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篇1

一、社會(huì)工作的建構(gòu)性檢視

(一)定義中的建構(gòu)性取向

國(guó)際社會(huì)工作者聯(lián)會(huì)和國(guó)際社會(huì)工作教育協(xié)會(huì)在2001年對(duì)社會(huì)工作所下的定義指出：社會(huì)工作提倡社會(huì)轉(zhuǎn)變，解決人際關(guān)系問(wèn)題以及個(gè)人的權(quán)利和自由，藉以改善人類的福祉。社會(huì)工作運(yùn)用人類行為和社會(huì)系統(tǒng)等理論，在人與環(huán)境互動(dòng)中作出介入。而人權(quán)及社會(huì)公義等原則乃社會(huì)工作的基礎(chǔ)。在這個(gè)定義之下，其更多的是強(qiáng)調(diào)社會(huì)工作所應(yīng)該具有的社會(huì)作用，而這種作用更多的體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)變社會(huì)”和“改善人類福祉”的作用。按照A·T·莫雷爾和B·w·謝福的觀點(diǎn)，“社會(huì)工作實(shí)踐由社會(huì)工作價(jià)值、原則和技術(shù)的專業(yè)應(yīng)用所組成，以便實(shí)現(xiàn)下述一個(gè)或多個(gè)目的：幫助人獲得有形的服務(wù)，對(duì)個(gè)人、家庭和群體進(jìn)行輔導(dǎo)和心理治療，幫助社區(qū)或群體提供或改善社會(huì)和健康服務(wù)，并參與立法過(guò)程。”

在這里，莫雷爾和謝福特別提到了社會(huì)工作在“參與立法過(guò)程”中的目的性取向。此種目的，實(shí)際上也即一種建構(gòu)性的目的，旨在具體的服務(wù)和照顧中獲得更多的社會(huì)建構(gòu)啟示和具體實(shí)踐。在我們國(guó)家，學(xué)者對(duì)社會(huì)工作所做的定義也同樣沒(méi)有忽視社會(huì)問(wèn)題及社會(huì)工作的建構(gòu)性問(wèn)題。

(二)行動(dòng)研究理論的視角

行動(dòng)研究的先驅(qū)人物，社會(huì)心理學(xué)家KurtLewin指出，社會(huì)科學(xué)的研究不只是要獲得理論知識(shí)，同時(shí)還應(yīng)該透過(guò)行動(dòng)研究形成社會(huì)情境中有效的管理或行動(dòng)策略，以達(dá)成預(yù)先設(shè)定的變革目標(biāo)。從理論上來(lái)說(shuō)，研究不應(yīng)該僅僅局限于追求邏輯上的真，而更應(yīng)該關(guān)懷道德實(shí)踐的善與生活取向的美，理性必須返回生活世界才能獲得源頭活水，研究是為了指導(dǎo)人們立身處世的生活實(shí)踐。就社會(huì)工作來(lái)說(shuō)，(在上文我們已經(jīng)提到)目標(biāo)不僅僅是照顧和治療，更多的應(yīng)該體現(xiàn)在社會(huì)變革上。照顧和治療只是一種短期的、應(yīng)急的目標(biāo)，而社會(huì)變革則是長(zhǎng)遠(yuǎn)的、可持續(xù)的目標(biāo)。在行動(dòng)研究理論之下，實(shí)踐性的行動(dòng)研究(PracticalActionResearch)和解放性的行動(dòng)研究(EmancipatoryActionResearch)對(duì)社會(huì)工作是十分受用的，特別是其在社會(huì)建構(gòu)目標(biāo)指引下的具體實(shí)踐。

實(shí)踐性的行動(dòng)研究旨在發(fā)展案主的實(shí)踐推理能力，經(jīng)由厘清有意義溝通與對(duì)話的條件，生成詮釋性理解的知識(shí)，這個(gè)知識(shí)能形成或指導(dǎo)實(shí)踐的判斷。

解放性的行動(dòng)研究旨在創(chuàng)造一個(gè)有批判性的分析環(huán)境，讓案主能在完全授權(quán)的情況下，超越主觀的認(rèn)知，使獲得客觀的解放型知識(shí)來(lái)進(jìn)行溝通或社會(huì)行為，實(shí)踐進(jìn)行批判與反思，進(jìn)一步創(chuàng)造一種可能的改變與進(jìn)步。而Hart和Bond則將之成為“賦加權(quán)力型研究”，指出這種研究與社區(qū)發(fā)展緊密相關(guān)，以反壓迫的姿態(tài)為社會(huì)中的弱勢(shì)群體搖旗吶喊。研究的目的是結(jié)合理論與實(shí)踐來(lái)解決社區(qū)的具體問(wèn)題，研究者協(xié)助參與者確認(rèn)研究的問(wèn)題，提高彼此相互合作的共識(shí)。

在面對(duì)具體的案例和案主的時(shí)候，社會(huì)工作者基于行動(dòng)研究，已經(jīng)不僅僅是一名單純的“服務(wù)者”、“傾聽(tīng)者”、或救助者。他(她)的“判斷”、“反思”將會(huì)成為社會(huì)建構(gòu)過(guò)程中一種極為重要的資源，而且將會(huì)對(duì)案主產(chǎn)生直接的影響。

二、法律問(wèn)題與社工介入的可能

目前，國(guó)外以及香港、臺(tái)灣地區(qū)的社會(huì)工作實(shí)務(wù)和教學(xué)都將社會(huì)工作中的法律問(wèn)題作為一個(gè)重點(diǎn)來(lái)開(kāi)展。實(shí)際上，社會(huì)工作與法律有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。首先，社會(huì)工作過(guò)程中的弱勢(shì)群體需求評(píng)估對(duì)立法和政策的推進(jìn)有著重要的影響；其次，社會(huì)工作者的個(gè)案記錄往往成為司法過(guò)程中的重要證據(jù)；再次，法律的介入可使社會(huì)工作的領(lǐng)域更為廣闊。

相比于其他問(wèn)題，社會(huì)工作者的個(gè)案記錄和證據(jù)表達(dá)問(wèn)題又是此領(lǐng)域最引人關(guān)注的問(wèn)題。臺(tái)灣學(xué)者陳慧女指出：法律與社會(huì)工作之實(shí)務(wù)可以在以下領(lǐng)域展開(kāi)：社會(huì)工作的臨床評(píng)估；兒童虐待、疏忽、目睹家庭暴力之評(píng)估；兒童、少年、成人害被害人之評(píng)估；婚姻暴力被害人之評(píng)估；害、婚姻暴力、兒童虐待加害人之危險(xiǎn)評(píng)估；兒童及少年監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、收出養(yǎng)之評(píng)估；少年犯罪行為之評(píng)估；老人虐待與疏忽之評(píng)估等。臺(tái)灣大學(xué)《實(shí)習(xí)過(guò)程中與法律相關(guān)之注意事項(xiàng)》一文中指出：“社會(huì)工作者必須對(duì)于法院的運(yùn)作體系有所熟悉，同時(shí)也必須知道在法庭上作證時(shí)應(yīng)有何種適當(dāng)之舉動(dòng)。社會(huì)工作實(shí)務(wù)者與學(xué)生必須假定其所撰寫之專業(yè)服務(wù)紀(jì)錄、個(gè)案紀(jì)錄、個(gè)案報(bào)告或聯(lián)絡(luò)信函等，皆有可能成為法院傳票要求檢視之特定文件；也有可能是檢察官或律師搜集和檢視之文件；且可能在法院里當(dāng)庭閱讀之文件。當(dāng)我們?cè)谧珜懮鲜鲞@些文件時(shí)，必須相當(dāng)留意撰寫紀(jì)錄之內(nèi)容，以及我們?nèi)绾呜?zé)成文字上的表達(dá)。”其實(shí)，這也就是對(duì)社會(huì)工作者提出了一個(gè)更高的要求：除了幫助人們解決實(shí)際困難，還必須要在政策，特別是司法領(lǐng)域承當(dāng)更高的社會(huì)責(zé)任。而這一點(diǎn)，可以說(shuō)，會(huì)對(duì)那些受到侵害的人產(chǎn)生更為積極的影響。

香港社會(huì)福利署的《多專業(yè)個(gè)案會(huì)議及照顧兒童法律程序》一文指出，在調(diào)查過(guò)程中或進(jìn)行個(gè)案會(huì)議期間，如受虐兒童被評(píng)估為需要法律保護(hù)，應(yīng)由社會(huì)福利署的負(fù)責(zé)個(gè)案社工或警方引用保護(hù)兒童及少年條例所列相關(guān)條文處理。相關(guān)機(jī)構(gòu)會(huì)提供跟進(jìn)服務(wù)。對(duì)于不被評(píng)估為虐待兒童，但須引用保護(hù)兒童及少年條例的個(gè)案，而該個(gè)案并非其它服務(wù)機(jī)構(gòu)的已知個(gè)案，家庭服務(wù)中心會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行照顧兒童法律程序。實(shí)際上，在社會(huì)工作過(guò)程中，特別是在此類兒童保護(hù)的案例中，對(duì)社工在法律方面的要求顯然要更高，而且也更為細(xì)化。在美國(guó)，1989年的“約西亞兒童虐待案”中的相關(guān)事實(shí)則可以使我們對(duì)社會(huì)工作在司法過(guò)程中的作用有一個(gè)更為清楚的了解。

1982年1月，DSS在知道約西亞遭到父親的虐待后，工作人員與孩子的父親進(jìn)行了面談。一年之后，DSS又一次接到醫(yī)生的電話指“懷疑孩子受到了虐待”。而這一次，他們從威斯康星青少年法庭得到指令把孩子暫時(shí)交給醫(yī)院監(jiān)護(hù)。三天之后，DSS特意召集“兒童保護(hù)組”開(kāi)會(huì)討論約西亞的問(wèn)題，該組由兒科醫(yī)生、心理學(xué)家、偵探、律師、專案工作人員以及一些醫(yī)院?jiǎn)T工組成。小組討論并提出了解決方案。

本案雖然最后是由于在DSS是否應(yīng)該做出救助的問(wèn)題上產(chǎn)生爭(zhēng)議。但在案件訴諸法庭之前和之后的有關(guān)爭(zhēng)議情況可以使我們對(duì)社會(huì)工作在司法領(lǐng)域的介入有了更為深刻的理解。而且，此種“介入”的意義正如對(duì)本案提出異議的布雷蘭等三位大法官所言：如果DSS的人不能盡責(zé)的話，類似約西亞這樣的受虐待的孩子的境況會(huì)變得更加糟糕。由此可見(jiàn)，社工的及時(shí)介入，以及在司法領(lǐng)域中的作用發(fā)揮將會(huì)極大地彌補(bǔ)司法程序中的某些空白。

三、專家證人制度概述

專家證人(ExpertWitness)制度產(chǎn)生于14世紀(jì)的英國(guó)，一直以來(lái)都是英美法系國(guó)家證據(jù)法有的一種法律制度。專家證人是指：對(duì)該問(wèn)題或與該問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的事宜所具知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，能令其對(duì)該問(wèn)題或該等事宜的意見(jiàn)可被接納為證據(jù)的人。②專家證人與一般證人，與鑒定人，與專家輔助人都是不同的，而將幾者加以區(qū)分將會(huì)使我們對(duì)專家證人制度有更為深刻的理解。

(一)專家證人不同于一般證人

一般證人主要是陳述事實(shí)，而專家證人可以發(fā)表意見(jiàn)。一般情況下，對(duì)事實(shí)的把握是為后邊的推論或進(jìn)一步證明作準(zhǔn)備的，而由專家證人所作的意見(jiàn)可以直接作為證據(jù)被法官所采納，對(duì)案件產(chǎn)生的影響比一般證人要大。

(二)專家證人不同于鑒定人

首先，主體來(lái)源的范圍。鑒定主體必須是取得官方資格，或擁有官方承認(rèn)的某種資格的人。而要取得這種資格，則不僅必須擁有一般人(包括法官)所不具備的專門知識(shí)，而且還往往必須通過(guò)某種考試或考查才能夠?qū)崿F(xiàn)。而專家證人的選任范圍要廣泛得多，只要滿足“具有相關(guān)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)”、“意見(jiàn)有助案件解決”等要件即可。

其次，主體選任的權(quán)限。一般情況下，選不選專家證人，選擇具有何種資歷的專家證人，均由當(dāng)事人自己決定，法庭不加干涉(除少數(shù)情形下由法庭選定外)。而鑒定在很多情況下，由于案件的需要?jiǎng)t需要法庭介入選定。

再次，主體的傾向性。專家證人由當(dāng)事人聘請(qǐng)或選定，因此專家證人會(huì)作出相對(duì)傾向于本方的意見(jiàn)。實(shí)質(zhì)上也就是一種濃厚的對(duì)抗性意見(jiàn)。而鑒定人往往是中立的，采取的是科學(xué)的結(jié)論和評(píng)判。

(三)專家證人不同于專家輔助人

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具體人員進(jìn)行詢問(wèn)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由各方當(dāng)事人自行申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的問(wèn)題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。具有專業(yè)知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人員進(jìn)行詢問(wèn)。”此條規(guī)定類似于專家證人的規(guī)定，但又不是實(shí)質(zhì)意義上的專家證人之規(guī)定。之所以類似，是因?yàn)榇祟惾藛T是由當(dāng)事人申請(qǐng)，有一定的自由選任性。但兩者又是有著很大不同的。很多學(xué)者將此條規(guī)定中的主體稱為專家輔助人。

首先，專家證人提供的是意見(jiàn)，并且是結(jié)論性的。但專家輔助人進(jìn)行的是說(shuō)明，并且還要有“對(duì)質(zhì)”、“詢問(wèn)”等過(guò)程。

其次，專家輔助人必須是在“經(jīng)人民法院準(zhǔn)許”的情況下進(jìn)入到案件審理過(guò)程，而專家證人的選任就要更為自由。

因此，專家證人制度是一種極富特點(diǎn)，并且在效率方面極具優(yōu)勢(shì)的制度設(shè)計(jì)方式。對(duì)于完善司法程序、維護(hù)司法權(quán)威和公正是頗具意義的。就目前我國(guó)的情況來(lái)看，這一制度已經(jīng)在理論和學(xué)術(shù)上引起了一定的關(guān)注，但如何具體的對(duì)其加以操作又是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。我們認(rèn)為，社會(huì)工作在我國(guó)的不斷發(fā)展為這一問(wèn)題提供了更為廣闊的視野。

四、社會(huì)工作者何以成為專家證人

(一)社會(huì)工作者能稱為專家嗎?

以艾滋病檢測(cè)為例，當(dāng)某案主來(lái)到機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)會(huì)指派其中一名咨詢員全程陪同。整個(gè)過(guò)程是這樣的：第一步：提供免費(fèi)的檢測(cè)前心理咨詢。第二步：提供免費(fèi)快速檢測(cè)。第三步：結(jié)果呈陽(yáng)性的話，7個(gè)工作日內(nèi)陪同到疾控中心進(jìn)行確認(rèn)檢查。第四步：陪同到疾控中心做免費(fèi)CD4細(xì)胞檢查。第五步：CIM細(xì)胞低于400的人，陪同到相關(guān)醫(yī)院進(jìn)行免費(fèi)體檢。第六步：轉(zhuǎn)介并幫助其獲得免費(fèi)抗病毒藥物。第七步：提供服藥依從性支持。

從整個(gè)過(guò)程來(lái)看，從心理咨詢開(kāi)始到最后的藥物依從性支持，整個(gè)過(guò)程都是在相關(guān)的社會(huì)工作者輔助和指引下進(jìn)行的。在這一過(guò)程中，此名社會(huì)工作者是最了解案主情況的。而且，不管是到哪一個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)、體檢等，社會(huì)工作者都陪同在身邊。因此，社會(huì)工作者不僅僅是一個(gè)具備此方面知識(shí)的人，同時(shí)也是清楚記錄整過(guò)程的人。而在其他領(lǐng)域，比如兒童保護(hù)、家庭暴力等工作中，社會(huì)工作者更能清晰地記錄下發(fā)生的許多事情，這些事情是一般人所不能發(fā)現(xiàn)和記錄下的。況且，社會(huì)工作者在介入之前已經(jīng)對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了深入的了解和考察，這使他們?cè)诿鎸?duì)具體問(wèn)題的時(shí)候能夠更為清楚、合理地分析具體問(wèn)題的基本情況。這些記錄以及社工的具體分析對(duì)于具體司法程序的開(kāi)展是極具意義的。

(二)社會(huì)工作者職業(yè)倫理的要求

職業(yè)倫理是一個(gè)專業(yè)在實(shí)務(wù)工作中的基本要求。對(duì)于社會(huì)工作這樣一個(gè)時(shí)時(shí)刻刻在與人打交道的工作來(lái)說(shuō)，各個(gè)國(guó)家都十分重視專業(yè)職業(yè)倫理的建設(shè)和倡導(dǎo)，而社會(huì)工作在社會(huì)建構(gòu)方面的工作倡導(dǎo)又是近年來(lái)引起人們廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。

《美國(guó)社會(huì)工作者協(xié)會(huì)(NASW)倫理守則》指出：社會(huì)工作者在社會(huì)變遷方面首要的努力應(yīng)著重于：貧窮、失業(yè)、歧視及其他形態(tài)的社會(huì)不公正。當(dāng)社會(huì)工作者必須無(wú)決定能力的案主時(shí)，社會(huì)工作者應(yīng)采取合理的步驟以保障此案主的利益和權(quán)利。社會(huì)工作者應(yīng)采取行動(dòng)以防止和消除那些源自于民族、種族、國(guó)籍、膚色、性別、性傾向、年齡、婚姻狀況、政治信仰、宗教或身心障礙所造成的支配、剝削和歧視。《加拿大社會(huì)工作人員協(xié)會(huì)倫理守則》指出：法庭許可有裁判權(quán)的法官可以命令社工員提供其評(píng)估給法庭。當(dāng)法庭需要該資料時(shí)，社工員可以向其解釋案主拒絕提供的理由。社工員應(yīng)該促進(jìn)社會(huì)工作的正義。《臺(tái)灣社會(huì)工作倫理守則》指出：(社工員)應(yīng)以負(fù)責(zé)態(tài)度，維護(hù)社會(huì)正義，改善社會(huì)環(huán)境，增進(jìn)整體社會(huì)福利。闡明社會(huì)工作者對(duì)社會(huì)的責(zé)任：社會(huì)工作應(yīng)增進(jìn)社會(huì)的一般福利，致力于歧視的防止與消除，確保人人可公平的獲得所需資源、服務(wù)和機(jī)會(huì)，倡導(dǎo)社會(huì)狀況的改進(jìn)。

應(yīng)該說(shuō)，以上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的社會(huì)工作倫理要求都將社會(huì)工作者在法律領(lǐng)域的社會(huì)責(zé)任上升到了一個(gè)極高的高度。這是符合現(xiàn)時(shí)社會(huì)工作發(fā)展要求的。而且，我們發(fā)現(xiàn)，像加拿大的社會(huì)工作倫理守則，對(duì)社工作為專家證人作出了直接性的要求。此種趨勢(shì)將會(huì)對(duì)各個(gè)國(guó)家產(chǎn)生極大的影響。

(三)社會(huì)工作者作為專家證人與危機(jī)處理

危機(jī)處理的理論產(chǎn)生于20世紀(jì)四十年代，早期的臨床研究為此理論的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。如Lindemann在1944年CoconutGrove大火后，從事的關(guān)于火災(zāi)后悲傷反應(yīng)的研究以及ReubinHill于1949年進(jìn)行的因戰(zhàn)爭(zhēng)所造成的家人離散與重聚以及家庭壓力的研究。危機(jī)處理理論關(guān)注人在壓力事件之下的危機(jī)狀態(tài)，并試圖通過(guò)適當(dāng)?shù)奈C(jī)處遇方式來(lái)預(yù)防、重建、改善和維持人的生存和發(fā)展。

從社會(huì)工作的角度來(lái)看，對(duì)于很大一部分的社會(huì)工作，如農(nóng)村社區(qū)發(fā)展、青少年教育、流動(dòng)人口知識(shí)普及等都是采取一種較為緩和的發(fā)式展開(kāi)。這些工作在很大程度上并非具有強(qiáng)烈的緊迫性和危機(jī)性。而對(duì)于像虐待兒童、家庭暴力、就醫(yī)歧視等情形，社會(huì)工作就不僅僅只需提供照顧或心理輔導(dǎo)，它需要的是緊急的處理方式，包括向法官呈遞個(gè)案記錄和進(jìn)行出庭作證，目的即在于最大限度地保障案主的合法權(quán)益。那么，這種活動(dòng)對(duì)于受到侵害的案主來(lái)說(shuō)究竟蘊(yùn)含了多大的力量?

根據(jù)危機(jī)處理理論：對(duì)個(gè)人而言，面對(duì)突然壓力情境及危機(jī)事件，人會(huì)經(jīng)歷情感失衡、認(rèn)知失調(diào)及表現(xiàn)出相應(yīng)的生理癥狀；對(duì)于團(tuán)體來(lái)說(shuō)，當(dāng)團(tuán)體共同遭遇危機(jī)時(shí)，危機(jī)會(huì)受環(huán)境影響而擴(kuò)散和蔓延。但這些都不能算作病態(tài)。通過(guò)良好和有效的危機(jī)處理，可以增強(qiáng)對(duì)事件掌控及因應(yīng)的能力，減低心理沮喪的強(qiáng)度，在悲傷過(guò)后重新建構(gòu)好心情，有助于對(duì)未來(lái)事件處理能力之增強(qiáng)。反之，在嚴(yán)重壓力失序和創(chuàng)傷后壓力失序的狀況下會(huì)產(chǎn)生對(duì)創(chuàng)傷事件之再經(jīng)驗(yàn)(如夢(mèng)魘、幻覺(jué))、逃避和麻痹(避免創(chuàng)傷之勾起、遠(yuǎn)離人群)、過(guò)于敏感警覺(jué)(過(guò)度失眠、易怒)甚至是憂郁、人格失序、人際問(wèn)題、犯罪行為及自殺。在失衡狀態(tài)的期間，人會(huì)主動(dòng)尋求生活的平衡與和諧，評(píng)估事件之意義，及檢視個(gè)人生活中可資運(yùn)用以因應(yīng)危機(jī)之個(gè)人與社會(huì)資源。當(dāng)個(gè)人受傷的狀況升高時(shí)，特別會(huì)尋求心理上的協(xié)助。

對(duì)于社會(huì)工作者來(lái)說(shuō)，在面對(duì)虐待兒童、家庭暴力、各種歧視的情形時(shí)，關(guān)鍵問(wèn)題就在于如何更好的處遇此類的危機(jī)。因?yàn)椋愃朴诎滩「腥菊哌@樣的群體，他們?cè)谑艿狡缫曇院螅謶趾蜔o(wú)助將會(huì)在群體內(nèi)蔓延。那么，這個(gè)群體將會(huì)變得更加脆弱，甚至?xí)a(chǎn)生意想不到的社會(huì)危機(jī)。因此，社會(huì)工作者的主要任務(wù)就在于，降低個(gè)人對(duì)壓力及無(wú)助的感覺(jué)，活化社會(huì)資源和建構(gòu)有效因應(yīng)策略。而在司法過(guò)程中，社工作為專家證人的介入已經(jīng)不僅僅是一個(gè)單純的司法活動(dòng)，它在本質(zhì)上意味對(duì)人之危機(jī)的關(guān)注和巨大的支持。而從另一種角度來(lái)看，這種支持將會(huì)對(duì)法律在大眾中的普及以及樹(shù)立法律的權(quán)威產(chǎn)生極為重要的影響。

五、社會(huì)工作者作為專家證人的理論意義

在這里，我們通過(guò)相關(guān)的理論建構(gòu)，試圖闡明社會(huì)工作者可以作為一名專家證人，加入到訴訟活動(dòng)或其他更為廣泛的司法活動(dòng)中。而實(shí)質(zhì)上，這樣的一種嘗試正是建基于司法本身變遷的需要。回顧歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)：在20世紀(jì)以前的美國(guó)，每一個(gè)案例都有一個(gè)唯一正確的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果可以從一系列自然的、不言自明的規(guī)則通過(guò)邏輯推理得到。而其后果正如審理Greenv.HudsonRiverRailroadCo.,28Barb.9,22(N.Y.1858)案的法庭所說(shuō)的，“我沒(méi)有別的選擇，因?yàn)槲抑荒馨凑瘴宜l(fā)現(xiàn)的法律裁判——我沒(méi)有特權(quán)去偏離源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的先例的要求。”這樣一種對(duì)邏輯機(jī)械的運(yùn)用，勢(shì)必是片面的；甚至在某種程度上會(huì)扼殺真理和正義的存在。而正基于此，這種傳統(tǒng)在19世紀(jì)末遭到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。霍姆斯(Holmes)在其1881年出版的《普通法》(TheCommonLaw)中指出：法律的核心不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。布蘭代斯(Brandeis)則將社會(huì)科學(xué)的材料運(yùn)用在他的辯論摘要(bfief)中，并且得到了法官對(duì)這種做法的認(rèn)可，繼而基于該種材料獲得勝訴。實(shí)際上，不管是霍姆斯理論的闡述還是布蘭代斯實(shí)踐上的嘗試，他們都不約而同的將關(guān)注點(diǎn)集中在了社會(huì)科學(xué)知識(shí)對(duì)司法的作用上。而在我們國(guó)家，充分運(yùn)用社會(huì)科學(xué)知識(shí)進(jìn)行法律的解釋和推理也在理論界得到了重視。①那么，此處我們所提社會(huì)工作者究竟能在這場(chǎng)變革中發(fā)揮多大的作用呢?

(一)助益性

篇2

在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。

有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指?jìng)刹椤ⅰ徟须A段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開(kāi)始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問(wèn)題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們?cè)诹⒐r(shí)間認(rèn)定問(wèn)題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開(kāi)始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無(wú)疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過(guò)程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過(guò)失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況。可見(jiàn)，前兩種觀點(diǎn)把過(guò)失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動(dòng)犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無(wú)疑會(huì)使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動(dòng)，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會(huì)在將來(lái)被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒(méi)有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案?jìng)刹闀r(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開(kāi)始對(duì)犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開(kāi)始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對(duì)何謂"到案"卻沒(méi)有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動(dòng)投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。

二、關(guān)于"協(xié)助"的理解

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡(jiǎn)便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過(guò)抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會(huì)在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會(huì)讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來(lái)有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動(dòng)路線、活動(dòng)規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場(chǎng)所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場(chǎng)合）。

但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過(guò)調(diào)查詢問(wèn)，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。

三、"重要線索"的認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對(duì)"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識(shí)，有必要在此作一說(shuō)明。所謂"重要線索"，是指對(duì)偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。

線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對(duì)二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對(duì)案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對(duì)案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對(duì)案件事實(shí)來(lái)說(shuō)只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無(wú)此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會(huì)被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索。可見(jiàn)，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯(cuò)誤。

四、負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定

負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對(duì)這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊(cè)?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來(lái)的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來(lái)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會(huì)獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過(guò)窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會(huì)，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問(wèn)題的處理

這種情形以前比較少見(jiàn)，但近年來(lái)日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問(wèn)題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號(hào)在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來(lái)自己無(wú)法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動(dòng)在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對(duì)此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見(jiàn)所聞，而是經(jīng)過(guò)了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會(huì)使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來(lái)說(shuō)，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)椋瑢⑦@種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會(huì)有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來(lái)講，并非只對(duì)犯罪分子有利，它對(duì)于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會(huì)不安定因素具有重大的意義，于國(guó)家，于社會(huì)也都是有百利而無(wú)一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待：如果該國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對(duì)于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對(duì)之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無(wú)意地提供給其他同號(hào)人犯的，不論誰(shuí)先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒(méi)有告發(fā)的在押犯，和后來(lái)告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰(shuí)告發(fā)的，而不是看誰(shuí)最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會(huì)見(jiàn)或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無(wú)可厚非，情理上有情可原。因此，對(duì)幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對(duì)幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識(shí)。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問(wèn)題，一種意見(jiàn)認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見(jiàn)則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會(huì)見(jiàn)罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。

六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來(lái)說(shuō)，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動(dòng)地點(diǎn)、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動(dòng)規(guī)律、活動(dòng)地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見(jiàn)。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無(wú)關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見(jiàn)，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見(jiàn)。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗耍加锌赡茏龅剑鳛榉缸飭挝粊?lái)說(shuō)，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來(lái)法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對(duì)國(guó)家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。

針對(duì)單位犯罪的立功，有二個(gè)問(wèn)題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负螅鲃?dòng)揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動(dòng)交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過(guò)來(lái)也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動(dòng)供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評(píng)判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

篇3

審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。人民法院作為法律實(shí)施的最終保障者，通過(guò)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護(hù)、監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)各級(jí)人民法院每年受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見(jiàn)，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項(xiàng)重要工作，也為社會(huì)和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。

司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標(biāo)準(zhǔn)《行政訴訟法》并沒(méi)有明確的規(guī)定。《行政訴訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但人民法院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)如何，沒(méi)有規(guī)定。現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《若干解釋》）確立起來(lái)的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行司法審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)。《若干解釋》確立的非訴行政執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于司法實(shí)踐的運(yùn)作發(fā)揮了指導(dǎo)性的作用，但隨著行政法制化進(jìn)程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對(duì)其改革和完善也應(yīng)引起理論界和實(shí)務(wù)者的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國(guó)司法審查制度為契機(jī)，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷入手，對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)的完善作些粗淺的探討。

一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之缺陷

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)單一

司法審查標(biāo)準(zhǔn)從審查對(duì)象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來(lái)看，人民法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)是單一的，即合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我國(guó)行政法學(xué)理論中，依法律對(duì)行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實(shí)施羈束行政行為，必須嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問(wèn)題，而且也存在合理與否、適當(dāng)與否問(wèn)題.[4]面對(duì)不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)對(duì)合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無(wú)力，因而需要一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)防止行政自由裁量權(quán)濫用給行政相對(duì)人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)界限模糊

依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審查標(biāo)準(zhǔn)較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對(duì)“明顯缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細(xì)化解釋，致使三種審查標(biāo)準(zhǔn)主觀認(rèn)識(shí)上仍很模糊，存在操作性不強(qiáng)的通病。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂

由于審查標(biāo)準(zhǔn)概念模糊，不具可操作性，司法實(shí)踐中法官對(duì)其理解和運(yùn)用顯然各不相同，因而實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)作為非訴執(zhí)行案件的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；有的對(duì)非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標(biāo)準(zhǔn)可嚴(yán)可寬，隨意性大。這些做法導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院對(duì)非訴執(zhí)行案件的審查適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對(duì)人合法權(quán)益時(shí)，往往無(wú)能為力只能裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。但在執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機(jī)關(guān)或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國(guó)家公權(quán)力為代價(jià)與被執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，反而使行政相對(duì)人對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實(shí)施帶來(lái)消極影響。

二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之完善

由于現(xiàn)實(shí)中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對(duì)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，人民法院對(duì)非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)審查對(duì)象的不同，運(yùn)用相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，建立以合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為主，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為例外的非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以彌補(bǔ)合法性審查對(duì)行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時(shí)，提高合法性和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的確定性，便于人民法院正確掌握和運(yùn)用，避免對(duì)行政行為審查“過(guò)”與“不足”的雙重危險(xiǎn)性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]

（一）合法性審查形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于非訴執(zhí)行中的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強(qiáng)度和標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化做進(jìn)一步探討。

合法性審查強(qiáng)度的選擇

人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強(qiáng)度如何，在理論界和實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，存在幾種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張嚴(yán)格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政行為程序是否合法，又審查實(shí)體是否合法。另一種觀點(diǎn)主張程序性審查，只對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的程序和條件是否合法進(jìn)行審查，而無(wú)須對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查；還有一種觀點(diǎn)主張適當(dāng)性審查，即以是否明顯或嚴(yán)重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實(shí)體合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，這也是當(dāng)今一種主流觀點(diǎn)。對(duì)非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)度的確定，筆者贊同采取適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，理由有二：

第一，對(duì)非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查，是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。法律賦予人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機(jī)制。如果法院只審查申請(qǐng)執(zhí)行的程序和條件，對(duì)行政行為是否合法不進(jìn)行審查就徑自予以執(zhí)行，事實(shí)上就蛻變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.

第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設(shè)置其功能都是通過(guò)對(duì)具體行政行為合法性審查，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督依法行政，保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個(gè)重要功能是通過(guò)司法手段強(qiáng)化行政管理，維護(hù)社會(huì)利益，促使行政相對(duì)人履行義務(wù)。行政相對(duì)人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)就生效的具體行政行為申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然都涉及合法性問(wèn)題，但二者的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同。非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計(jì)上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓V訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對(duì)非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標(biāo)準(zhǔn)，將判斷具體行政行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)定位為“明顯違法”。

合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實(shí)根據(jù)。所謂明顯缺乏事實(shí)根據(jù)是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)缺乏主要證據(jù)，或者行政機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)事實(shí)認(rèn)定存在重大錯(cuò)誤，造成事實(shí)不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實(shí)無(wú)法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)在法定審查期限內(nèi)未能提供認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)的；（2）行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認(rèn)定的基本事實(shí)的；（3）相對(duì)人提交了足以具體行政行為主要事實(shí)的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒(méi)有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯(cuò)誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒(méi)有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對(duì)的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的作出該行為應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時(shí)限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機(jī)關(guān)以暴力、脅迫等不正當(dāng)手段作出具體行政行為的；（4）行政機(jī)關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充證據(jù)的；（7）其他嚴(yán)重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機(jī)關(guān)實(shí)施了無(wú)權(quán)實(shí)施的行政行為。

主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)行使了憲法、法律沒(méi)有授予任何國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個(gè)兜底條性條款，需要法院根據(jù)實(shí)際情況作出具體判斷.

（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，容易造成濫用，并給相對(duì)人的合法權(quán)益帶來(lái)侵害。在對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無(wú)為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應(yīng)行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用早在18世紀(jì)的英國(guó)就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國(guó)都通過(guò)對(duì)濫用自由裁量權(quán)或的擴(kuò)張性解釋，不斷擴(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治的根本要求。[8]

在我國(guó)，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個(gè)司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實(shí)踐中仍爭(zhēng)議不斷。在非訴執(zhí)行中，對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對(duì)我國(guó)公民權(quán)利義務(wù)影響最大、社會(huì)關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時(shí)，我國(guó)大多數(shù)法律對(duì)行政處罰的規(guī)定過(guò)于原則和粗疏，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)享有自由裁量過(guò)多，極易助長(zhǎng)行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運(yùn)用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強(qiáng)度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對(duì)自由裁量行政行為進(jìn)行任意的、無(wú)限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)上，對(duì)自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)要求和評(píng)價(jià)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會(huì)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。因此，法院對(duì)自由裁量行為的審查強(qiáng)度是有限審查而非全面審查，只能對(duì)違反合理性原則達(dá)到嚴(yán)重程度的行政行為，才不準(zhǔn)予執(zhí)行。對(duì)違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對(duì)現(xiàn)實(shí)行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護(hù)行政效率的考慮，一般準(zhǔn)予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)可定位為“明顯不合理”。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機(jī)關(guān)雖在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項(xiàng)職權(quán)的目的。它的根本特征在于行政機(jī)關(guān)違反法律宗旨，出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的行使權(quán)力。[10]也應(yīng)達(dá)到明顯或嚴(yán)重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和幅度應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應(yīng)相當(dāng)，如果處罰明顯不相當(dāng)或畸輕畸重，則可認(rèn)定為行政處罰顯失公正。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用

由于法律對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運(yùn)用合理性審查原則對(duì)行政機(jī)關(guān)在裁量過(guò)程中是否明顯或嚴(yán)重違反規(guī)則進(jìn)行審查。第一，平等對(duì)待原則。平等對(duì)待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國(guó)憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)應(yīng)做到平等對(duì)待每個(gè)行政相對(duì)人，即同種情況同種對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，比例原則著眼于目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求作為實(shí)現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當(dāng)性。[12]行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時(shí)，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國(guó)學(xué)者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)采取行為的方法必須適于實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當(dāng)性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機(jī)關(guān)在若干適合實(shí)現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對(duì)相關(guān)當(dāng)事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當(dāng)性原則。必需的行為方式對(duì)個(gè)人所造成的損害與對(duì)社會(huì)獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達(dá)到嚴(yán)重的程度，才能被認(rèn)定為或顯失公正。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的啟動(dòng)

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用的對(duì)象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時(shí)，并非對(duì)任何自由裁量行政行為都要進(jìn)行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對(duì)合理性提出異議，人民法院一般不應(yīng)主動(dòng)審查。

結(jié)語(yǔ)

不斷的前進(jìn)，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個(gè)要素。[14]隨著依法治國(guó)和行政法制建設(shè)進(jìn)程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)合理的司法審查制度，必將對(duì)行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問(wèn)。

2、羅豪才：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996版，第369頁(yè)。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第145頁(yè)。

4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年10月第1版，第190頁(yè)。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年10月第1版，第8頁(yè)。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認(rèn)行政行為合法后才進(jìn)行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來(lái)討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問(wèn)題研究》，中國(guó)方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁(yè)。

8、王學(xué)棟：《完善我國(guó)行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的思考》，，2006年10月9日訪問(wèn)。

9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)實(shí)施和救濟(jì)》，中國(guó)法制出版社，修訂本，7－9頁(yè)。轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，第189頁(yè)。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁(yè)。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁(yè)。

篇4

司法審查（乃至行政復(fù)審、仲裁裁決）是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容，如GATT第10條關(guān)于“貿(mào)易法規(guī)的公布和實(shí)施”的規(guī)定就體現(xiàn)了透明度原則。WTO秘書處將透明度原則分為：公布所有貿(mào)易的措施；以恰當(dāng)?shù)姆绞綀?zhí)行這些措施；對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)作出的決定由上級(jí)機(jī)關(guān)或者其他組織進(jìn)行復(fù)審（審查）；履行通知義務(wù)，為其他成員對(duì)這些措施提供評(píng)論的機(jī)會(huì)。其中，對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)作出的決定由上級(jí)機(jī)關(guān)或者其他組織進(jìn)行復(fù)審（審查），就包括了行政復(fù)審（由行政機(jī)關(guān)復(fù)審其他行政機(jī)關(guān)的行政行為）、仲裁裁決（仲裁的復(fù)審）和司法審查。WTO有關(guān)法律文件規(guī)定的行政復(fù)審、仲裁裁決和司法審查都屬于“review”之列，都是對(duì)此前已作出的行政行為進(jìn)行的復(fù)審或者審查（所謂復(fù)審就是對(duì)已有決定或者行為的再審查）。總的來(lái)看，WTO有關(guān)法律文件對(duì)復(fù)審或者審查的規(guī)定雖然明確，但都非常原則而不具體，具體的審查制度由各國(guó)根據(jù)自身的情況自行決定。WTO有關(guān)復(fù)審的規(guī)定散見(jiàn)于不同的法律文件，不同領(lǐng)域的行政復(fù)審、仲裁裁決或者司法審查有著不盡相同的規(guī)定。

（二）貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的復(fù)審或者審查制度的靈活多

從WTO有關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，有關(guān)貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的復(fù)審和審查方式是多元的，成員可以根據(jù)其要求和國(guó)內(nèi)法律制度靈活確定適合本國(guó)情況的復(fù)審方式。貨物貿(mào)易多邊協(xié)定項(xiàng)下的諸協(xié)定既有明確規(guī)定復(fù)審要求的，又有未作規(guī)定的。例如，GATT對(duì)復(fù)審未作一般性要求，但針對(duì)具體情況作出了具體規(guī)定，如第10條第3項(xiàng)第（2）目規(guī)定：“各締約方應(yīng)當(dāng)維持或者盡快設(shè)立司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查和糾正與海關(guān)有關(guān)的行政行為。”《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定》（即1994年反傾銷規(guī)則）第13條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)立法包含反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當(dāng)維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復(fù)審相關(guān)的行政行為。此類裁決機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于作出該決定或者復(fù)審的主管機(jī)關(guān)。”《補(bǔ)貼占與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》23條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當(dāng)維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查屬于第21條范圍的與最終決定和決定的復(fù)審相關(guān)的行政行為。此類裁決機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于作出該決定或者復(fù)審的主管機(jī)關(guān)，并應(yīng)當(dāng)向參與行政程序并直接和各自受行政行為影。向的所有利害關(guān)系人提供進(jìn)入審查的機(jī)會(huì)。”

GATS（《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》）第6條第2項(xiàng)規(guī)定：“（1）各成員應(yīng)當(dāng)維持或者盡快設(shè)立司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以應(yīng)受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理的情況下，給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)。如果此類程序不能獨(dú)立于作出行政決定的機(jī)關(guān)，成員應(yīng)當(dāng)確保此類程序事實(shí)上能夠提供客觀和公正的審查。（2）第（1）目的規(guī)定不得解釋為要求一個(gè)成員設(shè)立與其結(jié)構(gòu)或者法律制度的性質(zhì)相抵觸的裁決機(jī)構(gòu)或者程序。”

從這些規(guī)定可以歸納出以下幾點(diǎn)：

裁決機(jī)構(gòu)（復(fù)審機(jī)構(gòu)）的多樣性。復(fù)審或者審查的機(jī)構(gòu)可以是司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)，其文本的措辭為“judicial，arbitraloradministrativetribunals”，國(guó)內(nèi)有些譯本將其譯為“司法、仲裁或行政庭”，似不準(zhǔn)確，從其邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，至少“administrativetribunals”是指司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)以外的履行行政復(fù)審職責(zé)的行政復(fù)審機(jī)構(gòu)，而不是我國(guó)法院行政審判庭意義上的行政法庭，也不同于法、德等國(guó)屬于司法序列的行政法院。“tribunal”譯為裁決機(jī)構(gòu)更好一些，以便包括三類裁決機(jī)構(gòu)，而不限于嚴(yán)格意義上的法庭。成員可以根據(jù)其要求和國(guó)內(nèi)法律制度，選擇適合自身的審查方式或者裁決機(jī)構(gòu)，而不是必須選擇司法復(fù)審?fù)緩剑鼪](méi)有要求必須以司法審查作為最終的審查程序。換言之，即使成員規(guī)定行政裁決機(jī)構(gòu)（或者說(shuō)行政復(fù)審機(jī)構(gòu)）可以行使終局裁決權(quán)，也與WTO的要求不相抵觸。

但是，必須指出，成員對(duì)復(fù)審機(jī)構(gòu)的選擇決不是任意的，應(yīng)當(dāng)以自身的法律制度背景為基礎(chǔ)。例如，成員國(guó)內(nèi)本身不存在獨(dú)立的行政和仲裁復(fù)審機(jī)構(gòu)或者復(fù)審制度的，不必一定要重建這些制度來(lái)滿足WTO規(guī)則的要求，否則既不符合國(guó)情，又增加無(wú)謂的成本。但是，在法治，司法審查發(fā)達(dá)的程度和審查范圍的大小，往往是其法治水平的重要標(biāo)志，而法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家莫不將司法審查作為法律救濟(jì)的終局手段，且司法審查的范圍幾乎無(wú)所不及。可以說(shuō)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，司法審查已經(jīng)和應(yīng)當(dāng)作為對(duì)行政行為進(jìn)行終局審查的基本形態(tài)，其他審查形態(tài)要么是中間的或者過(guò)渡的形態(tài)，要么是例外形態(tài)。設(shè)計(jì)我國(guó)的復(fù)審機(jī)構(gòu)或者復(fù)審程序必須從這種現(xiàn)代法治的大背景進(jìn)行考慮。

2.獨(dú)立性是設(shè)置裁決結(jié)構(gòu)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論選擇哪一種裁決機(jī)構(gòu)，該裁決機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出被審查行為的機(jī)關(guān)，因而裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性是WTO對(duì)成員維持或者設(shè)立行使審查或者復(fù)審職能的裁決機(jī)構(gòu)的實(shí)體要求，或者說(shuō)是成員維持或者設(shè)立裁決機(jī)構(gòu)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。衡量成員設(shè)置的復(fù)審裁決機(jī)構(gòu)是否符合WTO的要求，就是要看其是否達(dá)到了獨(dú)立性要求。

3.體現(xiàn)了對(duì)成員的結(jié)構(gòu)或者法律制度的尊重。WTO之所以沒(méi)有強(qiáng)求一律適用司法審查，乃是因?yàn)楦鲊?guó)結(jié)構(gòu)和法律制度不盡相同，其復(fù)審機(jī)構(gòu)制度存在著差異，對(duì)此需加尊重，因而服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定特別提示，復(fù)審或者審查不得“要求一個(gè)成員設(shè)立與其結(jié)構(gòu)或者法律制度的性質(zhì)相抵觸的裁決機(jī)構(gòu)或者程序”。

4.履行WTO復(fù)審或者審查義務(wù)的必要性與擴(kuò)大范圍的自由性。就履行WTO的義務(wù)而言，成員僅限于對(duì)其明確要求的事項(xiàng)有建立或者維持復(fù)審或者審查制度的義務(wù)，而對(duì)此外的事項(xiàng)沒(méi)有此類義務(wù)。從這種意義上說(shuō)，WTO司法審查的范圍是有限的，不是對(duì)所有的貿(mào)易決定都提供復(fù)審或者審查的機(jī)會(huì)。但成員愿意擴(kuò)大復(fù)審或者審查的范圍的，屬于其自己的事情，不屬于WTO干預(yù)的范圍。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的司法審查的單一性

TRIPs協(xié)議第41條第4項(xiàng)規(guī)定：“參與程序的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有機(jī)會(huì)對(duì)行政終局決定獲得司法機(jī)關(guān)的審查，并在遵守一個(gè)成員關(guān)于案件重要性的司法管轄權(quán)的法律規(guī)定的前提下，至少對(duì)案件是非的初步司法判決的法律內(nèi)容進(jìn)行審查。但是，對(duì)刑事案件的無(wú)罪判決無(wú)義務(wù)提供審查機(jī)會(huì)。”TRIPs協(xié)議的該規(guī)定及其他有關(guān)規(guī)定明確要求，對(duì)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政終局決定。（rlnaladministrativedecisions）應(yīng)當(dāng)提供由司法機(jī)關(guān)（judieialau.thorities）進(jìn)行司法審查的機(jī)會(huì)。與貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易有關(guān)復(fù)審和審查的規(guī)定相比，TRIPs協(xié)議明確限定了審查方式即司法審查和審查機(jī)關(guān)即司法機(jī)關(guān)，此前的程序中是否存在行政復(fù)審在所不問(wèn)。而且，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的重要程度，允許對(duì)司法初審判決提出上訴。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，WTO沒(méi)有允許司法審查的例外。此外，海關(guān)估價(jià)協(xié)議也規(guī)定了司法機(jī)關(guān)的最終審查。

二、我國(guó)與WTO有關(guān)的司法審查的范圍、形式和屬性

有關(guān)文件對(duì)與貿(mào)易、投資和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行政行為的司法審查所提出的要求，代表了WTO對(duì)成員的國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)的重視，也是WTO規(guī)則的顯著特色。由于我國(guó)司法審查制度的相對(duì)薄弱，對(duì)司法審查作出明確的承諾，既成為我國(guó)加入WTO議定書的重要，又受到了其他成員和國(guó)外有關(guān)人土的關(guān)注。例如，2001年7月10日《加入議定書草案（修改本）》（DRAFTPROTOCOLONTHEACCESSIONOFCHINA，Re-visedDraft10／07／2001）第一部分“總則”中對(duì)“司法審查”（JudicialReview）作出了下列兩項(xiàng)承諾（以下內(nèi)容系由本文作者譯自該議定書草案的文本）：“1.中國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立、指定和維持裁決機(jī)構(gòu)（tribunals）、聯(lián)系點(diǎn)和程序，以迅速審查1994年GATr第10條第1項(xiàng)、GATS第6條和TRIPs協(xié)議有關(guān)條款所規(guī)定的與；普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定相關(guān)的所有行政行為。此種裁決機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨(dú)立于作出行政行為的機(jī)關(guān)，而且，在該事項(xiàng)的結(jié)果上不得具有任何實(shí)質(zhì)性的利益。2.審查程序應(yīng)當(dāng)包含受被審查的任何行政行為的個(gè)人或者提起上訴的機(jī)會(huì)，且并不因此加重處罰。如果初次上訴權(quán)是向一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使，那么無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)給予其對(duì)該決定選擇向司法機(jī)關(guān)提起上訴的機(jī)會(huì)。有關(guān)上訴的判決應(yīng)當(dāng)通知上訴人，且應(yīng)當(dāng)提供書面的判決理由。上訴人還應(yīng)當(dāng)被告知繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。”

我國(guó)究竟如何承擔(dān)司法審查義務(wù)，當(dāng)然取決于中國(guó)加人議定書的最后承諾。該議定書草案既不是最新的草案（只是比較新的草案），更不是最終的文本，但其對(duì)司法審查的承諾內(nèi)容基本上反映了我國(guó)在這方面履行WTO義務(wù)的態(tài)度，可以借此分聽(tīng)與WTO相關(guān)的司法審查。從該草案反映的內(nèi)容，至少可以對(duì)與WTO相關(guān)的司法審查作如下認(rèn)識(shí)：

（一）司法審查范圍的有限性與廣泛性

WTO對(duì)司法審查的要求既是有限的，又是廣泛的。所謂有限性，乃是指司法審查的范圍受WTO規(guī)則的明文規(guī)定和我國(guó)0n人WTO議定書的承諾的限制；所謂廣泛性，是指即便在這種艱定的范圍內(nèi)，其內(nèi)容也足以達(dá)到廣泛的程度。

從上列中國(guó)加入議定書草案對(duì)司法審查的規(guī)定來(lái)看，如果降來(lái)的正式文本采納與此相同或者類似的規(guī)定，那么我國(guó)承諾的復(fù)審和審查義務(wù)無(wú)論在范圍上還是嚴(yán)格性上顯然都高于WTO的要求。如果將復(fù)審或者審查的范圍確定為“1994年GATF第10條第1項(xiàng)、GATS第6條和TRIPs協(xié)議有關(guān)條款所規(guī)定的與普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定相關(guān)的所有行政行為”，那么復(fù)審或者審查的范圍就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于WTO有關(guān)協(xié)定所明確規(guī)定的范圍，幾乎將貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行政行為，不論具體行政行為還是抽象行政行為，都納入到復(fù)審或者審查的范圍。例如，僅就GATT第10條第1項(xiàng)所涉及的“普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定”而言，就包括下列內(nèi)容，即“產(chǎn)品的海關(guān)歸類或者海關(guān)估價(jià)；關(guān)稅稅率、國(guó)內(nèi)稅稅率和其他費(fèi)用；有關(guān)進(jìn)出口產(chǎn)品或其支付轉(zhuǎn)帳、或影響其銷售、分銷、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)檢驗(yàn)、展覽、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止”。有關(guān)這些事項(xiàng)的行政行為的范圍顯然很廣泛。

我國(guó)對(duì)復(fù)審或者審查范圍的廣泛承諾，或許是因?yàn)閲?guó)際對(duì)中國(guó)貿(mào)易政策的透明度和法治程度關(guān)注程度很高，希望其國(guó)民在中國(guó)的貿(mào)易、投資或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠得到可靠的法律保障。有些外國(guó)專家甚至直言不諱地認(rèn)為，對(duì)中國(guó)加入議定書對(duì)司法審查范圍的規(guī)定的關(guān)注，反映了外國(guó)投資者和貿(mào)易者對(duì)在中國(guó)投資的法律環(huán)境、透明度等的擔(dān)心，而對(duì)司法審查的保障作用寄予厚望。但是，不能因此認(rèn)為這是我國(guó)加入WTO所付出的代價(jià)或者犧牲，因?yàn)檫@種規(guī)定反映了我國(guó)促進(jìn)法治進(jìn)步和徹底摒棄保護(hù)落后的莊嚴(yán)態(tài)度和決心，與我國(guó)依法治國(guó)的方略完全合拍，必定會(huì)實(shí)質(zhì)性地推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程，最終受益的還是我國(guó)。

（二）適用行政復(fù)審和司法審查兩種方式

從上列加入議定書草案對(duì)司法審查的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)選擇了行政復(fù)審和司法審查兩種審查途徑。在我國(guó)現(xiàn)行法律制度中，尚無(wú)通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)審查行政行為的空間（而在有些英美法國(guó)家是存在由專門的仲裁機(jī)構(gòu)復(fù)審行政行為的情況的），我國(guó)只能承認(rèn)兩種復(fù)審或者審查途徑，即行政復(fù)審或者司法審查。行政復(fù)審機(jī)關(guān)必須是獨(dú)立于作出行政行為的機(jī)關(guān)、與被審查事項(xiàng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系而能夠公正行使復(fù)審權(quán)的機(jī)關(guān)。例如，國(guó)家工商行政管理總局下設(shè)的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不是獨(dú)立于國(guó)家工商行政管理總局的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，其對(duì)不服商標(biāo)局的決定作出的復(fù)審決定就不屬于獨(dú)立機(jī)關(guān)作出的復(fù)審決定。這里所謂的行政復(fù)審相當(dāng)于我國(guó)法律制度中由作出行政行為的機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政復(fù)議。

（三）司法審查具有普遍性和終局性

從議定書草案規(guī)定來(lái)看，我國(guó)選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復(fù)審都不是終局的，都要賦予當(dāng)事人提請(qǐng)司法審查的機(jī)會(huì)，讓法院作最后一道防線。

三、法院只能以國(guó)內(nèi)法作為司法審查的依據(jù)

（一）與WTO有關(guān)的司法審查只能通過(guò)國(guó)內(nèi)立法具體實(shí)施在我國(guó)加入WTO以后，與WTO相關(guān)的司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)加入WTO議定書的承諾進(jìn)行確定，但該承諾只是中國(guó)對(duì)WTO承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，其內(nèi)容如何在國(guó)內(nèi)具體實(shí)施，將取決于如何與國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)接和轉(zhuǎn)化（包括修改現(xiàn)行法律）。換言之，加入WTO之后我國(guó)司法審查的范圍是否擴(kuò)大以及如何擴(kuò)大，將取決于國(guó)內(nèi)立法，就法院而言，對(duì)與WTO相關(guān)的哪些事項(xiàng)需要進(jìn)行司法審查和如何進(jìn)行司法審查，要完全依據(jù)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定，而不能依據(jù)WTO有關(guān)法律文件的規(guī)定直接擴(kuò)展司法審查的范圍和進(jìn)行司法審查。當(dāng)事人亦不能依據(jù)WTO法律文件的規(guī)定要求法院審查行政行為。

（二）國(guó)內(nèi)法不能放松全面提升司法審查水平的要求有人認(rèn)為，WTO對(duì)司法審查范圍的要求有限，我們只要滿足這些要求就可以了，無(wú)須對(duì)司法審查制度進(jìn)行全面改革和完善。就機(jī)械地履行WTO義務(wù)而言，這種說(shuō)法并沒(méi)有錯(cuò)誤。但從提升整體的法治水平來(lái)看，這種觀點(diǎn)是片面的和消極的。二十世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，國(guó)家干預(yù)越來(lái)越多，公法尤其是行政法日趨發(fā)達(dá)，公法與私法相互滲透，呈現(xiàn)出“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢(shì)。從某種意義上說(shuō)，公法和司法審查的發(fā)達(dá)程度又成為衡量一個(gè)國(guó)家民主法治和文明進(jìn)步程度的基本標(biāo)志之一。肖楊院長(zhǎng)在《全國(guó)法院行政審判工作會(huì)議上的講話》（1999年12月3日）中曾指出，“在人民法院所有審判工作中，行政審判工作與民主和法治的聯(lián)系最為緊密。行政審判工作搞得好不好，直接影響我國(guó)民主法治建設(shè)的進(jìn)程，直接影響法治國(guó)家實(shí)現(xiàn)的程度。可以說(shuō)，行政審判工作是社會(huì)主義法治國(guó)家的一個(gè)晴雨表，直接反映人們的法治意識(shí)，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度。”這種說(shuō)法顯然把握住了民主法治建設(shè)的精髓，是非常有洞察力和高瞻遠(yuǎn)矚的。

WTO對(duì)司法審查制度的明確要求，顯然是司法審查在現(xiàn)代法治中的重要性的直接折射，反映了以司法審查控制行政、救濟(jì)私權(quán)和維護(hù)公正的時(shí)代法治精神。我們不能將司法審查范圍的擴(kuò)張和強(qiáng)化作為負(fù)擔(dān)，而應(yīng)該作為推動(dòng)法治進(jìn)步的重要?jiǎng)恿Γ鳛槲覈?guó)法治進(jìn)程的必要組成部分，以此培植司法審查的深厚法治土壤。因此，我們既要看到WTO并不要求全面實(shí)行司法審查制度，但又要從現(xiàn)代法治大背景之下看待WTO對(duì)司法審查的要求，不能放松對(duì)司法審查水平的整體提高和全面完善。

當(dāng)然，即使從操作層面來(lái)看，履行WTO的司法審查義務(wù)必定同時(shí)要求在國(guó)內(nèi)推而廣之地適用同樣的司法審查規(guī)則，如不但對(duì)外國(guó)投資者或者經(jīng)營(yíng)者提供司法審查機(jī)會(huì)，對(duì)國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者遇到的同類情形也應(yīng)當(dāng)提供相同的司法審查機(jī)會(huì)，這也是對(duì)國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者提供“國(guó)民”（平等）待遇的重要方面，而不能簡(jiǎn)單地對(duì)國(guó)外的“國(guó)民”提供超國(guó)民待遇。這種平等待遇的要求必然帶動(dòng)司法審查制度的全面改革，而不能僅僅局限于WTO要求的和我國(guó)承諾的司法審查范圍。

四、建立與WTO相適應(yīng)的司法審查制度和司法制度

加入WTO將對(duì)我國(guó)司法審查制度甚至整個(gè)司法制度產(chǎn)生重大的沖擊，在此討論一些需要迫切解決的方面。

（一）法律、法規(guī)需要明確對(duì)抽象行政行為的司法審查。僅就履行WTO義務(wù)而言，若將“1994年GATT第10條第1項(xiàng)、GATS第6條和TRIPs協(xié)議有關(guān)條款所規(guī)定的與普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定相關(guān)的所有行政行為”納入司法審查范圍，其中的抽象行政行為必然屬于司法審查的對(duì)象。日前普遍認(rèn)為現(xiàn)行《行政訴訟法》排斥了抽象行政行為的司法審查，那么加入WTO之后相應(yīng)的規(guī)定需作修改，至少需要加以明確。筆者更傾向于認(rèn)為這是對(duì)現(xiàn)行《行政訴訟法》受案范圍規(guī)定如何理解問(wèn)題。因?yàn)椋m然該法第11條第1款僅限于對(duì)具體行政行為的行政訴訟，但其第2款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”的規(guī)定，完全可以包括對(duì)抽象行政行為的訴訟，只是需要法律法規(guī)作出規(guī)定而已。加入WTO之后，只要法律、法規(guī)對(duì)允許司法審查的抽象行政行為予以規(guī)定即可，《行政訴訟法》的規(guī)定不是障礙，因而在這方面需要修改或制訂的是其他法律法規(guī)。

（二）《行政復(fù)議法》有關(guān)規(guī)定需作調(diào)整。例如，《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。”對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府具體行政行為不服的，如果該行為屬于我國(guó)承諾給予司法審查的與WTO有關(guān)的行政行為，那么即使國(guó)務(wù)院作出行政復(fù)審決定（裁決），也應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人提起司法審查的機(jī)會(huì)。因此，至少對(duì)有關(guān)WTO的行政行為作出的行政復(fù)審，不能排除司法審查，即國(guó)務(wù)院也不能享受最終裁決權(quán)。而且，像TRIPs協(xié)議第41條第4項(xiàng)那樣的最低標(biāo)準(zhǔn)是必須要承諾的，無(wú)法通過(guò)規(guī)定國(guó)務(wù)院享有最終裁決權(quán)繞過(guò)該規(guī)定，因?yàn)閲?guó)務(wù)院雖然是中央政府和最高行政機(jī)關(guān)，但畢竟仍然是行政機(jī)關(guān)，其作出的行政行為不應(yīng)當(dāng)享有特權(quán)。

（三）轉(zhuǎn)化WTO規(guī)則的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定必須落到實(shí)處。修改法律不易，將法律規(guī)定落到實(shí)處更難。我國(guó)當(dāng)前法治進(jìn)程中的通病是，法律規(guī)定并不落后甚至很先進(jìn)，但實(shí)施效果不理想，法律的明文規(guī)定難以得到有效的貫徹。加入WTO之后，能否履行承諾關(guān)乎中國(guó)國(guó)家的國(guó)際聲譽(yù)，中央必定要求不折不扣地履行WTO義務(wù)，采取一切措施確保WTO規(guī)則的國(guó)內(nèi)實(shí)施。而且，倘若WTO規(guī)則不能得到國(guó)內(nèi)的有效實(shí)施，還可能被啟動(dòng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，引起國(guó)際爭(zhēng)端和產(chǎn)生國(guó)際責(zé)任，因而WTO對(duì)國(guó)內(nèi)法律的實(shí)施效果有了強(qiáng)烈的直接的外部硬約束，必須切實(shí)樹(shù)立嚴(yán)肅執(zhí)法的意識(shí)，對(duì)法律的有效實(shí)施提出嚴(yán)格要求。既然WTO法律主要是約束政府行為的行政法，司法審查對(duì)于WTO規(guī)則的國(guó)內(nèi)實(shí)施具有非常重要的監(jiān)督和推進(jìn)作用。

篇5

國(guó)際私法作為調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來(lái)，國(guó)際民商事交往較之以往更加頻繁，國(guó)際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國(guó)際民商事關(guān)系，如國(guó)際票據(jù)、國(guó)際信托、國(guó)際證券、國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國(guó)際立法方面，如海牙國(guó)際私法會(huì)議在二戰(zhàn)前六屆會(huì)議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個(gè)問(wèn)題，而第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國(guó)際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問(wèn)題。[5]這些新型國(guó)際民商事關(guān)系及爭(zhēng)議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國(guó)際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象，使國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢(shì)。

隨著國(guó)際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國(guó)際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來(lái)越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國(guó)際私法的范圍，使國(guó)際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、國(guó)際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國(guó)際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國(guó)際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們?cè)絹?lái)越多的批評(píng)，在改造沖突規(guī)范本身的同時(shí)，通過(guò)實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行研究時(shí)，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒(méi)有必要為了保持國(guó)際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國(guó)際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會(huì)生活的反映，是國(guó)際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國(guó)際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。[7]因此可以說(shuō)，全球化時(shí)代國(guó)際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國(guó)際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問(wèn)題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]

目前國(guó)際私法的淵源一個(gè)較為明顯的發(fā)展趨勢(shì)是各國(guó)沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國(guó)際慣例日益受到重視，被越來(lái)越多的國(guó)家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)引用；直接適用的法地位上升，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國(guó)際私法的淵源，使國(guó)際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見(jiàn)韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時(shí)代的到來(lái)也可能會(huì)增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國(guó)際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國(guó)際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國(guó)內(nèi)法性質(zhì)向國(guó)際法性質(zhì)演變。國(guó)際私法最初是國(guó)內(nèi)法，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國(guó)際私法的整個(gè)發(fā)展過(guò)程將是從國(guó)內(nèi)法向國(guó)際法轉(zhuǎn)變的漫長(zhǎng)歷史過(guò)程。國(guó)際私法越發(fā)達(dá)，其國(guó)際性因素就越強(qiáng)。[9]國(guó)際私法現(xiàn)在主要是國(guó)內(nèi)法，將來(lái)必定會(huì)成為國(guó)際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^(guò)程的實(shí)質(zhì)就是國(guó)際化。

但也要意識(shí)到，到目前為止，國(guó)際私法無(wú)疑已完成了由國(guó)內(nèi)法向兼有國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國(guó)際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過(guò)程序來(lái)說(shuō)雖帶有國(guó)際法的性質(zhì)，但并沒(méi)有國(guó)際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會(huì)由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國(guó)在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國(guó)的國(guó)內(nèi)法，而各國(guó)國(guó)內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會(huì)留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國(guó)內(nèi)法來(lái)解決。因而國(guó)際私法在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)并不會(huì)完全脫離國(guó)內(nèi)法制度。但隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)際私法的國(guó)際法性質(zhì)將會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國(guó)際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會(huì)是國(guó)際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時(shí)代國(guó)際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會(huì)進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時(shí)代正式形成，國(guó)際私法的立法活動(dòng)在全世界范圍內(nèi)形成一個(gè)新的，呈遍地開(kāi)花之勢(shì)，一大批國(guó)家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國(guó)際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國(guó)路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國(guó)等。而晚近國(guó)際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來(lái)各國(guó)的國(guó)際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對(duì)國(guó)際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國(guó)際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國(guó)新頒布的國(guó)際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。

國(guó)際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國(guó)際民商事活動(dòng)上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國(guó)際組織都致力于國(guó)際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動(dòng)也越來(lái)越受到各國(guó)政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和開(kāi)放政策的國(guó)家，還在國(guó)內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國(guó)際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)是國(guó)際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。

全球化時(shí)代國(guó)際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國(guó)際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來(lái)越多，擴(kuò)展到信托、、國(guó)際貨物買賣、國(guó)際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來(lái)越多的國(guó)家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國(guó)際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國(guó)際私法的趨同化。

全球化時(shí)代國(guó)際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國(guó)國(guó)際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國(guó)的國(guó)際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國(guó)際條約和國(guó)際慣例時(shí)，首先適用有關(guān)的國(guó)際條約，而且接受國(guó)際慣例已成為國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐等。國(guó)際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時(shí)代的全面到來(lái)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢(shì)已在眾多的國(guó)際條約以及國(guó)內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時(shí)代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化

在國(guó)際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來(lái)有兩種對(duì)立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來(lái)選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個(gè)具體的規(guī)則，而是一個(gè)具有立法管轄權(quán)的國(guó)家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國(guó)沖突法革命對(duì)傳統(tǒng)的沖突法理論展開(kāi)了批評(píng)，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國(guó)現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國(guó)際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國(guó)立法來(lái)看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國(guó)際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時(shí)代國(guó)際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時(shí)代已全面形成的晚近國(guó)際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來(lái)說(shuō)，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國(guó)家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對(duì)如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過(guò)增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對(duì)同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來(lái)“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對(duì)以客觀事實(shí)、行為、場(chǎng)所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時(shí)代的今天，國(guó)際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭(zhēng)執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過(guò)程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國(guó)際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個(gè)案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國(guó)際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國(guó)的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時(shí)代，由于國(guó)際社會(huì)本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來(lái)越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢(shì)頭。

國(guó)際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個(gè)值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國(guó)際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國(guó)際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個(gè)變異-組合的過(guò)程，并能為國(guó)際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國(guó)際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語(yǔ)：全球化時(shí)代中國(guó)國(guó)際私法的對(duì)策

中國(guó)目前的國(guó)際私法法規(guī)大多是在改革開(kāi)放初期制定的，分散于多個(gè)單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對(duì)外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國(guó)更進(jìn)一步、更大程度上與國(guó)際社會(huì)接軌，融入國(guó)際社會(huì)，特別是目前我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，國(guó)際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國(guó)際民商事交往的需要。

而當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開(kāi)全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展在近二十年來(lái)更多地參與和融入了國(guó)際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國(guó)際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)同的情況下，中國(guó)國(guó)際私法的驅(qū)動(dòng)和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動(dòng)了國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。面對(duì)此種情況，中國(guó)國(guó)際私法向何處去？中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動(dòng)等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國(guó)國(guó)際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問(wèn)題。[14]故面對(duì)全球化時(shí)代國(guó)際私法發(fā)展的新趨勢(shì)，我國(guó)國(guó)際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國(guó)國(guó)際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：

1.順應(yīng)國(guó)際私法立法集中化和趨同化的趨勢(shì)，加快我國(guó)國(guó)際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國(guó)較通用的法律選擇方法，同時(shí)針對(duì)中國(guó)特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國(guó)人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》提供了一個(gè)很好的例證，可以為國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定法典時(shí)加以借鑒、參考。有了一個(gè)成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國(guó)際民商事行為時(shí)提供指導(dǎo)作用，有利于對(duì)外民商事交往的發(fā)展。

篇6

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗(yàn)收合格后，經(jīng)過(guò)房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來(lái)?yè)碛型恋厥褂脵?quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對(duì)于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時(shí)發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來(lái)管理物業(yè)或是委托其他管理公司來(lái)管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對(duì)于新建物業(yè)來(lái)說(shuō)，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對(duì)物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱?duì)物業(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時(shí)的安排，因?yàn)樵谛陆ㄎ飿I(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒(méi)有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無(wú)能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時(shí)已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時(shí)期物業(yè)管理公司的費(fèi)用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因?yàn)檫@一時(shí)期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無(wú)收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對(duì)新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請(qǐng)管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時(shí)委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因?yàn)闃I(yè)主管理委員會(huì)成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購(gòu)買了物業(yè)，購(gòu)房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴?gòu)物業(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對(duì)物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時(shí)安排物業(yè)管理公司對(duì)所購(gòu)物業(yè)進(jìn)行管理，購(gòu)房人在此時(shí)只能暫時(shí)放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時(shí)，發(fā)展商應(yīng)會(huì)同物業(yè)管理公司召開(kāi)房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)（或稱業(yè)主大會(huì)）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)（業(yè)主大會(huì)）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)是一個(gè)非常重要的會(huì)議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會(huì)議。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)所有人來(lái)自不同蝗地方，互不相識(shí)，不可能有效地組織起來(lái)召開(kāi)此大會(huì)，所以召集、組織業(yè)主大會(huì)的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)入住率達(dá)到50%時(shí)，物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開(kāi)業(yè)主大會(huì)。

業(yè)主大會(huì)最重的使命之一便是選舉出自己的代表機(jī)構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會(huì)。物業(yè)管理委員會(huì)是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會(huì)每年至少召開(kāi)一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會(huì)對(duì)議題進(jìn)行表決時(shí)，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會(huì)主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會(huì)的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會(huì)的日常工作；

（三）聽(tīng)取和審查管委會(huì)的工作報(bào)告；

（四）對(duì)住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項(xiàng)做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會(huì)的有關(guān)決定。

（七）批準(zhǔn)管委會(huì)章程。

4、物業(yè)管理委員會(huì)的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會(huì)是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，管理委員會(huì)的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時(shí)管理委員會(huì)也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會(huì)和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會(huì)是帥業(yè)主大會(huì)選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么管理委員會(huì)就應(yīng)該是一個(gè)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的組織，一個(gè)松散、虛設(shè)的管理委會(huì)不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會(huì)成立后應(yīng)該到房屋管理機(jī)構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機(jī)構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會(huì)的主要職責(zé)如下：

（一）管理委員會(huì)負(fù)責(zé)制定管委會(huì)章程；

（二）負(fù)責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會(huì)；

（三）負(fù)責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來(lái)的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會(huì)有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金（啟動(dòng)基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財(cái)務(wù)收支善和來(lái)年的財(cái)務(wù)預(yù)算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計(jì)劃、配套工程和重大維修工程項(xiàng)目（鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會(huì)是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會(huì)一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名，費(fèi)用一般應(yīng)從管理啟動(dòng)基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機(jī)構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個(gè)行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開(kāi)發(fā)和拆遷都是一時(shí)性的工作，幾個(gè)月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠(yuǎn)，急功近利是不會(huì)搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，業(yè)主物業(yè)管理委員會(huì)成立后，再由物業(yè)管理委員會(huì)代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒(méi)有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來(lái)承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過(guò)房地局的批準(zhǔn)，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會(huì)成立后，也需要由管理委員會(huì)與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇7

自然界有這樣一種現(xiàn)象：當(dāng)一株植物單獨(dú)生長(zhǎng)時(shí)就長(zhǎng)得矮小、單薄，而與眾多同類植物一起生長(zhǎng)時(shí)則根深葉茂、生機(jī)盎然，這種相互影響、相互促進(jìn)的現(xiàn)象就是共生效應(yīng)[2]。事實(shí)上，人類群體中也存在共生效應(yīng)，如英國(guó)卡迪文實(shí)驗(yàn)室在1901—1982年先后出現(xiàn)了25位諾貝爾獲獎(jiǎng)?wù)摺９采侵附M織所有成員通過(guò)某種互利機(jī)制有機(jī)地組合在一起，共同生存發(fā)展。這是一種普遍存在的現(xiàn)象，既存在于自然界也存在于社會(huì)生活之中。共生系統(tǒng)中的任一成員都因這個(gè)系統(tǒng)而獲得比單獨(dú)生存更多的利益，即“1+1>2”的共生效益。因此，高校圖書館可以尋求更廣泛的協(xié)同共生，使自身通過(guò)共生系統(tǒng)的支撐而逐步發(fā)展壯大。目前大多數(shù)高校圖書館強(qiáng)調(diào)內(nèi)部合作，而且各館之間也在盡力推進(jìn)各種聯(lián)合服務(wù)，地區(qū)之間的協(xié)作開(kāi)展得如火如荼，但是圖書館與讀者之間的互動(dòng)合作并不多。由于高校圖書館在學(xué)校的地位普遍偏低，處于邊緣化，不受重視，圖書館的作用尚未得到廣大師生的認(rèn)可。此外，圖書館的業(yè)績(jī)往往是隱性的，館員的業(yè)績(jī)與師生的業(yè)績(jī)無(wú)法掛鉤，圖書館還是一株單獨(dú)生長(zhǎng)的矮小“植物”。如果圖書館、學(xué)科館員能夠進(jìn)一步嵌入到院系中與教師科研隊(duì)伍“共生”、嵌入到學(xué)生的學(xué)習(xí)科研實(shí)踐過(guò)程中并與之“共生”，那么圖書館勢(shì)必會(huì)呈現(xiàn)出更加繁盛和強(qiáng)大的生命力！

美國(guó)斯坦福大學(xué)心理學(xué)家菲利普•辛巴杜（PhilipZimbardo）于1969年進(jìn)行了一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)：辛巴杜找來(lái)兩輛一模一樣的汽車，把其中的一輛停在加州帕洛阿爾托的中產(chǎn)階級(jí)社區(qū)，另一輛停在相對(duì)雜亂的紐約布朗克斯區(qū)[3]。然后，辛巴杜把停在布朗克斯區(qū)的汽車的車牌摘掉、頂棚打開(kāi)，結(jié)果當(dāng)天就被偷走了；而同樣放在帕洛阿爾托的中產(chǎn)階級(jí)社區(qū)的汽車，一個(gè)星期也無(wú)人理睬，后來(lái)辛巴杜用錘子把車玻璃敲了個(gè)大洞，結(jié)果僅僅過(guò)了幾個(gè)小時(shí)就被偷走了[3]。以這項(xiàng)實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)，政治學(xué)家威爾遜和犯罪學(xué)家凱琳提出了破窗理論，該理論認(rèn)為：如果有人打壞了一幢建筑物的窗戶玻璃，而且這扇窗戶又得不到及時(shí)的維修，那么別人就可能受到某些示范性的縱容去打爛更多的窗戶[3]。久而久之，這些“破窗”就給人造成一種無(wú)序的感覺(jué)，犯罪就會(huì)在這種公眾麻木不仁的氛圍中滋生并逐漸猖獗。我們可以從破窗理論中得到這樣的啟示：任何一種不良現(xiàn)象的存在都在傳遞著一種信息，這種信息會(huì)導(dǎo)致不良現(xiàn)象的進(jìn)一步擴(kuò)展。如果對(duì)這種行為不聞不問(wèn)、熟視無(wú)睹、反應(yīng)遲鈍或糾正不力，就會(huì)縱容更多的人“去打爛更多的窗戶”[3]，就極有可能演變成“千里之堤，潰于蟻穴”。破窗理論折射到圖書館領(lǐng)域，我們不難發(fā)現(xiàn)，目前很多高校圖書館在各個(gè)方面遙遙領(lǐng)先，其成功的關(guān)鍵是注重細(xì)節(jié)、高瞻遠(yuǎn)矚。有些圖書館可能一開(kāi)始的“破窗”不多，但因?yàn)闆](méi)有加以關(guān)注并及時(shí)修補(bǔ)而導(dǎo)致更多人打破更多的“窗戶”，于是“破窗”多于“好窗”變得司空見(jiàn)慣了。例如，有些讀者在圖書館大聲說(shuō)話、接聽(tīng)手機(jī)就是一個(gè)礙眼的“破窗”，這是因?yàn)殚_(kāi)始時(shí)圖書館沒(méi)有采取有效手段對(duì)這種行為進(jìn)行干預(yù)和遏制，以致后來(lái)越來(lái)越多的讀者被這種現(xiàn)象同化。如果圖書館在開(kāi)始時(shí)就對(duì)大聲說(shuō)話者以溫馨、妥帖的方式加以規(guī)勸和制止，那么勢(shì)必會(huì)使讀者養(yǎng)成使用圖書館的良好習(xí)慣，營(yíng)造一個(gè)安靜、有序、溫馨的閱讀環(huán)境。因此，圖書館在服務(wù)過(guò)程中必須高度警覺(jué)，關(guān)注那些看起來(lái)是偶然、個(gè)別、輕微的“過(guò)錯(cuò)”和細(xì)小矛盾，并及時(shí)加以解決，以免更多的問(wèn)題和矛盾接踵而來(lái)。

管理法則對(duì)高校圖書館管理工作的啟示

南風(fēng)法則給我們這樣的啟示：高校圖書館要和諧、健康地發(fā)展，必須提高管理“溫度”，善用“溫暖”法則。同時(shí)高校圖書館在實(shí)踐中應(yīng)注意以下問(wèn)題。圖書館對(duì)待基層館員要實(shí)行溫情管理所謂溫情管理，是指圖書館管理者要尊重館員，理解館員，愛(ài)護(hù)館員，表?yè)P(yáng)和贊美館員，親近和信任館員，認(rèn)真傾聽(tīng)館員的心聲，幫助館員制定職業(yè)發(fā)展規(guī)劃，鼓勵(lì)和支持館員在職繼續(xù)深造，為館員搭建更大的展示平臺(tái)。感人心者，可先乎情。圖書館在以讀者為本的同時(shí)也要以館員為本，在剛性管理制度中揉進(jìn)柔性管理的元素——“人情味”，而且要體恤館員在實(shí)際工作、生活中的困難并盡力幫助解決，使館員真正感受到上級(jí)管理者給予的關(guān)愛(ài)和溫暖。如此一來(lái)，圖書館從上至下的關(guān)系是順暢、和諧的，管理者也可以贏得館員真心的擁護(hù)和工作上的全力支持。在馬斯洛的需求層次理論中，人類最高層次的需求是得到愛(ài)和尊重。同樣，館員也希望得到管理者的表?yè)P(yáng)與贊美，而溫情管理恰恰能夠滿足館員的深層心理和情感需要，對(duì)圖書館人力資源管理具有重大意義。溫情管理能夠激發(fā)館員的工作熱情和聰明才智人非草木，孰能無(wú)情。如果圖書館實(shí)行溫情管理、處處關(guān)心館員、事事尊重館員，那么將最大限度地調(diào)動(dòng)館員的工作積極性。如果館員在工作中倍感舒適和溫馨，就會(huì)在服務(wù)過(guò)程中自然而然地將這種傳遞給讀者，使讀者與圖書館之間建立起更加親密的互動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，溫情管理能激發(fā)館員的潛能和聰明才智，使館員敢言敢行，喜歡接受挑戰(zhàn)性的工作，并樂(lè)于不斷創(chuàng)新，以飽滿的工作熱情、充沛的工作精力為圖書館做出更大的貢獻(xiàn)。溫情管理能夠增加館員對(duì)圖書館的忠誠(chéng)度溫情管理能夠激發(fā)潛伏在館員身上的善性，使館員心甘情愿地發(fā)揮作用，樂(lè)于在工作中展現(xiàn)自己，產(chǎn)生良性競(jìng)爭(zhēng)，增進(jìn)圖書館內(nèi)部的相互信任，增加館員對(duì)圖書館的歸屬感和榮譽(yù)感。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

共生效應(yīng)對(duì)高校圖書館管理的啟示是：共生共存、和諧發(fā)展。任何組織都不可能孤立發(fā)展，尋求聯(lián)合共生是一種發(fā)展趨勢(shì)和策略。共同生長(zhǎng)、繁榮和發(fā)展是共生的目標(biāo)，高校圖書館要想謀求更大的發(fā)展，就必須借鑒共生效應(yīng)理論，開(kāi)闊眼界，尋找能夠共生的對(duì)象。謀求與數(shù)據(jù)庫(kù)出版商的共生對(duì)于高校圖書館而言，數(shù)據(jù)庫(kù)并非一次性商品，而是需逐年購(gòu)買并只能擁有使用權(quán)的特殊商品，因此數(shù)據(jù)庫(kù)出版商和高校圖書館之間不是純粹的買賣關(guān)系，還有合作共生的伙伴關(guān)系。沒(méi)有圖書館的需要和支持，數(shù)據(jù)庫(kù)出版商就無(wú)法生存；沒(méi)有數(shù)據(jù)庫(kù)出版商的產(chǎn)品質(zhì)量保障，圖書館無(wú)法正常提供服務(wù)，建設(shè)數(shù)字圖書館更是無(wú)從談起[4]。不可否認(rèn)，數(shù)據(jù)庫(kù)出版商的目標(biāo)是追求利潤(rùn)的最大化，圖書館的目標(biāo)是謀求最低的價(jià)格和最佳的性價(jià)比，“二者就像行走在平衡木上，供需價(jià)格平衡是數(shù)據(jù)庫(kù)出版商與圖書館合作共生的關(guān)鍵，這需要相互間的妥協(xié)、互讓，找到平衡點(diǎn)，從而達(dá)成圖書館、數(shù)據(jù)庫(kù)出版商、用戶三贏之平衡共生狀態(tài)”[5]。謀求與圖書館聯(lián)合體的共生CALIS（ChinaAcademicLibrary&InformationSystem，中國(guó)高等教育文獻(xiàn)保障系統(tǒng)）和BALIS（BeijingAcademicLibrary&InformationSystem，北京地區(qū)高校圖書館文獻(xiàn)資源保障體系）是圖書館之間共生的兩個(gè)典型成功案例。CALIS的管理中心設(shè)在北京大學(xué)圖書館，其下設(shè)文理、工程、農(nóng)學(xué)、醫(yī)學(xué)4個(gè)全國(guó)文獻(xiàn)信息服務(wù)中心，華東北、華東南、華中、華南、西北、西南、東北7個(gè)地區(qū)文獻(xiàn)信息服務(wù)中心，1個(gè)東北地區(qū)國(guó)防文獻(xiàn)信息服務(wù)中心，為全國(guó)高校用戶提供最全面、及時(shí)的文獻(xiàn)保障服務(wù)。

BALIS于2007年11月正式啟動(dòng)，下設(shè)原文傳遞、館際互借、資源協(xié)調(diào)、培訓(xùn)4個(gè)中心，其建設(shè)目的是：在北京地區(qū)高校圖書館工作委員會(huì)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，依托成熟的系統(tǒng)平臺(tái)，充分利用北京高校圖書館豐富的館藏資源和高校間便捷的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，采用集中式門戶平臺(tái)和分布式服務(wù)相結(jié)合的方式，為北京地區(qū)的高校讀者提供原文傳遞服務(wù)。這兩個(gè)圖書館聯(lián)合體促進(jìn)了資源的共建共享，提高了資源的利用效益，使廣大高校師生受益。隨著大家對(duì)這種共生效應(yīng)的一致認(rèn)同，圖書館界將會(huì)出現(xiàn)多種形式的“共生”，為圖書館帶來(lái)蓬勃生機(jī)和活力。謀求內(nèi)部廣泛交叉協(xié)作——階段性共生高校圖書館可以鼓勵(lì)館員嘗試跨部門或跨項(xiàng)目小組的協(xié)作。由于館員的知識(shí)結(jié)構(gòu)、技術(shù)專長(zhǎng)、思維方式、性格特點(diǎn)、科研水平等各不相同，通過(guò)協(xié)作可以相互學(xué)習(xí)、切磋，從而相互影響、啟發(fā)，使思想得以碰撞和激發(fā)。如此一來(lái)，對(duì)于提高館員的思考深度與廣度、提升館員的研究水平和創(chuàng)新能力大有裨益。與院系的核心科研團(tuán)隊(duì)結(jié)盟，成為永久性共同發(fā)展的有機(jī)體。教學(xué)和科研是高校的雙翼，相應(yīng)地，高校各院系承擔(dān)著繁重的科研任務(wù)。高校圖書館在這種環(huán)境下大有可為，應(yīng)主動(dòng)尋找更大的成長(zhǎng)空間和共生共榮的合作伙伴。近年來(lái)國(guó)外圖書館界已經(jīng)成功地推行了學(xué)科館員制度，學(xué)科館員在大學(xué)教師利用資源的過(guò)程中隨時(shí)提供指導(dǎo)和幫助，縮短了教師查找資料的時(shí)間；同時(shí)，學(xué)科館員熟悉了科學(xué)研究的過(guò)程，采取主動(dòng)方式進(jìn)行高端信息推送服務(wù)，為學(xué)校決策者提供情報(bào)研究咨詢服務(wù)，為其制訂學(xué)校發(fā)展戰(zhàn)略提供決策性信息支持。依據(jù)共生效應(yīng)理論不難發(fā)現(xiàn)，影響圖書館可持續(xù)發(fā)展的若干重大問(wèn)題都可以歸結(jié)為各種“共生”問(wèn)題，如管理者與館員的共生、館員與讀者的共生、館員與館員的共生、圖書館與圖書館的共生、圖書館與院系的共生、圖書館與數(shù)據(jù)庫(kù)出版商的共生等。高校圖書館應(yīng)充分發(fā)揮這些“共生體”的作用，互惠互利，協(xié)同發(fā)展，相互促進(jìn)，共同成長(zhǎng)。

篇8

一.離婚損害賠償制度概述

（1）婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過(guò)錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過(guò)錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過(guò)錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，組成無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過(guò)錯(cuò)方賠償。

（2）離婚損害賠償制度的法律特征

我國(guó)的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。

1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方。可以請(qǐng)求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對(duì)四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求損害賠償?shù)摹?/p>

2.救濟(jì)性。是指通過(guò)損害賠償，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。

（3）離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過(guò)以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對(duì)地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過(guò)錯(cuò)方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。

二.離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見(jiàn)：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對(duì)離婚本身造成的損害賠償。對(duì)于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無(wú)過(guò)錯(cuò)方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身?yè)p害要求賠償。可見(jiàn)，對(duì)婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)主要是源于對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對(duì)婚姻的性質(zhì)主要有契約說(shuō)、制度說(shuō)、身份關(guān)系說(shuō)、婚姻倫理說(shuō)、信托關(guān)系說(shuō)等五種學(xué)說(shuō)。契約說(shuō)認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動(dòng)的結(jié)合。基于婚姻是具有獨(dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說(shuō)認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來(lái)締結(jié)。制度說(shuō)認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說(shuō)的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻當(dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無(wú)關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過(guò)錯(cuò)時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會(huì)功能應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說(shuō)認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)。婚姻一旦締結(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說(shuō)的創(chuàng)始人，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國(guó)家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。

學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。基于上述內(nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過(guò)錯(cuò)方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國(guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。

三.離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形

（1）構(gòu)成要件

1.違法行為

違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠

2.有損害事實(shí)的發(fā)生

有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過(guò)錯(cuò)方的行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過(guò)錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過(guò)錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身?yè)p害是指，過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問(wèn)題引起的離婚案件中，過(guò)錯(cuò)方對(duì)無(wú)錯(cuò)過(guò)方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無(wú)過(guò)錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

3.違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系

違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過(guò)錯(cuò)方就無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過(guò)錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)行為。這些過(guò)錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)。【1】

5.有離婚事實(shí)的發(fā)生

有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒(méi)有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無(wú)過(guò)錯(cuò)放針對(duì)過(guò)錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

（2）賠償情形

1.重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒(méi)有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠桑筮^(guò)錯(cuò)方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度。《刑法》第258條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。

2.有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長(zhǎng)時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對(duì)有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過(guò)錯(cuò)方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過(guò)錯(cuò)只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問(wèn)這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢。

3.實(shí)施家庭暴力

實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問(wèn)題，不同國(guó)家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說(shuō)的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對(duì)落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長(zhǎng)打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺(jué)。在中國(guó)，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。

4.虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對(duì)虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國(guó)《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

四.我國(guó)關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定

2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

（1）.《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實(shí)施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國(guó)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>

（2）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提訟。第三十條第三款規(guī)定：無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行。

償?shù)姆懂牎?/p>

（3）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

五.關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問(wèn)題的探討

（1）.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍

1.權(quán)利主體范圍的探討

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。但是無(wú)過(guò)錯(cuò)具體指什么，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無(wú)過(guò)錯(cuò)應(yīng)指，該方配偶沒(méi)有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝Α⑴按蛘哌z棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因?yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過(guò)錯(cuò)方因違反法定違法行為而給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對(duì)婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。

2.責(zé)任主體范圍的探討

最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉〉若干問(wèn)題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方。即只能是有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長(zhǎng)期討論和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。【2】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開(kāi)始時(shí)不知道，但后來(lái)知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無(wú)過(guò)錯(cuò)方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無(wú)過(guò)錯(cuò)方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來(lái)越豐富的同時(shí)人們開(kāi)始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來(lái)莫大的傷害。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會(huì)輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評(píng)教育顯然不足以對(duì)第三者進(jìn)行制裁，國(guó)家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過(guò)此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。

（二）.離婚損害賠償?shù)馁r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍５诂F(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過(guò)錯(cuò)行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的行為，也會(huì)嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為，通奸、、等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來(lái)規(guī)范；而、行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國(guó)刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。【3】而我認(rèn)為，賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會(huì)問(wèn)題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對(duì)夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再?gòu)男律艿降氖呛蔚鹊膫ΑＨ绻@樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請(qǐng)求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢。可見(jiàn)，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。

（三）.關(guān)于過(guò)錯(cuò)放和無(wú)過(guò)錯(cuò)方提法的爭(zhēng)議

新《婚姻法》規(guī)定只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒(méi)有絕對(duì)的過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，只有過(guò)錯(cuò)的多與少之說(shuō)。應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無(wú)過(guò)錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會(huì)有一定的過(guò)錯(cuò)，只不過(guò)過(guò)錯(cuò)的輕重程度存在差異，夫妻之間沒(méi)有絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，一方實(shí)施的重大過(guò)錯(cuò)違法行為也可能就是另一方有意、無(wú)意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過(guò)錯(cuò)來(lái)衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見(jiàn)，次出所指的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過(guò)錯(cuò)與無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過(guò)錯(cuò)方，另一方為無(wú)過(guò)錯(cuò)方。其實(shí)明確的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（4）.舉證責(zé)任問(wèn)題的探討

無(wú)過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無(wú)過(guò)錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)證明過(guò)錯(cuò)方存在特定的違法行為。根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有錯(cuò)過(guò)的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過(guò)錯(cuò)方在實(shí)施這些過(guò)錯(cuò)行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無(wú)過(guò)錯(cuò)方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會(huì)因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來(lái)說(shuō)吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過(guò)錯(cuò)方與他人同居很少會(huì)采取公開(kāi)的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會(huì)很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過(guò)跟蹤、偷拍、等方法查找線索來(lái)取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無(wú)過(guò)錯(cuò)方提供線索，人民法院主動(dòng)取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明。【5】我非常贊同這種觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)過(guò)錯(cuò)方常處于弱勢(shì)地位，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對(duì)方，很難取得確鑿的證據(jù)來(lái)指證對(duì)方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過(guò)錯(cuò)推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（5）.訴訟時(shí)效問(wèn)題的探討

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題解釋（一）第三十條明確規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^(guò)了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請(qǐng)求顯然有失公平。因此，過(guò)錯(cuò)方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。

另外對(duì)于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭(zhēng)議，《婚姻法》中也沒(méi)有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國(guó)作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國(guó)婚姻家庭法律體系更加完善，帶來(lái)我我國(guó)婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國(guó)的離婚損害制度將會(huì)更加完善。

注釋：

【1】王利明、楊立新.侵權(quán)行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁(yè)

【2】楊立新.論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任.吉林人民出版社.2002年版,115頁(yè)

【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問(wèn)題探討.法商研究.2002年第二期

【4】于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217頁(yè)

【5】何志.婚姻法判解研究與適用.人民法院出版社.2004年版,552頁(yè)

參考文獻(xiàn)：

【1】夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭.《婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》.中國(guó)檢察出版社.2001年

【2】深雪紅.《婚姻案件》.中國(guó)法制出版社.2005年

【3】于東輝.《離婚損害賠償制度研究》.人民法院出版社.2006年

【4】王歌雅.《中國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》.黑龍江人民出版社.2004年

篇9

同志說(shuō)：創(chuàng)新是一個(gè)民族的靈魂，是一個(gè)國(guó)家興旺發(fā)達(dá)的不竭之力。創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，在強(qiáng)調(diào)素質(zhì)教育的今天，質(zhì)疑的內(nèi)涵有了新的發(fā)展，它的作用不僅僅是增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和激發(fā)學(xué)生的求知欲，而更側(cè)重于啟發(fā)學(xué)生的思維，開(kāi)發(fā)學(xué)生的潛能，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。

要通過(guò)質(zhì)疑的形式來(lái)發(fā)展學(xué)生的發(fā)散性思維，就應(yīng)該按照質(zhì)疑的規(guī)律以及學(xué)生的發(fā)散性認(rèn)識(shí)事物的規(guī)律，從易到難，循序漸進(jìn)。這樣，才能有效地提高學(xué)生的發(fā)散性思維能力。以閱讀教學(xué)為例，學(xué)生的質(zhì)疑大致有以下幾個(gè)階段。

一是表層質(zhì)疑階段。

所謂表層質(zhì)疑，就是在閱讀感知教材時(shí)，對(duì)課文來(lái)龍去脈，時(shí)代背景，字、詞、句、讀等提出質(zhì)疑。由于中學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)還不夠穩(wěn)定，思維不夠深刻，所以不少學(xué)生不知疑，不善疑，對(duì)一些平白易懂的課文更是這樣，因此這個(gè)階段老師要注意引導(dǎo)，通過(guò)一些文字表象作示范性的質(zhì)疑，讓學(xué)生掌握一些設(shè)疑的方法。

例如：

用刪留比較法設(shè)疑：“一個(gè)朋友說(shuō)：‘我們不是單靠吃米活著。’我自然也是如此。”(巴金《燈》)句中的“單”字能否刪掉，為什么?

用換詞比較法設(shè)疑：“薄薄的青霧浮起在荷塘里。”(朱自清《荷塘月色》)句中的“浮”字換成“升”字表達(dá)效果有什么變化?

用語(yǔ)序易位法設(shè)疑：“正是這千百萬(wàn)人創(chuàng)造了和創(chuàng)造著中國(guó)歷史”(《回憶我的母親》)句中的“了”和“著”交換位置行嗎？為什么?

用探究修辭格法設(shè)疑：《誰(shuí)是最可愛(ài)的人》寫完第一個(gè)故事后，作者說(shuō)：“朋友，當(dāng)你聽(tīng)到這段故事的時(shí)候，你的感想如何呢?你不以我們的祖國(guó)有這樣的英雄而自豪嗎?”——這三句話各用了什么修辭手法?這樣寫起有什么作用?

……

這樣，只要老師能不失時(shí)機(jī)地，抓住課文中的一些特定語(yǔ)句，語(yǔ)段，找準(zhǔn)關(guān)鍵詞語(yǔ)及知識(shí)點(diǎn)，給以恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)、點(diǎn)撥，學(xué)生就會(huì)較為容易地理解怎樣通過(guò)義字表象進(jìn)行表層質(zhì)疑了。

二是里層質(zhì)疑階段。

里層質(zhì)疑是在表層質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，逐步引導(dǎo)學(xué)生從文章的構(gòu)思布局、情感意旨、藝術(shù)特色等方面提出質(zhì)疑。例如教授舒婷的《兒子一家人》可提出這樣的疑問(wèn)：1、文中的“我”指的是誰(shuí)?他與作者是什么關(guān)系?2、“兒子一家人”的諸多成員中，作者主要寫了誰(shuí)?為什么這樣寫?3、作者為什么以五歲的兒子的口吻和視角去寫一家人的生活?改為以媽媽的視角去寫效果有什么不同?這樣設(shè)問(wèn)可以激活學(xué)生的發(fā)散性思維，使他們既可以較快地感知課文內(nèi)容，又能領(lǐng)悟作者與文章敘述者之間關(guān)系錯(cuò)位的獨(dú)特新穎的構(gòu)思。更重要的是能促進(jìn)學(xué)生在解疑的過(guò)程中發(fā)展和提高發(fā)散性思維的能力。

三是深層質(zhì)疑階段。

深層質(zhì)疑就是引導(dǎo)學(xué)生仔細(xì)欣賞、品味課文的布局之巧、語(yǔ)言之精、寓意之深、修辭手法運(yùn)用之妙等等。以教授《孔乙己》為例。在學(xué)生對(duì)課文內(nèi)容已經(jīng)了解的情況下，老師引導(dǎo)學(xué)生對(duì)一些疑難進(jìn)行深究質(zhì)疑。如：為什么同是讀書人，孔乙己只能在短衣幫的行列，而丁舉人卻是長(zhǎng)衫主顧，有錢有勢(shì)呢?造成孔乙己悲劇的根本原因是什么?為什么作者會(huì)用上“大約孔乙己的確已經(jīng)死了”這樣前后矛盾的詞語(yǔ)?孔乙己的結(jié)局是怎么樣?如此等等，老師提出這些質(zhì)疑時(shí)，應(yīng)讓學(xué)生各抒己見(jiàn)，鼓勵(lì)他們對(duì)同一問(wèn)題進(jìn)行發(fā)散性思維，使學(xué)生在掌握知識(shí)的同時(shí)，發(fā)散性思維能力也得到發(fā)展。

里層質(zhì)疑、深層質(zhì)疑，是閱讀的重要階段。也是促進(jìn)學(xué)生向思維能力轉(zhuǎn)化的階段。老師應(yīng)根據(jù)中學(xué)牛好求異、善爭(zhēng)辨、愛(ài)追根問(wèn)底的思維特征，鼓勵(lì)學(xué)牛打破思維定勢(shì)的局限，積極思考，多角度、多方面去探求答案，從而使發(fā)散性思維得到發(fā)展。

四是聯(lián)想質(zhì)疑階段。

聯(lián)想質(zhì)疑是較高層次的質(zhì)疑。老師應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生發(fā)散思維，將新學(xué)的知識(shí)和以前所學(xué)的相關(guān)知識(shí)進(jìn)行比較，求異求同，使發(fā)散思維得到進(jìn)一步的發(fā)展、加固。

如教授完《孔乙己》和《范進(jìn)中舉》這兩篇小說(shuō)后，老師可以誘導(dǎo)學(xué)生，把兩篇文章的主要人物形象放在一起，從作者塑造他們的態(tài)度、動(dòng)機(jī)、文章表現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、典型意義、寫作特色等方面進(jìn)行比較，求異求同，使學(xué)生對(duì)這兩個(gè)人物形象有更深刻的認(rèn)識(shí)。

又如教授的《沁園春·雪》，可引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)想已學(xué)過(guò)的岑參的《白雪歌送武判官歸京》，聯(lián)想到的《大雪壓青松》、聯(lián)想到柳宗元的《江雪》。從而體會(huì)岑參的慷慨悲涼，柳宗元的冷峻凄清，的豪邁奔放，的豪情壯志。讓學(xué)生在聯(lián)想質(zhì)疑、分析比較、評(píng)價(jià)鑒賞的過(guò)程中發(fā)展和鞏固自己的發(fā)散性思維能力。

以上是閱讀教學(xué)中質(zhì)疑的四個(gè)階段，從分析中，我們可以清楚地看到：學(xué)生發(fā)放性思維是隨著質(zhì)疑的逐步深入而形成發(fā)展的。

閱讀教學(xué)中，要使質(zhì)疑促進(jìn)思維的發(fā)展，必須注意幾個(gè)問(wèn)題：

一、要在“導(dǎo)”字上下功夫。葉圣陶老先生告訴我們“教師之教，不在全盤授與，而在相機(jī)誘導(dǎo)”，老師不要急于把問(wèn)題的結(jié)論交給學(xué)生，而應(yīng)該想方設(shè)法誘導(dǎo)學(xué)生對(duì)同一問(wèn)題作多方面的思考探究，以獲取解決問(wèn)題的多種方法和最佳方法。

二、要注意保護(hù)學(xué)生的求異思維，倡導(dǎo)質(zhì)疑精神。學(xué)生的性格不同，愛(ài)好不同，在閱讀課文時(shí)的感受也不同，如果強(qiáng)求統(tǒng)一，勢(shì)必會(huì)削弱學(xué)生質(zhì)疑的興趣，所以要鼓勵(lì)學(xué)生大膽地提出自己的不同見(jiàn)解，敢于質(zhì)疑。

篇10

1、明確基本要求，滲透“層次”教學(xué)。《數(shù)學(xué)大綱》對(duì)初中數(shù)學(xué)中滲透的數(shù)學(xué)思想、方法劃分為三個(gè)層次，即“了解”、“理解”和“會(huì)應(yīng)用”。在教學(xué)中，要求學(xué)生“了解”數(shù)學(xué)思想有：數(shù)形結(jié)合的思想、分類的思想、化歸的思想、類比的思想和函數(shù)的思想等。這里需要說(shuō)明的是，有些數(shù)學(xué)思想在教學(xué)大綱中并沒(méi)有明確提出來(lái)，比如：化歸思想是滲透在學(xué)習(xí)新知識(shí)和運(yùn)用新知識(shí)解決問(wèn)題的過(guò)程中的，方程（組）的解法中，就貫穿了由“一般化”向“特殊化”轉(zhuǎn)化的思想方法。

教師在整個(gè)教學(xué)過(guò)程中，不僅應(yīng)該使學(xué)生能夠領(lǐng)悟到這些數(shù)學(xué)思想的應(yīng)用，而且要激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)思想的好奇心和求知欲，通過(guò)獨(dú)立思考，不斷追求新知，發(fā)現(xiàn)、提出、分析并創(chuàng)造性地解決問(wèn)題。在《教學(xué)大綱》中要求“了解”的方法有：分類法、類經(jīng)法、反證法等。要求“理解”的或“會(huì)應(yīng)用”的方法有：待定系數(shù)法、消元法、降次法、配方法、換元法、圖象法等。在教學(xué)中，要認(rèn)真把握好“了解”、“理解”、“會(huì)應(yīng)用”這三個(gè)層次。不能隨意將“了解”的層次提高到“理解”的層次，把“理解”的層次提高到“會(huì)應(yīng)用”的層次，不然的話，學(xué)生初次接觸就會(huì)感到數(shù)學(xué)思想、方法抽象難懂，高深莫測(cè)，從而導(dǎo)致他們推動(dòng)信心。如初中幾何第三冊(cè)中明確提出“反證法”的教學(xué)思想，且揭示了運(yùn)用“反證法”的一般步驟，但《教學(xué)大綱》只是把“反證法”定位在“了解”的層次上，我們?cè)诮虒W(xué)中，應(yīng)牢牢地把握住這個(gè)“度”，千萬(wàn)不能隨意拔高、加深。否則，教學(xué)效果將是得不償失。

2、從“方法”了解“思想”，用“思想”指導(dǎo)“方法”。關(guān)于初中數(shù)學(xué)中的數(shù)學(xué)思想和方法內(nèi)涵與外延，目前尚無(wú)公認(rèn)的定義。其實(shí)，在初中數(shù)學(xué)中，許多數(shù)學(xué)思想和方法是一致的，兩者之間很難分割。它們既相輔相成，又相互蘊(yùn)含。只是方法較具體，是實(shí)施有關(guān)思想的技術(shù)手段，而思想是屬于數(shù)學(xué)觀念一類的東西，比較抽象。因此，在初中數(shù)學(xué)教學(xué)中，加強(qiáng)學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)方法的理解和應(yīng)用，以達(dá)到對(duì)數(shù)學(xué)思想的了解，是使數(shù)學(xué)思想與方法得到交融的有效方法。比如化歸思想，可以說(shuō)是貫穿于整個(gè)初中階段的數(shù)學(xué)，具體表現(xiàn)為從未知到已知的轉(zhuǎn)化、一般到特殊的轉(zhuǎn)化、局部與整體的轉(zhuǎn)化，課本引入了許多數(shù)學(xué)方法，比如換元法，消元降次法、圖象法、待定系數(shù)法、配方法等。在教學(xué)中，通過(guò)對(duì)具體數(shù)學(xué)方法的學(xué)習(xí)，使學(xué)生逐步領(lǐng)略內(nèi)含于方法的數(shù)學(xué)思想；同時(shí)，數(shù)學(xué)思想的指導(dǎo)，又深化了數(shù)學(xué)方法的運(yùn)用。這樣處置，使“方法”與“思想”珠聯(lián)璧合，將創(chuàng)新思維和創(chuàng)新精神寓于教學(xué)之中，教學(xué)才能卓有成效。

二、遵循認(rèn)識(shí)規(guī)律，把握教學(xué)原則，實(shí)施創(chuàng)新教育

要達(dá)到《教學(xué)大綱》的基本要求，教學(xué)中應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)原則：

1、滲透“方法”，了解“思想”。由于初中學(xué)生數(shù)學(xué)知識(shí)比較貧乏，抽象思想能力也較為薄弱，把數(shù)學(xué)思想、方法作為一門獨(dú)立的課程還缺乏應(yīng)有的基礎(chǔ)。因而只能將數(shù)學(xué)知識(shí)作為載體，把數(shù)學(xué)思想和方法的教學(xué)滲透到數(shù)學(xué)知識(shí)的教學(xué)中。教師要把握好滲透的契機(jī)，重視數(shù)學(xué)概念、公式、定理、法則的提出過(guò)程，知識(shí)的形成、發(fā)展過(guò)程，解決問(wèn)題和規(guī)律的概括過(guò)程，使學(xué)生在這些過(guò)程中展開(kāi)思維，從而發(fā)展他們的科學(xué)精神和創(chuàng)新意識(shí)，形成獲取、發(fā)展新知識(shí)，運(yùn)用新知識(shí)解決問(wèn)題。忽視或壓縮這些過(guò)程，一味灌輸知識(shí)的結(jié)論，就必然失去滲透數(shù)學(xué)思想、方法的一次次良機(jī)。如初中代數(shù)課本第一冊(cè)《有理數(shù)》這一章，與原來(lái)部編教材相比，它少了一節(jié)——“有理數(shù)大小的比較”，而它的要求則貫穿在整章之中。在數(shù)軸教學(xué)之后，就引出了“在數(shù)軸上表示的兩個(gè)數(shù)，右邊的數(shù)總比左邊的數(shù)大”，“正數(shù)都大于0，負(fù)數(shù)都小于0，正數(shù)大于一切負(fù)數(shù)”。而兩個(gè)負(fù)數(shù)比大小的全過(guò)程單獨(dú)地放在絕對(duì)值教學(xué)之后解決。教師在教學(xué)中應(yīng)把握住這個(gè)逐級(jí)滲透的原則，既使這一章節(jié)的重點(diǎn)突出，難點(diǎn)分散；又向?qū)W生滲透了形數(shù)結(jié)合的思想，學(xué)生易于接受。

在滲透數(shù)學(xué)思想、方法的過(guò)程中，教師要精心設(shè)計(jì)、有機(jī)結(jié)合，要有意識(shí)地潛移默化地啟發(fā)學(xué)生領(lǐng)悟蘊(yùn)含于數(shù)學(xué)之中的種種數(shù)學(xué)思想方法，切忌生搬硬套，和盤托出，脫離實(shí)際等錯(cuò)誤做法。比如，教學(xué)二次不等式解集時(shí)結(jié)合二次函數(shù)圖象來(lái)理解和記憶，總結(jié)歸納出解集在“兩根之間”、“兩根之外”，利用形數(shù)結(jié)合方法，從而比較順利地完成新舊知識(shí)的過(guò)渡。

篇11

經(jīng)營(yíng)決策階段成本是指公司經(jīng)營(yíng)方向的選擇，這是成本管理的第一個(gè)也是最為核心的環(huán)節(jié)。不過(guò)對(duì)于大多數(shù)IT軟件業(yè)公司而言，這個(gè)階段往往是最大的問(wèn)題之所在，有時(shí)經(jīng)常憑一個(gè)覺(jué)得是靈感的想法或者對(duì)市場(chǎng)初步的直觀層面的調(diào)研就進(jìn)行的決策。而這樣的結(jié)果是往往沒(méi)有摸透市場(chǎng)的真實(shí)情況，輕率上馬項(xiàng)目，造成方向性錯(cuò)誤，以至于導(dǎo)致企業(yè)的危機(jī)。

該階段的成本控制，關(guān)鍵在于經(jīng)營(yíng)決策前科學(xué)而深入的市場(chǎng)調(diào)研及準(zhǔn)確分析，目前很多中小型IT軟件企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)部的職員大多都并不是社會(huì)調(diào)查專業(yè)的，因而他們做市場(chǎng)調(diào)查的過(guò)程中所采用的方法不太科學(xué)，如在樣本選取及抽樣過(guò)程不合理，沒(méi)有按照嚴(yán)格的社會(huì)調(diào)查方法進(jìn)行調(diào)查和數(shù)據(jù)分析，甚至問(wèn)卷設(shè)計(jì)都存在傾向性導(dǎo)致調(diào)查數(shù)據(jù)信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進(jìn)行分辨，更何況數(shù)據(jù)的隨意性，來(lái)源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認(rèn)階段的成本及其控制

需求整理指市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)人員根據(jù)高管對(duì)于市場(chǎng)方向的決策，而提出的具體的產(chǎn)品或者項(xiàng)目的原始需求，需求分析是指技術(shù)員對(duì)市場(chǎng)部門的需求進(jìn)行分析，評(píng)估其可實(shí)現(xiàn)性以及實(shí)現(xiàn)難度，大致工時(shí)等，提交相關(guān)需求分析報(bào)告，最后市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門進(jìn)行確認(rèn)這個(gè)階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過(guò)程中產(chǎn)生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術(shù)語(yǔ)言和市場(chǎng)語(yǔ)言的差異，或者市場(chǎng)人員和技術(shù)人員之間的思維定勢(shì)的差異，而在于兩者缺乏確定的科學(xué)的流程和在交流之前的準(zhǔn)備以及相關(guān)概念約定俗成的定義造成的問(wèn)題，同時(shí)還由于溝通和確認(rèn)環(huán)節(jié)由于其特殊性，經(jīng)常難以被有效的納入進(jìn)度管理程序流程當(dāng)中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對(duì)性的解決以上問(wèn)題，首先要清晰的確定并嚴(yán)格執(zhí)行市場(chǎng)和技術(shù)溝通的流程，尤其是要明確每個(gè)環(huán)節(jié)的控制點(diǎn)，也就是雙方交付給對(duì)方的關(guān)鍵交付物，一定要有清晰的共同確認(rèn)的模板，同時(shí)每次溝通前必須對(duì)于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準(zhǔn)備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問(wèn)題，溝通結(jié)束后要交付哪些文檔讓雙方進(jìn)行確認(rèn)等，同時(shí)一定要通過(guò)線上或者線下的管理模式，講所有溝通環(huán)節(jié)全盤把握，并納入進(jìn)度管理。

3規(guī)劃階段成本及其控制

規(guī)劃階段成本是指在需求已經(jīng)得到確認(rèn)后，進(jìn)入技術(shù)規(guī)劃階段的相關(guān)成本控制，該階段有些軟件開(kāi)發(fā)公司常常出現(xiàn)的問(wèn)題是對(duì)于規(guī)劃予以過(guò)度的期望和過(guò)于沉重的內(nèi)涵，在實(shí)際項(xiàng)目操作過(guò)程中，這個(gè)規(guī)劃實(shí)際上包含著技術(shù)規(guī)劃和非技術(shù)規(guī)劃兩個(gè)部分，因?yàn)閷?duì)這兩個(gè)部分的混淆，導(dǎo)致一些技術(shù)層面和市場(chǎng)層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度的拖欠，而且會(huì)導(dǎo)致由于非技術(shù)規(guī)劃的不清晰，直接影響技術(shù)規(guī)劃層面的實(shí)施。

該階段的成本控制，必須清晰的區(qū)分非技術(shù)規(guī)劃和技術(shù)規(guī)劃，尤其在公司內(nèi)部技術(shù)部門和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門之間的職責(zé)，需要設(shè)立一個(gè)在提出需求到技術(shù)規(guī)劃之間過(guò)渡的位置，即對(duì)于需求具體細(xì)節(jié)的整理，要對(duì)于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時(shí)期交付不同的關(guān)鍵文檔，如除了上面說(shuō)的那六個(gè)文檔外，技術(shù)部項(xiàng)目組長(zhǎng)在需求分析的時(shí)候，還應(yīng)該明確提交功能模塊分析，開(kāi)發(fā)代價(jià)，功能流程圖，功能關(guān)聯(lián)性圖，可維護(hù)性及可拓展性分析等六個(gè)文檔，此外在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)規(guī)劃階段，還要對(duì)于控制點(diǎn)的一些要素進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃用來(lái)提交給市場(chǎng)部門，如詳細(xì)頁(yè)面元素，頁(yè)面元素價(jià)值度分析，表現(xiàn)形式，頁(yè)面結(jié)構(gòu)，頁(yè)面效果等。

4開(kāi)發(fā)階段的成本及其控制

開(kāi)發(fā)階段的成本指需求確定并且規(guī)劃清晰后的具體開(kāi)發(fā)過(guò)程的成本管理問(wèn)題，該階段相對(duì)其他階段來(lái)說(shuō)比較清晰，但這里筆者認(rèn)為需要關(guān)注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術(shù)人員的能力最大程度發(fā)揮的狀態(tài)，包含幾個(gè)層次，（1）全部時(shí)間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵(lì)利用，這三步需要逐步遞進(jìn)實(shí)現(xiàn)。這個(gè)需要一種完善的內(nèi)部管理制度，以及公平公正的價(jià)值認(rèn)定模式和績(jī)效制度，從而一方面促進(jìn)員工本身的發(fā)展，一方面增加對(duì)人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發(fā)揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導(dǎo)致人力發(fā)揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無(wú)法再進(jìn)一步降低，此成本狀態(tài)下的仍然出現(xiàn)效益不佳情況，則可說(shuō)明在經(jīng)營(yíng)定位和經(jīng)營(yíng)方向上的問(wèn)題，而非內(nèi)部問(wèn)題。促使人力資源得到最大利用度和發(fā)揮度，在此基礎(chǔ)上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過(guò)內(nèi)部的管理系統(tǒng)來(lái)很好的實(shí)現(xiàn)。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開(kāi)發(fā)過(guò)程中，由于市場(chǎng)部門的需求改變導(dǎo)致的成本增加而實(shí)施的控制，對(duì)于項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項(xiàng)目由于需求的變更而導(dǎo)致破產(chǎn)。

該階段的成本控制，最關(guān)鍵的是要對(duì)于需求變更過(guò)程進(jìn)行嚴(yán)格的管理，要從需求變更的開(kāi)始，對(duì)于整個(gè)變更的每個(gè)具體的步驟進(jìn)行跟蹤，并且嚴(yán)格核算每次變更所需要的工作時(shí)，從而做好評(píng)估。同時(shí)，務(wù)必要明晰需求變更的必要性和風(fēng)險(xiǎn)性，以及所帶來(lái)的實(shí)際成本的增加，所以需求要盡量經(jīng)過(guò)詳細(xì)的論證。

6測(cè)試成本及其控制

測(cè)試成本指項(xiàng)目開(kāi)發(fā)完成階段，在交付驗(yàn)收前進(jìn)行的測(cè)試過(guò)程中導(dǎo)致的成本及其控制，測(cè)試階段對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目的最終交付具有重大的意義，往往在測(cè)試階段要才是使得項(xiàng)目真正完善的階段，很多細(xì)節(jié)的修補(bǔ)都在測(cè)試階段完成，正是測(cè)試使得一個(gè)項(xiàng)目成為一個(gè)可以交付，可以應(yīng)用，可以產(chǎn)生效益的產(chǎn)品。但對(duì)于一些中小型軟件開(kāi)發(fā)公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測(cè)試部門和專業(yè)測(cè)試人員，經(jīng)常是技術(shù)人員進(jìn)行兼任，這種方式相當(dāng)普遍。但同時(shí)也導(dǎo)致了一些問(wèn)題，主要是對(duì)于測(cè)試缺乏經(jīng)驗(yàn)積累管理，或者說(shuō)是錯(cuò)誤管理，經(jīng)常上次測(cè)試完出現(xiàn)的問(wèn)題，過(guò)段時(shí)間又會(huì)出現(xiàn)，或者是開(kāi)發(fā)下個(gè)項(xiàng)目的過(guò)程中又再次出現(xiàn)，增加不必要的成本。

該階段的成本控制，筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的是對(duì)測(cè)試進(jìn)行錯(cuò)誤管理模式，采取“有錯(cuò)必改，凡錯(cuò)必究，錯(cuò)不再犯，預(yù)錯(cuò)于先”的管理辦法，盡量在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)之前，就能整理出之前開(kāi)發(fā)中出現(xiàn)過(guò)的所有問(wèn)題，并用列表的方式進(jìn)行技術(shù)會(huì)議，讓所有開(kāi)發(fā)人員進(jìn)行錯(cuò)誤共享，盡量把測(cè)試中可能出現(xiàn)的問(wèn)題消滅再開(kāi)發(fā)階段，另外需要把測(cè)試過(guò)程化、即時(shí)化，每周甚至每天都要求每個(gè)開(kāi)發(fā)人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預(yù)先準(zhǔn)備的測(cè)試手冊(cè)進(jìn)行測(cè)試，通過(guò)后再提交，同時(shí)定時(shí)抽查某些核心功能模塊，進(jìn)行某個(gè)點(diǎn)的測(cè)試，這樣全過(guò)程的控制，會(huì)最大程度的減少測(cè)試成本，同時(shí)要加快反應(yīng)速度，一發(fā)現(xiàn)開(kāi)發(fā)中，或者測(cè)試過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題，必須跟進(jìn)徹底解決，并納入績(jī)效考核中，杜絕再犯。

參考文獻(xiàn)

篇12

一、管理趨勢(shì)的人性化

管理中對(duì)人性的認(rèn)識(shí)是隨著20世紀(jì)初管理理論的產(chǎn)生而發(fā)展起來(lái)的，尤其是20世紀(jì)50年代以來(lái)，現(xiàn)代管理理論的創(chuàng)新和發(fā)展，盡管學(xué)派林立，理論上各有千秋，但有一個(gè)共同的趨勢(shì)，就是管理的人性化。這個(gè)變化趨勢(shì)集中體現(xiàn)在理論的假設(shè)上，由“經(jīng)濟(jì)大，到“社會(huì)火，、再到“自我實(shí)現(xiàn)人”和“復(fù)雜人”，充分考慮了人性理性與非理性的各種情況。對(duì)人性的挖掘正在不斷改變傳統(tǒng)管理對(duì)人的個(gè)性和創(chuàng)造力的束縛，把重視人放在了管理職能的重要地位，主張人人都是主體，員工既是決策的參與者又是決策的執(zhí)行者，員工不是在制度約束下被迫工作，而是積極主動(dòng)、發(fā)自內(nèi)心自覺(jué)自愿的行為，管理驅(qū)動(dòng)機(jī)制具有自愿性。管理不完全是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利潤(rùn)目標(biāo)，人也不是實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)最大化的工具和手段。未來(lái)成功的管理是充分尊重人的個(gè)性，發(fā)展人的潛力，發(fā)揮人的創(chuàng)造力;組織必須為每一個(gè)成員獲取信息、終生學(xué)習(xí)、掌握新知識(shí)提供服務(wù)和創(chuàng)造條件;必須不斷滿足其成員的不同需要，以人為本、順應(yīng)人性，將人力資源管理建立在完整豐富的人性假設(shè)基礎(chǔ)之上，采取工作擴(kuò)大化、工作豐富化、彈性工作制、員工參與管理、團(tuán)隊(duì)、職業(yè)生涯設(shè)計(jì)等管理方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)組織成員的個(gè)人價(jià)值，體現(xiàn)管理向人性回歸的時(shí)代特征。

二、管理思維的創(chuàng)新化

管理思維和理念是管理者在管理活動(dòng)中所持有的思想觀念和價(jià)值判斷，是由社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系所決定。知識(shí)經(jīng)濟(jì)的崛起，導(dǎo)致生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的重大變革，必然導(dǎo)致管理理念的重大變革，管理目標(biāo)由追求利潤(rùn)最大化轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髠€(gè)人、組織與社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展，以求得企業(yè)利潤(rùn)目標(biāo)與社會(huì)責(zé)任的統(tǒng)一，競(jìng)爭(zhēng)與和諧的統(tǒng)一。創(chuàng)新成為管理的主旋律，是企業(yè)取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的根本途徑。為了適應(yīng)科學(xué)技術(shù)、經(jīng)營(yíng)環(huán)境的急劇變化，必須不斷地進(jìn)行戰(zhàn)略創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、組織創(chuàng)新、觀念創(chuàng)新與市場(chǎng)創(chuàng)新，把創(chuàng)新滲透于整個(gè)管理過(guò)程之中，建立創(chuàng)新機(jī)制與文化，使企業(yè)經(jīng)營(yíng)更加個(gè)性化。

三、管理資源的資本化

人、財(cái)、物、信息是管理的四大資源。物化資本、貨幣資本、信息資本在傳統(tǒng)的管理實(shí)踐中已經(jīng)得到充分體現(xiàn)。而人力資本逐漸被管理者重視，在現(xiàn)代管理中的地位和作用正逐漸提高，成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代管理創(chuàng)新和組織發(fā)展的新動(dòng)力，在企業(yè)價(jià)值創(chuàng)造過(guò)程中發(fā)揮著積極作用。企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)歸根結(jié)底是人才競(jìng)爭(zhēng)，人力資本短缺是企業(yè)所面臨的最大挑戰(zhàn)。管理人力資本，優(yōu)化人力資本的結(jié)構(gòu)，有效地提升人力資本的價(jià)值并提高人力資本的產(chǎn)出率，是人力資本開(kāi)發(fā)和管理的重要內(nèi)容，已成為企業(yè)管理的重要組成部分。未來(lái)的管理就是有效整合人、財(cái)、物、信息這四大資源，有效地實(shí)現(xiàn)資源的資本化，為企業(yè)創(chuàng)造更多的價(jià)值。

四、管理人才的職業(yè)化

現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和發(fā)展，其實(shí)質(zhì)就是變革公司領(lǐng)導(dǎo)體制。基于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的職業(yè)經(jīng)理人制度，使公司經(jīng)理層憑借其經(jīng)營(yíng)管理能力在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中取得支配地位，從而使經(jīng)營(yíng)管理成為一種專門化的職業(yè)。職業(yè)經(jīng)理人作為高級(jí)的生產(chǎn)要素和人力資本，在企業(yè)發(fā)展中超越了資本、土地等的地位，成為企業(yè)發(fā)展的核心力量。按照鮑莫爾的說(shuō)法，一個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)力發(fā)展和科技進(jìn)步的快慢，不是取決于該社會(huì)經(jīng)理人才資源的多少優(yōu)劣，而是取決于該社會(huì)的制度機(jī)制對(duì)經(jīng)理人才資源的引導(dǎo)和發(fā)揮。企業(yè)的組織活力和經(jīng)營(yíng)效率，不取決于資產(chǎn)為誰(shuí)所有，也不取決于資產(chǎn)所有者與資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者是否同一，而取決于是否存在使所有者〔委托人)與經(jīng)營(yíng)者(人)目標(biāo)偏差最小的成本最低的有效的經(jīng)理人制度。因此，未來(lái)的企業(yè)管理還將繼續(xù)推動(dòng)職業(yè)經(jīng)理人制度的良性發(fā)展，依靠制度創(chuàng)新來(lái)有效實(shí)施經(jīng)理激勵(lì);依靠制度規(guī)范來(lái)監(jiān)督其行為。

五、管理組織的柔性化

復(fù)雜和不確定性的社會(huì)環(huán)境和管理環(huán)境，以及信息技術(shù)的快速更新和發(fā)展，要求管理組織實(shí)施靈活多樣的、具備柔性化與虛擬化的管理方法。環(huán)境的動(dòng)態(tài)變化推動(dòng)了組織的柔性化發(fā)展，要求管理組織的決策結(jié)構(gòu)由集權(quán)走向分權(quán)、信息結(jié)構(gòu)由層次式走向網(wǎng)絡(luò)式、動(dòng)力結(jié)構(gòu)由被動(dòng)型走向主動(dòng)型、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)由封閉式走向開(kāi)放的虛擬化。現(xiàn)在，虛擬經(jīng)營(yíng)是提高管理效率、獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的重要途徑。由于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化、消費(fèi)者需求的多樣化，企業(yè)管理將由圍繞物品和資金流動(dòng)變?yōu)閲@信息流動(dòng)來(lái)組織生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)，這要求更高的管理彈性和適應(yīng)性，重視并解決“大企業(yè)病”的問(wèn)題，從“求大”轉(zhuǎn)變到“求小”，用小批量、多品種生產(chǎn)代替大規(guī)模經(jīng)營(yíng)和大批量生產(chǎn)，建立戰(zhàn)略聯(lián)盟、利潤(rùn)中心等分權(quán)型的靈活管理組織，強(qiáng)調(diào)管理重心下移，倡導(dǎo)團(tuán)隊(duì)式的組織形式，促進(jìn)以“團(tuán)隊(duì)”為核心的扁平式管理結(jié)構(gòu)的發(fā)展。

六、管理鏈接的價(jià)值化

20世紀(jì)80年代以來(lái)，管理從增長(zhǎng)導(dǎo)向型已經(jīng)轉(zhuǎn)向價(jià)值導(dǎo)向型。80年代末和90年代中期，歐美和日本的跨國(guó)企業(yè)相繼采用價(jià)值導(dǎo)向型管理模式。通用電器、思科、西門子、花王與理光等公司都是價(jià)值導(dǎo)向型管理模式的典范。增長(zhǎng)導(dǎo)向型管理重視短期效果，十分注重公司的銷售動(dòng)態(tài)、損益表、資產(chǎn)負(fù)債表等反映過(guò)去狀態(tài)的經(jīng)營(yíng)指標(biāo)，而價(jià)值導(dǎo)向型管理模式卻注重EVA(經(jīng)濟(jì)附加價(jià)值)等有前瞻性的、長(zhǎng)期價(jià)值創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)的指標(biāo)，管理決策基于資本效率和資本成本來(lái)進(jìn)行。美國(guó)一些上市公司已經(jīng)探討利用價(jià)值報(bào)表來(lái)反映公司的未來(lái)價(jià)值和成長(zhǎng)性，EVA分析已成為投資銀行評(píng)估分析企業(yè)的基本工具。進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著世界經(jīng)濟(jì)布局和產(chǎn)業(yè)集群結(jié)構(gòu)的巨大變化，一些具有開(kāi)放策略、豐富人力資源和巨大潛在市場(chǎng)的國(guó)家或地區(qū)，進(jìn)一步整合并優(yōu)化采購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、物流、售后服務(wù)等業(yè)務(wù)職能，構(gòu)建供應(yīng)鏈一體化，其目的就是重新定位，構(gòu)建新的商務(wù)模式、信息技術(shù)以及戰(zhàn)略聯(lián)盟，以分享全球價(jià)值鏈。

七、管理手段的信息化

伴隨著管理的信息化和計(jì)算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用，管理方式與手段將產(chǎn)生重大變化。在生產(chǎn)管理方面，科學(xué)的交叉融合和管理實(shí)踐的強(qiáng)力推動(dòng)產(chǎn)生了許多新的管理方法，如準(zhǔn)時(shí)制生產(chǎn)(JIT)、敏捷制造(AM)，計(jì)算機(jī)集成制造(CIMS)，電子商務(wù)(EC)等等。為進(jìn)一步提高業(yè)務(wù)效率、降低成本，管理手段將更多應(yīng)用計(jì)算機(jī)技術(shù)，網(wǎng)上業(yè)務(wù)將得到迅速發(fā)展。目前很多企業(yè)的采購(gòu)、學(xué)習(xí)、營(yíng)銷、人事管理、建立品牌形象等都在網(wǎng)上完成。

八、管理控制的分權(quán)化

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，企業(yè)目標(biāo)、活動(dòng)范圍和競(jìng)爭(zhēng)將擴(kuò)大到整個(gè)世界，管理內(nèi)容也將發(fā)生顯著的變化，一是從單純追求利潤(rùn)等物質(zhì)利益向追求人們信仰等精神利益轉(zhuǎn)變;二是從單純經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)向政治性和社會(huì)性活動(dòng)轉(zhuǎn)變;三是從單純考慮本組織目的向考慮全社會(huì)需求轉(zhuǎn)變。隨著組織的成長(zhǎng)和規(guī)模的擴(kuò)大，為提高工作效率，增進(jìn)工作靈活性及選擇性，需要采取分權(quán)化管理模式，把權(quán)力從管理者手中轉(zhuǎn)向雇員手中，鼓勵(lì)雇員們充分參與組織活動(dòng)，在組織內(nèi)部共享權(quán)力，使他們可以更加自由、圓滿、有效地完成工作。

九、管理效率的目標(biāo)化

篇13

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請(qǐng)采取強(qiáng)制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說(shuō)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過(guò)行政訴訟和行政復(fù)議途徑；如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通過(guò)行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

一般而言，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，目前，行政權(quán)當(dāng)然包括強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受。在現(xiàn)代社會(huì)，并不能絕對(duì)地認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同樣需要法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時(shí)，并不自然地享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）為何行政機(jī)關(guān)必須享有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

行政強(qiáng)制執(zhí)行意味著行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人依法直接采取強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然行政機(jī)關(guān)不享有全部的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人必須借助法院強(qiáng)制執(zhí)行的情形。但是，由行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，偶爾會(huì)引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強(qiáng)制權(quán)力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)濫施行政強(qiáng)制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論

一般認(rèn)為，我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，并不一概否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機(jī)關(guān)而排斥行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。何時(shí)由行政機(jī)關(guān)徑自強(qiáng)制執(zhí)行，何時(shí)由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律甚至沒(méi)有規(guī)定由誰(shuí)執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，是一個(gè)很難說(shuō)清楚的問(wèn)題。

值得說(shuō)明的是，有些行政義務(wù)是無(wú)須執(zhí)行的，故也談不到強(qiáng)制執(zhí)行的問(wèn)題，例如，行政處理的內(nèi)容是決定或確認(rèn)某種法律關(guān)系時(shí)，不需要執(zhí)行，任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽(yù)稱號(hào)、開(kāi)除某學(xué)生學(xué)籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實(shí)現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。

二、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法與實(shí)踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國(guó)法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒退階段，嚴(yán)格地講，此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得到執(zhí)行。例如，當(dāng)企業(yè)不履行納稅義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接通過(guò)行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對(duì)公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過(guò)行政命令及壓力實(shí)現(xiàn)。所以，在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下，不可能、也無(wú)必要建立行政強(qiáng)制的法律制度。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著立法進(jìn)程的加快，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有對(duì)人身和行為的強(qiáng)制執(zhí)行，如對(duì)違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強(qiáng)制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)為當(dāng)事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當(dāng)事人拒不履行該義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人履行。行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行通常僅限于行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人科以普通義務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律法規(guī)者科以制裁性義務(wù)的情形，這是我國(guó)立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政強(qiáng)制執(zhí)行多以行為和人身為強(qiáng)制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務(wù)的履行除特殊幾類行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有此種權(quán)力。

（二）申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行

從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機(jī)關(guān)為輔。盡管法學(xué)界對(duì)這種體制批評(píng)甚多，但目前仍是不可改變的事實(shí)。縱觀80年代以來(lái)制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院。例如，《中華人民共和國(guó)海上交通安全法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)主管機(jī)關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”《行政訴訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”就立法而言，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、沒(méi)收等財(cái)產(chǎn)罰。早先個(gè)別法律規(guī)定法院強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷職務(wù)證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財(cái)產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認(rèn)或形成判決的處罰，無(wú)須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）行政機(jī)關(guān)可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行

除上述由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行以及須申請(qǐng)法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金沒(méi)收或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具變價(jià)抵繳，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”這種選擇模式實(shí)際上是法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強(qiáng)制措施的前提下才適用。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有此類強(qiáng)制措施，仍然要向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐存在的問(wèn)題

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度存在的主要問(wèn)題可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎(chǔ)上。目前我國(guó)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。有些立法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，有些卻沒(méi)有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個(gè)原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請(qǐng)法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榉梢允裁礃?biāo)準(zhǔn)確定行政自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何實(shí)現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如何執(zhí)行？責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問(wèn)題，要解決這一系列的問(wèn)題，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少指導(dǎo)原則

像其他行政行為一樣，行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國(guó)立法并無(wú)太多類似的規(guī)定，所以實(shí)踐中濫用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡房屋，超過(guò)執(zhí)行范圍采取強(qiáng)制措施，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施，不分時(shí)間強(qiáng)制執(zhí)行，錯(cuò)誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問(wèn)題均需通過(guò)統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清

由于立法的原因，目前我國(guó)行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限的劃分問(wèn)題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界線。一方面，很多行政機(jī)關(guān)因沒(méi)有法定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請(qǐng)執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)；另一方面，由于法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，使得很多申請(qǐng)執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說(shuō)明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡(jiǎn)單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。

（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對(duì)人履行義務(wù)的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒(méi)有其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無(wú)法迫使相對(duì)人履行義務(wù)的。此外，諸如沒(méi)收違法所得，沒(méi)收非法財(cái)物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。不享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)執(zhí)行起來(lái)就更為艱難，由于沒(méi)有法律授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請(qǐng)法院，以至于一些數(shù)額較小，又無(wú)爭(zhēng)議的罰款沒(méi)收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時(shí)執(zhí)行，個(gè)別法院也借機(jī)收取執(zhí)行費(fèi)，或與行政機(jī)關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強(qiáng)制手段，而無(wú)間接強(qiáng)制手段，有些相反，只有間接強(qiáng)制手段，卻無(wú)直接強(qiáng)制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達(dá)到迫使相對(duì)人及時(shí)全面履行義務(wù)的目的。

由于目前幾乎沒(méi)有任何規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實(shí)生活中因行政機(jī)關(guān)濫施強(qiáng)制措施引發(fā)的爭(zhēng)議迅速增多，法院也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對(duì)于法院依行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實(shí)踐中的做法非常混亂。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見(jiàn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強(qiáng)制執(zhí)行的大問(wèn)題，有必要通過(guò)統(tǒng)一立法加以解決。

四、行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法構(gòu)想

鑒于我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題，不僅影響了行政權(quán)力的順暢實(shí)施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個(gè)重要因素。在行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)染葷?jì)制度相對(duì)健全的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮建立規(guī)范行政強(qiáng)制的基本制度。行政強(qiáng)制執(zhí)行立法需研究的問(wèn)題大致分為以下幾方面。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與即時(shí)強(qiáng)制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施及即時(shí)強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍。從目前我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域及行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題看，單純規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從某種意義上說(shuō)，行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題可能多于行政強(qiáng)制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當(dāng)然，由于行政強(qiáng)制措施的實(shí)體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強(qiáng)制法中不宜將行政強(qiáng)制措施作為重點(diǎn)。盡管行政強(qiáng)制措施中的主要部分，如即時(shí)強(qiáng)制不屬于行政執(zhí)行問(wèn)題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的很多問(wèn)題涉及法院的司法強(qiáng)制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則在我國(guó)立法中是空白。法學(xué)界一般認(rèn)為有四項(xiàng)原則，即強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則；依法強(qiáng)制執(zhí)行原則；目的實(shí)現(xiàn)原則；執(zhí)行適當(dāng)原則。從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實(shí)施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)采用的原則可以包括以下幾項(xiàng)：

1、依法強(qiáng)制原則

行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段迫使相對(duì)人履行義務(wù)，首先應(yīng)取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強(qiáng)制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各單項(xiàng)法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。最后，行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定實(shí)施的行政強(qiáng)制必須承擔(dān)法律責(zé)任，包括糾正違法行為，賠償損失等責(zé)任。

2、事先告誡原則

該原則要求行政機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制措施前，必須預(yù)先告知當(dāng)事人，并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國(guó)，“行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。在當(dāng)事人表示反抗或明顯的惡意不履行時(shí)，才能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。“

3、強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實(shí)現(xiàn)行政目的迫使當(dāng)事人履行義務(wù)為目的。行政強(qiáng)制執(zhí)行也不以采取強(qiáng)制措施為目的，其目的是敦促相對(duì)人履行義務(wù)。所以說(shuō)服和教育相對(duì)人促使其履行義務(wù)是該制度的一項(xiàng)重要原則，但行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強(qiáng)制措施的最后權(quán)力。只有將強(qiáng)制與教育結(jié)合起來(lái)，才能夠既保證行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)

行政強(qiáng)制執(zhí)行是就相對(duì)人承擔(dān)的行政義務(wù)而言的，行政強(qiáng)制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請(qǐng)或訴求針對(duì)行政義務(wù)承擔(dān)人而為的強(qiáng)制執(zhí)行。所以行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對(duì)可以考慮以下職權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行確認(rèn)性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責(zé)令停業(yè)、行政拘留、強(qiáng)制隔離、帶離現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制清除等。行政機(jī)關(guān)自身無(wú)力強(qiáng)制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時(shí)強(qiáng)制措施由行政機(jī)關(guān)依法直接采取。

法院負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒(méi)收、收費(fèi)、扣押、凍結(jié)、查封等執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)遇有當(dāng)事人拒不履行上述財(cái)產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定情形有必要就其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)向法院提簡(jiǎn)易行政訴訟，法院經(jīng)審查認(rèn)為無(wú)爭(zhēng)議的，即可采取司法強(qiáng)制措施強(qiáng)制執(zhí)行，如果當(dāng)事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強(qiáng)制執(zhí)行措施

行政強(qiáng)制執(zhí)行措施分為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強(qiáng)制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強(qiáng)制外，通常情況下三種行政強(qiáng)制措施應(yīng)按先間接后直接，先輕后重等順序進(jìn)行。立法可以明確規(guī)定三種行政強(qiáng)制方法的前提條件及實(shí)施程序與方式。

行政強(qiáng)制執(zhí)行法除采取上述強(qiáng)制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履行行政義務(wù)罪及對(duì)不履行行政決定者采取司法強(qiáng)制措施。對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無(wú)直接強(qiáng)制手段的，可以考慮由行政機(jī)關(guān)向法院，法院運(yùn)用簡(jiǎn)易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強(qiáng)制措施。也可以判處義務(wù)人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強(qiáng)迫當(dāng)事人履行行政決定。

即時(shí)強(qiáng)制措施大多都是特別法單獨(dú)規(guī)定的，行政強(qiáng)制執(zhí)行法只須對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制的方式、條件及救濟(jì)加以規(guī)定。即使強(qiáng)制按方式不同可以分為對(duì)人身的管束、對(duì)物的扣留、對(duì)物的處置、對(duì)住所、場(chǎng)所的進(jìn)入等。即時(shí)強(qiáng)制可以根據(jù)具體情況適用行政強(qiáng)制執(zhí)行法原則。

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序

首先應(yīng)區(qū)分行政自行強(qiáng)制執(zhí)行程序和法院強(qiáng)制執(zhí)行程序。在行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)履行表明身份和預(yù)先告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強(qiáng)制的，必須按照比例原則選擇恰當(dāng)?shù)膱?zhí)行時(shí)間進(jìn)行。如不得在夜間、節(jié)假日進(jìn)行。義務(wù)人在行政強(qiáng)制中反抗的，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)力，或請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，費(fèi)用由提出請(qǐng)求的機(jī)關(guān)承擔(dān)。