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在2011年到2012年獲得媒體廣泛關注的搬遷案件中，我們對這些案件的執行主體進行歸納統計，可以看到對于執行主體的規定不統一。最高人民法院《人民法院強制執行的規定》第九條規定，法院裁定準予執行后，一般由作出征收補償決定的行政機關組織實施，也可以由法院執行。雖然本條初步確立了“執裁分離”為主導的強制執行方式，但仍是選擇性規范，確定性不足。并且對于法院在強制搬遷執行中需承擔的任務、責任的范圍、職能的性質沒有作出統一的規定，更沒有明確賦予司法機關監督權能。各地方也沒有達成一致的認識，在不同地方司法機關和行政機關擔任的角色不同，甚至有些地方搞二者的聯合執法，并且由于司法獨立性差，易受行政機關干預和控制，司法機關不是成為地方政府搬遷的幫兇，就是成為地方政府搬遷行為的執行部門。公民的合法權利難以保障。
（二）執行程序規定不全面
實踐中，各地方對司法強制搬遷執行的審查具體規定不同，導致具體案件的解決辦法不一樣。如“法院審查，法院實施，政府配合”模式就導致執行不力，效率低下。程序是防止權力專橫的有力手段，只有按照統一既定的執行程序辦事，爭端各方才相信自己得到了公正地對待，社會才能肯定法律“給予了每個人應得的權益”。司法強制搬遷制度中統一細化的程序能夠及時糾正權力偏差，在制度內部形成有效的監督機制。可是很多地方忽視程序，或者變相簡化程序，這都會造成不良后果。地方政府規章中關于程序條款的規定較少，而且不同地方對于不同階段程序規定也不盡相同。這樣會導致在不同地方，類似的案件的解決方式和程序不一致，最后在案件的實際執行中執行的內容也會千差萬別。被征收人也會對程序產生誤解，對司法的公正性產生質疑。
（三）多以形式審查為主
立法規范操作性不強依照《房屋征收與補償條例》規定，法院僅通過對行政機關申請執行時提供的材料進行書面審查，判斷具體的房屋征收行為是否合法，是否正當。即只要從案卷上看，行政機關不是明顯違法并損害被執行人的利益，并提交了補償金額和存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料，法院就直接準予強制搬遷。但在一些情況下，法院審查掌握材料并不齊全，法官在審查標準上又缺乏必要的裁量權，無法根據新情況和新問題進行具體化分析，因而在很多情況下，面臨強制搬遷問題，很多被征收人不愿意通過救濟制度來維護自己的權利，有時候他們寧愿選擇拒絕搬遷也不愿意走耗時耗力的行政復議或司法程序。另外，審查是否準予強制搬遷的標準是公共利益，我國的《征收與補償條例》對公共利益進行了列舉式的說明。但公共利益的具體含義至今尚未有一個準確的界定。在立法上準確具體的界定“公共利益”的確有一定的困難。但在實踐中，具體案件情況不同，僅僅參照幾款法律條文難以保證有效化解糾紛。而有些行政機關無視法律規定，越過法院冒險強拆，或者給法院施加壓力，使得法院無奈下做出不合法的搬遷執行決定，這不僅會侵犯公民的合法權益，甚至會造成暴力沖突的嚴重后果，更會在一定程度上激化社會矛盾。另外，即使準予司法強制搬遷的決定合法，但由于未對法院或負責執行的行政機關所需承擔的任務、責任的范圍、職能等問題作出具體統一的規定，在具體執行中侵犯公民合法權益、違法搬遷的事件也時有發生。
二、完善我國司法強制搬遷執行制度的立法
建議筆者認為，我國現有的司法強制搬遷執行制度應從立法上系統完善。總的來說，要將現有散亂的規范體系予以整合，統一規則，出臺專門的司法強制搬遷行政法規，將不同層級中的關于司法強制搬遷執行制度的分散規范集中，這樣才能在制度上保障司法強制搬遷執行合法有效進行，解決房屋征收中的沖突。在此，筆者主要提供一點有益的立法建議。
（一）強化立法環境的制度性保障
1．完善司法獨立的配套立法我國司法權不獨立。在現行的財政和人事制度下，法院在財政和人事編制上都受到地方政府的牽制，司法獨立性很難保障。此外，法院在資源有限、人力欠缺、財政受控的情況下，經常受到行政權的干擾和壓力。因此，很難保障公正司法，也很難實現《房屋征收補償條例》的立法初衷。只有解決司法的獨立性問題，才能有助于確保司法強制搬遷執行制度達到預期效果。綜上，必須為司法搬遷強制執行制度提供配套性的制度保障，使其擁有一個良好的制度運行環境。必須深化司法體制改革，保障司法權獨立，尤其是要擺脫行政權的支配和干預。筆者認為應在司法人事制度和財政保障制度方面進行相關立法。在人事制度上，對于法院的人事組織編制進行專門立法，使法院的人事管理如選拔、任免、考核等脫離地方政府的人事編制，法官的任免要由司法系統獨立選任或者由選舉產生。在財政制度上，可以考慮將司法系統的財政體制獨立出來，由中央財政統一將一定比例的財政預算劃撥給最高人民法院，由最高人民法院按照一定的標準層層下撥給各級地方法院，確保司法系統的財政預算不受地方財政支出的限制。只有司法權獲得應有的獨立地位，司法機關才能抵御行政機關的不當干預，才能發揮司法強制搬遷執行制度的應有功效。
2．提高立法層級效力立法缺失、立法效力層級不高等問題是導致實踐中司法強制搬遷執行制度無法有效發揮的主要原因。房屋強制搬遷活動涉及面廣，影響深遠，迫切需要一部效力層級比較高的法律對其進行規范。但比較現有法律法規，只有最高人民法院頒布的《人民法院強制執行的規定》中對司法強制搬遷活動制定了一些規范，但其效力位階不高，只有以法律或行政法規等更高效力的形式制定專門立法，才能避免無法可依，或者有法可依但操作性不強的局面，這樣會更有利于搬遷效果的發揮。
3．財政立法方面的支持在司法強制搬遷制度實施中，法院的定位具有多元性，法院可以是具體執行主體，也可以是監督主體。不論怎樣定位都凸顯了法院的重要性。大量案件進入法院，不可避免地會增加法院的人力物力消耗，這就要求在財政上對法院要給予支持。只有法律對法院具體執行、法院監督行政機關的人員設置和財政分配都做以明確規定，并通過立法確保司法強制搬遷執行的經濟條件和資源，才能真正確保司法獨立，并使法院有充分的物質資源和能力發揮自己的功能，以制約行政機關濫用權力，阻止違法搬遷或暴力搬遷行為。
（二）完善司法強制搬遷執行的具體規則
1．明確執行主體權能
在立法中，要將最高人民法院《人民法院強制執行規定》的第九條由選擇性規范轉變為確定性規范，最終確立“執裁分離”為主導的強制執行方式。通過發揮司法機關的審查監督職能來規范強制搬遷行為，在申請決定的裁定上體現的是審查功能，在強制搬遷的執行上體現的就是監督功能。從主體權能方面講，應該在立法上明確賦予司法機關即法院暫緩權、中止權和監督權。暫緩權是指司法機關在強制搬遷案件執行過程中，被搬遷人或者相關權利人向司法機關提交做出被執行房屋的行政決定可能違法的證據，法院經審查，認為搬遷行為的執行會造成難以彌補的損失并且停止執行不會損害公共利益，從而做出的裁定暫緩執行的權力。中止權是指司法機關發現執行中有任何違法行為均可以做出停止執行的權力。這種權力可以在以下幾種情況行使：第一，在實施強制搬遷過程中，如果發現執行預案不完備或者司法強制搬遷行為存在不宜再繼續執行的情形的，受案法院應停止強制執行；第二，強制搬遷執行主體的執行行為侵害被強制執行人的生命權、財產權、人身健康權等合法權益的；第三，當事人以極端行為相威脅以對抗強制搬遷從而可能出現人身傷亡等惡性事件時。針對上述情況，司法機關應當及時予以制止或事前采取相應的預防措施，避免損害或者惡性矛盾事件的發生及擴大。監督權是指司法機關監督強制搬遷執行機關權力的行使，對實施機關的行為內容、行為方式進行監管和督促。尤其是對于實踐中的“黑拆”和“誤拆”行為，司法機關有權暫緩搬遷行為，并對錯誤的執行行為予以糾正，避免損害的擴大。司法機關監督職能的確立可以更好地保護相對人的合法權益，糾正違法和不良的搬遷行為。
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司法托管是對不動產進行強制執行的一種執行措施，指被查封的不動產有不能拍賣或者不宜拍賣的情形時，由執行法院選任管理人，對其實施強制管理，使不動產保持良好運行狀態，避免惡性經營造成重大損失，待條件成熟后進行拍賣或其他形式的處置，達到妥善執行的目的。對被執行的某些財產實施司法托管，在執行程序中具有重要意義。
1、被司法托管的被執行人往往處在生產或經驗活動中，采用其他強制措施變更所有權，極易影響經濟效益和經營效果，甚至引起混亂，引發事端。對被執行企業進行司法托管，則可以避免這些可能發生的不良后果。
2、法院在執行程序中，需要對被執行人的財產進行清算或評估，靠一般的會計師解決不了，必須由同行業的各類專業人員分別進行。把被執行人委托給一個同行業企業臨時管理，有利于清算被執行人財產，掌握被執行人的實際經濟狀況。
3、對被執行人實行司法托管，為整體執行正在經營之中的企業開創了一條新路，使法院保護申請人權利的手段更加有力。
二、司法托管特點及其程序
（一）司法托管的特點
采用托管方式執行案件，是一種新的執行方式。這種執行方式有以下特點：
1、被托管主體的特定性。
實施強制托管的被托管主體必須是負有債務，并經過法定程序予以裁判的被執行人。托管主體則是人民法院指定的，能夠承擔對被托管物管理職能的案外人。
2、托管方式的強制性。
強制托管是一種司法強制措施。其強制性主要表現在托管主體、托管內容、托管時間、托管條件等均由法院決定，被托管人必須服從，否則將承擔妨害民事訴訟的法律后果。
3、托管時間的限定性。
托管是一種臨時性的強制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任務，或達到了托管目的，就應當及時取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。
4、托管物在托管期間的可回轉性。
由于強制托管的目的是為了實現法律文書確定的權利義務關系，如果被托管人在托管期間履行了法律義務，法院應當取消強制托管，將托管物交給被托管人，恢復其對被托管物的原有權利。
（二）司法托管的程序
1、司法托管的委托。
（1）確定管理人。強制管理的管理人由執行法院選任，自然人與法人均可，一般為案外人，但也不排除將執行債權人或者執行債務人選擇為管理人的情況。執行法院選任管理人，應當首先考慮其能力與經驗等問題。為避免管理人由于缺乏管理經驗或者濫用管理權給當事人造成損失。對選任的管理人，執行法院可以責令其提供擔保，當事人認為管理人選任不當的，可以提出異議，是否重新選任，由執行法院決定。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（2）確定管理期限。由法院同被執行人的行業主管機關協商，或由法院同有關企業協商，確定托管單位和托管期限。
（3）組建托管籌備組織。托管單位組成與被執行人管理機構想適應的托管籌備組，做好接管準備工作。
（4）財產清理。托管籌備組進駐被執行單位，接管部門工作，維持業務活動，清查企業項目；委托有關單位對被執行企業進行資產評估。
（5）履行托管手續。法院向被執行人發出強制托管布告，要求被執行人協助法院實施強制托管。執行法院決定強制管理，應當發出強制管理令，并記明下列內容：強制管理的標的物；管理人的姓名或者名稱、地址等基本情況；強制管理的方式、權限和期限；禁止執行債務人干涉管理人的事務及處分強制管理的收益；負有給付義務的第三人，應當將收益交付管理人。
（6）申請人組成接管籌備組，由法院主持對被執行企業的財產移交。
2、管理權利的行使。
（1）管理權的實施。管理人接到執行法院的命令后，即可接管不動產，實施管理行為。管理過程中，管理人因執行職務而遇到障礙或者抗拒的，可以隨時請求執行法院協助。
（2）對管理人的監督。執行法院與管理人之間的關系為監督與被監督關系，管理人必須接受執行法院的監督，定期向執行法院報告工作。強制管理開始后，如果發現管理人不稱職或者不能履行職務，執行法院可以依職權更換管理人。執行債權人或者執行債務人發現管理人有應當更換的情形時，也可以向執行法院申請更換管理人。
（3）管理人的義務。管理人有盡職盡責善意管理不動產的義務。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（4）管理人的責任。管理人接管不動產后，應當定期（一般為每月）向執行法院提交財務報告，匯報收支情況。執行當事人對管理人提交的財務報告有異議，可以向執行法院提出。
（5）對管理收益的處置。對管理的收益，管理人應當在扣除管理費用和其他必要開支后，及時交付執行法院，并告知執行債務人。
（6）管理人的報酬。管理人受命管理不動產，有權取得報酬，而且該報酬應當在不動產收益中優先扣除。至于報酬的數額，應當由管理人與執行債權人協商確定，并經執行法院批準。
3、司法托管的終結。
在執行法院認為條件成熟，可能終止司法托管的時候，即終止托管。委托管理終結后，管理人應當向執行法院提交最終財務報告，并由執行法院將不動產的管理權發還執行債務人或以其他方式依法處置。
三、完善我國的司法托管制度
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由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。
3嚴格的法律人才篩選和培養制度
日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本，對于大多數大學院校的畢業生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途，其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經濟界和產業界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。
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世界范圍內的民事司法改革實踐已經證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構結合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。
二、現狀：德國民事訴訟的結構性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結構性缺陷日益暴露，并且逐漸發展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結案率低
通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結果，也就是快速、經濟以及有助于保持當事人和諧關系的結局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規則越來越復雜，難以為普通人所理解。
（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準
以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當的特權。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。
（四）第二審程序中的誤導性規定
1．上訴投機。經過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經被確定了。但是依據現行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。
2．規避證據義務。按照德國民訴法的規定，當事人在訴訟中有義務在適當的時候提出其攻擊與防御方法，未在規定期限內履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規避這一規則，即只要在二審程序中提出新的證據，新證據將會被法院所接受。
3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的。現行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國現行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。**年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41。考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構的法官人員顯然過多。為了更好地發揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。
三、改革：德國民事訴訟的新規則
認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結構性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結構性的變革來推動民事訴訟制度的現代化，而要實現這一目標，必須依托以下幾項關鍵的改革措施：
（一）一審程序的強化
為實現在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：
1．法官推進訴訟職責的強化
法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結果。對于那些對最終裁判具有關鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。
2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結果，改革法案在民事訴訟中設置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統的司法實踐相比，該規定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經驗已經表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內。
然而，一旦上述的規定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。
3．法院內的糾正程序
在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權，只能在聯邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯邦的案件，改革法案規定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨任法官的發展
根據德國現行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關的調查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區分合議制與獨任制的功能，改革法案規定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發揮其培訓年輕法官的作用。
（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除
在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯邦最高法院提起上告，德國現行法律的規定較為復雜。改革法案規定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發展法律或保證法律適用的統一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調查。在控訴審中，如果法院在審查了證據之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發展法律以及確保法律適用的統一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序對尋求司法救濟的當事人來說將更具透明度，也更有助于增進司法權的統一性。
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一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
篇6
司法為民的實踐內容
為使司法為民思想和措施在司法工作中能得到切實的落實，必須做好三個方面：首先，加強司法為民的思想建設。必須轉變思想觀念，將司法為民思想作為人民法院工作的指導思想，以為民、便民、利民作為人民司法的價值核心，不斷加強人民司法的思想建設。其次，建立司法為民的制度保障。主要有：一是對民事和刑事訴訟法進行修改，減少訴訟條件的限制，降低訴訟成本，擴大訴訟范圍，使人民群眾更容易參與司法；設置簡易訴訟程序，推進人民法庭的便民建設，使人民群眾更方便的運用司法。二是完善法律援助和司法救濟制度。在訴訟過程中保障經濟困難的人民群眾能夠獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權利，是人民法院必須履行的職責，也是實現公正平等的必要制度保障。三是加強各項司法服務設施建設，方便殘疾人等參加訴訟，這些設施是直接服務于人民群眾的，能起到便民、利民的作用，也體現了司法文明。最后，明確司法為民的具體措施。一是建立快捷方便的審理程序。提高司法效率，使當事人盡快獲得公正的裁決。從接訪、立案到訴訟指導、保全、查詢、執行都有相對應的辦理窗口，為當事人提供快捷、方便的司法服務。二是審判公正公開，接受群眾監督。公正是司法為民的核心和靈魂，確保公正裁判，必須要加強自身素質，重視內部和外部監督，審判公開使公眾可以了解和熟悉法院審理案件的程序和原則，對當事人也是有益的法律學習，另外還要規范對申訴工作的管理和運行，使公眾可以參與和監督法院工作。三是加強法官職業素質的培養，提高工作能力。法官應當嚴格依法辦案，自覺抵制各種干擾案件公正審理的社會關系和方式，加強職業道德建設，規范審判行為，定期對法官進行法律法規學習和業務培訓，提高法官職業技能。
篇7
法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。
二、商號權與商標權不公平的沖突
（一）商號權與商標權產生沖突的形式
所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。
有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權與商標權產生沖突的原因
商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
三、商號權相對于商標權在司法保護中的弱勢地位
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。
目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]。《反不正當競爭法》確定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。
弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。
對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議
既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。
只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。
建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
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[3]周曉冰，《商標與企業名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁
[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
篇8
一、研究路徑的回顧與評析
在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術
現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]
公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。
國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。
有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。
綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。
三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。
我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。
而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。
第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。
第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]
（二）授權資本制的效率分析
授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。
那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：
首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。
其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。
第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]
然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。
由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。
2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷
針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。
以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。
另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。
授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。
以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？
四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇
然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。
（1）上市公司
對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。
（2）非上市公司
對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。
同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。
2、有限責任公司
考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。
（1）國有獨資公司
這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責任公司
新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。
五、結語
公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。
[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。
[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。
篇9
(二)國際商事仲裁裁決司法監督的方式
一般來說，對國際商事裁決的司法監督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應當事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監督權后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構無權撤銷其已作出的裁決。行使司法監督權的法院一般是仲裁機構所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當事人提出撤銷申請是法院啟動監督的前提。即法院不能依職權自行啟動監督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執行仲裁裁決。它是指義務人不自動履行仲裁裁決確定的義務，權利人向執行地法院申請執行裁決，受理申請的法院以執行裁決可能與執行地國的公共秩序不符，或根據該國的國內法或加入國際條約的規定應不予執行該裁決為由而作出不予執行該裁決的司法決定。拒絕執行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執行裁決只能由有管轄權的法院作出。有管轄權的法院一般是指被執行人所在地或被執行財產權法院。二是拒絕執行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內法都對司法監督方式進行了規制。《紐約公約》第5條明確規定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執行的條件，將司法監督的方式規制為法院拒絕承認和執行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執行仲裁裁決。其中撤銷和停止執行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢。《紐約公約》在法院對仲裁裁決的監督形式問題上，規定了撤銷和不予執行這兩種制度，其中撤銷、停止執行裁決主要由仲裁地法院依當事人申請而定，而拒絕承認與執行裁決則主要由執行地的法院依當事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執行的具體情形。在內國法方面，許多國家和地區的仲裁法都包含有關撤銷仲裁裁決的詳細規制。如1996年英國《仲裁法》第69條規定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發回重審。若爭議產生于仲裁的實體管轄權，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產生于“嚴重不當行為”，則可全部或部分發回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發回重審或撤銷。
(三)撤銷與不予執行仲裁裁決的法定事由
從國際立法層面上來看，關于撤銷仲裁裁決的各類事由基本上是在《國際商事仲裁示范法》中予以規制。該法第34條第(2)款列舉了仲裁裁決可以被法院撤銷的六種情形:其一，當事一方缺乏具體行為能力，或仲裁協議無效;其二，提出申請的一方當事人沒有得到有關指定仲裁員或仲裁程序的通知，或未能獲得機會陳述案情;其三，裁決超過仲裁協議確定的范圍;其四，仲裁庭組成或者仲裁程序與仲裁協議不同;其五，爭議標的不具可仲裁性;其六，裁決違反公共政策。該示范法還規定，在撤銷裁決程序中，法院只應監督程序事項，除非存在公共政策事由，不應就實體事項進行司法監督。《紐約公約》第5條則詳細規定了不予承認和不予執行裁決的事由。這些事由可以分為兩類，一類是申請人申請并承擔舉證責任證實的事由，另一類是有管轄權的法院認定存在的事由。第一類事由有五項:一是仲裁協議當事人法律行為能力缺失，或仲裁協議無效;二是當事人未得到有關指派仲裁員或仲裁程序的適當通知，或者被申請人沒有得到申辯機會;三是仲裁超過仲裁協議范圍的(但未超過仲裁協議范圍的裁決部分應當予以承認和執行);四是仲裁庭組成或仲裁程序違反仲裁協議，或者仲裁地國法律;五是裁決沒有生效，或者被撤銷，或者被停止執行。第二類事由有兩項:一是依照受理國法律規定，糾紛事項屬于不能通過仲裁解決的;二是承認或執行裁決違反該國的公共政策的。值得注意的是，與《國際商事仲裁示范法》規定的裁決撤銷理由相比較而言，《紐約公約》規定的裁決不予執行的理由僅僅多一項，即裁決無拘束力或已被撤銷或停止執行。因此，在《國際商事仲裁示范法》的規定中，仲裁裁決承認和執行程序實際上與撤銷程序的差異大大縮小，這就極大地減省了司法監督的繁瑣程序。正因為如此，《國際商事仲裁示范法》贏得了國際仲裁界的普遍歡迎。
(四)國際商事仲裁司法監督的價值取向
一般說來，法院對仲裁的監督歷史呈現出三個階段性的變化:從最早的輕視仲裁，到后來的全面監督，再到當代的適度監督。每個階段不同司法監督的強度變化都體現了相應時期內的社會經濟狀況和貿易形勢發展的要求，也反映了不同時期法院在解決糾紛方面受到的壓力的不同。當代出現了訴訟爆炸的現象，如果僅僅通過司法這一管道解決糾紛，不僅成本高、效率低，不利于促進經濟發展與社會穩定，而且會使司法機關受到社會的空前壓力與指責。因此，司法機關為了減少壓力，必須打開其他的替代管道，而仲裁顯然是最佳的選擇。為了提高仲裁的權威性，司法必須采取支持仲裁的價值取向，具體表現為對仲裁實行適度的監督而不是全面的嚴格的監督。另一方面，國際商事仲裁在當代已是一種經濟效益非常可觀的法律產業。各國司法機關為了支持本國仲裁在全球市場上實現市場份額最大化，也需要采取支持仲裁的價值取向，從而在司法監督過程中選擇適度監督的態度。實踐表明，適度的司法監督，可以充分保護國際商人的意思自治，促進國際經貿關系的快速有序發展，同時提高國際商事仲裁的權威性，從而激勵國際商人選擇通過仲裁途徑解決他們之間的糾紛。如果走向兩個極端，進行過度的司法監督或完全的放任，則會要么有礙糾紛解決的效率，要么有損社會公平正義，從而對經濟貿易發展起到扼制的消極作用。因此，應構建適度司法監督的制度，既保持仲裁的自由高效優勢，又發揮司法的公正與強制性長處，促進司法監督制度在理性道路上不斷向前健康發展。
二、我國國際商事仲裁司法監督制度的若干特點
我國國際商事仲裁的司法監督制度起步晚，發展快，是隨著我國改革開放不斷深入而建立和發展起來的，因此，具有一些鮮明的時代特點。
(一)判斷國際商事仲裁的標準獨具特色
國際仲裁理論和實踐的主流觀點認為，國際商事仲裁是指發生在本國國境以外的商事仲裁，即以仲裁地國籍作為判定商事仲裁國籍的標準。但我國的判定標準卻有很大不同。在我國仲裁立法與司法實踐中，國際商事仲裁裁決包括了兩個方面內容:第一是我國“涉外”商事仲裁，即由中國仲裁機構作出的，但仲裁事項中含有涉外因素的仲裁裁決;第二是外國商事仲裁，即為外國仲裁機構作出的仲裁裁決，而無論該仲裁裁決在何處作出。這說明我國實際上存在兩個標準，一個是爭議事項涉外因素標準，另一個是仲裁機構國籍標準。
(二)對涉外仲裁裁決采取適度從寬的監督態度
國際上大多數國家沒有區分純粹國內仲裁與涉外仲裁，而是將二者統一作為國內仲裁進行規制。但我國對涉外仲裁給予了超國民待遇。對于涉外仲裁機構作出的涉外仲裁裁決的司法監督，我國《仲裁法》第70條和第71條分別援引了1991年《民事訴訟法》第260條第1款的規定作為監督事由。該款規定了裁定撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的四項事由瑏瑣。這四項事由在性質上均屬程序性事項，既是撤銷涉外仲裁裁決的事由，也是不予執行涉外仲裁裁決的事由。這四項事由必須由義務人承擔舉證責任證明其存在。1991年《民事訴訟法》第260條第2款還規定了人民法院主動依職權裁定不予執行裁決的事由，即執行裁決可能違背我國社會公共利益。但司法實踐中很少適用這一條款。比較而言，我國司法監督制度對涉外仲裁采取了適度從寬監督的態度，因為我國仲裁法規定的對于純粹國內仲裁裁決的監督標準比涉外仲裁的監督標準更高，即對純粹國內仲裁裁決規定了六項監督事由，其中包括有實體監督的內容，即對純粹國內仲裁在事實認定與法律適用方面要進行監督。這樣的規定，有利于吸引外資，并在保護外國投資商的合法權益與維護我國法律尊嚴之間尋求平衡。對于承認和執行外國仲裁裁決(外國仲裁機構作出的裁決)申請的監督，我國2013年《民事訴訟法》第四編(有關涉外民事訴訟程序的特別規定)第283條規定，我國法院受理承認和執行外國仲裁裁決的申請時，依照我國締結或者參加的國際條約辦理;但如與該國沒有會員國關系，則按照互惠原則辦理。需要指出的是，在適用國際條約法時，要注意保留聲明問題。這里的保留即互惠保留聲明和商事保留聲明瑏瑤。比較前述《紐約公約》規定的不予執行的監督范圍，我國有關涉外仲裁的監督范圍要小一些，因為我國法律規定的涉外仲裁裁決的司法監督事項只有四項，而《紐約公約》的規定則多達七項。
(三)支持國際商事仲裁的報告制度
在我國的司法監督實踐中，建立和實施了國際商事仲裁裁決司法監督的報告制度瑏瑥。這一制度實際上將撤銷和不予執行涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的最終決定權賦予了最高人民法院，從而有效防止了中級法院司法監督權的濫用，減少了過分監督的沖動，加強了司法對仲裁的支撐作用，并通過一種機制在司法人員心中逐步樹立起支持國際商事仲裁、適度監督的理念。應當說，這一制度的實施，既有效實現了司法對仲裁的適度監督，又有力地防止了地方保護主義的消極影響，更會增強當事人對我國涉外仲裁的信心。因此，報告制度實際能起到提高達成仲裁協議效率的作用，是一項經濟性的制度。
(四)我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源具有綜合性
我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源十分復雜，既包括國際公約，也包括國內法;既有制定法，也有司法解釋，如上述報告制度等。
三、我國國際商事仲裁司法監督制度的立法完善
我國國際商事仲裁司法監督制度起點比較低，相對于國際成熟先進的立法，必然會有一些不成熟不完善的地方，但我們也因此而具有后發優勢。由于國際商事仲裁的司法監督制度主要由四個部分構成，因此，本文就從四個方面對完善我國國際商事仲裁司法監督制度提出若干立法建議。
(一)在國際商事仲裁協議的司法監督制度方面
1.關于仲裁協議形式要件的司法監督。應順應國際主流的認定趨勢，明確“傾向于有效”的立場。2.關于默示仲裁。應當明確規定當事人可以默示方式放棄仲裁協議無效異議和仲裁管轄異議，構建更加全面高效的默示管轄制度。3.關于仲裁協議“約定兩個以上仲裁機構”的效力問題。我國司法實踐應當堅持“傾向于有效”的立場來對待這類仲裁協議的效力，而不應一律作無效的判定。尊重當事人意思自治，就應當根據當事人的意思表示來確定這類仲裁協議的效力。如果發生當事人在不同機構分別申請仲裁的情況，可以采取“申請在先”原則來確定仲裁機構的管轄權，從而解決沖突問題。4.關于仲裁協議僅約定仲裁地的效力。當事人只確定仲裁地，卻未確定由某一具體仲裁機構仲裁的情況有三類表現:一是約定的仲裁地沒有常設仲裁機構;二是約定的仲裁地僅有一個常設仲裁機構;三是約定的仲裁地存在兩個以上常設仲裁機構。對于這些具體問題，應從傾向于約定有效的理念出發，根據三類不同情形具體分析，盡量認定仲裁協議的效力。5.關于仲裁協議準據法的確定。我國立法對此未作明確規定，必須及時修補這個缺漏。應當借鑒和吸納國際主流實踐的做法，創建我國仲裁程序準據法確定原則:首選原則是依據當事人意思自治來確定仲裁協議的準據法;次選原則是以仲裁地法為準據法;再次是以法院地法為準據法。6.關于可仲裁性事項的范圍限定。國際上的司法實踐是以爭議是否具有和解性和是否涉及財產利益作為判斷可仲裁性的兩條標準。而我國現行《仲裁法》將涉及身份關系的糾紛統統排除在仲裁范圍之外，這種規制會限制我國仲裁的業務范圍，降低我國仲裁機制的吸收力。因此，應當將具有可和解性，同時可以獨立于基礎身份關系的財產權益爭議，納入仲裁的范疇，進一步拓寬可仲裁性事項的范圍。
(二)在國際商事仲裁程序的司法監督制度方面
1.關于仲裁庭自裁管轄權。要合理地拓展仲裁管轄權異議的范圍。同時注意構建仲裁庭管轄權優先監督、法院管轄復審的管轄權分配機制。即當事人提出仲裁管轄異議時，應先由仲裁庭或仲裁機構優先受理并作出仲裁決定;當事人如不服決定，可向法院提出司法復審并作出終局性裁定。在當事人首先向法院就實體爭議提訟的情況下，只要有存在仲裁協議的初步證據，法院就有義務排除自身管轄，不予受理該訴訟。最后，要明確規定，無論是在仲裁庭抑或是在法院審核管轄權異議時，都不產生中止仲裁程序的法律效力。2.關于仲裁員異議程序的司法監督。在立法上應規定:第一，法院對于仲裁員異議程序具有監督權。第二，確定異議申請的時效為15日，法院復審的期限為1個月。第三，是要確立法院的復核不產生中止仲裁程序的法律效力。3.關于仲裁臨時保全措施的司法監督。我國仲裁臨時保全措施制度存在一些不足，因此在立法層面應當作以下構建:(1)重構仲裁前臨時保全措施機制。規定訂立有仲裁協議的當事人一方可以在申請仲裁前，徑行向仲裁地中級法院申請采取保全措施。(2)確立臨時保全措施機制的選擇性模式或共控機制。當事人也可以向仲裁地或被申請人財產所在地的中級法院申請強制執行仲裁庭作出的財產保全決定。(3)確立臨時保全措施的擔保機制。將訴訟保全中的擔保機制移植到仲裁前的臨時保全程序中，規定申請人申請臨時保全措施時可以被責令提供擔保。(4)構建錯誤臨時保全措施的賠償機制。4.關于合并仲裁的司法監督。建構以當事人合意為基礎的合并仲裁制度。
(三)在國際商事仲裁裁決的司法監督制度方面
1.關于國際裁決國籍的識別問題。應當修改根據仲裁機構國籍來判斷仲裁裁決國籍的方式，而采用仲裁地標準作為確定仲裁裁決國籍的首選標準，以高效地確定國際商事仲裁裁決國籍。2.關于國際商事仲裁裁決司法監督模式。應當考慮將不予執行程序吸納到撤銷程序之中。另外，還應明確規定申請人對撤銷事由的舉證責任、裁決撤銷后仲裁協議效力、適用通知重新仲裁的條件和范圍等內容。3.關于構建國際商事仲裁裁決司法監督上訴機制。我國沒有司法追訴裁定的上訴機制，而是通過司法解釋建立了逐級報告制度。這一制度有其歷史合理性，但顯然存在著一些弊端。主要原因在于我國沒有建立對撤銷仲裁裁決的裁定的上訴制度。在我國還沒有可替代報告制度的其他救濟機制的現實情況下，還必須繼續適用報告制度，以作為過渡性制度，但這個過渡期不宜過長。一些仲裁法較為發達的國家，如美國、德國、法國等，在立法中都設立了仲裁裁決司法追訴的上訴機制，對我國有借鑒意義。我國應當盡快建立起因不服法院撤銷國際商事仲裁裁決的裁定而提起上訴的上訴監督機制。
篇10
【關鍵詞】WTO行政行為法律規則司法審查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行WTO協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與WTO協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，WTO協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規則的中心任務。
1行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1行政行為司法審查的憲法依據
篇11
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正義：形式路徑
法律效果體現形式正義，社會效果表現實質正義，如何協調兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協作，就成為實現司法公正的重要因素。近年來，在法學界，程序正義理論的提出，對于實現裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現法律效果與社會效果統一的路徑選擇呢？
（一）程序正義觀念的淵源及相關理論
程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發展，根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。
到了1971年，美國學者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統，“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當地引導，還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當地遵守和實際執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準，只要遵循正當的賭博程序，任何一種分配參加賭博者現金的結果都被視為公正的［2］85-97。
（二）程序正義的價值
羅爾斯關于程序正義的分析，使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關系的重要性，引發人們對于程序正義的價值的思考。關于程序正義的價值，學界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結果就是公正的，程序是為結果服務的；一種是程序本位主義，強調法律程序具有獨立于實體結果的內在價值，具有保障人的尊嚴與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協調法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。
我們把羅爾斯提出的程序正義理論應用于司法領域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現什么樣的結果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調的是只要結果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應當說，這兩種觀點都從某一個側面抓住了司法公正的實質，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調了程序之于司法正義的重要性，強調程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據。公正的程序活動是公正的裁判結果得以產生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產生一個公正的判決結果，而判決結果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結果，才稱得上實現了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標準，社會效果是司法裁判的實質標準，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當的裁判，可以說兩者是司法裁判正當性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現了司法效果就是實現司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規則（形式標準），也不能完全拋棄個別化處理規則（實質標準），可以發現真正公正的判決既需要尊重規則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據規則來進行的，體現的是裁判的法律效果；當依據規則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當中，體現裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現，并為實現社會效果提供了形式保障。
（三）程序正義的局限
程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現代法治的形成產生了積極影響，并在一定程度上協調了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產生了消極和負面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現在以下幾方面：
1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產生新的形式性。現代社會變遷非常之快，產生了大量、新生的利益沖突，依據既定的司法程序辦事，個人及集體的權利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導致的結果就是不關注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務的，而漸漸懷疑法律的權威性，進一步影響到司法權威，使司法失去公信力。
2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復雜細密的程序保障，立法者不得不設計出精致的技術性規則。如對貧困者提供法律援助服務，為保障現實雙方當事人的程序權利，涉及貧困者得以利用程序規則。隨著人們權利意識的興起，訴訟案件呈現一種快速增長的態勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關系。程序規則越是復雜化、技術化，就越可能導致訴訟的遲延，而不利于當事人利用［4］。“遲來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質正義的情況［5］5。可以說，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發揮。公開、透明、平等對話基礎上的法律程序能得到有效的執行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當下仍有人利用手中的權力牟取非法利益，嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發揮其正當作用，它的流弊就已經很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術操作，司法效果的實現又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質正義，這應是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設立監督機構（檢察院、人大監督、群眾、新聞媒體旁聽等），當法院缺乏上述制度和技術支撐的時候，想實現法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發現自己離當初的理想越來越遠，其裁判越來越不公開和公正。
綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現司法效果的任務。可見，形式路徑不是唯一的價值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術來適應社會和價值觀的變化、對付不斷產生的新事物，從而體現社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。
二、實質路徑：司法技術
（一）法律技術的概念與范圍
依法裁判是司法過程的核心，法治的內涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據法律規范，當然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標準，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規范作為最終依據呢？有這樣一個案例，南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關于本案，梁慧星教授認為，片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。在這里“法官”的作用，我們認為應該是法官運用法律技術解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復雜、疑難的案件，沒有合適的法律規范可以適用，或依據一定的法律規范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應對這一難題，法官在不斷試錯的經驗下總結出了作出正當判決所遵循的法律技術，司法過程的技術運用就成為裁判的正當性淵源。“法律技術”一詞在學界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權責任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權行為法的發展”作為技術之一。美國著名法學家龐德則認為，“發展和適用法令的技術、法律工作者的業務藝術”，與法令本身“都是同樣具有權威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區別，也可在技術中得以說明。同樣為我國學者所廣為引用的美國法學家博登海默的《法理學：法律哲學與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術”，第18章的“司法過程中的技術”包括“憲法之解釋”、“法規之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發現與創造”5種技術的闡述［6］。那么，什么是法律技術？胡玉鴻教授認為，法律技術指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術說明了法律技術問題，因為我們知道法律，它需要經過生成、實施、實現，即通常所說的立法、執法、守法、司法活動。也就是說，法律技術還應包括立法技術。立法技術是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術應當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應具備的技術性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規范法運作的規程中所應該具備的技術要求包括文本分析技術、事實發現技術以及法律適用技術三個方面的內容［6］50。我們可以認為法律技術與司法技術是種屬關系。
（二）司法技術的價值
司法技術是法律技術的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術可表述為法律適用技術。胡玉鴻教授把法律適用技術分為7個方面，其中利益衡量技術對協調法律效果與社會效果的統一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標，當兩者沖突時，如何調試相互利益之間的關系，就成為司法面臨的重要任務。對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍涉及既有利益衡量的依據和正當性問題，同時也有利益衡量的技術規則問題。我們知道司法活動展現的是當事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現零和博弈的結果。司法裁判的結果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當事人之間的關系。而如何促使當事人相互溝通和妥協，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結果都滿意，達到非零和博弈的結局呢？在司法技術中運用調解不失為一種有益的方式。“調解本質上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式。”［7］合意實質上就是雙方利益的妥協，在一定程度上妥協即正義。“在第三者的參與下，雙方當事人在協商對話的基礎上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現他們的要求。”［7］在刑事領域，刑事和解制度也引起學界的關注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領域提出了刑事和解的政策，在實踐領域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負事故的全部責任。案發后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經竹山縣檢察院到實地復核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失，情節輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經過認真考慮，并進行了復核，經過了科內討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權的合理、正確使用，從而確保了案件質量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認。此制度為實現法律效果和社會效果的統一，并最終在刑事領域實現司法正義具有重要的意義。可見，司法中利益衡量技術的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾，消除不穩定因素，尋求社會和諧具有重要價值。
（三）司法技術的局限
司法技術的運用可以在一定程度上協調規則與價值之間的沖突，起到了實現司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統法律文化強調“重實體、輕程序”，當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數當事人看好的是法官裁判的結果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術來滿足民眾與當事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設事業的難題。
三、法律效果與社會效果統一的路徑：程序正義與司法技術的互助
如前所述，程序正義的形式性與司法技術的實質性對于實現司法的法律效果和社會效果的統一都具有不可避免的缺陷，我們認為只有將兩者建立協作關系，才能達到實現司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎。但裁判并非完全由程序左右，當程序可能導致不公正的裁判時，司法技術的應用就變得不可或缺，可以說，司法技術彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現法律效果和社會效果的統一，需要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正。
總之，法律效果與社會效果的統一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現的目的，這是法律的本質和內涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應有節制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。
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篇12
1.1既有司法職權運行程序的過于神秘性，導致司法可信度降低。雖然司法公開制度已為法律所規定，但是審判實踐中大部分案件僅僅是停留在公開開庭審理和宣判，對于案件立案后何時移交至具體審理的審判業務庭、移交后何時應該開庭進行審理、開庭審理后何時應對案件進行評議、評議后何時應進行宣判和送達等審判流程，一般情況下當事人均無從知曉。特別是對于延長審限而久拖未決問題，雖然并不違反有關法律規定，但是審判實踐中對于延長審限的理由和期限往往也未及時告知當事人。當事人難以對審判活動的全過程進行觀察和監督。而且，當今的社會是信息高度發達的社會，對于案件審理中存在的請示匯報和裁判文書須經領導審批簽發的情況也已為大多數人所了解。在此情況下，難免使當事人特別是敗訴方對該裁判是否存在暗箱操作和幕后交易產生合理懷疑。從而影響司法公信力，降低司法權威。
1.2審判管理的行政化，導致司法干擾因素增強。“我國現行的司法權運行機制帶有較強的行政色彩，表現在法院內部管理機制的行政化領導。”5由于長期受行政管理方式的影響，我國司法機關基本上是以行政管理的方式來管理司法工作，特別是審判機關往往習慣于以此方式來管理法院的審判工作。6審判實踐中普遍存在案件的立案受理到最后作出裁判均需經領導審批的現象，或者可以說案件最終的處理結果并非合議庭所能自主決定。此種“以行政方式進行審判管理的案件審批制度存在違反回避、直接原則、違反干預法官作出的裁判結果。”7在案件須經領導審批，而現在的錯案責任追究制度又是直接針對案件承辦人或合議庭課以相應責任，案件承包人或合議庭為避免承擔錯案追究的責任一般都會秉持案件事實和有關法律規定作出相應的裁判的情況下，當事人從其自身利益出發則往往會想方設法通過托關系找領導以影響合議庭對案件的處理意見。從而導致司法干擾因素增加，影響承辦法官和合議庭獨立思考和集體智慧的發揮，最終影響司法公正。
1.3法官獨立性降低，影響案件的審判質量。雖然法律賦予合議庭成員對于案件的處理具有同等的權力，但是我們的合議規則是貫徹少數服從多數的原則。而審判實踐中又確實存在“合而不議”由承辦法官一個人說了算、案件的最終處理結果并非由具體審理案件熟知案情的承辦法官所作出，而是由僅憑聽取承辦法官的案情匯報或僅通過查閱卷宗材料而獲悉案情的其他合議庭成員依多數意見作出、甚至直接基于領導的意見作出的現象。雖然錯案責任追究制度規定的追究對象一般為承辦法官或合議庭成員，但是在實際進行追究時往往考慮是否領導因素包含其中而作差別對待。因此承辦法官為免于擔責往往寧愿服從合議庭的多數意見或按領導的意見對案件作出處理。此種“審與判分離”的司法實際，即使合議制的發揮集體智慧的民主功能未能充分發揮，又使作為司法權的實際行使者的法官未能切實行使其權利，或者可以說是變相剝奪了法官履行職責所應具有的權利，降低了法官審理案件力求公正的主動性和積極性，并相應使其缺乏責任心。從而導致案件審判質量下降，影響案件的公正裁決。
2建立民主化的司法職權運行機制
“社會中糾紛的解決途徑有多種，司法僅僅是其中之一而已。但我們看到的一個現象卻是，從古代到現代，司法的地位是越來越高了”。特別是隨著我國社會主義市場經濟的進一步發展和完善，而市場經濟本身即需要法治以維護公平競爭的市場秩序，人們對于法治的需求也越來越高，建立在計劃經濟基礎上的現有司法職權運行模式已不能適應變化了的現實社會生活。因此，必須對現有的司法職權運行機制進行改革，以適應和滿足人們的司法需求。但歷史的經驗表明，任何忽略或脫離國情的改革設想都是不切實際和難以推行的。針對現行司法職權運行機制存在的弊端及其造成該弊端的原因，筆者認為，應結合我國的國情，從司法民主化方面入手加以改革。
2.1擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息。司法公開本身就是“看得見的正義”，為人們觀察司法活動提供途徑，為當事人維護自身權益提供保障。10由于案件的處理結果與當事人的利益密切相關，因此當事人對于案件審理中的每一個細節和環節都是十分敏感和關注的。從我國現有法律規定來看，關于司法公開制度僅籠統規定了開庭審理公開和宣判公開，并未對公開的具體事項和范圍作出具體規定。審判實踐中，大部分的案件公開的范圍也一般僅側重于庭審公開和宣判公開，對于案件的審判流程的各項規定則一般僅局限于內部掌握，而不向當事人公開。從而使正義未能真正以“看得見”的方式得以實現，即使所作出的判決是嚴格依照法律規定作出的公正的判決，也可能使當事人產生合理懷疑。并且從對法律規定的解讀可以看出，公開的事項和范圍遠不止開庭審理公開和宣判公開。因此，應擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息，使正義在“看得見”的方式下得以實現，以換取司法公正應有的信任和權威。而“審判民主制度的運作也具有相應的社會整合功能。這些制度主要包括審判公開、…。通過這些制度的運作，司法過程有望能夠將更多的一些主體甚至全社會都納入具體的法律場景之中，從而在司法過程與社會之間形成法律信息上的互動，最終有利于社會的規范整合。
”11雖然司法民主從根本上講是價值問題，但也是技術問題。在司法程序民主與司法實體民主的平衡上，我們無疑應當強調司法的實體民主，即司法對民利的保障程度。但是，這并不意味著司法程序民主沒有獨立的價值。12從司法程序民主入手擴大司法公開的范圍，增強司法的社會服務功能，既能滿足當事人對于整個訴訟活動的知情權，達到對當事人民利的保障，又能讓其相信判決是在公正的程序下而非在暗箱操作下作出的，使當事人相信司法公正，從而樹立司法權威。同時擴大司法公開的范圍，還能進一步擴大當事人對法官的監督范圍和監督力度，相對減少暗箱操作的空間和可能，進一步催生和提高法官追求公正司法的主觀能動性，切實實現司法公正。當然，此種公開也并非是沒有限度的。由于司法本身具有私密性特點，并且以其私密性排除外部可能對司法產生的干擾以保證法官獨立作出判斷而確保公正裁判。因此，此種最大可能地公開審判管理信息應以不影響法官的獨立判斷為限度，應留予法官進行獨立判斷的私密空間。具體而言，此種公開應是除法官的自由心證形成判決的過程即案件處理意見形成過程以外的包括案件立案受理、具體審理環節、每一環節的具體進展情況等在內的有關信息。
2.2建立以保障法官獨立為限度的職權行使民主機制，切實增強司法內部職權行使的民主化程度。我國長期施行的司法體制在當前法治發展進程中所表現出來的弊端，便集中反映在它違反司法只能的內在要求，基本上將行政機構設置及管理的一套貫徹于司法系統。13從而在一定程度上切實抑制了法官獨立判斷和合議庭發揮集體智慧功能的發揮，并導致司法干擾因素的增加。對此，我們應結合我國的具體國情重新加以審視。當今整個社會處于利益格局調整的轉型階段，因人民內部矛盾糾紛引發的時有發生，影響社會穩定的因素大量存在。因此，保持社會穩定對于當代中國具有特別重要的意義。14而司法在本質上又是國家的工具，必須服務于實現國家職能的需要。不可否認的是，領導職權和相應職責的加大，從一定程度上來講，即意味著其更能從維護社會穩定的角度看待事物。在當今社會形勢下，由領導對案件進行把關，有利于更好地實現司法作為工具的職能。同時基于我國目前法官的整體素質不高和司法職業群體的同質性，此種把關亦有利于保證案件的質量，促進司法公正。因此，對于審判管理方式上的行政化，雖然存在一定弊端，但我們不能因此而否認其具有適合我國當今國情的另一面。其實其他國家的司法改革，也不是動不動就改革領導體制的。15關鍵在于如何在其與保障法官的獨立性和發揮合議庭集體智慧上找到一個平衡點。在內部司法職權的運行機制中增加民主因素，可以從民主的角度體現對具體承辦法官的處理意見的尊重，以保障法官獨立并處于中立地位平等地對待雙方當事人，同時提高其追求司法公正的主動性和積極性，還能夠充分發揮合議制度由民主所延伸的發揮集體智慧的優勢，以進一步提高案件質量。因此，從這個意義上來講，司法民主有利于保障法官獨立。而法官獨立性的加強即意味著其抵御外來干擾因素能力的相對提高，并且當外來干擾因素未能影響案件處理的情形不斷得到證明并加以累積時，民眾的試圖干擾案件的觀念便會相應得到改變，從而從根本上排除外來因素對司法的干擾，保障司法公正得以實現。具體而言，在審判管理的職權設置上，應建立以促進和保障內部職權行使民主化為指導與案件簽發人相結合的職權運行機制，明確區分承辦法官、合議庭、案件簽發人的具體權限。
2.3完善內部監督制約機制，保障民主化的司法職權運行機制功能的發揮。在司法職權運行機制中增加民主因素，實際上是通過民主程序的職權設置賦予法官和合議庭更大范圍的司法職權以保障法官獨立，體現司法規律。但我們又面臨我國法官整體素質不高的現實。在此情況下，只有建立相應的職權行使監督機制，才能避免和減少司法職權被濫用影響司法公正的危險。并且，從司法運作的規律和具體過程看，任何一個國家的司法獨立都是相對獨立，不可能是絕對的獨立。失去監督的政治權力會產生腐敗，沒有監督的司法獨立也會產生司法腐敗。司法獨立和司法監督總是一對矛盾，處理好這一對矛盾，促進司法公正，防止司法腐敗，是各國司法制度的價值追求。16針對司法民主而擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息的問題，應對承辦法官課以相應的公開審判管理信息的義務，并建立相應的應公開而未公開審判管理信息的責任追究機制，以切實疏通民眾監督司法的渠道，充分發揮司法的社會服務功能，使正義以人們“看得見”的方式得以實現，為司法獲取應有的權威。針對司法民主而設置的以保障法官獨立為限度的職權行使民主機制，應建立合議庭評議案件的監督機制，對“合而不議”的情形追究相關合議庭成員的責任，以確保合議庭成員切實充分履行其職責。從而避免合議流于形式由承辦法官個人實際決定案件處理結果的情形，防止職權濫用，同時又能切實保障集體智慧作用的發揮，確保案件質量；并應改革現有的錯案追究責任制，進一步明確和統一造成錯案所應承擔的具體責任及相應的責任追究方式，從而切實激發法官抵御外來因素干擾的主觀能動性，確保公正司法。
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篇13
本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現改革中如何對各種影響司法公正的因素進行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。
一、德國的法院體系簡介
德國的法院體系相當復雜，這主要歸因于法院體系組成中的兩個原則，即專業化原則和權力分散原則。①現行的體制反映了保持各州在法律和司法事務上的獨立性和希望法律統一之間的一種妥協。專業化是指德國的法院在處理案件方面專業性程度很強，體現為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財政法院。每個法院體系各有其自己的專業管轄領域，它們之間互不隸屬、互相獨立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關事務能夠由為此目的而特別設立的法院來審理，由于法官對這類事務有專門的知識和經驗，因此對于個人而言，其法律適用的質量更高。權力分散主要是由于聯邦和州法院的劃分而引起的。②聯邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統一解釋和協調發展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統僅針對普通法院。③
德國的普通法院共分為四級：初級法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯邦法院（Bundesgerichtshof）。對涉案標的額1萬馬克以下的民事案件，初級法院有管轄權（有關婚姻法、土地租賃關系的爭議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級法院又設立了分支機構，即“家庭法院”，專門負責審理婚姻家庭案件。而對所有不由初級法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點法院。初級法院審理案件只由一名法官獨任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進行，至少在案件開始審理時是如此，但通常法庭會將案件交由三名法官中的一位獨任審理。
在德國，對法院裁判的上訴規定較為復雜。④目前，當事人只能對一審中爭議標的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對這類上訴的審理是對原先程序的重復，對事實問題和法律問題均進行重新審理。在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。
對初級法院判決的上訴只能向州法院提起；對州法院一審判決的上訴應向州高等法院提起，若有必要，可進一步就法律問題向聯邦法院上訴。對于家庭案件，可以從初級法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經州高等法院同意，可向聯邦法院提出上訴。
對于針對州高等法院的判決向聯邦法院提起上訴，法律的規定更為復雜。對不涉及財產權的爭議或雖涉及財產權爭議但標的額低于6萬馬克的案件，只能經州高等法院允許后就判決中的法律問題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據的理由與聯邦法院過去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭議標的額超過6萬馬克的案件，當事人不必經過州高等法院允許即可就法律問題提起上訴，但聯邦法院對案件進行初步審查后有權依法決定不予受理。
二、德國民事司法中現存的問題①
（一）德國法院體系存在的問題
此方面的問題主要來自于德國法院的專業化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關法院規則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無法理解，即使是專業人員有時也感到無所適從。再者，各種法院規則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統一。另外，還有可能產生兩個或兩個以上的法院體系對某一案件都有管轄權的情況，這又會涉及到一個如何選擇正確法院的問題。有不少學者建議對現行的法院體系進行改革。目前，立法及實踐中已考慮到了這些潛在的問題并提供了相應的解決辦法。例如，為了統一解釋和適用全聯邦法律，協調各法院的活動，專門設立了“各聯邦法院聯合法庭”，減少不同法院根據同一事實作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯邦審判機構的裁判保持一致。
（二）訴訟案件的數量過多，導致積案率上升，
案件審理程序受阻據統計，全德國1991年的一審民事案件為163萬件，1994年上升到213萬件。案件數量的持續增加使得德國司法體制不堪重負。②導致這一問題的原因主要是：
1.德國民眾的法律意識較強，一旦發生糾紛，一般都希望通過訴訟這一途徑來解決。③其中最重要的原因在于，在德國，公眾對司法的信任程度很高。
2.德國的訴訟費用與普通法系國家相比要低得多，就是與其他大陸法系國家相比也僅僅為中等水平。訴訟費用的低廉及其可預見性，培育了繁榮的訴訟費用保險市場，約1/5的訴訟中至少有一方當事人的訴訟費用是由保險公司支付的。④對于當事人來說，較低的訴訟成本對其在發生糾紛時提訟起了一個很大的鼓勵作用。
3.在德國，訴訟中能被合理地預見到會勝訴而又經濟狀況不佳的當事人可以提出法律援助申請。是否給予法律援助的決定權在于法官。一般情況下，只要申請人披露其財務狀況，法院對申請人多會慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵了當事人在發生爭議時提訟，但同時也導致了法律援助費用的逐年上升。
（三）案件上訴率過高
據1990年的統計，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級法院一審的案件由于法律對上訴權有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對一審中認定的事實問題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現象，除了從法律規定的上訴理由及上訴權利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅動。在律師收費被法律明確規定的情況下，律師收取的費用不是按其工作時間計算而是按案件的審理階段來計算。由于律師在一審中花費了較大的精力和較多的時間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。
（四）法院運行所需經費捉襟見肘
由于德國在民事訴訟中采取當事人主義，當事人及其律師過多的不必要訴訟活動造成了訴訟費用的昂貴化。德國法院對當事人收取的訴訟費用較低，遠遠無法彌補法院為審理案件的支出，有關數據表明連50%都不到。①同時鑒于1990年德國統一后原東德地區司法系統重建的需要，以及近年來德國在歐洲一體化進程中面臨窘迫的經濟環境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）審判人員數量有限
與相鄰的歐盟國家及其他同屬大陸法系的國家相比，德國的法官隊伍是較為龐大的（相對于人口規模而言）。按人口平均計算，在德國每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來法官的總數量一直保持不變。法官人數不能隨著案件的數量和人口的增長而相應地增加，法官的負擔過重，是造成拖延訴訟的一個原因。②
綜合上述五方面主要問題，可以看出，目前德國民事司法改革亟待解決的問題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數量、訴訟成本的限制等）在較合理的時間內處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。
1877年《德國民事訴訟法典》頒行以來，截至1999年底，已經修改過了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內容主要是簡化程序，加快訴訟的進程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡化與加快訴訟程序的法律》對民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡化司法程序法》對民事訴訟法的修改。近年來，隨著一系列問題的加劇，德國法律界對民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實施。
三、德國民事審判制度的改革
（一）一審法院審理程序的改進
1.德國民訴法規定，初級法院的法官審理不能上訴的小額案件時，在程序方面有特殊處置權，可決定依照簡化的程序進行審理，可以不進行言詞辯論，判決不附事實（§495aZPO）。這一規則的適用在將來有可能超出現有的范圍，并且擴大適用于上訴案件，這樣將會使法官審理案件的程序大大簡化。
2.通過對由獨任法官審理案件的擴大適用，將會使法院系統受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現在德國法院中案件由獨任法官審理的情形有兩種：一是初級法院中的獨任審理，二是州法院審案時由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨任審理。擴大適用獨任審理的途徑主要有：（1）擴大初級法院的管轄范圍（如1993年有關法律就將初級法院管轄案件標的額的上限從6000馬克提高到1萬馬克，近年來有建議將這一限額進一步提高到2萬馬克）；（2）將直接由獨任法官審理的規則擴大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡化民事訴訟程序”的議案（下稱“1998年議案”）中所建議的；（3）擴大州法院一審中可由法庭將案件交由獨任法官審理的案件的范圍。盡管尚無統計數據可以說明這類規則的適用能夠縮短審理時間，但立法機關認為擴大此類規則的適用可以使法院受案能力得到提高。
3.為了克服德國民事訴訟法推行直接開庭制度所產生的重復開庭、訴訟拖延等弊病，學者們大力倡導以集中審理原則對民事訴訟制度實行改革。其結果是在實踐中產生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書面準備程序和主辯論兩個階段，通過對言詞辯論進行書面準備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開庭次數，提高訴訟效率，并且已被實踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國開始施行“簡化司法程序法”，對民事訴訟法進行大規模修改。修改后的德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規定在主辯論期日原則上要求法院開一次庭集中審理后終結案件（§272aZPO）。為了充分進行審理前的準備，法官可以采用提前進行準備性的口頭辯論，或以在規定期限內當事人之間交換書狀方式進行準備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當事人在法庭上使用的證據必須事先告知對方當事人，如果在法庭上提出事先沒有告知的證據，那么就產生失權效力，即法官可以根據情況不采納該證據（§296ZPO）。學者們認為繼續堅持這一模式有望在案件數量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時間。
4.要求當事人承擔在訴訟開始后即提供證據的一般性程序義務。這一規定類似于英美法系國家的“證據開示（discovery）”制度。建議引入證據開示制度的學者認為，此舉有利于消除由于當事人對證據掌握的不平衡而可能導致的判決不公，同時也有助于實現法官對案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不經過口頭審理而代之以書面審理進行判決，那么，訴訟程序會進一步簡化。但目前書面審理只存在于初級法院，且有一定條件：（1）案件爭議標的額在1500馬克以下；（2）當事人一方因住得太遠或其他重要原因而無法出庭。將來，這種書面審理的適用將會不受爭議標的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件不強制要求聘請律師且當事人一方不出庭時即可適用。
6.一般而言，在德國的判決書中，運用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細節。正如HarryLawson曾經說的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書可以洋洋灑灑達數萬言之多。①針對這一特點，法律規定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書中寫明案件事實及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級法院的法官，可以在處理有關爭議時節省時間。
（二）上訴程序的簡化、規范化及對上訴的限制②
1.對于有關上訴的一般性問題進行規范，有助于避免或減少錯誤的發生。這類問題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對上訴進行答辯的一般性義務的規定等。
2.按內務部顧問委員會的建議，為使法院運行更有效率，司法救濟應包括對事實的一次審理及一次上訴，其中上訴只進行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質量的保證存在一定的沖突。
3.“1998年議案”主張當事人在一審中未在規定期限內提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質量外，更重要的是可以較大幅度地減少當事人提起上訴的數量，同時，也減輕了上訴審中法院進行事實審查的工作負擔，有助于將上訴審進一步發展成為法律審。
4.針對上訴率過高的現狀，學者們多主張應對上訴的條件進行更多的限制以減輕上訴法院的負擔，主要包括兩方面內容：一是從對上訴案件爭議標的額的限制入手，即將原來允許提起上訴的案件標的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實行上訴許可制度，要求當事人提起上訴前必須先經過一審法院的許可，當上訴許可申請被駁回時當事人可以就駁回申請的裁決提起上訴。對具有“重大意義”的案件（如與聯邦法院的判例相沖突或程序嚴重違法的案件），則必須允許上訴。
5.現行的向聯邦法院提起上訴的規定存在一定的弊端：一是以6萬馬克的爭議標的額對案件的上訴進行區別對待，導致對當事人的不平等待遇；二是聯邦法院將大部分精力放在對個案的審查上，而無法更好地關注那些對法律統一和發展有重大意義的案件。針對這些問題，聯邦法院希望將爭議標的額6萬馬克以下案件上訴的許可權交給州高等法院，而爭議標的額6萬馬克以上案件則由聯邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個弊端）。因而，聯邦政府建議：應將許可案件上訴的權利賦予州高等法院（無論案件標的額的大小），而對駁回許可申請的裁決的上訴則僅限于爭議標的額在6萬馬克以上的案件。總之，針對法律適用問題上訴到聯邦法院將不再是一個普遍而自由的救濟方式。
四、其他相關配套性制度的改革①
（一）法院體系的結構改革
1.由于初級法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨任法官進行審理，因此，有人建議將二者合并起來成為一個統一的一審法院。這將使得德國普通法院體系由“四級法院”變為“三級法院”。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來的，而且該建議也啟動了向三級法院體系過渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級法院，同時規定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說，三級法院結構目前已存在于家庭案件的審理中。但對整個普通法院系統的合并問題，政府以新建法院成本過高及調動法官困難為由認為在近期內是不現實的。
2.對法院體系進行改革：短期目標是在全國范圍內建立起一個服務于所有法院體系司法事務的規范化的行政部門，以期能形成更有效、更經濟的法院行政管理，并使法官在各法院系統間的調動更為容易；長期的目標是將現在的五個法院體系進行縮減，形成兩個法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動法院包含在內）及行政法院（主管行政、財政及社會事務），同時，制定一部各法院體系統一適用的程序法。
（二）一審法院人員素質的加強
為了提高一審判決的質量，使當事人能更好地接受一審判決，除了在法律規定中加重當事人相關的“信息披露義務”外，應盡量由那些高素質的有多年實踐經驗的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質法官的數量。但是這種調整要求在法官編制和報酬等方面的舊思想觀念能有較大轉變，而由于舊思想觀念難以在短期內得到改變，這種調整審判人員結構的建議在短期內難以實現。②
（三）法院管理的改善
為了使法院內部資源利用合理化，除了改革法院司法運作外，還應運用現代商業管理原則及利用現代計算機技術對法院內部的管理工作進行改進。
（四）降低法院系統運作成本的耗費
1.開始考慮通過對法院收費制度的規范來降低法院作出最終裁判的成本耗費，同時提高收費以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當事人的正當訴求造成困難。這就要求必須同時健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《訴訟費用援助法》以來，國家在法律援助方面支付的費用顯著增加。據估算，目前聯邦及各州每年用于法律援助的費用約為5億馬克。針對這一現象，有學者認為應將審核給予法律援助的經濟條件的權限交還給社會福利機構。
（五）通過推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來緩解法院運作的緊張狀況
注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡稱ADR）來緩解法院運作的緊張狀況，這是目前各國民事司法改革的一個共同趨勢。其中荷蘭的成功經驗引起了德國法律界的極大關注。在荷蘭，擁有相對快速、廉價的民事司法系統，避免了訴訟拖延和耗費過大等問題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業競爭的其他法律服務業和社會機構。這些非律師行業和社會機構提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過訴訟方式解決的爭議。德國在這方面的努力和嘗試有以下幾點：
1.在向法院尋求救濟之前通過律師達成庭外和解的解決爭議方式的推廣適用。為達此目的，法律對律師參與庭外和解規定較高的收費標準，以調動律師以庭外和解方式解決爭議的積極性，同時，簡化對達成具有強制執行力的和解協議的程序要求。
