引論：我們?yōu)槟砹?3篇司法體制論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

在英國，法務(wù)大臣是最高法院院長、上議院議長、內(nèi)閣成員是全國司法部門的首腦，負(fù)有司法、立法、行政三種職務(wù)。法務(wù)大臣辦公室主要職能是：負(fù)責(zé)管理全國的法院系統(tǒng)；制定并監(jiān)督執(zhí)行司法方面的政策及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓(xùn)、考證及工資福利等；負(fù)責(zé)向全國司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)提供財政物資保障等。

內(nèi)政部在司法行政方面的職權(quán)主要體現(xiàn)在法律和秩序的管理，對刑法制度負(fù)有總體責(zé)任，同時負(fù)責(zé)警察、監(jiān)獄和其他懲戒機(jī)關(guān)。其內(nèi)部設(shè)有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區(qū)計劃、平等機(jī)會、移民和國籍司，監(jiān)獄司，編制司、財政和綜合司等多種機(jī)構(gòu)。

二、律師制度

英國的現(xiàn)代律師制度是在經(jīng)歷19世紀(jì)司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據(jù)從1957年至1974年間與律師有關(guān)的法律和其他法律規(guī)定制定的。該法對律師資格的取得，律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，對律師的管理等作了明確的規(guī)定。

英國律師制度最突出的特點(diǎn)是，根據(jù)從業(yè)方式和從業(yè)范圍，將職業(yè)律師劃分為出庭律師和事務(wù)律師兩類。事務(wù)律師在一定意義上是辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護(hù)業(yè)務(wù)的律師。事務(wù)律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權(quán)利可分為基于當(dāng)事人的利益而享有的權(quán)利與因律師身份而產(chǎn)生的權(quán)利。

英國事務(wù)律師的行業(yè)組織機(jī)構(gòu)是法律協(xié)會，由上訴法院院長領(lǐng)導(dǎo)。事務(wù)律師自愿參加該協(xié)會。四大律師學(xué)院和律師協(xié)會理事會作為新的中央管理機(jī)構(gòu)，對出庭律師統(tǒng)一行使各種管理職能。

三、公證制度

在英國沒有統(tǒng)一的公證法，現(xiàn)在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關(guān)公證人的法令，根據(jù)調(diào)整范圍的不同而分別適用不同的公證人。

根據(jù)三個公證法規(guī)的規(guī)定，公證業(yè)務(wù)主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的合同和其他文件；行使位于英國國內(nèi)其他國家的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的人的權(quán)力；通知或證明有關(guān)流通證券交易；協(xié)助設(shè)定遺囑或其他文件；起草有關(guān)航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據(jù)法》第11條規(guī)定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應(yīng)視為該文件或該文件部分的真實副本。”

英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區(qū)公證人、教會公證人、在威爾士開業(yè)的公證人、在英國海外地區(qū)開展業(yè)務(wù)的公證人。在英國，未取得公證人授權(quán)的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費(fèi)用、領(lǐng)取酬金等而進(jìn)行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區(qū)主事可將公證人除名。

四、監(jiān)獄制度

英國的監(jiān)獄架構(gòu)、體制較為健全。英國內(nèi)政部負(fù)責(zé)管理全國監(jiān)獄，其在管理監(jiān)獄行政事務(wù)方面的職能主要包括：管理國家監(jiān)獄及設(shè)在郡市的監(jiān)獄；執(zhí)行監(jiān)獄政策；按照議會的授權(quán)設(shè)置監(jiān)獄和調(diào)整監(jiān)獄布局；處理罪犯，負(fù)責(zé)緩刑和罪犯釋放后的監(jiān)督和其他不由法務(wù)大臣處理的部分監(jiān)獄管理方面的職能。

在英國，罪犯入監(jiān)后，根據(jù)所犯罪行、犯罪經(jīng)歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現(xiàn)進(jìn)行評估，按A、B、C、D四級進(jìn)行管理。相對應(yīng)的，英國的監(jiān)獄管理也是按押犯性質(zhì)的不同分為A、B、C、D四種類型。

在英國為管理監(jiān)獄與囚犯所需費(fèi)用以及根據(jù)《監(jiān)獄條例》所需的其他費(fèi)用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監(jiān)獄工作人員經(jīng)費(fèi)、犯人生活、獄政設(shè)施、基建、犯人監(jiān)獄和生產(chǎn)投資等費(fèi)用。囚犯的費(fèi)用包括囚犯從入監(jiān)開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監(jiān)管以及轉(zhuǎn)監(jiān)等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進(jìn)監(jiān)獄所需費(fèi)用的義務(wù)。

為實現(xiàn)最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監(jiān)獄法規(guī)規(guī)定了一系列制度以促進(jìn)犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監(jiān)獄都必須制定囚犯晚上學(xué)習(xí)的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學(xué)習(xí)。3、勞動制度。4、獎懲制度。

五、調(diào)解制度

英國糾紛調(diào)解制度出現(xiàn)在80年代，但經(jīng)過20多年的發(fā)展，已經(jīng)發(fā)展成為比較規(guī)范的調(diào)解制度。英國把其糾紛調(diào)解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當(dāng)事人的糾紛處置權(quán)，因而頗得英國公眾的歡迎。

英國的調(diào)解活動屬民間調(diào)解，這就決定了其調(diào)解組織的非政府性，調(diào)解效力的非司法性和調(diào)解活動的非政府性。英國政府積極倡導(dǎo)通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發(fā)展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規(guī)定在離婚訴訟中，當(dāng)事人必須經(jīng)過咨詢。該規(guī)定意味著相當(dāng)一部分婚姻糾紛要通過調(diào)解制度解決。在英國的調(diào)解制度中，有三個比較重要的調(diào)解組織。家庭糾紛調(diào)解組織、英國調(diào)解中心和糾紛調(diào)解中心。

六、法律援助制度

英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護(hù)。

英國成立了專門的法律服務(wù)委員會負(fù)責(zé)管理法律援助事務(wù)。在英國，法律援助作為國家必須承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區(qū)法律服務(wù)和刑事辯護(hù)服務(wù)。

《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發(fā)生了一些變化，只有那些通過法律服務(wù)委員會質(zhì)量認(rèn)定并與之簽訂合約的律師事務(wù)所和其他法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，才能提供相關(guān)的法律援助服務(wù)。在民事法律援助方面，除原來的事務(wù)律師外，許多非贏利機(jī)構(gòu)也能承擔(dān)這項工作，前提是它們必須符合法律服務(wù)委員會制定的統(tǒng)一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并獲得法律服務(wù)委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務(wù)委員會雖與所有符合質(zhì)量要求的律師事務(wù)所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務(wù)所從事該項工作。

七、法學(xué)教育制度

英國的高層次法律人才可以分為應(yīng)用和學(xué)術(shù)兩種類型。應(yīng)用類主要包括法官、律師和公證人等，學(xué)術(shù)類人才主要由大學(xué)教師組成。無論是應(yīng)用類還是學(xué)術(shù)類法律人才，都必須經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)教育。英國大學(xué)法律院（系）的生源主要來自應(yīng)屆高中畢業(yè)生，也招收一部分已取得非法學(xué)專業(yè)本科學(xué)士學(xué)位者。英國的法學(xué)教育分為三個階段。第一階段主要是集中學(xué)習(xí)法學(xué)基礎(chǔ)理論。第二階段的學(xué)習(xí)重點(diǎn)是進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。第三階段是在律師事務(wù)所實習(xí)，主要是熟悉律師業(yè)務(wù)和法律文件。

為監(jiān)督包括法律院（系）在內(nèi)的高等學(xué)校的教育質(zhì)量，英國教育與就業(yè)部專門成立一個質(zhì)量評估委員會，主要由大學(xué)專家，職業(yè)律師和教育行政人員組成。高校的經(jīng)費(fèi)劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負(fù)責(zé)。在英國，國立和公立大學(xué)法律院（系）不收學(xué)費(fèi)。學(xué)生家庭經(jīng)濟(jì)收入不高的，可以獲得政府補(bǔ)貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。

八、法制宣傳制度

在英國，政府雖然沒有統(tǒng)一的職能部門負(fù)責(zé)全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經(jīng)濟(jì)來源，而且經(jīng)費(fèi)的投入呈逐年增長的趨勢。

英國法制宣傳工作的最大特點(diǎn)是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發(fā)揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務(wù)大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發(fā)揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進(jìn)行教育。

此外，政府和非政府機(jī)構(gòu)也承擔(dān)著法制宣傳任務(wù)。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業(yè)務(wù)宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協(xié)會及其在全國的分支機(jī)構(gòu)也是向公民提供法律知識的重要渠道。

九、司法鑒定制度

英國的司法鑒定機(jī)構(gòu)是完全獨(dú)立的，不設(shè)在法院與檢察系統(tǒng)內(nèi)。在英國一般警署雖有1-2名負(fù)責(zé)現(xiàn)場采證的鑒定管理人員，但警方也不設(shè)鑒定實驗室。

英國的司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)主要有兩個國家級的司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)和一些其他小規(guī)模的鑒定機(jī)構(gòu)。兩家國家級司法鑒定服務(wù)機(jī)構(gòu)是鑒定科學(xué)服務(wù)局和鑒定。鑒定科學(xué)服務(wù)局原隸屬于內(nèi)政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內(nèi)政部分離出來，獨(dú)立于內(nèi)政部，成為經(jīng)營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關(guān)系，主要為警方提供鑒定服務(wù)，并經(jīng)警察總長許可，可以使用國家數(shù)據(jù)庫。其他小規(guī)模的鑒定機(jī)構(gòu)包括大學(xué)內(nèi)設(shè)立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網(wǎng)

在英國，鑒定從業(yè)人員分為鑒定科學(xué)家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內(nèi)政部通過成立鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會對司法鑒定人進(jìn)行登記管理，使得對鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證趨與統(tǒng)一。

十、民事執(zhí)行制度

英國的民事執(zhí)行程序一般都由法院法和法院規(guī)則專門給予規(guī)范。一般來說，最高法院法和最高法院規(guī)則規(guī)定高等法院的執(zhí)行程序，縣法院法和縣法院規(guī)則規(guī)定縣法院的訴訟程序。

英國的民事執(zhí)行機(jī)關(guān)分為發(fā)出執(zhí)行命令的機(jī)關(guān)和實施執(zhí)行命令的機(jī)關(guān)。根據(jù)作出裁判法院的不同，執(zhí)行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即“菲發(fā)令狀”，執(zhí)行郡法院的裁判使用郡法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即執(zhí)行令。

執(zhí)行令狀主要包括扣押債務(wù)人財產(chǎn)令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協(xié)助任何上述令狀的后續(xù)令狀。英國的民事執(zhí)行主要包括以下內(nèi)容：支付款項的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；占有土地的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；交付貨物的判決的強(qiáng)制執(zhí)行；作出或不作出任何作為的判決的強(qiáng)制執(zhí)行。

“菲發(fā)令狀”和執(zhí)行令都由法院的辦公室簽發(fā)，而且除非裁判作出已經(jīng)超過6年，或者一方當(dāng)事人死亡，或者郡法院發(fā)出的扣押收入命令已經(jīng)生效，或者是由于部分合伙人的債務(wù)而執(zhí)行合伙性公司的財產(chǎn)，簽發(fā)令狀不需經(jīng)過法院許可：“菲法令狀”由債務(wù)人財產(chǎn)所在地的郡司法行政長官執(zhí)行，執(zhí)行令由債務(wù)人財產(chǎn)所在地的區(qū)鎮(zhèn)地方長官執(zhí)行。

十一、審判制度

英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關(guān)系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質(zhì)來看，則可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)。

中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設(shè)委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機(jī)關(guān)，行使國家的最高司法權(quán)，上議院的判決是終審判決。

英國的民事法院系統(tǒng)由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統(tǒng)由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級。皇家刑事法院是英國的高級刑事法院，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。

除上述法院外，英國還有一些特別設(shè)立的專門法院，獨(dú)立于民事和刑事法院系統(tǒng)以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。

十二、檢察制度

篇2

（一）股權(quán)的概念和特征

股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：

1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項基本內(nèi)容

自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。

2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利

股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。

3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。

（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則

1、對股權(quán)的保護(hù)原則

執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優(yōu)先受讓原則

在執(zhí)行股權(quán)時，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。

3、維護(hù)法人財產(chǎn)原則

一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

二、實踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題

執(zhí)行股權(quán)的實施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題

投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨(dú)資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。

（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題

在實踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨(dú)立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。

（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題

《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在違法投機(jī)行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。

《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。

篇3

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復(fù)雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團(tuán)化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當(dāng)前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務(wù)檢查權(quán)設(shè)計不科學(xué),造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機(jī)構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴(yán)肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細(xì)則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點(diǎn),稽查局相應(yīng)地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機(jī)構(gòu)各自獨(dú)立,行使對應(yīng)稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認(rèn)定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認(rèn)定過輕,未能及時追究刑事責(zé)任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應(yīng)納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應(yīng)納稅總額的認(rèn)定上是相當(dāng)困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認(rèn)定其偷稅總額和應(yīng)納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機(jī)關(guān)后才能合并進(jìn)入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務(wù)檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務(wù)檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應(yīng)新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務(wù)業(yè)務(wù)日益普及,而這種電子商務(wù)、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當(dāng)前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設(shè)內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設(shè)真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務(wù)檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責(zé)令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務(wù)人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務(wù)人員無權(quán)強(qiáng)行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設(shè)。(2)對于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務(wù)人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務(wù)檢查隨意性過強(qiáng),無統(tǒng)一科學(xué)的賬務(wù)檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機(jī)制。稅務(wù)檢查隨意性過強(qiáng),不僅使稅務(wù)人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應(yīng)查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務(wù)司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務(wù)總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細(xì)則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務(wù)局的稽查局負(fù)責(zé)查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務(wù)總局《關(guān)于撤銷稅務(wù)檢察機(jī)構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國家稅務(wù)總局《關(guān)于嚴(yán)厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應(yīng)由稅務(wù)部門移送公安機(jī)關(guān),由公安機(jī)關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機(jī)關(guān)不向稅務(wù)機(jī)關(guān)派駐辦案機(jī)構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預(yù)稅務(wù)機(jī)關(guān)的活動。上述決定在保持了稅務(wù)機(jī)關(guān)獨(dú)立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機(jī)關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟(jì)案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務(wù)、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟(jì)案件的偵查,往往缺乏相應(yīng)的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機(jī)和稅收等多方面相關(guān)知識。而目前公安機(jī)關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟(jì)、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機(jī)關(guān)難以獨(dú)立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補(bǔ)此缺陷,公安機(jī)關(guān)往往邀請稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當(dāng)“二傳手”,將稅務(wù)稽查局查處完畢后移送的案件進(jìn)行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務(wù)偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當(dāng)?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機(jī)關(guān)的設(shè)置對應(yīng)于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應(yīng)查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務(wù)機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送案卷完畢后,邀請公安機(jī)關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機(jī)關(guān)予以全部認(rèn)可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務(wù)機(jī)關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團(tuán)伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進(jìn)一步凸現(xiàn)了稅務(wù)司法專業(yè)人員的缺乏。

從當(dāng)前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程設(shè)計,規(guī)避稅務(wù)部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細(xì)分析當(dāng)前稅法的空白點(diǎn),結(jié)合高科技的手段進(jìn)行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認(rèn),業(yè)務(wù)流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點(diǎn)往往是納稅人在設(shè)計相關(guān)業(yè)務(wù)流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行推導(dǎo),區(qū)分正常業(yè)務(wù)和非常業(yè)務(wù),才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學(xué)專業(yè),缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準(zhǔn)確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補(bǔ)補(bǔ),顯然不足以從根本上解決當(dāng)前稅務(wù)執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當(dāng)前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局,獨(dú)立于稅務(wù)局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設(shè)想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護(hù)國家稅法的嚴(yán)肅性,維護(hù)正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當(dāng)前所面臨的問題,應(yīng)該合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局。且稅務(wù)稽查局的設(shè)置不必一一對應(yīng)于同級稅務(wù)局。可根據(jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務(wù)總局之下設(shè)置若干大區(qū)稅務(wù)稽查局,在大區(qū)稅務(wù)稽查局下設(shè)二至三級稅務(wù)稽查局,全面負(fù)責(zé)對應(yīng)區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務(wù)稽查局下設(shè)稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設(shè)立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導(dǎo)制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認(rèn)為,可以借鑒日本的稅警設(shè)立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務(wù)稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務(wù)稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機(jī)關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務(wù)機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟(jì)學(xué)(會計、稅務(wù))背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務(wù)稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進(jìn)行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進(jìn)行一定程度的歸并,即稅務(wù)稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認(rèn)涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進(jìn)入公訴程序。

(三)加強(qiáng)稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務(wù)法庭。

從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務(wù)專業(yè)人員進(jìn)行司法培訓(xùn)、對法律專業(yè)人員進(jìn)行稅務(wù)培訓(xùn)或由稅務(wù)、法律人員分工合作、組成團(tuán)隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務(wù)法庭合議庭。稅務(wù)法庭的設(shè)立不應(yīng)對應(yīng)于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機(jī)構(gòu)的渙散、臃腫。而應(yīng)根據(jù)地域、經(jīng)濟(jì)特征,設(shè)立綜合性的法庭,一個法庭可以對應(yīng)于多個稅務(wù)稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務(wù)案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻(xiàn)]

篇4

公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序概念雖然隨著時間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運(yùn)用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨(dú)有的對國際慣例的排除適用。我國鼓勵對外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護(hù)國際民商事交往的秩序，從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進(jìn)。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時，將會使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻(xiàn)：

篇5

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共 秩 序 概念雖然隨著時間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運(yùn)用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨(dú)有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護(hù)國際民商事交往的秩序，從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。

2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進(jìn)。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時，將會使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻(xiàn)：

篇6

一、躬行實踐———一節(jié)新授課的演練

在以上案例中,這位老師在高三政治復(fù)習(xí)課中成功地運(yùn)用了問題討論法開展教學(xué)活動,筆者也看到了問題教學(xué)法的許多優(yōu)點(diǎn),認(rèn)為這種方法對課堂教學(xué)有較大的借鑒意義。因此在課堂教學(xué)中筆者也作出了新的嘗試,把問題討論法運(yùn)用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中,筆者設(shè)置了如下情景和問題:第一部分導(dǎo)入環(huán)節(jié):筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日?”創(chuàng)設(shè)懸疑,讓學(xué)生討論聯(lián)合國為什么要規(guī)定“世界水日”這樣的日子,從而得出水資源短缺的現(xiàn)狀,進(jìn)而明確合理配置資源的必要性。第二部分新授課過程:筆者以“階梯式水價”這一背景材料,讓學(xué)生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業(yè)生產(chǎn)和人們生活有什么影響?從而得出“價格”和“供求”兩大市場機(jī)制在資源配置中發(fā)揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛(wèi)浴集團(tuán)為例,討論“兩大集團(tuán)如何在競爭中取勝?”,從而得出“競爭”機(jī)制的作用;接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農(nóng)”的時事材料,讓學(xué)生討論“材料反映了市場調(diào)節(jié)的哪些弊端與危害?”,最后筆者通過播放“地溝油”視頻,讓學(xué)生分角色討論“政府部分、企業(yè)經(jīng)營著、消費(fèi)者應(yīng)如何處理好食品安全問題?”,從而導(dǎo)出維護(hù)市場秩序的措施。課上,學(xué)生對創(chuàng)設(shè)的各種情景較感興趣,課堂討論很熱烈。每個組長都在組內(nèi)發(fā)揮了帶頭作用,有的學(xué)生也敢于挑戰(zhàn)其他組同學(xué)的發(fā)言,表明自己不同的見解。課堂上有學(xué)生之間的競爭、也有合作,營造了一個民主、和諧的學(xué)習(xí)氛圍。

二、科學(xué)探究———問題討論法的思考

問題討論法是在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生根據(jù)教師創(chuàng)設(shè)的熱點(diǎn)材料情景,通過學(xué)生合作學(xué)習(xí),開展熱烈的討論,理清知識線索,構(gòu)建知識框架,并從學(xué)生已掌握的比較充分的知識點(diǎn)出發(fā)提出問題,分析討論,把知識變活,總結(jié)出解決問題的有效方法。這種教學(xué)方法有助于發(fā)揚(yáng)學(xué)生自主精神,提高學(xué)生學(xué)習(xí)思想政治的積極性;也有助于加強(qiáng)師生互動,實現(xiàn)知識、技能、情感三者共同發(fā)展。問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創(chuàng)新,更重要的是要把內(nèi)容和形式統(tǒng)一起來,真正提高課堂實效。筆者認(rèn)為問題討論法,必須階段式推進(jìn)。對于教師來說,對學(xué)生定位不能過高,“一般要從鼓勵學(xué)生大聲說和大膽發(fā)言著手培養(yǎng)學(xué)生積極參與課堂討論,從而改變以往課堂上教師講學(xué)生聽的傳統(tǒng)教法”。從教學(xué)對象看,高中生與初中生、小學(xué)生有著明顯的區(qū)別,很多學(xué)生已經(jīng)不愛主動舉手發(fā)言了,所以在開始階段,教師要鼓勵學(xué)生與同桌大膽討論,主動站起來回答問題,對回答聲音響亮的同學(xué)給予大力表揚(yáng),即使有同學(xué)回答錯了,也要肯定其答案的合理性,給他信心。經(jīng)過一定時間的訓(xùn)練,教師在第二階段可以把全班分成幾個小組,盡可能優(yōu)、良、中、差的學(xué)生搭配好,每組選出一個能力較強(qiáng)的學(xué)生當(dāng)組長。在老師根據(jù)所設(shè)置的經(jīng)濟(jì)、政治、社會生活中的情景材料提出問題后,由組長組織好討論,并推舉代表或每次確定主題發(fā)言人發(fā)表小組的見解。最后階段,教師可讓學(xué)生根據(jù)情景材料自己提出問題,教師對大膽提出問題的學(xué)生更要多加表揚(yáng),同時,教師也要主動加入到任意小組當(dāng)中進(jìn)行討論,與學(xué)生平等交流。此外,問題討論法的實施要求教師更新觀念,成為學(xué)生學(xué)習(xí)的引導(dǎo)者、促進(jìn)者,為學(xué)生創(chuàng)設(shè)豐富的教學(xué)情境,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動機(jī),真正確立學(xué)生主體地位。因此,教師要精心備課,不僅要備教材,更要備學(xué)生。既要細(xì)查學(xué)生的已知,也要分析學(xué)生的差異與心理特點(diǎn)。這樣才能靈活運(yùn)用問題教學(xué)法,結(jié)出高效教學(xué)的碩果。

篇7

一、法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和性質(zhì)界定

1.法律職業(yè)共同體內(nèi)涵的界定

對于職業(yè)，韋伯在《法律與價值》一書中指出：“職業(yè)不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現(xiàn)代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結(jié)成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業(yè)層次的人們結(jié)成的職業(yè)集體，又可簡稱為法共體。當(dāng)然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。

在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學(xué)教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時它專指律師。在我國學(xué)術(shù)界，由于確認(rèn)條件和標(biāo)準(zhǔn)的不同，對法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關(guān)的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。

以筆者之見，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識并實際操作和運(yùn)用法律的人，是現(xiàn)代社會中法律秩序和社會正義的守護(hù)人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、氣質(zhì)。使受過法律教育的“法律人”構(gòu)成一個獨(dú)立的共同體即法律職業(yè)共同體。

大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無異議，對于法學(xué)學(xué)者就不那么“茍同”了。其實，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴(yán)格解釋者，他們所關(guān)心的是法律事實上是怎樣，那么法學(xué)學(xué)者就是法律宗旨的探求者，他們所關(guān)心的是法律應(yīng)該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術(shù)語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會因為靈魂的升華而燦爛，那么法律也會因為思想的飛躍而進(jìn)步。一部富于先進(jìn)觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學(xué)學(xué)者的任務(wù)即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時代的躍動，觀察每個個人的具體命運(yùn)，思考法律所應(yīng)該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時代的發(fā)展和個人的權(quán)利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應(yīng)”還是“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，無不滲透著法學(xué)學(xué)者追求進(jìn)步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個意義上講，我們不可能也不應(yīng)該把法學(xué)學(xué)者從法律職業(yè)共同體中排除。

2.法律職業(yè)共同體的性質(zhì)探微

對于法律職業(yè)共同體的性質(zhì)，由于學(xué)者各自的理論興趣與現(xiàn)實關(guān)懷有異，學(xué)界亦存在著不同的認(rèn)識。有的學(xué)者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語言的共同體。法律職業(yè)共同體實際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進(jìn)行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達(dá)自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯(lián)系存一起的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設(shè)想成經(jīng)濟(jì)人，如果不這樣，設(shè)計的制度就將失敗。一個有效的法律制度的運(yùn)行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負(fù)的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運(yùn)行。還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因為在現(xiàn)代中國還沒有一個嚴(yán)格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關(guān)的工作，但是很難在科學(xué)的意義上說他們在從事法律職業(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權(quán)力，而只有當(dāng)“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，鑒于我們對法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會所面臨的重重壓力。它首先是而且應(yīng)該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認(rèn)識發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過也正是因為其職業(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會擔(dān)負(fù)著重大而艱巨的歷史使命。

二、法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性與可行性

1.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性

縱觀西方法學(xué)史的風(fēng)風(fēng)雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達(dá)史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻(xiàn)，但毫無疑問，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀(jì)黑暗中不能自拔，也絕不會有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學(xué)也因此名正言順地成為社會科學(xué)的寵兒；法律學(xué)人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會地位越來越高，委實令其他共同體驚羨不已。

不過在我國，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業(yè)，無法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習(xí)慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。

法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權(quán)財權(quán)，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長期以來的法律職業(yè)行政化或者說法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國的法治建設(shè)和司法權(quán)威帶來了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官沒有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價值標(biāo)準(zhǔn)不一樣同一個案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結(jié)果。（3）使法律“職業(yè)集團(tuán)”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進(jìn)入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業(yè)尊嚴(yán)感，不能為職業(yè)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而共同努力。

2.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的可行性

盡管宋功德先生那本專著《法學(xué)的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關(guān)于法律職業(yè)共同體產(chǎn)生動因的分析卻不能產(chǎn)生任何懷疑。他指出：一個社會共同體之所以會出現(xiàn)，必然要受某種來自國家或者市民社會“需求”的促動；一個社會共同體之所以會現(xiàn)實的存在著，乃是因為他能滿足國家或者市民社會的某種“需求”。[4]

法律職業(yè)共同體產(chǎn)生的條件學(xué)者們有不同的認(rèn)識，有的學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個要素：專業(yè)知識體系或者專業(yè)特性的強(qiáng)化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強(qiáng)化；司法的真正獨(dú)立。有的學(xué)者認(rèn)為一個國家內(nèi)部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個相關(guān)的要素。這些條件或者要素包括國家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的確立、一體化法官培訓(xùn)機(jī)制的建立、法律職業(yè)者規(guī)模化程度、法律職業(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。

但筆者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生不外乎三個基本條件：其一是經(jīng)濟(jì)條件，即商品經(jīng)濟(jì)或者市場經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應(yīng)的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會主義民主政治的進(jìn)一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構(gòu)法律職業(yè)共同體應(yīng)具備的條件業(yè)已完善。

三、建構(gòu)我國法律職業(yè)共同體的途徑

首要的問題是，建構(gòu)什么？我們要建構(gòu)的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實體”。現(xiàn)實中并不存在這樣的實體，因為法律職業(yè)共同體在本質(zhì)上乃是“想象的共同體”。試圖建構(gòu)“實際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負(fù)”，也是對實然和應(yīng)然關(guān)系的混淆。所以，需要加以建構(gòu)的對象乃是法律職業(yè)共同體的價值共識和職業(yè)認(rèn)同，也就是共相問題。明白這一點(diǎn)對我們地法律職業(yè)共同體地建構(gòu)尤為重要。

其次，怎么建構(gòu)？本文從制度層面和推進(jìn)力層面給出一些嘗試性的分析。

從制度層面來講，中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)首先應(yīng)立基于對傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)化利用。法律人必須清醒地認(rèn)識到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關(guān)系，試圖割裂二者關(guān)系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗來看，建立在理性假設(shè)和社會契約論基礎(chǔ)上的法治模式并非完美無缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地?fù)肀Чぞ呃硇裕厝粫媾R西方國家同樣的困境。在缺乏和實用主義盛行的中國，如果過分強(qiáng)調(diào)工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。

李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個值得努力的方向。這個模式區(qū)分了“社會性公德”和“宗教性私德”。社會性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價值觀念和行為方式，是具有很強(qiáng)他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強(qiáng)的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，再研討“宗教性私德”對“社會性公德”的范導(dǎo)和滲入。這個思路和涂爾干為社會“失范”開出的藥方有互補(bǔ)作用。在涂爾干那里，要消除社會的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識和社會規(guī)范。而各種法人團(tuán)體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設(shè)，對于消除社會“失范”狀態(tài)，重建社會秩序具有關(guān)鍵的意義。涂爾干主張建立一個以職業(yè)群體為支點(diǎn)的“合作社會”，其關(guān)鍵性工作必須通過在國家和個人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來進(jìn)行，從而促成“道德個人主義”的實現(xiàn)。[7]

“假如沒有道德，就不會有人類共同體，從而也不會有人類生活”。[8]筆者認(rèn)為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應(yīng)該成為社會性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會性公德的代表。同時由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎(chǔ)。法律職業(yè)共同體的建構(gòu)應(yīng)該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)過程中向習(xí)俗低頭，而是要求法律人首先成為一個本土的社會人。這是在中國建構(gòu)法律職業(yè)共同體必須處理的首要問題。

基于此，我們展開對法律職業(yè)共同體的制度性的建構(gòu)和非制度性的建構(gòu)。制度性建構(gòu)主要包括法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學(xué)教育是源，是構(gòu)建法律人價值認(rèn)同的最終容器。它通過法學(xué)院、職業(yè)培訓(xùn)等形式培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對法律人價值認(rèn)同的社會認(rèn)可，表明社會認(rèn)同法律人擁有一套與眾不同的價值體系，從而對法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵的作用。這兩個方面缺一不可，不能偏廢。二者應(yīng)為建構(gòu)法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機(jī)地加以結(jié)合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關(guān)性，往往使得急功近利者對司法考試產(chǎn)生過度熱衷，助長司法考試的產(chǎn)業(yè)化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會造成學(xué)法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會給法學(xué)教育以嚴(yán)重影響，造成法學(xué)教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調(diào)法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試之間的關(guān)系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價值認(rèn)同融入其中，而不應(yīng)使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]

非制度性建構(gòu)是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業(yè)共同體的價值認(rèn)同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構(gòu)視為硬性的建構(gòu)，而非制度性建構(gòu)則是一種軟性的建構(gòu)。非制度性建構(gòu)的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構(gòu)中的阻力。因為雖然任何共同體認(rèn)同都是在社會過程中建構(gòu)而成，但共同體認(rèn)同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構(gòu)本質(zhì)。唯有如此，被建構(gòu)而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性。可見，非制度性建構(gòu)在這里起了一種劑的作用。

從推進(jìn)力層面來看，既然我們要建構(gòu)的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學(xué)者，特別是法學(xué)者將起到不可替代的特殊作用。筆者認(rèn)為，先有法學(xué)共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學(xué)者們無法在法律職業(yè)共同體的共相問題上達(dá)成共識，是無法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時，學(xué)者通過著書立說，促使這一共識意識形態(tài)化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進(jìn)理性化國家為發(fā)展方向的政治國家一概是由受過訓(xùn)練的法律學(xué)家發(fā)動的。[10]學(xué)者在制度性建構(gòu)和非制度性建構(gòu)中均有很大的作用。在制度性建構(gòu)中，學(xué)者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價值認(rèn)同。在非制度性建構(gòu)中，學(xué)者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會對法律職業(yè)共同體的認(rèn)可，從而對法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵作用。

四、結(jié)語

法律職業(yè)共同體的形成過程不僅是向法治社會的演進(jìn)過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因為在我們的日常生活中所進(jìn)行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎(chǔ)的生活方式的變化中展開的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會生活促使法律職業(yè)者們站在了推進(jìn)社會變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實生活信念的先進(jìn)群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達(dá)成對法律的共識，從而有一個穩(wěn)定的心態(tài)對制度變遷和生活方式變革的方向有所預(yù)期，這樣不僅能降低社會變革的成本，而且能促進(jìn)生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會大大加快社會變革的速度。可以說，法律職業(yè)共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。

時代給法律職業(yè)者們營造了氛圍、提供了機(jī)遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚(yáng)法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構(gòu)法治社會，這應(yīng)成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當(dāng)然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動物，國家與國家等等；另一種是人類本質(zhì)上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應(yīng)運(yùn)而生將把這兩種現(xiàn)實有機(jī)地結(jié)合在一起，從而法律因為有了法律職業(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因為有了法律職業(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因為有了法律職業(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！

注釋：

[1]馬克斯·韋伯：《法律與價值》上海：上海人民出版社，2001。

[2]《現(xiàn)代漢語詞典》北京：商務(wù)印書館，1990年。

[3]張文顯，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會發(fā)展》2002，（6）。

[4]宋功德：《法學(xué)的坦白》北京：法律出版社2001年。

[5]羅榮蕖：《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》北京：商務(wù)印書館2004。

[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書店，2003。

[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會學(xué)研究，2003，（5）。

篇8

《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但因為該法律條款非強(qiáng)制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強(qiáng)調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權(quán)交由行政機(jī)關(guān)行使，是導(dǎo)致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應(yīng)屬司法權(quán)的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強(qiáng)調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機(jī)關(guān)借助歷史機(jī)遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過多年的苦心經(jīng)營，不進(jìn)行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預(yù)公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。

行政機(jī)關(guān)千方百計爭奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機(jī)構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機(jī)構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費(fèi)名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費(fèi)短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補(bǔ)。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費(fèi)實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導(dǎo)致了趨利執(zhí)法和自費(fèi)執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當(dāng)事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機(jī)關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅(qū)使行政機(jī)關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。

三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護(hù)第三人合法權(quán)益的目的。

現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務(wù)等職權(quán)相匹配的，勸導(dǎo)性、指導(dǎo)性較強(qiáng)，法定強(qiáng)制力相對司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有對人、對物的行政強(qiáng)制權(quán)外，其他機(jī)關(guān)一般不具有這種行政強(qiáng)制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機(jī)關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機(jī)關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運(yùn)用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導(dǎo)致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進(jìn)行徹底改革。

我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當(dāng)多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進(jìn)行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟(jì)。顯然，這種救濟(jì)最終還需司法權(quán)來保障。而我國現(xiàn)有行政保護(hù)制度中，如商標(biāo)權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、治安案件人身傷害賠償?shù)龋m然賦予相應(yīng)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚恚]有法律最終強(qiáng)制力。而且，一些行政機(jī)關(guān)擔(dān)心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。

而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費(fèi)大量政府資源，反而很難達(dá)到預(yù)期目的。

我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強(qiáng)制性和有效性。我國目前的政府機(jī)構(gòu)改革雖然蘊(yùn)含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預(yù)防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應(yīng)時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應(yīng)該借鑒包括西方法制社會在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國實際，與世俱進(jìn)，建立一套新的能夠適應(yīng)現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補(bǔ)補(bǔ)，應(yīng)付了事。具體而言：

一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當(dāng)集中，僅賦予其當(dāng)場行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務(wù)部門外，其他部門執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機(jī)關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國家行政權(quán)力。但實際上各級政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使相對人沒有異議的當(dāng)場處罰權(quán)，但僅限于案件事實簡單清楚，

不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機(jī)關(guān)只能依法對違法行為進(jìn)行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強(qiáng)制措施決定權(quán)、行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨(dú)成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對違法行為人或組織進(jìn)行強(qiáng)制性的行政調(diào)查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強(qiáng)制措施令，對涉案物證進(jìn)行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權(quán)對行政權(quán)的時時監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨(dú)立行使行政處罰決定權(quán)。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。

三、行政處罰案件的權(quán)由縣級以上人民政府法制機(jī)構(gòu)行使。縣級以上人民政府法制機(jī)構(gòu)僅負(fù)責(zé)訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應(yīng)是我們今后改革的方向。我們應(yīng)當(dāng)先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學(xué)的運(yùn)作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟(jì)事務(wù)中發(fā)揮更大的作用。

參考文獻(xiàn)

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》中國方正出版社

篇9

（一）保持新聞輿論的相對獨(dú)立性，建立以各級黨委和政府的機(jī)關(guān)報為主，以社會各團(tuán)體的報刊為輔，以市民報為補(bǔ)充的多元體系的辦報格局。多元的辦報格局能調(diào)動廣大人民群眾進(jìn)行輿論監(jiān)督的積極性和主動性，拓寬信息源，將違法及腐敗現(xiàn)象都公之于眾，充分發(fā)揮其"第四種權(quán)力"的作用。同時，媒體在行使新聞自由、新聞監(jiān)督權(quán)利時，必須在國家憲法和法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

（二）制約輿論監(jiān)督對司法的影響，健全保障法官獨(dú)立的制度環(huán)境。司法獨(dú)立是實現(xiàn)司法公正的前提條件。在我國，司法獨(dú)立的制度環(huán)境是不容樂觀的。在目前體制下，如果媒體在審前對案件進(jìn)行了不當(dāng)報道，個別法官出于自身利害關(guān)系的考慮，在審理這些案件時不得不迎合官方媒體的意見，從而可能作出不公正的判決。司法不獨(dú)立是妨礙司法權(quán)公正行使的一個重要原因。據(jù)此，應(yīng)該加快司法改革的進(jìn)程，從制度上為法院獨(dú)立行使審判權(quán)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，制定嚴(yán)格的法官任免制度，規(guī)定保障法官的身份獨(dú)立，逐漸將黨報、機(jī)關(guān)報的輿論監(jiān)督權(quán)和審判機(jī)關(guān)人、財、物管理權(quán)分別授予不同的主體行使，從而賦予法官抵抗新聞媒體不當(dāng)監(jiān)督的權(quán)力，使得法官能依法獨(dú)立行使審判權(quán)。

（三）新聞單位應(yīng)配備專職的法律事務(wù)部門和人員，以免對司法活動產(chǎn)生不必要的重大誤解，同時，這些專職的法律事務(wù)人員可對即將刊發(fā)的文章進(jìn)行審查或修改，防止可能影響司法獨(dú)立或者侵權(quán)的、違法的報道流向社會。在我國，近年來由于媒體的不當(dāng)監(jiān)督從而妨礙司法權(quán)公正行使的一些案件中，大都是因為記者缺乏專門的法律知識，或偏聽偏信，對尚未審結(jié)的案件進(jìn)行片面的報道，從而侵犯了法院的獨(dú)立審判權(quán)。例如，有的新聞報道在法庭審結(jié)之前對案件作出定性、定罪的結(jié)論，直接指認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人就是"兇手"、"罪犯"，從而侵犯了人民法院的統(tǒng)一定罪權(quán)。

總之，記者法律知識的匱乏以及對法院審判活動的誤解，是造成新聞監(jiān)督妨礙司法公正的最主要原因。因此，應(yīng)該在新聞輿論機(jī)構(gòu)中配備專職的法律事務(wù)人員，在不影響司法獨(dú)立的前提下，通過正當(dāng)途徑與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系交涉，既可以全面掌握案情的情況下對審判活動進(jìn)行客觀公正的報道，充分發(fā)揮新聞輿論的監(jiān)督作用，也可以將社會公眾的輿論適度地反映到判決中來，以免法院的審判活動完全脫離民意的監(jiān)督。

二、新聞媒體監(jiān)督司法的掌握

新聞自由是公民最基本的憲法權(quán)利，適度的輿論壓力也是維護(hù)司法公正的必要條件，特別是在我國的現(xiàn)階段，在司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象較為嚴(yán)重的情況下，強(qiáng)化新聞輿論的監(jiān)督作用尤為必要。反之，如果媒體監(jiān)督不當(dāng)，就有可能妨礙法院的獨(dú)立審判權(quán)，從而造成司法不公。因此，新聞監(jiān)督不能超過必要的限度，必須與法院的獨(dú)立審判權(quán)保持一定的界限。具體要注意以下幾個方面：

（一）在刑事訴訟各階段，新聞媒體都可以對案件進(jìn)行報道。

媒體在報道案件主要因素時，也要報道次要因素，特別是相反的意見。當(dāng)然，不能要求新聞媒體報道的所有案件都完全真實。雖然新聞媒體在立案、偵查、、審判、執(zhí)行階段都可以對案件進(jìn)行如實報道，但媒體在報道案情時必須遵行一定的規(guī)律。例如，對法定不公開的審理的案件，媒體一般不應(yīng)報道或者不應(yīng)報道案情細(xì)節(jié)，以免將本不應(yīng)該公開審理的案件變相公之于眾了；在立案、偵查和階段，對司法機(jī)關(guān)尚未認(rèn)定的證據(jù)材料，媒體不得向社會公開，以免妨礙案件偵查和活動等等。

（二）評論是新聞報道的關(guān)鍵，新聞媒體報道案件事實之時，也可以適當(dāng)?shù)匕l(fā)表評論。因此，應(yīng)該賦予媒體訴訟的各個階段適當(dāng)?shù)匕l(fā)表評論的權(quán)利。

首先，允許新聞媒體在訴訟的各個階段對案件發(fā)表評論，已為一些國際區(qū)域性條約所認(rèn)可，與當(dāng)今世界大多數(shù)國家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙馬德里制定的《關(guān)于新聞媒體與司法獨(dú)立關(guān)系的基本原則》（《馬德里原則》），中國既沒有參與制定也沒有事后加入，但是，該條約對我國今后制定新聞方面的立法無疑具有可資借鑒之處。

其次，從目前中國的司法現(xiàn)狀來看，司法腐敗現(xiàn)象是普遍存在的，適度的新聞監(jiān)督是保障司法公正的一個重要條件。雖然近年來新聞自由在逐漸解禁，但也應(yīng)該看到，我國的新聞開放程度同國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)還存在較大的差距，理應(yīng)通過法治賦予新聞媒體較大的權(quán)利，為新聞媒體監(jiān)督司法提供更加寬松的外在環(huán)境。當(dāng)然，筆者贊成新聞媒體在訴訟的各個階段都有發(fā)表評論的權(quán)利，并注意以下幾點(diǎn)：1．在立案、偵查、階段，對案情發(fā)表評論主要限于程序違法或者司法人員的辦案作風(fēng)上，對案件的實體問題則不得發(fā)表任何評論。例如，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人進(jìn)行超期羈押、刑訊逼供等程序違法問題，媒體在報道案情時對此可以隨意發(fā)表評論；但對犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、應(yīng)否處以刑罰和處以何種刑罰不得妄作論斷，以免侵犯法院審判權(quán)。2．如果發(fā)現(xiàn)公安人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T、司法人員有貪污受賄、徇私枉法行為時，在有證據(jù)證明的前提下，無論在訟訴的任何階段，媒體都應(yīng)該立即予以公開報道并同時發(fā)表評論，通過輿論造勢促使有關(guān)組織追究枉法裁判者的刑事責(zé)任，以此保障司法權(quán)的公正行使。3．由于我國當(dāng)前司法獨(dú)立的制度環(huán)境未盡如人意，如果一些黨政領(lǐng)導(dǎo)利用特權(quán)干涉司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使檢察權(quán)和審判權(quán)時，新聞媒體應(yīng)該立即公開報道，并發(fā)表評論，以引起社會公眾的共鳴和義憤，為公、檢、法、司機(jī)關(guān)依法追究犯罪、抵制法外勢力的干擾提供輿論支持，使其得以頂住壓力公正辦案；也可以使這些試圖干涉司法獨(dú)立的人望而卻步，從而保證偵查、和審判活動的順利進(jìn)行。通常情況下，評論應(yīng)該由新聞機(jī)構(gòu)中配備的專職法律人員主筆或者參與，或聘請專業(yè)領(lǐng)域的專家學(xué)者參與審查、把關(guān)。且不能是明顯的誘導(dǎo)式傾向性的，以免誤導(dǎo)廣大讀者，同時，發(fā)表的評論應(yīng)聲明屬個人觀點(diǎn)不代表報刊的意見。4．在任何情形下，新聞媒體報道案情對司法人員的人格尊嚴(yán)可能造成侮辱的評論應(yīng)禁止。否則，媒體的責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）對法院已經(jīng)生效的判決，可以從事實和法律的角度發(fā)表任何意見和評論。如果認(rèn)為判決在認(rèn)定事實或適用法律方面明顯存在錯誤，應(yīng)該進(jìn)行批評或抨擊，以利于法院在審判監(jiān)督程序中予以糾正。

三、救濟(jì)措施

即使立法中劃定了新聞輿論監(jiān)督審判權(quán)的一定界限，但現(xiàn)實中有的記者可能由于法律意識淡薄，或者出于經(jīng)濟(jì)利益上的考慮，熱衷于對法院尚未審結(jié)的案件進(jìn)行肆意渲染，以引起公眾的義憤，從而形成了強(qiáng)大的輿論造勢，導(dǎo)致審判活動不得不聽從于輿論。筆者認(rèn)為，在我國的刑事司法實踐中，對于一些審前報道可能會影響案件的公正審判的，可以適當(dāng)借鑒國外的做法，采取救濟(jì)措施：

（一）對案件作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除后再啟動審判程序。在我國的司法實踐中，如果媒體在審前對案情已經(jīng)進(jìn)行了大肆渲染，法院可以決定對案件作出延期審理的決定。建議對刑事訴訟法第165條增補(bǔ)第4款："為了消除新聞媒體、社會輿論對審判活動的不利影響，保障被告人接受公正審判的權(quán)利，合議庭可以決定延期審理。"

（二）由上級法院通過指定管轄變更審判地點(diǎn)，將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論壓力的其他同級法院。為了使被告人獲得公正審判的權(quán)利得以落實，對于媒體在審前進(jìn)行過不當(dāng)報道的，上級法院可以通過指定管轄將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論影響的其他同級法院。

（三）如果偵查人員、檢察人員、審判人員、證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)律師在判決前向外界（包括新聞媒體）散發(fā)與案件相關(guān)的信息，司法機(jī)關(guān)可以對其采取強(qiáng)制措施直至追究刑事責(zé)任。

篇10

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)03-0267-02

維護(hù)社會穩(wěn)定,不講法治不行,但光講法治、沒有倫理要求也不行。調(diào)解就是將倫理的內(nèi)容融于解決糾紛機(jī)制中,用溫和的手段去處理矛盾沖突,使對立的雙方在相互理解與寬容中自愿妥協(xié)達(dá)成一致。當(dāng)前,構(gòu)建社會主義和諧社會已經(jīng)成為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不可分割的重要內(nèi)容。面對新形勢的要求,如何運(yùn)用好調(diào)解制度,真正發(fā)揮調(diào)解制度定紛止?fàn)帯⑾⒃V止紛的功能,促進(jìn)穩(wěn)定和諧社會的構(gòu)建,客觀的需要我們認(rèn)清形勢,樹立正確的民事調(diào)解意識,從根本上掌握維護(hù)社會穩(wěn)定與調(diào)解制度的辨證關(guān)系, 并從制度構(gòu)建、實務(wù)操作等方面進(jìn)一步改革和完善調(diào)解制度。

1 調(diào)解制度對維護(hù)社會穩(wěn)定的重大作用

(1)調(diào)解制度的合理使用,可以在一定程度上緩解社會矛盾,有利于維護(hù)社會穩(wěn)定。

現(xiàn)代社會中,訴訟的激增和程序的日趨復(fù)雜化使有限的司法資源不堪重負(fù),而訴訟中遲延、高成本等固有的弊端使普通百姓難以接近正義,降低了司法在民眾中的威信。傳統(tǒng)社會的調(diào)解機(jī)制在某種程度上,至少從形式上契合了社會轉(zhuǎn)型時期對秩序和安定的強(qiáng)烈需求,可以為當(dāng)事人節(jié)約糾紛解決的成本,對緩和社會矛盾和對抗、消除濫訟現(xiàn)象、減少人際交往及社會諸種交易行為的成本、維護(hù)社會的基本價值倫理、達(dá)成社會的整體和諧無疑是非常重要的。因此,應(yīng)充分發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的調(diào)解本土資源,完善并進(jìn)一步發(fā)揮現(xiàn)有的調(diào)解制度的作用,以有效地解決社會糾紛緩解社會矛盾。

(2)調(diào)解結(jié)案的社會效果有利于和諧社會的有序發(fā)展。

調(diào)解對于當(dāng)事人最重要的便利是“有利于雙方當(dāng)事人團(tuán)結(jié)”,這也是大部分法學(xué)者的共識,很多情況下是感情上的對立已經(jīng)達(dá)到無法化解的程度,作為最后的手段才把糾紛提交法院解決。審判的直接表現(xiàn)形式是“對簿公堂”,“勢不兩立”,而調(diào)解意向的達(dá)成首先可使當(dāng)事人在情緒上有所緩和,在此基礎(chǔ)上對話解決問題顯然要比法官在雙方竭盡全力為自己辯護(hù)查清事實,認(rèn)清是非后再做判決容易。判決大多是“一刀兩斷式的”,在司法程序上可以結(jié)案,但兩方當(dāng)事人原有的聯(lián)系已遭到破壞,損害了原來存在的盡管有糾紛但仍能互助的社會關(guān)系,以后很少來往。即所謂的“一代官司百代仇”。而調(diào)解本身是一個修復(fù)和緩和當(dāng)事人關(guān)系的一個努力,它給當(dāng)事人所帶來的創(chuàng)傷和震動比較小,結(jié)案后的結(jié)果很多是“和好如初”,原有的聯(lián)系依然保有,而且很可能因為矛盾的解除,關(guān)系更好一些,有助于維護(hù)社會穩(wěn)定。同時,由于司法調(diào)解的結(jié)果是雙方當(dāng)事人自愿(盡管這種自愿不乏法官說服的因素)達(dá)成的和解協(xié)議,沒有勝訴敗訴的問題,符合了“和為貴”的思想,調(diào)解使雙方當(dāng)事人面上都過得去,可謂“一舉兩得”。

由此,當(dāng)一個案件進(jìn)入司法程序時,采用調(diào)解還是審判方式,法官所考慮的不僅是否符合法律的邏輯推理,而更主要的是關(guān)心問題的解決是否妥當(dāng),是否可行,是否有利于社會秩序的穩(wěn)定,是否有利于糾紛當(dāng)事人日后的和睦相處。它不是用一紙判決書判給當(dāng)事人永遠(yuǎn)無法兌現(xiàn)的權(quán)利,而是給予當(dāng)事人實實在在的利益。他不僅僅要求案件要按照法律得以正確的解決,還要謀求最優(yōu)解決。給當(dāng)事人提供了平等對話的機(jī)會,其社會效果要比審判或其他救濟(jì)方式好的多。

2 調(diào)解制度在維護(hù)社會穩(wěn)定中存在的問題

對于調(diào)解制度,我們積極肯定它在完善社會,維護(hù)社會穩(wěn)定的過程中的發(fā)揮了重要作用,但也不能對其弊病視而不見。倘若能客觀地認(rèn)識這些問題,并能改善,使司法調(diào)解這種不太正式的審判制度走向規(guī)范化。調(diào)解制度的弊端主要表現(xiàn)在:

(1)將“查清事實、分清是非”作為調(diào)解的原則不恰當(dāng)。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則,在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解”,因此在事實未查清楚的情況下,即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。此原則帶來以下弊端:①它混淆了判決和調(diào)解的界限。“調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究,互諒互讓,以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。 查清事實、分清是非是判決的前提條件,調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同,其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。②不利于提高辦案效率,減少訴訟成本。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間,減少訴訟成本,而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的話,則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證,法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認(rèn)證,從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。③與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾,違反了民事權(quán)利合法自由處分原則。《民事訴訟法》第13條規(guī)定:“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”,它肯定了當(dāng)事人在一定條件下,可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下,當(dāng)事人即達(dá)成調(diào)解協(xié)議,正是當(dāng)事人行使自由處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強(qiáng)令當(dāng)事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當(dāng)事人的處分權(quán),同時也是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種侵害。

(2)調(diào)解程序單一,限制了調(diào)解制度的功能發(fā)揮。

根據(jù)現(xiàn)行民訴法的規(guī)定,調(diào)解雖然可以在訴訟的任何階段進(jìn)行,但并沒有根據(jù)不同的訴訟階段作出不同的程序性規(guī)定。調(diào)解主要被局限在庭審過程中進(jìn)行(有的法院在立案庭設(shè)置調(diào)解組或調(diào)解人員,可以在審前用調(diào)解方式解決一部分案件,但大部分的法院卻并未設(shè)置這樣的機(jī)構(gòu)),由于庭審的激烈對抗性特點(diǎn)和時間的限制,庭審中當(dāng)事人一般很難達(dá)成調(diào)解協(xié)議。對于那些當(dāng)庭沒有宣判的案件,由于審限的限制,法官一般也不主動建議和主持當(dāng)事人進(jìn)行庭后調(diào)解,這無疑限制了訴訟調(diào)解制度功能的發(fā)揮,直接導(dǎo)致了調(diào)解率的下降。

(3)變相剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán),限制了上一級法院的司法監(jiān)督功能。

法院調(diào)解與判決在對待案件結(jié)果的正當(dāng)性原理的態(tài)度上截然不同,調(diào)解解決的正當(dāng)性,并非來源于解決方案嚴(yán)格基于法律形成,而是來源于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同。我國《民事訴訟法》第89條規(guī)定“調(diào)解達(dá)成協(xié)議,人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書,調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。……調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后,即具有法律效力。”調(diào)解協(xié)議一經(jīng)生效,即表明當(dāng)事人之間的爭議已經(jīng)解決,產(chǎn)生與生效判決同等的效果,除個別特殊案件(如調(diào)解和好的離婚、維持收養(yǎng)關(guān)系的案件)外,不得再行、上訴,因而審判監(jiān)督機(jī)制難以發(fā)揮作用。同時,由于調(diào)解協(xié)議書上的簽字屬于自愿,當(dāng)事人盡管可能無奈,但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”,除嚴(yán)重違反程序外,使當(dāng)事人無法提出充分證據(jù),從而導(dǎo)致再審的機(jī)會幾乎為零。

3 維穩(wěn)工作中如何完善司法調(diào)解制度的思路

面對案件多、類型新、難度大、要求高的新情況,我國傳統(tǒng)的法院民事調(diào)解制度已不能完全適應(yīng)新形勢的需要。因此, 從維護(hù)社會穩(wěn)定和構(gòu)建小康社會的高度來要求,還應(yīng)該對現(xiàn)行的法院調(diào)解制度作進(jìn)一步的完善。

(1)樹立正確的民事調(diào)解意識。

法院調(diào)解制度作為民事訴訟的一道必要程序不容質(zhì)疑,因為這種程序不僅適合我國國情、民情和民事審判的性質(zhì)和特點(diǎn),而且也符合國際上糾紛解決方式的發(fā)展趨勢。民事訴訟矛盾的形成主要是由于個人意志特定形式的作用,而這種矛盾的解決也同樣可以通過個人的自主行動而得到實現(xiàn)。所以法院調(diào)解可以為當(dāng)事人自由意志的發(fā)揮提供可能和動力。調(diào)解結(jié)案是社會效果最好的結(jié)案方式。提高對調(diào)解重要性和必要性的認(rèn)識,樹立“能調(diào)則調(diào),該判則判、調(diào)判結(jié)合”的觀念,切實解決重判決、輕調(diào)解導(dǎo)致的不愿調(diào)、不會調(diào)的問題。

(2)以提高效率為目標(biāo),加強(qiáng)審前調(diào)解,并強(qiáng)調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。

對于一審普通程序而言,應(yīng)當(dāng)注重審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解,即調(diào)解主要在審前進(jìn)行。促進(jìn)糾紛的合意解決,是審前準(zhǔn)備程序的一個重要功能。隨著審前準(zhǔn)備程序的改革,審前準(zhǔn)備階段將成為一個獨(dú)立的階段,在此階段,當(dāng)事人完成了與答辯,甚至完成了證據(jù)交換,雙方各自對對方的觀點(diǎn)及爭執(zhí)點(diǎn)有了基本的認(rèn)識,逐漸能夠比較理智地對待糾紛,從而增加了調(diào)解達(dá)成的可能性。特別是在開庭審理階段,當(dāng)事人愿意調(diào)解的,法院可以幫助當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解;同時,把審判中的最后試行調(diào)解時機(jī)調(diào)整到法官認(rèn)證之后,正式宣判之前。在二審階段、再審階段,也都可以進(jìn)行調(diào)解。

(3)設(shè)置多元化的調(diào)解程序。

對現(xiàn)有的人民調(diào)解、行政調(diào)解等非訴訟調(diào)解制度進(jìn)行改良,建立對非訴訟調(diào)解協(xié)議的司法審查制度,對于經(jīng)人民調(diào)解、行政調(diào)解程序達(dá)成的調(diào)解協(xié)議,經(jīng)人民法院司法審查確認(rèn)的,即具有法律效力。還可以設(shè)立審前調(diào)解程序。對于可以調(diào)解的民事案件,基于當(dāng)事人申請或者同意,受理后先進(jìn)入調(diào)解程序,調(diào)解不成再移送裁判;規(guī)范審判調(diào)解程序。在進(jìn)入審判階段后,對于當(dāng)事人要求調(diào)解的申請,一般應(yīng)當(dāng)允許,但應(yīng)對申請的次數(shù)進(jìn)行限制(可規(guī)定為一般不得超過兩次),以防止訴訟的過分遲延。此外,二審、再審程序中,在當(dāng)事人自由處分的權(quán)限范圍內(nèi),基于當(dāng)事人的申請,一般也應(yīng)當(dāng)允許調(diào)解。

(4)設(shè)置簡便化的調(diào)解程序。

實踐證明,調(diào)解結(jié)案的案件,大都與法官靈活的傳喚及方便簡潔的開庭有很大的關(guān)系,如能充分發(fā)揮調(diào)解程序靈活性與簡潔性,減少當(dāng)事人開庭的對立性,無疑會有利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。如可以采取現(xiàn)場調(diào)解、設(shè)置調(diào)解室通過圓桌方式進(jìn)行座談式調(diào)解,以緩解當(dāng)事人雙方對立情緒,使調(diào)解在一種相對融洽和緩的氣氛中進(jìn)行;簡化調(diào)解筆錄,筆錄僅就可能發(fā)生重要法律效果的行為或場面予以記錄,而對大部分過程可予以省略。

(5)采取激勵調(diào)解機(jī)制。

在現(xiàn)有矛盾沖突日益突出、案件數(shù)量居高不下的現(xiàn)實條件下,實行鼓勵性的調(diào)解機(jī)制,可以實現(xiàn)司法與當(dāng)事人雙贏的局面。修改民事訴訟法時,可規(guī)定在審前調(diào)解結(jié)案和當(dāng)事人自行和解的,減半收取訴訟費(fèi)用; 在審中、審后程序中調(diào)解結(jié)案的,減收訴訟費(fèi)用的三分之一,以此來鼓勵當(dāng)事人選擇通過調(diào)解、和解方式解決糾紛。

(6)嚴(yán)格掌握對調(diào)解結(jié)案案件的再審。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的,當(dāng)事人對調(diào)解書可以申請再審。審判實踐中,因?qū)φ{(diào)解結(jié)案案件的再審條件掌握過寬,導(dǎo)致對此類案件的再審有逐漸增多的趨勢。為了維護(hù)調(diào)解書的審判效益,對此類案件的再審條件應(yīng)嚴(yán)格掌握。

總之,在維護(hù)社會穩(wěn)定高速今發(fā)展的天,調(diào)解作為一種糾紛解決制度,目的在于降低成本,適應(yīng)司法民主化的發(fā)展趨勢,以重視當(dāng)事人的合意來彌補(bǔ)審判中的“一刀切”的缺憾,它更多地強(qiáng)調(diào)案件的實際需要,尤其是尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán),對審判基本上不產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。因此,為適應(yīng)新形勢的需要,對我國的民事調(diào)解制度進(jìn)行必要的改革和完善,對維護(hù)社會穩(wěn)定具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。

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[2]譚兵.民事訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,2004:391.

篇11

    《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。”職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,他們或者有特定的職務(wù),或者從事一定的工作,可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實務(wù)中,對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實勞動關(guān)系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員,不構(gòu)成本罪的犯罪主體。

    (二)正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”

    《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念,二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此,司法實務(wù)中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規(guī)定:“本法所標(biāo)國家工作人員,是指國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍,就應(yīng)界定為“非國家工作人員”。

    (三)共同犯罪的定性問題。關(guān)于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。

    這術(shù)界有多種觀點(diǎn),如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應(yīng)貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認(rèn)為,如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應(yīng)分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋【2000】15號,2000年7月8日起施行)明確了認(rèn)定依據(jù),即“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪 犯認(rèn)處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”因此,在司法實務(wù)中,必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區(qū)分主犯與從犯,結(jié)合個案來正確定罪處罰。

    (四)職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位

    《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則,職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。

    二、犯罪客體的認(rèn)定

    (一)職務(wù)侵占罪的客體

    犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《刑法能則》第七十一條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解,表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;從消極方面理解,表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權(quán)利。

    (二)職務(wù)侵占罪的犯罪對象

    是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應(yīng)包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素斘铩Ｆ渑c侵占罪的區(qū)別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務(wù)中,難點(diǎn)在于是否把無形財產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之?dāng)U張”有如下認(rèn)述:由于實會經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴(kuò)張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國民法亦應(yīng)如此解釋。①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論,無形財產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等,不同于有形財產(chǎn),也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。

    (三)混合刑經(jīng)濟(jì)組織公共財產(chǎn)界定

    黨的十五大報告明確指出:“要按照產(chǎn)權(quán)清晰,要責(zé)明確,政企分開,管理科學(xué)的要求,對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化,在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中,各種經(jīng)濟(jì)處分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相經(jīng)混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟(jì)組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型,在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個難題,即如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財產(chǎn),對司法實務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn),若該混合型財產(chǎn)被認(rèn)定為公共財產(chǎn),無疑是成立貪污罪,若被認(rèn)定為非公共財產(chǎn),則成立職務(wù)侵占罪。對此問題,刑法學(xué)界爭議較大,參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認(rèn)為,公共財產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。在混合型經(jīng)濟(jì)中,必須按國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財產(chǎn)。③第二種意見認(rèn)為,國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn),應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn),不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。④第三種意見認(rèn)為,只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì),就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)。⑤

    筆者認(rèn)為,應(yīng)以是否控股和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)性質(zhì)。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%—51%為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn);不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),一律不認(rèn)定為公共財產(chǎn)。黨的十五大報告對股份問題指出:“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性。”我國刑法罪刑法定原則,其含義就是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰。”著重以個人自由為價值取向,體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實務(wù)中,解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規(guī)定:“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中管理使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論。”把國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財產(chǎn),從而以公共財產(chǎn)論。筆者認(rèn)為,按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)情況,《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù),也便于司務(wù)實務(wù)人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。

    三、犯罪客觀方面的認(rèn)定

篇12

《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。”

《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔(dān)保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？

我們認(rèn)為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。

二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題

我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機(jī)構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機(jī)構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實為社會公眾所知悉，進(jìn)而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當(dāng)?shù)墓玖凸帕Α＿@樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復(fù)質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。

但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權(quán)人是很不利的。因為如果質(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔(dān)締約過失責(zé)任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對債權(quán)人就有利多了。因為如果是由于出質(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至可以要求法院強(qiáng)制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動的一個根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動）相分離的原則。我國現(xiàn)行法律對物權(quán)變動中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴(yán)加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護(hù)，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔(dān)保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時起設(shè)立。”因此，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強(qiáng)了對債權(quán)人的保護(hù)。

目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實踐中存在的另一個問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證券登記機(jī)構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機(jī)構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔(dān)保銀行貸款債權(quán)還是擔(dān)保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當(dāng)全面展開。

三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保期限問題

《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔(dān)保期間可以消滅擔(dān)保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實踐上主要是避免加大擔(dān)保成本，以有效保護(hù)債權(quán)人利益。

但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔(dān)保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當(dāng)事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強(qiáng)制性規(guī)定以外，當(dāng)事人可以對物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定。《擔(dān)保法》對擔(dān)保期限沒有強(qiáng)制性規(guī)定，因而擔(dān)保期限屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔(dān)保期限屬于《擔(dān)保法》第65條第（六）項規(guī)定的“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項”。當(dāng)事人對擔(dān)保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時，才導(dǎo)致無效。《擔(dān)保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實的可操作性。因為如果當(dāng)事人約定了擔(dān)保期間，并且證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間屆滿后解除了對出質(zhì)股權(quán)的登記，這時候，即使按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，這個約定的擔(dān)保期間對質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規(guī)定妥當(dāng)?shù)谋Ｈ胧@種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請求權(quán)而已，而這又如何能擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)呢？因此，可以說《擔(dān)保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實。所以，法律應(yīng)當(dāng)允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機(jī)構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔(dān)保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。”《擔(dān)保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息。”這兩個規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。但是，《擔(dān)保法解釋》卻排除了當(dāng)事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔(dān)保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定。《證券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。”由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)購買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購買而出現(xiàn)價值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)足。” 這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認(rèn)為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴(yán)格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負(fù)擔(dān)，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權(quán)之外，還施加給股東一定的負(fù)擔(dān)，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。

五、上市公司國有股權(quán)質(zhì)押時對國有資產(chǎn)的保護(hù)問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當(dāng)然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。

大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當(dāng)可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進(jìn)而導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導(dǎo)致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產(chǎn)的流失。這種風(fēng)險是具有客觀可能性的，因為，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機(jī)構(gòu)持有，而一旦銀行等機(jī)構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經(jīng)營一家上市公司的愿望的，這必然導(dǎo)致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風(fēng)險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復(fù)質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國有企業(yè)用所有者權(quán)益和負(fù)債形成的資產(chǎn)實際屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨(dú)立支配并由其承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)以其支配的各項財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保是法人財產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預(yù)，也無法具體審查。那么，如何保護(hù)上市公司的國有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時必須考慮的問題。

篇13

（一）事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)對思想政治工作不夠重視。現(xiàn)如今，很多單位領(lǐng)導(dǎo)為了提高本單位的業(yè)績，把關(guān)注的重點(diǎn)放在了員工的工作進(jìn)度上，同時，對于員工的績效評比也主要是看其在工作中處理了多少事務(wù)。單位領(lǐng)導(dǎo)本身沒有把思想政治工作作為單位運(yùn)行的基礎(chǔ)與前提。注重的只是眼前的利益，而沒有把眼光放在長遠(yuǎn)的發(fā)展中。雖然在國家政策的要求下，事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)也開展了思想政治工作，卻只不過是走走形式，通常是在會議中領(lǐng)導(dǎo)發(fā)表一段講話，或者是對該工作提出一個大概的要求，而沒有給出具體的實施措施。另外，事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)把大多數(shù)的人力資源與資金投入都放在了提高事業(yè)單位的外在發(fā)展之中，對于思想政治工作的人力物力投入?yún)s是寥寥無幾。對單位內(nèi)成員的思想心態(tài)不關(guān)注，放任員工的思想心態(tài)隨意發(fā)展。在思想政治工作的推進(jìn)這一方面，單位領(lǐng)導(dǎo)的指引與向?qū)У淖饔脹]有發(fā)揮出來。

（二）事業(yè)單位成員對思想政治工作缺乏積極地配合。在現(xiàn)在的工作中，大多數(shù)員工都追求在本崗位上能夠得到的薪金福利為多少，因此，他們工作中努力的主要方向就是要創(chuàng)造更大的業(yè)績，以得到單位與領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)可，從而讓自己向著自己所希望的方向發(fā)展。而對于自身的思想動態(tài)的變化并不在意。因為，他們認(rèn)為提高自己的思想道德修養(yǎng)并不能為自己的工作帶來多大的幫助，再高尚的內(nèi)涵修養(yǎng)，也不如提高工作效率對自己更為有利，于是他們更愿意把自己的時間與精力放到處理單位事務(wù)中，而甚少花費(fèi)時間積極接受思想政治的培養(yǎng)。

二、新形勢如何做好事業(yè)單位思想政治工作

（一）處理好服務(wù)保障和思想教育的關(guān)系

積極為職工謀求看得見、摸得著的物質(zhì)利益，解決群眾的“柴米油鹽”問題，是思想政治工作者應(yīng)盡的職責(zé)，也是維護(hù)職工正當(dāng)利益的重要內(nèi)容。但這些并不是辦實事的全部內(nèi)容，也不能涵蓋思想政治工作的全部責(zé)任。如果人們僅局限于物質(zhì)利益的追求，就無法抵制各種腐朽思想的侵蝕，就有可能迷失前進(jìn)的方向，甚至干出違背國家和民族利益的事情來。因此，在辦實事過程中，不僅要“務(wù)實”，還要“務(wù)虛”；不僅要解決問題，讓群眾真正感受到黨的溫暖，還要提高思想覺悟。只有把二者統(tǒng)一起來，才能互相促進(jìn)、相得益彰。

（二）推進(jìn)政工干部隊伍建設(shè)創(chuàng)新

一是要構(gòu)建良性選拔機(jī)制。選拔年輕優(yōu)秀人才充實政工干部隊伍，創(chuàng)造一個有利于思想政治工作隊伍健康成長的良好氛圍。對思想政治工作者在政治上關(guān)心，在工作上支持，在生活上照顧，使他們能夠放心大膽地去工作。二是構(gòu)建良性教育培訓(xùn)機(jī)制。要做到培訓(xùn)工作計劃性和目的性的統(tǒng)一，經(jīng)常性和多樣性的統(tǒng)一，在全面提高思想政治工作干部素質(zhì)的同時，著重培養(yǎng)他們具有現(xiàn)代化的科學(xué)思維能力和工作方法。三是構(gòu)建良性管理激勵機(jī)制。在實施考核時，充分考慮思想政治工作的特殊性，堅持物質(zhì)利益與精神利益相統(tǒng)一，定性分析與定量分析相統(tǒng)一的原則，促進(jìn)思想政治工作的有序進(jìn)行。

（三）批評教育新方法

批評的主要目的，是要達(dá)到人的思想轉(zhuǎn)化，而要做到這一點(diǎn)，既要實事求是，又要發(fā)揚(yáng)民主。只有實事求是的批評，才能抓住要害，打動人心。思想教育工作者，首先要擺正自己同教育對象的位置，把握職工的思想脈搏，耐心細(xì)致地做好思想政治工作。要動之心情，曉之以理，在感情溝通的基礎(chǔ)上，充分講道理，分析缺點(diǎn)和錯誤的性質(zhì)、危害及產(chǎn)生的原因；通過談心，溝通思想，消除隔閡和誤會，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)，同心同德為單位的改革和發(fā)展出力。

三、加強(qiáng)廣播電視政工管理的思考

廣播電視政工是廣播電視發(fā)展的堅強(qiáng)后盾，其實，廣播電視又何其不是廣播電視政工順利開展工作的堅強(qiáng)后盾呢。廣播電視要發(fā)展，離不開政工的思想建設(shè)。要發(fā)展，首先要解決政工干部的后顧之憂，選拔人才壯大政工隊伍，達(dá)到群策群力，集思廣益的效果。時代變遷加快，要鼓勵政工人員發(fā)展特長，提升綜合素質(zhì)，多思考，學(xué)習(xí)各方面的能力以便融合到職工的群體里，及時了解職工的思想狀態(tài)，解決問題。

（一）要解決政工干部的后顧之憂

在現(xiàn)實生活中，政工的工作并不是一帆風(fēng)順的，其本身所處的位置，要求其要具有良好的思想覺悟以及無私奉獻(xiàn)的精神，但是現(xiàn)實總是會存在著不可預(yù)測的困難。除了政工自身生活上的繁瑣，還有開展工作所帶來的阻礙。人與人的思想是不同的，個體解決問題的角度都不一樣，政工對員工的幫助就是精神思想上的開導(dǎo)，是思想上的直接碰撞，要面對的困難不可預(yù)測。面對這些問題，僅靠政工自身的努力是不行的，而且政工本身也需要廣播電視管理層的認(rèn)可和幫助，才能更加放心投入到工作中來。

（二）珍惜人才加強(qiáng)選拔培養(yǎng)人才的力度