能跟上經濟發展的步伐，此時，相應地產生了新的市場營銷形式——電子營銷。電子營銷是指電子商務在市場營銷上的應用。也就是通過電子信息網絡進行市場營錆。與傳統國際貿易營銷方式比較國際電子營銷的主要特點是：
(1)網絡互動式營銷——電子營銷的顯著特點。與傳統國際貿易營銷中追求企業利潤最大化不同，電子營銷幫助企業同時考慮客戶需求和企業利潤，尋找能實現企業利益最大化和最能滿足客戶需求的營銷決策。在電子商務環境下，企業可以和客戶隨時隨地進行溝通和交流，根據客戶的意愿設計和生產產品，使客戶的地位有所提升，同時也促進企業的發展。
(2)網絡整合營銷。電子商務環境下，企業和客戶之間的關系非常緊密，甚至牢不可破，這就形成了“一對一”的營銷關系。這種營銷框架稱為網絡整合營銷，它始終體現了以客戶為出發點及企業和客戶不斷交互的特點，它的營銷決策過程是一個雙向的鏈。
(3)網絡定制營銷。定制營銷就是指企業在大規模生產的基礎上，將每一位顧客都視為一個單獨的細分市場。根據每一個人的特定需求來安排營銷組合策略，以滿足每一位顧客的特定需求。區別于傳統定制營銷，網絡技術的發展改善了企業與顧客的關系，一方面溝通渠道的便利使得企業了解客戶個性化的需求成為可能；另一方面。企業越來越多地將生產、管理的過程數據化、網絡化也使得在經營中有可能針對客戶的個性化需求進行生產。我們已經從賣方市場轉向買方市場。在電子商務環境下國際貿易營銷的發展趨勢是將大量銷售轉向定制銷售，從賣方市場轉向買方市場。“定制營銷”被美國著名學者科特勒譽為21世紀市場營銷最新的領域之一。
(4)網絡“軟營銷”。傳統營銷中最能體現強勢營銷特征的是兩種促銷手段；傳統廣告和人員推銷。傳統廣告是企圖以一種信息灌輸的方式在客戶心中留下深刻印象，它根本不考慮你是否需要這類信息：人員推銷也根本不事先經過推銷對象的允許或請求，推銷人員就“主動’她“敲”開客戶的門。這就是傳統營銷中的“強勢營銷”，其主動方為企業。在電子商務環境下，營銷方式為“軟營銷”。網絡軟營銷是指在網絡營銷環境下，企業向顧客傳送的信息及采用的促銷手段更具理性化，更易于被顧客接受，進而實現信息共享與營銷整合，其主動方為客戶。
三、存在的問題
在電子商務環境下，我國的國際貿易取得了巨大到發展，但同時一些問題也應運而生，具體表現在以下幾個方面：
1發達國家正在加緊利用電子商務構筑新的壁壘。發展中國家家短期內尚無力充分享受電子商務在國際貿易中的種種好處。發達國家欲憑借其在信息技術、網絡技術等方面的優勢來制定統一的標準。在這個標準下，只有像美日歐等發達國家才能享受到網上交易的優惠待遇。而我國電子商務應用基礎及環境尚不完善，仍需花費相當長時間及相當高成本。同時，發達國家阻礙發展中國家發揮電子商務的“后發優勢”，使其貿易條件進一步惡化。因此喪失了其很多貿易機會。
2．網絡基礎設施建設雖然取得了很大的發展，但相對于發達國家來說相對落后。
3．利用電子商務開展對外貿易還沒有引起我國廣大企業的普遍重視．特別是在傳統的非外貿企業和廣大的中、小企業中．利用電子商務開展對外貿易還搜有提到議事日程。
4．電子化交易與傳統的紙上交易相比存在著風險。電子商務中若由于合同當事人發送錯誤，則無法撤消。并且還存在著安全、信用等問題。
5．我國電子商務的發展缺少相應的法律環境。特別是在國際貿易中，各國的法律規定有所差別，但我國在這方面的法律尚不完善，在處理爭端等一些問題時必然難以占據主動地位。
四、應對策略
1．在應對發達國家的電子商務壁壘中應充分發揮外貿企業的核心作用。有競爭實力的大公司應該有步驟地完成向電子商務的轉型，盡快加入世界電子商務圈。在此基礎上帶動中小企業電子商務的發展。
2．加快建設信息基礎設施的步伐。我國的信息基礎設施相對薄弱，只有采取積極措施加快發展，才能給網絡用戶提供優良的運行環境及服務。
篇10
所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優于公司股本權益但低于公司一般債務的一種特殊的債務形式。次級債兼有債務和股權的特征。次級債的次級只是針對債務的清償順序而言，即若公司一旦進入破產清償程序，該公司在償還其所有的一般債務之后，才能將剩余資金用來償還次級債。
參照國際經驗，我國商業銀行尤其是國有商業銀行發行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業銀行發行次級債的規定一直處于政策“盲區”，沒有相關法規予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業銀行發行此類債券。為滿足銀行業補充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業監管委員會了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，從此商業銀行發行次級債有了政策上的支持和認可，為商業銀行利用次級債補充資本金奠定了堅實的法律基礎。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設銀行、華夏銀行等也紛紛發行了次級債，國內商業銀行掀起了一股次級債的發行熱潮。
我國股份制商業銀行次級債券的發行基本是定向發行方式，具有私募性質，利率水平一般由商業銀行通過向保險公司等金融機構詢價來確定，后期采用固定利率發行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發債規模都在60億元以下；發債次數偏少并缺乏明確的連續性，次級債券的目的和作用主要表現為增加銀行的資本金。
國有商業銀行發行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結構設計大體一致，而且債券品種設計也開始多樣化，能夠適應不同投資者的市場需求。次級債券的定價是在同期限國債收益率的基礎上加上金融債券的信用補償溢價，國內大約是20基點。下圖是國內商業銀行次級債發行特征。
注：各商業銀行公開資料整理所得
二、我國商業銀行次級債發行存在的問題
1.商業銀行次級債發行目的單一
我國商業銀行的發行目的單一，只是考慮將次級債作為補充資本金的工具，滿足監管資本的要求，而忽視次級債在風險管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負債結構的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發行次級債，以滿足監管部門的監管要求，而沒有根據自己的資產情況來發行債券，加強債務資金的運營管理，充分利用次級債發行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風險能力，那么次級債的發行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。
從目前的市場反應來看，已發行和準備發行次級債的銀行過多地強調了次級債對于補充銀行附屬資本的作用。發行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設計了一個實際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監會關于剩余期限5年內計入附屬資本折算比例逐步降低的規定，以10年期債券的成本實現了5年100%地將次級債計入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發行期限的設計可以看出，發債銀行可算是機關算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發點的。各商業銀行的這種出發點，掩蓋了次級債在改善銀行負債結構以及風險管理的職能。
2.次級債的發行無助于改善商業銀行的資產負債結構
優化資產負債結構，是指資產結構的配置和負債結構的配置能夠相互適應，當負債結構發生變化時，資產結構能迅速做出調整，以及當資產結構根據需求必須出現變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實現利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優化資產負債結構方面對于商業銀行的意義。
但是從我國商業銀行次級債的設計來看，期限短，大多是5年。中行和建行發行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當然，浮動利率制有助于降低商業銀行自身的風險，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結構設計就使商業銀行難以籌集到長期，穩定的負債，從而解決資產負債結構的不匹配帶來的流動性風險問題。3.銀行間相互持有次級債
商業銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監管當局允許商業銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監管部門為各家商業銀行資本充足率達標設定的最后期限，在巴塞爾新資本協議對商業銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。
目前我國商業銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實際上只有呆壞賬準備一項。并且，央行規定提取呆壞賬準備的比例僅為風險資產的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監管當局規定的比例上限，銀行可以循環發債適時補充資本。因此，從《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》到《商業銀行次級債券發行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現了一個政策信號，那就是給商業銀行補充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結構來看保險公司等各類非銀行金融機構在金融資產總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業銀行巨大的融資需求的。允許商業銀行投資其他商業銀行發行的次級債可以拓寬次級債的發行渠道降低商業銀行發行成本，使商業銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監管當局為幫助國有銀行盡快充實資本金，達到標準的無奈之舉。因為，在剝離不良資產和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達到監管要求，而國家卻早已不堪重負。而以保險公司為主力軍的投資者受政策和自身實力所限，遠不能消化掉國有銀行為補充資本所需發行的巨額次級債券。允許商業銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。
其次，商業銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發債銀行的角度來看，次級債的互持為發債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風險、系統性風險和流動性風險基礎之上的，是不足取的。
小結：由于商業銀行是特殊的金融企業，商業銀行的穩健經營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業像銀行業一樣受到如此嚴格的監管。政府監管可能存在監管失靈，而銀行安全網設計中又容易引發道德風險。因此，新巴塞爾協議強調市場監管的重要性。而次級債的市場約束機制為市場監管提供了一個很好的監管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強制要求商業銀行發行同質的次級債券，以加強對商業銀行的市場約束。而我國次級債發行歷時尚短，從第一支次級債發行至今不到5年時間。從我國商業銀行次級債的發行特點上看，我國商業銀行次級債發行缺乏連續性；銀行互持問題嚴重，缺乏機構投資者；發行定價扭曲。這些都導致次級債的市場約束機制很難發揮作用。
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客戶綜合服務網絡是針對金融行業這種特定行業的相關服務而設計建設的，客戶通過一定的通訊手段（電話、傳真、計算機通訊等）與服務網絡中心取得聯系并得到身份確認后，即可享受系統所提供的相應金融行業信息服務及有限定范圍的賬戶操作服務，如獲取金融行業政策、法規、業務辦理通知信息，查詢新業務開辦方法，客戶賬戶往來查詢，查對用戶相關社會服務行業收費賬單，用戶進行限定范圍的賬戶轉賬和指定收費單位的簡單付費，以及其它某些相關行業特別業務操作，等等，也有人把它稱之為銀行服務呼叫中心（BANKSERVICECALLCENTER）。
早在80年代，歐美等西方國家就已經提出這個概念并利用電話等通訊手段在各大商業銀行為廣大儲戶提供服務，然而，由于當時的通訊與科技發展水平等方面因素的制約，使得這一服務沒有得到廣泛認同。
但是，在今天，計算機與通訊行業得到了飛速的發展。在計算機領域，計算機的處理能力已經得到了成百上千倍的提高，CPU從286、386、486到奔騰處理器，從單處理器到對稱、非對稱多處理器結構；計算機網絡范圍已經從小范圍的局域網發展到跨區域的廣域網、甚至聯接全世界的INTERNET國際互聯網絡；數據傳輸從統計時分復用到ATM異步轉移模式，數據傳輸速率已從幾百bps發展到最高上幾Gbps，幾乎是千萬倍的提高；計算機處理體系結構從單機方式發展到“網絡就是計算機”的網絡方式以及CLIENT/SERVER的客戶/服務器分布式處理模式。所有的技術和產品都以跨代的速度更新和發展。在通訊領域，電話已迅速普及到千家萬戶，X.25分組交換網、DDN數據網以及光纖網已觸及城市的各個角落，衛星通訊、微波傳輸使得信息可以傳送到人類所能想象的任何空間，……。所有這一切都已為建立最完美的金融增值服務網絡系統提供了技術可能性。
1995年10月，首家網絡銀行——美國安全第一網絡銀行誕生，為客戶提供24小時的服務。接著，北美又出現一體化金融網絡機構，商業銀行步入電子化新時代。電子化的進程大大增強了銀行競爭力。花旗銀行的ATM已能處理150多種交易，從現金存取到共同基金投資，甚至進行股票交易，使客戶加深了對銀行的依賴程度。
客戶綜合服務網絡的建立，可以使商業銀行向全能型發展。在銀行高科技日益發展的情況下，德國、荷蘭和意大利商業銀行率先向全能化發展。對客戶而言，全能銀行有提供全面的銀行服務的優點，使客戶能自由選擇最適合其需要的信用工具，特別是小客戶，節約了他們與多家機構打交道的成本。這有利于銀行吸引更多的客戶，實施網絡式管理。美國花旗銀行發揮總體優勢，不斷將其在日本市場外的金融創新產品，如有6種貨幣和黃金等多種選擇的共同儲蓄賬戶，介紹給日本客戶，穩住了日本市場。目前，金融工程（FINANCIALENGINEERING）日益為西方商業銀行重視。金融工程所承擔的是向特定用戶提供能滿足其需要的服務方案。該方案包括尖端金融產品的設計、證券承銷安排、資金的吸收與分流、產品開發與信息處理等。銀行招聘一批精通投資銀行業務、企業銀行業務和金融、法律、稅務方面的專家，將各方面的知識與經驗結合起來，通過客戶綜合服務網絡，向客戶提供能滿足其要求的、獨特的服務方案。這種方案是標準化的投資機會及儲蓄、信托方式，配合客戶獨特需要而組合成的最低成本方案，即“獨家顧客”方案。也就是說，這些顧客只信賴和光顧此銀行。這是固定客戶制，是客戶與特定銀行間的相互依存關系，使銀行可以最大限度地利用客戶信息資源，發掘潛在客戶，波浪式地發展客戶網絡，同時也可加深銀行與客戶的定向信息交流關系。
二、建立全球銀行間的網絡系統
在經濟全球化并高度繁榮的今天，多學科、多領域的整合服務正在滿足社會各界的日益增長的多元化需求。全球銀行間的計算機網絡化，可以使本國商業銀行與國外同行建立聯盟，利用對方的金融專家和計算機系統，實現客戶網絡制的發展。
同時，隨著全球經濟一體化進程的加快，各個國家之間貿易往來的交易量和交易金額迅猛增加，傳統的通訊交換方式已不能滿足業務發展的需求，大量的數據需要及時、可靠地在各銀行間傳遞，而全球銀行間的計算機網絡化就可以滿足這種要求。在現代國際金融市場上衍生出一種新的數據交換模式：EDI。EDI是ELECTRONICDATAINTERCHANGE的縮寫，意為電子數據交換。這種方式是現代電子計算機技術突飛猛進的產物，其主要特點是通過迅捷、準確的計算機網絡為客戶辦理國際結算業務，每一筆業務的延續時間不超過三十秒，節約了大量不必要的時間和費用，實現了銀行為客戶提供優質、快速服務的宗旨。
在競爭激烈的國際金融市場上，EDI迅速成為商業銀行吸引客戶、增加中間業務量行之有效的手段，促進和推動著商業銀行的現代化進程。正是EDI這種無法比擬的優越性，成為溝通不同行業經濟活動的主要媒介，尤其在對外經濟貿易活動中，正日益發展成為最為重要的國際貿易交易手段之一。從90年代初期起，美、日、澳大利亞、新加坡等國家陸續宣布，所有的商戶首選交易方式為EDI，不采用EDI的商戶將不予或推遲辦理，EDI在國際金融市場上嶄露頭角，成為日后國際化經濟合作的發展趨勢。
三、創建銀行內部通信網絡
西方商業銀行管理改革的主導是“以人為中心”觀念的確立。人是經營管理的主題，行為科研究已在西方國家形成潮流，使世界企業管理發生一場深刻變革，在商業銀行界突出體現在從以物為中心的管理轉向以人為中心的管理。銀行的競爭實質上是人才的競爭，銀行有了高素質的管理人才，才能贏得廣大客戶的信任，有了高素質的銀行管理者，才有高數量的客戶群。
對于商業銀行來說，與員工保持良好的關系一直是個重要的問題。因此，銀行創建內部網不僅發展了內部通信，加強了上下級的關系，而且也加強了銀行與客戶之間的關系。這樣做起碼可以減少組織內部的文件流：即搜集保存于文件和活頁夾的信息，并將這些信息置入一個具有強大搜索功能的電子通道；同時也可以提高員工的素質和工作效率。例如，瑞典最大的SPARBANKEN銀行也處于激劇動蕩的合并時期。它開發的內部網，名為CHANNELONE，有四個主要組成部分：即電子郵件、論壇（一對多、多對多、多對一）、銀行規則與其它組織信息數據庫以及工作流系統。很顯然，內部網改進了銀行內部的通信。SPARBANKEN銀行內部網/INTERNET解決方案經理LUSTIG認為，通過改進員工訪問信息的條件，將會改進銀行向客戶提供的服務質量。“迄今為止，我們將30-35％的時間用于直接客戶服務，其余的時間則用于處理業務部門的任務，”他說：“現在，我們必須改變上述做法，將執行兩種任務的時間比改為80:20，即80％的時間用于開展有效的用戶服務，用于處理業務部門日常事務的時間僅占20％。”
四、我國商業銀行的發展
隨著我國金融體制改革的不斷深化，我國的各大銀行都將要逐步由專業銀行向商業銀行轉化，并且在不斷加強其地區性、乃至全國性金融信息網絡建設的同時，在經濟發達地區，在各大銀行間建設區域性電子聯行的工作也已經取得了實質的進展。而且，隨著我國對外開放的進一步加強，我國的銀行還將不可避免地受到來自世界范圍內眾多外資銀行的強烈沖擊。
因此，許多新的問題擺在了我們的面前。專業銀行向商業銀行轉化后，以及實現區域性電子聯行后，銀行的業務應該發生怎樣的變化？這些變化對銀行眾多的公司客戶、私人儲戶帶來什么樣的影響？怎樣穩固保持原有的客戶并不斷吸引更多的客戶？在激烈的市場競爭中如何發展自己、而處于領先的地位？
很顯然的一點，就是不斷改進服務。只有不斷利用現代電子信息通訊管理手段，全面提高銀行的專業服務水平，才能更好地為銀行客戶服務，才能爭取擴大銀行的業務量，才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。我國商業銀行的發展應完全熔入國際金融業電子化發展的浪潮中，并根據自身的特征，利用尖端電子技術不斷創新和開發適合自己發展的先進服務手段。我們除了應完全掌握上述國際金融業電子化發展的三個方面外（建立客戶綜合服務網絡、建立全球銀行間的網絡系統和創立銀行內部通信網絡），還應結合當今尖端的電子技術及自身的特點，在以下幾個方面進行創新和開發：
1．由于電話銀行、自動柜員機以及當前的INTERNET銀行服務等相繼問世，客戶實際上是距離銀行越來越遙遠了。各家銀行的服務項目越來越雷同，客戶所面對的是同樣的電話或ATM，銀行與客戶進行面對面交談的途徑越來越少，如何才能加強與客戶之間的聯系呢？這是全世界商業銀行都急需解決的問題之一。
我們在與國際接軌時，也應首先考慮這一問題。客戶綜合服務網絡系統就是要解決這一問題。我們要創建一種環境，銀行利用該環境不僅可以向客戶交付事務處理功能，而且提供可以滿足他們需求的個人化信息。我們先運用定向聯系，即定向促銷，掌握客戶群體的不同需求及客戶資金擁有量、投資意向、投資策略、分散投資比例等，然后通過定向服務包括定向優惠，利用計算機系統建立固定客戶制，為顧客提供設計獨特的理財方案，使這些顧客只信賴和光顧一家銀行。目前，美洲銀行、NATIONSBANK、第一銀行系統、FLEETFINANCIALGROUP、加拿大皇家銀行、花旗銀行以及新英格蘭銀行都在進行這方面的設計。
2.在理論上，越開放的系統，其安全性就越差。而銀行的計算機系統要求既開放，又要絕對安全。如何尋找到這樣一個平衡點，是我們要努力尋求的。新加坡DBS銀行于1998年10月份出臺INTERNET銀行服務，該銀行壓倒一切的問題是安全。由于美國禁止輸出128位加密技術，DBS銀行經過努力尋找到一種替代方案。瑞士CREDITSUISSE銀行為了保證無懈可擊的安全性，制定了嚴格的安全參數，可達到如下目的：
保護主機和服務器系統免受外部攻擊；
防止內部圖謀不軌和未經授權的用戶訪問系統；
提供強有力的加密技術，保護數據在公用INTERNET傳輸時的安全；
保障用戶在INTERNET的識別和驗證；
保障用戶與銀行主機之間端對端的透明性；
解除銀行客戶對保護專用信息問題的擔憂。
篇12
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
篇13
一、我國商業銀行中間業務發展現狀及問題
我國商業銀行長期以來形成以存貸款利差收入為主的收入結構，對中間業務的發展不甚重視。但隨著我國金融體制改革的不斷深入和經濟發展對金融需求的推動，我國商業銀行中間業務發展已邁出了可喜的步伐，中間業務品種不斷增多，中間業務收入總額大幅度增長，中間業務輸入比重快速上升。但與西方發達國家銀行的中間業務相比，無論在規模上還是質量上都有較大的差距。
（一）對發展中間業務思想認識不到位，經營理念存在偏差
長期受體制、觀念、思維方式和實踐經驗的制約，我國銀行沒有對業務進行明確的定位，商業銀行只重視開拓存貸款業務，把中間業務作為存貸業務的一個補充。經營理念上對金融創新、發展中間業務的思想認識不明確，市場定位存在偏差，往往把主要創利點放在資產負債業務上，把中間業務作為附加業務，置于次要地位。盡管商業銀行已經開始慢慢認識到發展中間業務的重要性，但在經營的理念上仍然是以存貸款業務為核心，以致中間業務缺乏發展動力、目標，影響了中間業務的良性發展。
（二）中間業務品牌產品和特色業務匱乏、盈利能力差
近年來，盡管我國商業銀行開辦的中間業務已達260余種，但實際運用的品種很少且層次低、功能不完善，主要集中在收付結算和業務等勞動密集型品種方面，高附加值品種在我國銀行業中尚處于起步階段。據統計資料顯示，美國銀行業中間業務收入占其總收入的比重1980年就達到了22%，1996年上升到了39%；2006年，該比重平均達到50%左右，一些大銀行如花旗銀行竟高達80%以上。而我國商業銀行中間業務收入占各項收入的比重最高的不超過10%，最低的不足1%。由此可見，我國商業銀行中間業務盈利能力不強。
（三）科技服務手段相對滯后，精通中間業務的人才匱乏
中間業務是知識密集型業務，涉及領域廣、知識面寬，具有集人才、技術、機構、網絡、信息、資金和信譽于一體的特征，是金融領域的高技術產業。它需要一大批金融知識面廣、業務能力強、實踐經驗豐富，既懂會計核算、又會經營管理的頂級人才。西方商業銀行中間業務的科技服務手段程度很高，銀行正逐漸從傳統的實體經營發展模式向虛擬的網絡經營發展模式轉變。而我國銀行中間業務人員多數是原來從事傳統業務的，盡管我國商業銀行的中間業務技術服務手段也建立了電子聯行、電子清算中心等支付結算系統，但系統覆蓋面有限，速度也有待提高；支付系統尚未聯網，客戶服務系統滯后。中間業務需要大批懂業務、會管理、善營銷的復合型人才，所以我國商業銀行在此方面缺乏具有全新金融知識的復合型人才。相關的高素質人才的匱乏，已成為制約我國銀行業開展高技術含量中間業務品種的“瓶頸”。
（四）相關的法律、法規不健全
盡管《商業銀行中間業務暫行規定》的出臺填補了我國商業銀行關于中間業務管理的一項空白，但相關的法律、法規還不健全，監管機制還不完善。此外，還存在信用機制不健全等問題。許多中間業務基本屬于各行自行開發，產品價格、操作各不相同，缺少必要的硬性規定，銀行在中間業務上少收費、不收費的現象普遍存在，造成同一業務多家銀行競爭的局面。
二、關于發展我國商業銀行開展中間業務的幾點建議
在銀行業對外開放的背景下，我國的商業銀行必須對中間業務發展中存在的問題進行探索和研究，同時借鑒西方發達國家在中間業務領域的理論知識和實踐經驗，并根據我國的國情摸索出適合我國開展中間業務的策略。
（一）轉變傳統觀念，樹立經營新理念
當前，我國商業銀行仍然把存貸款作為最重要的業務來發展，各種資源優先配置在存貸款業務領域。今后，隨著國內金融生態環境的不斷發展，我國商業銀行自身應充分重視中間業務，將中間業務定位為新的利潤增長點。把發展中間業務提升到保證銀行可持續發展的戰略高度來看待，要從商業銀行發展戰略的高度認識中間業務，處理好資產負債業務與中間業務的關系，使三者的發展相得益彰，形成一個協同發展的良性循環機制。
（二）豐富中間業務品種，加強中間業務創新力度
商業銀行加大中間業務品種的創新，敢于突破傳統中間業務的經營范圍和模式，挖潛市場潛在的客戶需求，堅持以滿足基本客戶的需求為導向，利用西方先進的創新技術，設計開發出為我國消費者接受的中間業務種類。提供客戶真正需要的金融產品。例如利用銀行掌握的信息、技術、銀行高素質人才等優勢，充當客戶的財務顧問、投資顧問，為企業的資產重組、兼并、吞并等提供融資服務等。
（三）加大技術投入，注重中間業務人才培養
加大技術投入，培養一支高素質的中間業務從業隊伍對促進中間業務發展具有重大意義。中間業務的競爭，說到底是技術裝備和人才的競爭。商業銀行應加大技術投入，力求建立起先進的電子化網絡和資金清算系統。在人才培養方面，通過各種渠道對員工進行業務培訓，提高從業人員的總體素質，并建立相應的激勵機制，留住優秀人才和引入優秀人才，為中間業務健康、有序、快速發展提供強有力的保證。同時，必須加大收入分配制度改革力度，盡快建立起符合現代商業銀行要求的人事激勵約束機制，能充分挖掘和調動員工的潛力。
（四）完善制度建設，規范發展
國家相關部門應該制定相應的法律法規來規范市場主體的競爭行為，規范中間業務的收費標準。銀行要結合中間業務的特點、現狀，建立一系列完整、科學、具有可操作性的開發經營，逐步建立健全中間業務管理機制，使其進一步標準化、規范化、制度化，促進中間業務快速發展，提高銀行的市場競爭能力。
參考文獻：
[1]陳德康.商業銀行中間業務精析[M].北京：中國金融出版社.
