引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政司法的主要形式范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
一、司法審查強度概念之提出
行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機關在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。 立法的局限性和行政活動的廣泛性、復雜性決定了行政機關可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政所必需的，有其正當?shù)母鶕?jù)，但這種行政自由裁量權(quán)猶如雙刃劍，從產(chǎn)生的那一天起，就存在著擴張的傾向、失控、被濫用的可能性。因此“絕對的和無約束的自由裁量權(quán)的觀點應受到否定”。
為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國皆意識到對行政自由裁量權(quán)的司法審查是最有力和最有效的控制。一般來說司法審查包括范圍和強度，前者是就橫向而言，即哪些問題能夠成為司法審查的對象；后者是縱向而言，即法院能在多大的程度上這些問題進行審查，既要防止制衡不足，又要避免干預過度。對于司法審查強度，王名揚先生對美國司法審查強度的概括是：“法院受理當事人的申訴以后，究竟能在多大程度上對受攻擊的行政行為進行審查，稱為司法審查的范圍（scope of judicial review）……這里所謂的范圍主要是指問題的深度，即法院在多大的縱深程度以內(nèi)對問題進行審查。法院可以對一個問題進行深入細致的審查，也可只進行膚淺的審查，不作深入追究。司法審查的范圍主要是指司法審查的程度，即司法審查的縱深范圍。”
二、國外行政自由裁量行為的司法審查強度分析
對行政自由裁量權(quán)的司法審查強度涉及到自由裁量行政行為是否合法與合理的標準與尺度，直接影響著司法審查的合法性、公正性與權(quán)威性；同時，行政案件的多樣性，也導致各國難以給司法審查設定一個固定的、具體的、詳盡的標準。多數(shù)國家的做法是：結(jié)合各國的國情，首先通過立法或判例的形式確立了濫用行政自由裁量權(quán)的情形，然后依據(jù)上述情形確立司法審查的原則，從而給出一個相對明確的司法審查的強度。
（一）國外濫用行政自由裁量權(quán)的主要情形
在英國，權(quán)力濫用被歸納為三種情況：（1）不符合法律規(guī)定的目的；（2）不相關的考慮（3）不合理的決定。 美國學術界也依據(jù)《美國聯(lián)邦行政程序法第》706節(jié)的規(guī)定將濫用自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)歸納為五種：（1）不正當?shù)哪康模唬?）忽視相關的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4）顯失公平的嚴厲制裁；（5）不合理的遲延。 法國行政法把權(quán)力濫用歸結(jié)為三種現(xiàn)象：（1）行政主體行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團體利益；（2）行政主體的行為雖然符合公共利益但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）不按法律要求適用程序。 德國行政法認為有下列情形之一的，構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)：（1）違反合理性原則；（2）不正確的目的；（3）不相關的因素；（4）違反客觀性；（5）違反平等對待。
（二）國外濫用行政自由裁量權(quán)司法審查的原則
在英國，行政法的三原則之一行政合理性原則就是針對行政自由裁量權(quán)來設定的。它要求行政機關不得作不合理的判斷、不相關的考慮，不得有不合理的動機，實施行政行為不得專橫和反復無常，強調(diào)手段和目的之間關系的必要和適當，在自由裁量權(quán)可以行使的眾多方案中，應該選擇行使總成本最低也就是凈收益最高的方案。而美國法的行政法理論和制度與英國有諸多相似之處，在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。隨著工業(yè)革命的發(fā)展和行政權(quán)的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，法院的判例擴張了正當法律程序保護的范圍，逐步形成了行政性正當程序規(guī)范，即行政機關行使行政權(quán)力剝奪私人的生命、自由或財產(chǎn)時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權(quán)利。法國的均衡原則是作為控制行政自由裁量權(quán)而出現(xiàn)的，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無法依據(jù)法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德國著名的比例原則包含三項子原則：（1）適應性原則，即國家所采取的措施，包括普遍措施或個案措施，都要適應于它所追求的法律規(guī)定的目的，不得有所偏離；（2）必要性原則，即如果以國家措施干預公民自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預必須是最低限度的。所以又被稱為“最小侵害原則”；（3）比例性原則（狹義的比例原則），即國家措施采取對當事人來說是不過分的，對國家的目標來說又是適當?shù)摹＿@一原則的設置也是為了控制行政自由裁量權(quán)。
三、我國對行政自由裁量行為司法審查強度之現(xiàn)狀分析
我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”及第54條規(guī)定我國現(xiàn)行行政行為司法審查的七個主要標準:“1、證據(jù)是否確鑿;2、適用法律、法規(guī)是否正確;3、是否符合法定程序;4、是否超越職權(quán);5、是否不履行、拖延履行法定職責:6、是否濫用職權(quán);7、是否顯失公正”。由此，確立了我國行政訴訟的原則是合法性及合理性審查原則。第54條第三款和第四款“人民法院對于濫用職權(quán)的具體行政行為應判決撤銷，對于顯失公正的行政處罰可以判決變更”的規(guī)定則是唯一體現(xiàn)了對行政自由裁量權(quán)的司法審查的要求。
轉(zhuǎn)貼于
我國對行政自由裁量行為進行司法審查強度存在以下問題:一是僅局限于《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且我國立法并非沒有對行政自由裁量權(quán)進行司法審查的規(guī)定，但法律本身的規(guī)定過于抽象、模糊，相關司法解釋也未對“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的主要表現(xiàn)形式及審查標準予以明確。導致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設，不具有可操作性；因此確定司法審查標準，便顯得尤為重要;二是我國司法審查的程序標準過于狹窄，對行政自由裁量行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否違反法定程序作為行政行為司法審查的標準。但是，我國《行政訴訟法》所規(guī)定的“違反法定程序’，是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律沒有明確規(guī)定和要求的程序，而自由裁量權(quán)行使時采取的行政程序大都屬于后者。因此，如果僅以法定程序作為行政自由裁量行為司法審查的程序性標準，那么直接的后果就是大量適用于行政自由裁量行為的非法定程序游離于司法審查之外，形同虛設，無人遵從，使相對人合法權(quán)益受到侵害時不能得到應有的司法救濟。
四、明確我國行政自由裁量行為司法審查強度之建議
（一）明確濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式
盡管濫用職權(quán)是一個彈性極大的概念，它在各個國家及一國內(nèi)不同時期有不同的內(nèi)涵，目前我國理論界對其表現(xiàn)形式所作的列舉也已達數(shù)十種之多，卻仍尚未窮盡。筆者認為，不妨借鑒國外立法例，結(jié)合我國的實踐，將濫用職權(quán)的的主要表現(xiàn)形式歸納為以下六種情形：（1）不符合法律規(guī)定的目的。如某公司長期假冒他人商標生產(chǎn)產(chǎn)品，當?shù)毓ど叹种欢ㄆ谑杖×P款，而不禁止假冒商標行為；（2）考慮了不相關因素或是忽略了相關因素。如因私利因素吊銷個體營業(yè)執(zhí)照。如處理違反治安管理的打架行為時，僅考慮了后果如何而沒有考慮打架行為的起因；（3）不正當?shù)目紤]。如稅務部門有權(quán)扣押欠稅者財產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設備之間選擇，則其一般應選擇前者；（4）不正當程序，包括不合理遲延和不正當步驟。如法律雖未明文規(guī)定行政機關作為義務的期限，但行政機關不得以各種理由故意推脫拖延履行應當作為的義務；（5）不符合社會客觀規(guī)律。如行政機關作出拆遷裁決限期被拆遷人在一日內(nèi)搬遷，顯然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等對待。如對相同性質(zhì)、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。
（二）確立對行政自由裁量權(quán)司法審查強度的原則要求
結(jié)合上文所述的國外所確立的司法審查原則，結(jié)合我國現(xiàn)狀，考慮到實體和程序公正并重；我國確立對行政自由裁量權(quán)的司法審查強度時，可以作以下考慮：
首先要確立那些具有普適性的體現(xiàn)形式正義的行政法原則，這些原則包括例如德國的依法行政原則、法國的行政法治原則和英國的越權(quán)無效原則；其次要特別強調(diào)專門用來控制行政自由裁量權(quán)的原則，這也是司法審查的核心所在體現(xiàn)了實質(zhì)正義的實體方面要求，例如法國的均衡原則、德國的比例原則及信賴保護原則和英國的合理性原則；再次要著重加強對自由裁量權(quán)行使時的程序?qū)彶椋w現(xiàn)實質(zhì)正義的程序方面要求。如美國的正當程序原則。
此外，具體到在現(xiàn)有狀況下行政自由裁量權(quán)的司法審查強度如何更加細化、能給“濫用職權(quán)”、“顯示公正”定一個相對清晰的界限，筆者認為不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實現(xiàn)，必要性原則所要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現(xiàn)的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。筆者建議在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。
參考文獻
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2．制度文化
制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時間的延續(xù)性等特點。
3．行為文化
行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。
4．精神文化
精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進步。
二、司法行政文化建設的目標與原則
1．司法行政文化建設目標
司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結(jié)合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務能力強，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬牛?gòu)建一個學習型、服務型、創(chuàng)新型和激勵型的司法行政文化。
2．司法行政文化建設應遵循的基本原則
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環(huán)節(jié)、每一個角落。
（2）要循序漸進。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。
（3）堅持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學習中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實踐，力爭建設一種順應司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態(tài)。
（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動力。
三、司法行政文化建設中存在的問題
1．對司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解
目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內(nèi)容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。
2．司法行政隊伍力量薄弱
在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應新的任務與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。
3．建設經(jīng)費不足
受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經(jīng)費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環(huán)境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。
4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升
由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。
5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基
成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實困境。
四、司法行政文化建設的路徑及措施
司法行政文化建設是項系統(tǒng)工程，應該長遠規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。
1．精心謀劃，明確司法行政文化定位
為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學習中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標、建設路徑與保障措施。
2．加強研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設實踐
加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現(xiàn)實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經(jīng)驗交流會，推廣經(jīng)驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結(jié)合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。
3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質(zhì)基礎
基礎設施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規(guī)律。努力做到司法行政標志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設施建設統(tǒng)一等幾個標準的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務臺賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實事工程。在一段時期內(nèi)，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網(wǎng)站新媒體等基礎設施建設，構(gòu)建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。
4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據(jù)當?shù)靥厣妥陨淼膶嶋H需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質(zhì)。設立讀書日、文化藝術節(jié)，成立業(yè)余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。
5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道
為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網(wǎng)絡平臺等新媒體形式，結(jié)合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當?shù)匾苿印⒙?lián)通、電信三家運營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。
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當前，我國對行政壟斷予以規(guī)制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）、1997年出臺的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱“價格法”）、1999年出臺的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規(guī)定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”；《反不正當競爭法》第7條、第30條對該法第7條做了補充與細化。③上述法律法規(guī)盡管對我國行政壟斷做了明確界定，但有關行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態(tài)。為能更好規(guī)制行政壟斷，本文需對我國建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡要論述。
2行政壟斷司法審查制度的必要性
如上文述，行政壟斷是具有行政權(quán)力的部門對行政權(quán)力的濫用，若欲對行政壟斷予以規(guī)制，就必須“以權(quán)力制約權(quán)力”。縱觀確立司法審查規(guī)制行政壟斷國家的模式，可以得出司法是對行政權(quán)力制約的有效方式之一，根據(jù)司法最終救濟原則，對行政權(quán)做有效的司法審查是保障公民權(quán)益的最終保證，這也是現(xiàn)代民主國家普遍設立規(guī)制行政壟斷的一項法律制度，是國家通過司法機關對行政行為進行審查監(jiān)督，糾正違法或不當?shù)男姓袨椋σ蚱浣o相對人權(quán)益造成的損害給予相應補救的法律制度。從我國經(jīng)濟建設現(xiàn)狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護良好競爭秩序的必然趨勢。具體言之如下：
首先，履行入世規(guī)則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國必須提供給予貿(mào)易以自由公平的競爭環(huán)境，根據(jù)其有關規(guī)定，只要是影響國際貿(mào)易的行政行為，自其作出時就應該接受司法審查。故此，作為行政行為表現(xiàn)形式之一的行政壟斷就理所應當接受司法審查。另外，我國正在推行依法行政，這與國際現(xiàn)代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經(jīng)營者的合法權(quán)益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對人的切身利益，更不利于社會主義市場經(jīng)濟公平競爭秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規(guī)制行政機關違法經(jīng)濟行為。④
其次，有效保護為行政壟斷侵害相對人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對稱性，立法機關對行政權(quán)力的外部監(jiān)督一般會過分強調(diào)對國家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個別或者是部分相對人的利益。在我國素有“大行政小個人”的傳統(tǒng)，因此，對行政權(quán)的司法監(jiān)督則更需要對為行政壟斷侵害的相對人利益的保護。另外，對行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對人或者是利益相關人通過訴訟啟動的，只有切實保護他們的切身利益，才能充分調(diào)動他們與行政壟斷對抗的主動性和積極性。這就要求只有通過擴大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內(nèi)保護為行政壟斷侵害相對人的合法權(quán)益。換句話說，只有在充分實現(xiàn)行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎上，相對人的損害賠償請求權(quán)才能得以充分保障。⑤
再次，借鑒國外關于規(guī)制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國外特別是立法與實踐俱先進的西方國家，都將包括抽象行政行為（其實國外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實上，英美法系國家的法律制度一般對具體行政行為和抽象行政行為是不做區(qū)分的，以美國為例，該國一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國立法者以為這樣更有利于有效地規(guī)制行政行為和最大限度的保障公民的合法權(quán)益。因此，為建立具有中國特色的社會主義關于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度，我國有必要借鑒和總結(jié)外國成功的立法先例。為建立適合我國國情且具有中國特色的社會主義司法審查制度，必須對外國成功的對行政壟斷予以有效規(guī)制的司法審查制度給予總結(jié)與借鑒。
3構(gòu)建我國行政壟斷司法審查制度建議
為更好創(chuàng)造自由公平競爭市場秩序，進而最大限度保護為行政壟斷侵害相對人的利益，我國必須建立適合我國經(jīng)濟發(fā)展的關于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度。所謂司法審查制度就是指國家通過司法機關對其他國家機關行使法律賦予的權(quán)力進行審查，以達到糾正違法活動的目的，并對由此給公民、法人和其他組織的權(quán)益造成的損害給予相應補救的法律制度。因此，本文欲構(gòu)建一種將規(guī)制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：
首先，修訂和完善相關法律、行政法規(guī)，明確對我國行政壟斷行為予以規(guī)制的司法審查的依據(jù)。盡管我國現(xiàn)行憲法對司法審查制度規(guī)定很模糊，在以后出臺憲法修正案中，明確規(guī)定我國對行政壟斷予以規(guī)制的司法審查的法律依據(jù)，包括明確規(guī)定司法機關具有對抽象行政壟斷的司法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)；為行政壟斷侵害的公民等行政相對人具有對包括抽象行政壟斷行為在內(nèi)的行政行為提起控訴的權(quán)利。同時，為配合憲法規(guī)定得以實現(xiàn)，在相關單行法律中將對行政壟斷規(guī)制的司法審查進一步細化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達到有法可依的程度。另外，應明確對行政壟斷行為規(guī)制的司法審查范圍。在我國有鑒于伴隨行政法規(guī)而生的行政壟斷，因行政法規(guī)的效力等級較高的特性，暫時可以把該級別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說，除通過行政法規(guī)產(chǎn)生的行政壟斷外，其他通過行政規(guī)章產(chǎn)生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。
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4.需借助公益訴訟機制，擴張原告主體范圍。對于經(jīng)濟法的司法實施需借助公益訴訟機制，或者說完善的經(jīng)濟法司法實施機制體系缺不了公益訴訟。公益訴訟必然導致原告主體資格的擴張。
二、經(jīng)濟法司法實施存在的若干法律問題
1.獨立的經(jīng)濟法責任的建立問題。我國目前主要存在刑事責任、民事責任、行政責任和違憲責任四種法律責任，并有相關程序保障這四大責任（除了我國違憲審查程序欠缺）。在很多人眼中，經(jīng)濟法沒有獨立的法律責任，經(jīng)濟法產(chǎn)生的責任仍屬上述四大責任之列，只需對這些程序做些修訂便可把經(jīng)濟法責任包括在內(nèi)，并無設置獨立訴訟機制的必要。經(jīng)濟法的司法實施必然涉及對違反經(jīng)濟法的主體的法律責任追究問題。經(jīng)濟法責任確實是對刑事責任、民事責任、行政責任的綜合，但這種綜合并沒有抹殺經(jīng)濟法責任的獨特性質(zhì)，理由則是因為經(jīng)濟法責任是由經(jīng)濟法所規(guī)定，是由實施違反經(jīng)濟法的行為而導致的責任，而它更全面充分的綜合運用已有的法律調(diào)整方法和各種法律責任形式恰是經(jīng)濟法責任獨特性的表現(xiàn)。將法律責任形式和司法救濟程序也作為部門法劃分的依據(jù)，必然不能得出正確的結(jié)論。法律的尊嚴在于它的強制性，違反經(jīng)濟法當然導致經(jīng)濟法責任，但經(jīng)濟法責任的法律形式卻不一定與民事責任、行政責任形式不同，只要利用現(xiàn)有的責任形式能夠滿足承擔經(jīng)濟法責任的需要，人們就無需創(chuàng)設新的責任形式。2.獨立的經(jīng)濟法訴訟制度的建立問題。所謂經(jīng)濟法的可訴性是指經(jīng)濟法所必備的為了判斷經(jīng)濟法糾紛的是非而使經(jīng)濟法的糾紛主體可訴求于法律設定的判斷主體的基本屬性。這種屬
性決定了在需要由國家干預的領域所發(fā)生的法律糾紛主體應當有權(quán)將之訴求司法解決。根據(jù)經(jīng)濟法律法規(guī)，遵循經(jīng)濟訴訟程序（或經(jīng)濟特別程序），對爭議事實進行審理并作出裁判時發(fā)生的訴訟活動和訴訟關系的總和。經(jīng)濟訴訟應把經(jīng)濟生活中涉及宏觀調(diào)控與市場經(jīng)濟秩序、市場主體行為規(guī)制和社會分配關系以及可持續(xù)發(fā)展等領域的各種經(jīng)濟糾紛和沖突作為自己的主要處理對象”，“經(jīng)濟訴訟與傳統(tǒng)三大訴訟類型特別是民事訴訟和行政訴訟相比，有其自身的特征，因而在實踐中應建立起獨立的經(jīng)濟訴訟程序”。經(jīng)濟法糾紛一部分可通過普通民事（或行政）訴訟程序來解決，另一部分則通過公益訴訟程序來解決。“傳統(tǒng)的‘三大訴訟’基本上能夠包容和解決各個部門法案件，對于各個部門法的一些特殊性問題，只需在適用‘三大訴訟’基礎上，作出一些特殊規(guī)定就行了。經(jīng)濟法案件的訴訟程序問題也是如此”，“研究‘公益訴訟’對于經(jīng)濟法案件訴訟問題有著積極意義……但不必在現(xiàn)有的‘三大訴訟’之外，另立一套‘獨立的公益訴訟’，它只是可以作為現(xiàn)有‘三大訴訟’的補充”。
三、完善經(jīng)濟法司法實施的措施
經(jīng)濟法的司法實施需要與民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟等相結(jié)合，去尋求一個均衡點。從上述可知，在現(xiàn)有司法體系下，如何更好地結(jié)合三大訴訟程序來完善經(jīng)濟法的救濟機制才是最實際、最合理的方法。完善經(jīng)濟法司法實施的具體措施如下：
1.引進民商事審判程序。把經(jīng)濟法的思維引進民商事審判程序并不是要讓民商事訴訟完全代替經(jīng)濟法訴訟，而是對現(xiàn)在實際很多經(jīng)濟法案件都由民商事程序解決的一種應變。雖然很多經(jīng)濟法案件的確是平等主體之間的爭議，但是根據(jù)民事思維解決的訴訟很可能跟由經(jīng)濟法思維解決的訴訟背道而馳，從而不利于維護社會的整體經(jīng)濟利益。
2.建立經(jīng)濟法特別訴訟程序。經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，當然有其獨立的法律責任，需要經(jīng)濟法特別訴訟程序來保障實施。經(jīng)濟法的特別訴訟程序應不限于經(jīng)濟法公益訴訟，因為經(jīng)濟法中也涉及許多私益訴訟或兼具公私性質(zhì)的訴訟并不能由民事訴訟或行政訴訟解決。如土地承包、征稅、國有投資等方面的糾紛。
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在政法任務系統(tǒng)中，司法行政任務是社會性十分光鮮的一項司法任務，除了為司法機關的司法運動供應保證和效勞外，還承當了很多面向群眾、面向社會的公共司法事務。這種濃重的群眾性和社會性，決議了司法行政任務對促進社會調(diào)和和維護社會不變具有主要效果。
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一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關于國際經(jīng)濟貿(mào)易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)，而非強求一律。②司法審查機構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構(gòu)、聯(lián)絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執(zhí)行的機構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復審機構(gòu)(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C關”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結(jié)果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構(gòu)不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復議機構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構(gòu)，如政府的法制機構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構(gòu)并非只有復議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構(gòu)的非復議職能從該機構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構(gòu);使該機構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復議機構(gòu)實行縱向管理，即下級復議機構(gòu)對上級復議機構(gòu)負責并受其監(jiān)督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復議機構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構(gòu)監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
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一、行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵界定
非法證據(jù)這一概念來源于刑事訴訟法，簡單來說就是有悖合法性的證據(jù)。狹義說認為非法證據(jù)系指行政機關及其工作人員違反法律規(guī)定的程序、超越自身權(quán)限或以其他不正當手段取得的證據(jù)材料。廣義說認為，“非法證據(jù)是指違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)”，包括四種情形：證據(jù)內(nèi)容不合法；證據(jù)形式不合法；收集或提供證據(jù)的人員不合法；收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。
界定行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵，應當結(jié)合行政訴訟的目的。行政訴訟主要從認定事實和適用法律兩個方面對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，其中認定事實的審查主要立足于審查行政程序中的證據(jù)。行政訴訟作為一項解決行政爭議的制度，旨在保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權(quán)。因此，于行政訴訟中，對非法證據(jù)的界定采廣義說為宜。
二、行政訴訟非法證據(jù)的法律依據(jù)及實踐困境
（一）行政訴訟非法證據(jù)的法律依據(jù)
我國《憲法》第37、38、39、40條，規(guī)定公民的人身自由、人格尊嚴、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護，國家機關非經(jīng)法定程序不得予以限制或剝奪，這為行政訴訟中的非法證據(jù)排除提供了憲法依據(jù)。
關于非法證據(jù)的規(guī)定，也散見于《行政訴訟法》第31、33條及其司法解釋第30、31條、《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第55、57、58、60條中，現(xiàn)以廣義說的四種情形歸納如下：
1、證據(jù)形式不合法。《行政訴訟法》第31條對行政訴訟證據(jù)形式作了規(guī)定，證據(jù)形式作為認定證據(jù)是否具備合法性的基本標準，是行政訴訟證據(jù)審查的首要環(huán)節(jié)，不符合法定形式的證據(jù)均為不合法。
2、證據(jù)內(nèi)容不合法。如《若干規(guī)定》第62條第（三）項否定了內(nèi)容錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結(jié)論的合法性。
3、收集或提供證據(jù)的人員不合法。證據(jù)應由法定的主體進行收集，必須具備法律規(guī)定的形式，如證據(jù)收集或提供的主體不合法，由此形成的證據(jù)不具可采性。行政證據(jù)的收集主體在相關的行政法規(guī)中都有具體規(guī)定，如《行政處罰法》第36條規(guī)定中明確了行政處罰中收集證據(jù)的主體為行政機關；如《若干規(guī)定》第42條規(guī)定“不能正確表達意志的人不能作證”以及第62條規(guī)定“鑒定人不具備鑒定資格”的鑒定結(jié)論不予采納，明確上述人員為不合法的提供證據(jù)者。
4、收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。實踐中非法證據(jù)多為此類，《行政訴訟法》第33條及《若干規(guī)定》第57條規(guī)定了“被告嚴重違反法定程序收集的其他證據(jù)”不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。另《行政訴訟法》第33條、《司法解釋》第30條以及《若干規(guī)定》第60條都明確了，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”；《若干規(guī)定》第57條明確了“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)等等，對此類非法證據(jù)進行了列舉。
（二）現(xiàn)行法律的實踐困境
我國對行政訴訟法非法證據(jù)進行規(guī)定，總體上符合現(xiàn)代法治和正當程序觀念，但規(guī)定過于簡單。這就使得在司法實踐中，辦案法官在審查非法證據(jù)時，面臨無法可依、無序可循的困境。
一是行政程序法的不健全導致司法審查依據(jù)不明確。“行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序。”而目前我國未制定統(tǒng)一的行政程序法，一方面導致行政主體的行政管理活動缺乏法律程序的規(guī)制；另一方面導致司法審查中難以界定何為違反法定程序的非法證據(jù)。
二是法律規(guī)定不明可能導致審查中的自由裁量權(quán)失控。如僅將“嚴重違反法定程序”作為排除非法證據(jù)的條件，卻未明確何為“嚴重違反法定程序”，這為法官行使自由裁量權(quán)保留了較大空間，但在目前司法體制下，該自由裁量權(quán)往往不會選擇排除非法證據(jù)。
三是非法證據(jù)認定缺乏制度依托。行政訴訟法只是對應予排除的非法證據(jù)的情形作出了規(guī)定，沒有關于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關規(guī)定；目前僅有的規(guī)定都是通過司法解釋作出的，但也未明確非法證據(jù)的內(nèi)涵、排除規(guī)則以及相應的操作規(guī)則等事項。由誰何時通過何種方式啟動非法證據(jù)排除程序？非法證據(jù)的舉證責任如何分配？上述等問題在我國行政法的相關法律和司法解釋中均沒有規(guī)定。司法實踐中，各地人民法院把握標準不一，無序可循的非法證據(jù)排除規(guī)則只能是流于形式。
三、行政訴訟非法證據(jù)認定程序的完善建議
行政訴訟非法證據(jù)認定程序，指在行政訴訟中，非法證據(jù)審查的啟動程序、庭審程序、舉證責任分配、救濟程序等內(nèi)容的具體性規(guī)定。非法證據(jù)認定程序是非法證據(jù)審查過程的操作性規(guī)則，是對非法證據(jù)排除規(guī)則的重要補充。鑒于行政訴訟的非法證據(jù)的認定缺乏制度依托，本文試對完善相關規(guī)則、程序等具體操作規(guī)范提出建議。
（一）啟動程序
首先是由誰啟動？行政訴訟中，排除非法證據(jù)的申請應當由行政訴訟的原告或有利害關系的第三人（為了便于行文，以下均統(tǒng)稱原告）提出，一般情況下應當以書面形式提出，并說明理由，如以口頭形式應制作筆錄并簽字。法院收到當事人的申請后，須對該項證據(jù)取證的合法性進行專門審查，以便就非法證據(jù)是否存在，應否排除，做出裁決。新修改的刑事訴訟法規(guī)定，法官可依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除的程序，但在行政訴訟中，不宜由法官自行啟動該程序。這是因為行政訴訟中原、被告的地位平等，法官作為中立的裁判者其使命是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)，不承擔舉證責任。
其次是何時啟動？我國刑事訴訟中，排除非法證據(jù)的最后啟動時間為法庭辯論結(jié)束前。但是，法庭調(diào)查階段的主要任務是進行案件的事實調(diào)查和證據(jù)審查等工作，而法庭辯論階段則是由訴訟當事人對案件的相關法律適用問題進行辯論，證據(jù)的合法性審查是程序性問題，而法律適用是實體問題。允許法庭辯論階段對證據(jù)的合法性進行審查，實際是要求法官及訴訟參與人在程序性問題和實體問題之間互相轉(zhuǎn)換，會使庭審混亂、節(jié)奏拖沓。因此，提出排除非法證據(jù)的時間一般應在開庭前，但如申請不被采納或者由于權(quán)利人的意志以外的原因未能于庭審前提出的，可以在法庭調(diào)查結(jié)束前提出。
（二）審查程序
有觀點認為，可以采取證據(jù)開示程序以避免法官被非法證據(jù)污染的問題。但是考慮到訴訟當事人也可能在審理階段提出證據(jù)的合法性審查申請，且我國行政訴訟的實際目前尚不具備設置證據(jù)開示程序的條件，因此以審理案件的法官負責審查為宜，建議設立與審判程序結(jié)合在一起證據(jù)排除程序。庭前收到申請的，法庭可以在庭前組織證據(jù)交換，為非法證據(jù)審查做好準備，從而保證庭審過程的順暢，提高庭審效率。由合議庭成員或獨任審判員對申請排除的“非法證據(jù)”進行調(diào)查核實，然后作出裁定。對屬于非法證據(jù)的予以排除或禁止出示；對具有證據(jù)能力或非法證據(jù)的例外情況的，予以駁回申請。裁定應在審查結(jié)束后，法庭辯論開始前作出，可以以書面或者口頭方式作出，口頭裁定應當記入審判筆錄。
（三）舉證責任的分配
正確分配非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責任對于保障該規(guī)則的實施具有十分重要的意義，也是司法審查過程中尤為重要的環(huán)節(jié)。舉證責任的分配直接影響案件的勝訴，但是如何分配目前意見不一。
有觀點認為，原告應當對非法證據(jù)承擔舉證責任。有的認為，應由被告行政機關承擔舉證責任，有利于對行政相對人權(quán)益的保護。
行政訴訟中主要由被告行政機關承擔舉證責任，具有舉證責任倒置的屬性，但并非實際意義上的舉證責任倒置。考慮行政訴訟的根本目的、當事人舉證能力差異、體現(xiàn)公平等因素，本文認為可以由原告、被告共同承擔非法證據(jù)排除中的舉證責任，即由被告承擔主要舉證責任，由原告承擔有限舉證責任。一是人民法院在開展行政審判工作時，主要應當對行政機關的具體行政行為進行合法性審查。行政機關有義務對被訴行政具體行政行為的合法性承擔符合法定證明標準的證據(jù)，一旦證據(jù)的合法性遭到質(zhì)疑，被告就應當承擔證明被疑證據(jù)合法性的責任。二是舉證責任的分配應當體現(xiàn)公平原則，要承認行政主體和行政相對人在行政程序中的不平等關系，追求基本權(quán)利保障。故應對訴訟能力弱的原告有所傾斜，將舉證責任更多地分配給行政程序中居強勢地位的行政機關。三是盡管舉證責任主要由被告完成，但并不代表原告無須承擔任何形式的舉證責任，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證明責任分配基本原理，原告應對有關證據(jù)不具有合法性的主張?zhí)峁┳C據(jù)支持，至少應當提供關于非法證據(jù)的相關線索。在行政機關承擔證明責任時，應用較高的證明標準，以防止行政機關濫用權(quán)力；相反，處于保護弱者的考慮，對行政相對人的證明，則可以放松證明要求，采取較為靈活、寬松的證明方式。
（四）救濟程序
訴訟當事人如對法院的裁定不服，應如何救濟？有觀點認為應賦予訴訟當事人復議的權(quán)利。然而復議一方面會延長審理時間，有損審判效率。另一方面如果審查復議的裁判者仍然是審理該案的主審法官和合議庭成員，則該復議沒有實際意義；如果是其他裁判者審理復議，那么由誰來擔當仍需探討。故本文認為，上訴和再審是比較合理的救濟程序：
1、提出上訴。一審判決后，如果原告對法院駁回申請的裁定不服，或者被告對法院排除非法證據(jù)的裁定不服，可以以此為理由提出上訴。這有助于建立一審法院審判的權(quán)威，當事人的權(quán)益也能夠在二審中得到保護。
2、再審程序。根據(jù)《行政訴訟法》第62、63、64條的規(guī)定，關于對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的再審規(guī)定，當事人、原審法院院長、原審法院的上級法院以及檢察院都可以提出再審、提審或抗訴，故再審程序也可以作為一條救濟途徑。
四、完善行政訴訟非法證據(jù)認定程序的現(xiàn)實意義
（一）有利于完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則
行政訴訟活動以認定事實、適用法律為主要內(nèi)容。認定事實是適用法律的前提，證據(jù)是認定事實的基礎，證據(jù)規(guī)則是正確運用證據(jù)的準則，從這個意義上說，證據(jù)規(guī)則便是行政訴訟的核心。非法證據(jù)認定程序作為非法證據(jù)審查過程中的操作性規(guī)范，為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則提供了制度依托，從程序上實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則追求的法律價值。
（二）有利于維護法律尊嚴，實現(xiàn)司法公正的目標
司法公正并非僅指案件的處理結(jié)果正確或妥當，還包括行使的司法權(quán)力合乎法律規(guī)定。非法證據(jù)認定程序的完善，將為司法審查非法證據(jù)提供程序保障，為法官提供裁判規(guī)范，在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)。從而保證訴訟公正進行，既有利于實現(xiàn)實體真實與程序正義相統(tǒng)一，又能夠維護法律尊嚴，促進司法公信力的提升，形成司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約。
（三）有利于促進依法行政、維護社會公信力
非法證據(jù)認定程序的缺失，客觀上縱容了違法行政，極大地損害了行政機關和司法機關的形象，使得公眾對執(zhí)法活動和司法活動的公正性、合理性產(chǎn)生懷疑。認定程序可讓行政機關及其工作人員對非法證據(jù)的審查結(jié)果具有可預見性，從而轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法人員“重實體、輕程序”的觀念，自覺規(guī)范行政執(zhí)法行為，從而維護程序的正當性和行政機關良好形象，提升社會公信力。
參考文獻
[1] 劉璐.試論行政程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則[J].行政法學研究，2005年第1期，第76-82頁.
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根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權(quán)有限的錯誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。
其實，我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對行政行為合理性審查會導致越權(quán)行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認為司法權(quán)對行政權(quán)干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權(quán)插人一個自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權(quán)的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難
在我國，行政法學界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。
(一)行政合理性復議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規(guī)定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為，實現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠未實現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：
第一，現(xiàn)行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督。《行政復議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅(qū)動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。
第二，現(xiàn)行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復議機構(gòu)組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復議機構(gòu)外，大多數(shù)行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。
由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護行政相對人的合法權(quán)益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。
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二、總體目標
立足基層司法行政實際，積極創(chuàng)新文化建設的內(nèi)容形式、載體和制度，形成富于特色、內(nèi)容豐富、健康向上的基層司法行政文化體系。通過創(chuàng)建特色鮮明的基層司法行政機關文化品牌，使司法行政內(nèi)部凝聚力進一步增強，外部形象進一步提升，整體戰(zhàn)斗力進一步提高，廣大基層司法干警的執(zhí)法行為更趨規(guī)范，人民群眾對基層司法行政工作和司法行政隊伍的滿意度進一步提升。
三、主要內(nèi)容和工作任務
基層司法行政文化是指在一定條件下，基層司法行政系統(tǒng)工作人員在依法行政和法律服務活動中逐漸形成的具有司法行政特色的精神財富及其物質(zhì)形態(tài)。一般來說，基層司法行政系統(tǒng)文化建設由理念文化、物態(tài)文化、行為文化、制度文化四個層面構(gòu)成，四者相互依存，相互滲透。建設這四個層面的文化，需要我們在廣大基層司法干警隊伍中培育宗旨意識、責任意識，實現(xiàn)思想理念與司法實踐的有機統(tǒng)一，把基層司法行政隊伍凝聚成一個奮發(fā)圖強、銳意進取的團隊，打造素質(zhì)司法、效能司法；需要我們規(guī)范意識、執(zhí)行意識，實現(xiàn)基層司法行政工作各項規(guī)章制度的規(guī)范統(tǒng)一，引導和約束廣大基層司法干警的工作、學習和生活行為，打造規(guī)范司法、公正司法；需要我們培育廉政意識、自律意識，實現(xiàn)效能與行風同步建設，打造陽光司法、廉潔司法。推進我市司法行政文化建設，重點建設好以下六大基層司法行政文化體系：
（一）貫徹落實核心價值觀，建設先進的理念文化。
理念文化建設是基層司法行政文化建設的核心和動力，“忠誠、為民、公正、廉潔”的政法干警核心價值觀是基層司法行政文化建設的精髓。建設先進的理念文化就是確立起符合社會主義先進文化要求的、具有時代特征和司法特色的、為廣大基層司法干警所共同認可并自覺履行的價值觀、道德觀和行為規(guī)范，并通過理念文化對人的思想和行為潛移默化的影響和作用，不斷融合和塑造基層司法干警的理想、信念、作風、情操，增強基層司法行政隊伍的凝聚力和戰(zhàn)斗力。建設先進的理念文化，培育和諧進步的基層司法行政文化精神和理念，可以對內(nèi)凝聚力量，明確目標，形成團隊的戰(zhàn)斗力；對外樹立基層司法行政良好形象。通過開展政治學習，舉辦司法理念研討班、舉辦先進事跡報告會、先進經(jīng)驗交流會、開展廉潔自律標兵評選等方式，培育廣大司法干警忠于法律、誠信為本、維護正義的職業(yè)精神，成為全市精神文明建設的示范群體。
（二）圍繞固本強基主題，做實基層物態(tài)文化。
物態(tài)文化是基層司法行政文化的載體和外在表現(xiàn)，是司法行政精神風貌的社會展現(xiàn)。要加強對司法行政物態(tài)文化建設，營造司法行政文化氛圍，展現(xiàn)司法行政工作成果。要綜合利用基礎設施、文字圖案、形象符號等因素，探索建立具有地方特色、反映基層司法行政部門特點的形象標識系統(tǒng)，展示基層司法行政形象。
一是統(tǒng)一標牌標識，根據(jù)司法部印發(fā)的《關于統(tǒng)一司法所標識的通知》，司法所辦公場所懸掛統(tǒng)一規(guī)格制式的司法行政徽和司法所標牌；統(tǒng)一服裝、工作徽章；使用統(tǒng)一印制的《司法工作證》。
二是要按照“功能齊全、布局規(guī)范、設施先進、外觀莊嚴”的原則，合理設置工作場所和辦公區(qū)域，加強工作環(huán)境的軟硬件設施建設。結(jié)合辦公用房建設，在硬件上盡量要做到“五個有”：即有圖書閱覽室、有榮譽室、有文體活動室、宣傳窗和公開欄。同時推出墻上文化建設，積極建設文化長廊，在辦公樓墻壁等顯要位置懸掛政法干警核心價值觀、黨性修養(yǎng)、廉潔等方面的格言警句，營造濃厚文化氛圍。在窗口單位門口醒目處懸掛反映基層司法行政機關工作職責、工作要求、工作流程的公開欄，為當事人提供便利。
三是加強文化宣傳陣地。司法所可通過音響視頻、文字資料、宣傳圖片、宣傳電子顯示屏等多種形式全面展示基層司法行政服務工作。充分利用黨員之家和活動室，布置以書畫、文化標語、學習警句及訂閱圖書雜志設置學習園地等，打造文化建設的綜合性學習交流平臺。要依托新聞媒體，廣泛宣傳基層司法行政干警公正執(zhí)法、文明服務的良好形象，廣泛宣傳司法行政部門開展文化建設的好經(jīng)驗、好做法和典型事例，擴大基層司法行政工作和基層司法行政干警在人民群眾中的影響，提高社會對基層司法行政工作的認識，樹立基層司法行政隊伍的良好形象。
（三）健全規(guī)章制度，開展制度文化建設。
積極開展司法行政制度文化建設，不斷健全完善各項規(guī)范化管理機制，使規(guī)范意識滲透到司法行政文化建設的每一個環(huán)節(jié)，貫穿于司法行政文化建設全過程。科學、完善的制度將有效地引導基層司法行政人員規(guī)范行為，努力將各項制度轉(zhuǎn)化為自覺遵循的行為準則，進一步提升管理水平。堅持以制度管人，修訂完善考勤制度、學習制度等；明確崗位職責，任職條件，工作內(nèi)容，工作程序，工作標準，實行定崗、定責。根據(jù)工作實際，將崗位職責具體化，按月列出工作計劃，每月抓工作計劃落實，扎扎實實、一步一個腳印地提前完成年度工作目標。要抓好崗位目標責任制的落實，強化工作督查，強化執(zhí)行與以人為本相結(jié)合，實用與效率相統(tǒng)一的管理機制。
（四）提高工作效能，建設良好的行為文化。
行為文化建設，是以行為規(guī)范建設為重點，形成全系統(tǒng)價值取向的共同行為準則，是核心價值觀“內(nèi)化于心，外踐于行”的結(jié)果，是核心價值觀在行為方式的外在表現(xiàn)。
一是規(guī)范基層司法行政執(zhí)業(yè)行為。積極開展司法行政職業(yè)形象建設，增強司法行政工作人員恪守職業(yè)禮儀的自覺性，培養(yǎng)言談舉止文明、莊重、待人熱情的良好風貌，使用規(guī)范、準確、文明的語言，樹立基層司法行政良好的職業(yè)形象。大力開展司法行政職業(yè)道德建設，努力使廣大干警和法律服務人員加強職業(yè)道德修養(yǎng)，恪守職業(yè)行為規(guī)范，自覺遵守職業(yè)操守，自覺規(guī)范自己的言行，培養(yǎng)良好的學習、工作和生活習慣。
二是加強基層司法行政人員素質(zhì)培訓。從善于調(diào)查研究、學做群眾工作、增強協(xié)調(diào)能力、打?qū)嵨淖只A、爭做業(yè)務能手和嚴格自省自律六個方面入手，有計劃、有重點地組織學習新知識和專業(yè)知識，不斷提高履行崗位職責的能力。
三是大力開展文明窗口建設。以窗口建設為突破口，傾心打造服務“近距離”，辦事“零障礙”。特別是直接面對基層人民群眾的法律援助窗口、調(diào)處服務中心接待辦公室，要推行規(guī)范的文明用語，強化行政服務意識，切實改進工作作風，嚴格落實“一站式”服務，為群眾辦實事、辦好事。
四是開展生動的廉政文化建設。廉政文化，就是廉潔從政的思想、信仰、知識、行為規(guī)范和與之相適應的生活方式、工作方式和社會評價，是廉潔從政行為在文化和觀念上的客觀反映，是司法行政工作的根本保證。要大力推動基層司法行政機關廉政文化建設，在落實“六五”普法中，結(jié)合法制教育中心和法制公園建設，加強反腐倡廉法制宣傳教育。開展基層“廉潔文化建設示范點”活動建設，結(jié)合“勤廉星級單位”評比活動，努力營造勤政廉政良好氛圍。不斷創(chuàng)新廉政文化建設內(nèi)容和形式，通過聽取廉政教育專題講座、開展讀書思廉活動、參觀圖片展、觀看主旋律電影等方式，切實增強廉政文化建設的親和力、感召力和吸引力，樹立廣大基層司法干警為民、務實、清廉形象。
四、全面加強基層司法行政文化建設的組織領導
基層司法行政文化建設是推進社會主義先進文化建設、提高基層司法行政履職能力、落實科學發(fā)展觀的一項長期重要的系統(tǒng)工程，涉及內(nèi)容廣泛，需要全局各部門深入研究、精心組織，扎實推進，務求實效。
一是統(tǒng)一思想，提高認識。推進基層司法行政文化建設是我市司法行政機關貫徹落實黨的十會議精神的具體行動，是加強依法行政能力建設和機關精神文明建設的重要途徑和有效載體。要充分認識此項工作的重要性，上下齊心，為我市司法行政文化建設作出貢獻。
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行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據(jù)法律的授權(quán)，按照準司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P爭議或糾紛，以影響當事人之間的權(quán)利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復議行為、行政裁決行為、行政調(diào)解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準司法權(quán)的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權(quán)的行政機關，在我國，主要是指行政復議機關、行政裁決機關、行政仲裁機關（《仲裁法》頒行前）及調(diào)解機關；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當事人不服行政機關的決定，或雙方當事人不履行義務，或行政機關、其他當事人侵害相對方合法權(quán)益而產(chǎn)生的，在權(quán)利和義務發(fā)生利害關系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調(diào)解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。
由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內(nèi)容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關作為第三者充當裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，當事人權(quán)利與義務一律平等等原則，以貫徹司法公正性。
行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進行政程序法制建設和行政管理民主化、法制化的進程，而且有利于促進行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機關加強對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟。在市場經(jīng)濟條件下，政府管理經(jīng)濟應善于實施行政行為，來影響和調(diào)整其權(quán)利、義務關系，引導人們的行為，從而起到市場經(jīng)濟沖突規(guī)則裁判員和經(jīng)濟關系、經(jīng)濟秩序調(diào)節(jié)者的作用。這正是行政司法價值功能的體現(xiàn)。行政司法的實質(zhì)就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經(jīng)濟，它通過調(diào)處糾紛和對行政機關自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經(jīng)濟秩序的宏觀調(diào)控，引導和矯正市場經(jīng)濟主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護安定團結(jié)、保持社會穩(wěn)定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。
二
從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產(chǎn)生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質(zhì)上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經(jīng)驗及相關知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構(gòu)，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結(jié)果與法院訴訟適當相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質(zhì)量和法律效力。這樣，也有利于以法制權(quán)，加強對行政機關自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟。
篇11
（一）行政本位模式
這種模式主要為德國和奧地利采用，強調(diào)行政權(quán)包括行政命令權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)，行政行為的執(zhí)行力主要體現(xiàn)于行政機關的自力執(zhí)行。也就是說，對于拒絕履行行政法義務的相對人，行政機關可徑自采取強制措施迫使義務人履行義務而無需借助法院的介入。行政機關自力強制執(zhí)行模式的理論基礎在于，執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，即行政決定一經(jīng)作出，便具有對相對人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機關有權(quán)實施該決定，也有義務實現(xiàn)決定內(nèi)容，行政權(quán)中的命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)是統(tǒng)一的。
行政機關自力強制執(zhí)行這一體制最大的優(yōu)點就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費時。因而，正如許多學者指出的那樣，由行政機關獨攬執(zhí)行權(quán)可能會導致行政權(quán)不受限制或濫用權(quán)力損害公民權(quán)益的情形發(fā)生。特別是在目前行政機關的權(quán)力不斷增加，社會管理職能日益擴大的環(huán)境下，對行政機關的執(zhí)行權(quán)作出必要的限制是應該的，也是有益的。
行政機關自力強制執(zhí)行，并不是說司法對行政就毫無辦法。其實，對行政機關自行執(zhí)行模式的司法控制，主要體現(xiàn)在對被執(zhí)行行政行為的司法審查，經(jīng)司法審查后的行政強制執(zhí)行行為仍由行政機關以自力為之，不涉及強制執(zhí)行行為本身的司法化，因而是一種間接控制模式。行政本位模式的司法控制功能主要體現(xiàn)在對具有可執(zhí)行性行政行為不服而提起的訴訟過程中，當然，這并不排除行政強制執(zhí)行程序啟動之后對被執(zhí)行行政行為的司法控制。
（二）司法本位模式
這種模式的待點是：行政機關在具體決定難以實施的情況下，可以借助法院的介入，由法院通過判決執(zhí)行行政決定，也就是將行政強制執(zhí)行權(quán)賦予司法機關，實施這種模式的代表國家是美國和法國。美國法制素以“司法優(yōu)位”及“法律支配”為主要特征，傳統(tǒng)上就將行政命令和執(zhí)行置于法院的司法控制、司法審查之下。司法機關強制執(zhí)行模式的理論基礎是：1、分權(quán)制衡理論。強調(diào)行政權(quán)必須受司法權(quán)制約，以保持權(quán)力均衡，防止行政權(quán)力濫用。2、司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。行政機關依法行使的權(quán)力，尤其是剝奪、限制公民的權(quán)利、設定公民義務的權(quán)力應該受到法院的最終審查。因此，一般情況下行政機關不得自行行使行政強制執(zhí)行權(quán)，而由司法機關行使。
司法本位模式對于防止行政權(quán)專斷、濫用和不公正，保護公民權(quán)益方面無疑是有利的。然而這種模式降低行政效率、拖延執(zhí)行的時間，極有可能造成法院負擔加重。所以，純粹為了保障相對人的權(quán)益而犧牲行政效率為代價的司法本位模式還值得商榷。
二、我國行政強制執(zhí)行模式現(xiàn)狀
《中華人民共和國行政訴訟法》第56條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”而第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”由此可見，我國實行的是申請法院執(zhí)行與行政機關強制執(zhí)行相結(jié)合的模式。結(jié)合其他相關法律法規(guī)可知，我國對法院的行政強制執(zhí)行權(quán)是概括式綜合式的，而對行政機關的行政強制執(zhí)行權(quán)的規(guī)定是列舉式的、單一式的，換言之，我國在行政強制執(zhí)行上采取的是以司法型行政強制執(zhí)行為主、行政型行政強制執(zhí)行為輔的復合型行政強制執(zhí)行模式。
（一）司法型行政強制執(zhí)行
行政強制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，行政機關在公民、法人或其他組織不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務時，如法律沒有授予其強制執(zhí)行的權(quán)力，就需申請人民法院強制執(zhí)行。申請人民法院強制執(zhí)行，不是向人民法院提起訴訟，但申請也不是可有可無的程序，申請如經(jīng)法院批準、同意，原行政強制決定就成為司法強制決定，法院可以運用其司法強制執(zhí)行權(quán)，強迫當事人履行義務。因此，行政機關提出申請以后，法院必須認真進行審查，不僅要作形式審查，還要作實質(zhì)性審查。對行政機關的申請，經(jīng)審查合法，將由法院實施司法強制；經(jīng)審查不合法，退回行政機關，不予執(zhí)行。
（二）行政型行政強制執(zhí)行
除司法型行政強制執(zhí)行外，我國相關法律也特別授權(quán)行政機關享有部分強制執(zhí)行權(quán)，大致有下列幾種情形：
1、屬于各部門專業(yè)范圍內(nèi)的強制執(zhí)行，一般由法律規(guī)定，專項授權(quán)給主管行政機關，如：關于人身權(quán)的，有行政拘留（《治安管理處罰法》）、強制履行（《兵役法》）等。屬于財產(chǎn)和其他權(quán)利的，如滯納金（《國營企業(yè)調(diào)節(jié)稅征收辦法》）、強制收兌（《違反外匯管理處罰施行細則》）、強制許可（《專利法》）等。
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2、屬于各行政機關普遍需要的，如強制劃撥、強制拍賣財產(chǎn)，原則上都需申請人民法院強制執(zhí)行，法律只授予少數(shù)幾個行政機關，如稅務、海關、審計等。
3、涉及民計民生的問題如拆遷房屋、退回土地等，原則上都應申請人民法院強制執(zhí)行。但是，《城市房屋拆遷管理條例》第17條規(guī)定，強制拆遷既可以由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。
值得一提的是，法律明確規(guī)定行政機關擁有何種強制執(zhí)行權(quán)，從積極方面說，意味著法律的授權(quán)；從消極方面說，也意味著行政機關不享有其他種類的行政強制執(zhí)行權(quán)。行政機關的行政強制執(zhí)行權(quán)必須有法律的明確授權(quán)。
三、現(xiàn)行行政強制執(zhí)行模式的缺陷
我國現(xiàn)行的以司法型行政強制執(zhí)行為主、行政型行政強制執(zhí)行為輔的復合型行政強制執(zhí)行模式，雖然對制約行政權(quán)的行使、遏制行政權(quán)的濫用、保護行政相對人的合法權(quán)益起到了積極的作用，但是，在實際運作中也暴露出不少缺陷，主要表現(xiàn)為以下三方面：
（一）不利干提高行政效率。因大多數(shù)的行政機關沒有行政強制執(zhí)行權(quán)，其作出的生效具體體行政行為得申請法院強制執(zhí)行。根據(jù)最高法院的有關司法解釋，法院不僅有權(quán)拒絕訴訟過程中的執(zhí)行申請，而且有權(quán)拒絕行政機關提出的未處于訴訟狀態(tài)的執(zhí)行申請。無論法院以何理由駁回行政機關的執(zhí)行申請，都會導致行政強制執(zhí)行的困難，況且，法院的審查和執(zhí)行難免會出紕漏，在法律推定行政機關無強制執(zhí)行權(quán)的行政領域中，即使法院執(zhí)行不力，行政機關也無可奈何，這無疑削弱了行政執(zhí)法的權(quán)威性。
當前，“執(zhí)行難，行政強制執(zhí)行更難”的呼聲越來越高，有些行政機關交不起申請執(zhí)行費或擔心執(zhí)行不力不交執(zhí)行費，以至不申請執(zhí)行，使具體行政行為執(zhí)行流于形式，行政決定成為一紙空文，客觀上助長了行政違法行為的泛濫，不利于有效地維護公共利益和社會秩序。特別是在實踐中對一些數(shù)額較少又無爭議的處罰，如果都要申請人民法院強制執(zhí)行顯然即不經(jīng)濟又不切實際。例如，低額罰款，100元，200元，且人數(shù)較多，被罰款人拒不交納，是否也申請人民法院強制執(zhí)行？農(nóng)民建房，超出批準面積10公分，主管機關發(fā)現(xiàn)，責令停建，不聽，如何處理；如申請人民法院強制，房已蓋好，為了10公分再強制拆除？等等，
（二）導致法院的“執(zhí)行難”。作為國家司法機關的法院擔負著監(jiān)督行政機關依法行政的職責，它行使權(quán)力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判。現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的行政強制執(zhí)行絕大多數(shù)由法院實施，但我國各級法院審判任務十分繁重，而法院的人力、物力、財力都很有限，很多訴訟案件久拖不決，也有相當一部分裁判得不到執(zhí)行。目前，法院在執(zhí)行案件的處理上，實行審查和執(zhí)行分離的制度，由行政庭負責案件的審查，由執(zhí)行局負責執(zhí)行。但近年來，由于執(zhí)行案件的增多，為平衡各庭之間的工作負擔，有的法院將行政案件執(zhí)行轉(zhuǎn)到行政庭來執(zhí)行。這實際上也反映出法院執(zhí)行局承受不起大量非訴行政執(zhí)行案件的壓力。然而，即使現(xiàn)今大量的非訴行政強制執(zhí)行案件依靠行政庭來實施，也不能滿足行政機關強制執(zhí)行的要求，仍有許多強制執(zhí)行案件得不到及時解決，況且，法院不諳行政管理中的專業(yè)技術問題，在執(zhí)行中對涉及的專業(yè)技術難以作出準確的判斷。如果大量的行政行為由法院來執(zhí)行，不僅使許多強制執(zhí)行案件得不到及時執(zhí)行，而且大大減弱了法院的行政監(jiān)督權(quán)從而模糊了行政權(quán)與司法權(quán)的界限。
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1 引言
21世紀被稱為是權(quán)利的時代。如羅爾斯所言，權(quán)利成為人們社會歸屬的標志，人的尊嚴的一部分，因而獲得了新的意義。它們是贈予的，而不是施舍的，所以人可以心安理得地接受它們，而無需感到氣短。在一定意義上，權(quán)利“代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴和平等的許諾”，同時，它也是公平、正義、民主、自由等在制度域境中的價值體現(xiàn)。處于信息社會，作為新興的信息權(quán)利不只是一種純粹的道德權(quán)利或政治理想，它已成為國際法和各國憲法及法律規(guī)定的重要內(nèi)容。
有權(quán)利就必有救濟。如果在法律意義上規(guī)范公民的一項信息權(quán)利，而沒有在操作意義上給予這項權(quán)利的法律保護，那么該項法定權(quán)利只能是紙面上的文字符號。結(jié)合當下的信息法制環(huán)境，對信息權(quán)利救濟作怎樣的定位，以何種方法及程序應用于實體權(quán)利中，使法定信息權(quán)利由“應然”向“實然”轉(zhuǎn)化，這是我們不可回避的重要議題。
2 信息權(quán)利及其救濟
2.1關于權(quán)利與信息權(quán)利
權(quán)利是人類文明發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，也是人類文明演進中不可或缺的重要力量。“資格說”的代表人物格勞秀斯把權(quán)利看作人作為理性動物所固有的，即與生俱有的“道德品質(zhì)”或“資格”；“利益說”的代表德國法學家耶林指出，權(quán)利來源于利益要求，乃法律所承認和保障的利益，等等。一般而言，依權(quán)利的存在形態(tài)，可將其劃分為應有權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利。近現(xiàn)代以來，人們意識到“人是通過權(quán)利而具有主體性”，任何人都要受到所有人的同等尊重。因此，權(quán)利同平等、自由、民主等話語一道成為社會進步和思想啟蒙的標志。
隨著人們信息及法律意識的逐漸增強，以信息為客體的權(quán)利爭奪越發(fā)激烈，人們對這種權(quán)利的強烈訴求與渴望，表征著我們正走進信息權(quán)利的時代。何為“信息權(quán)利”?從規(guī)范意義上講，信息權(quán)利是法律主體在信息活動過程中依法為或不為某種行為以及要求他人為或不為某種行為的權(quán)利，泛指所有以信息為客體的權(quán)利，既包括財產(chǎn)性權(quán)利，也包括一些非財產(chǎn)性權(quán)利。信息權(quán)利為時代所召喚，它已“不是在法律之內(nèi)的自由，而是法律所保證的自由”。故此，保障信息權(quán)利比之宣示權(quán)利更體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神與價值追求。
2.2關于權(quán)利救濟
“救濟”分為道德救濟和法律救濟。道德救濟指對人們內(nèi)心情感(如憐憫心、同情心，等等)的外化行動，或消減受害方痛苦的實踐行為。法律救濟亦稱權(quán)利救濟，指根據(jù)一定的程序和規(guī)范，針對受害方提供必要的補償、賠償或補救，是必須的法律行為。學界中關于“權(quán)利救濟”的觀點主要有：“功能主義救濟觀”主張對權(quán)利進行救濟；“權(quán)利保護救濟觀”認為根據(jù)權(quán)利進行救濟；“權(quán)利救濟觀”倡導以權(quán)利為主體的救濟，等等。從發(fā)展趨勢來看，權(quán)利救濟主要涉及：①權(quán)利救濟的合法性及其在實證規(guī)范意義上的價值分析；②為這種工具意義上的權(quán)利救濟理念和制度設計指明方向；③權(quán)利救濟是權(quán)利主體或權(quán)利人所擁有的救濟。從主體維度講，救濟主體同時也是權(quán)利主體，兩者具有同一性，它們所共同指向的是作為一種權(quán)利的救濟，是享有權(quán)利的權(quán)利，是實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利。
2.3信息權(quán)利救濟及其表現(xiàn)
“救濟指糾正、矯正或改正已發(fā)生或也已造成危害、傷害、損害的不當行為，是一種糾正或消減性質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利在可能的范圍內(nèi)會矯正由法律關系中他方當事人違反義務行為造成的后果”。在法律實踐中，信息權(quán)利救濟通常表現(xiàn)為相應利的助權(quán)，它是為進一步保障合法權(quán)利實現(xiàn)及合法義務履行所提供的制度設置。
基于救濟的內(nèi)涵，信息權(quán)利救濟的主要表現(xiàn)為：①本質(zhì)上，信息權(quán)利救濟是權(quán)利主體所應得的一種合法權(quán)利，一個人若被剝奪了救濟權(quán)，也就意味著他已喪失了利；②功用上，它是利實現(xiàn)的保障，通過權(quán)利沖突的解決，為權(quán)利提供程序化機制；③在效力上，通過救濟程序使利得以恢復或?qū)崿F(xiàn)，從而體現(xiàn)出權(quán)利由“應然”向“實然”轉(zhuǎn)化。由此推斷，在創(chuàng)設信息法律、宣示信息權(quán)利的同時，也應規(guī)定相應的救濟方法及程序，并構(gòu)建一種公正、平等、真實的救濟體系，使權(quán)利主體各方在救濟中平等地享有實際的救濟措置(如主體各方平等地參與、享有平等的公正裁判等)。
3 信息權(quán)利救濟：信息權(quán)利實現(xiàn)的制度選擇
3.1實現(xiàn)信息權(quán)利的程序選擇
信息權(quán)利的實現(xiàn)，既取決于權(quán)利規(guī)范的法律性質(zhì)，更決定于權(quán)利法律規(guī)范的可操作性及其法律運行機制的理性設計。西方法諺講，“當法律給予人們什么，它也給予人們獲得的途徑”。作為一種法律上的權(quán)利，信息權(quán)利的實現(xiàn)必然要求法律設立一定的救濟手段及程序。以公民知情權(quán)保障為例，許多國家都設立并出臺了相關法律、法規(guī)，如美國的《信息自由法》、《陽光政府法案》；日本的《信息公開法》；我國的《政府信息公開條例》，等等。它們都規(guī)定了相應的公民知情權(quán)及政府信息公開的義務。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，權(quán)力主體是政策法規(guī)的實施者，有時又充當其破壞者，由于權(quán)力主體的這種兩重性決定它們不可能始終按照人們最初設想的目的來運作，當出現(xiàn)違法或不當行政時，就會損害公民的合法權(quán)益，侵犯公民的知情權(quán)。一言蔽之，信息權(quán)利及其救濟的運行過程有賴于相應法律程序的存在和有效保證。
3.2解決信息權(quán)利沖突的必然選擇
“一種權(quán)利在免受行為與之沖突或權(quán)力侵害的意義上是絕對的，一種權(quán)利在不得侵害與之沖突的其它權(quán)利的意義上，又是相對的。”實踐證明，任何一種現(xiàn)實的權(quán)利體系都是各種利益相互交織的有機統(tǒng)一體，信息權(quán)利亦不例外。利益是權(quán)利的本質(zhì)，對權(quán)利的配置過程，也是利益分配的過程。由利益分配不均所導致的信息權(quán)利沖突意味著一定權(quán)利主體的合法權(quán)利受到侵害，或特定的法定義務無法履行。于是，對權(quán)利糾紛或沖突的解決就必然訴諸于某種救濟機制，即通過采用一定的方式及程序――劃定權(quán)利邊界，協(xié)調(diào)權(quán)利間關系――來排解權(quán)利糾紛或沖突，使受侵害的權(quán)利得到恢復或補償，以實現(xiàn)信息權(quán)利。其實質(zhì)是對各種信息權(quán)利主體利益的選擇與保護的價值選擇過程，也是信息權(quán)利間的一種動態(tài)的利益平衡過程。
4 信息權(quán)利救濟的程序化機制
信息權(quán)利救濟是實現(xiàn)信息權(quán)利的制度選擇，主要包括行政救濟和司法救濟。
4.1行政救濟
4.1.1關于行政救濟的界定 行政救濟是指公民的
權(quán)利和利益受到行政機關侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)手段和申訴途徑，也是通過解決行政爭議糾正、制止或矯正行政侵權(quán)行為，使受損害的公民權(quán)利的得到恢復，利益得到補救的法律制度。概言之，它是行政機關對權(quán)利所進行的救濟，是針對行政權(quán)力運用的一種消極后果的法律救濟。由此，對信息權(quán)的行政救濟可界定為，行政機關為了排除行政行為對公民、法人或其他組織合法信息權(quán)益造成的侵害而采取的各種事后法律補救手段和措施。
4.1.2行政救濟與實體權(quán)利的關系 法學家邊沁按照法的內(nèi)容的不同，將其分為實體法和程序法。他認為程序法的對象不是人們的實體權(quán)利義務，而是用來申明、證實或強制實現(xiàn)這些權(quán)利義務的手段，或保證在它遭受侵害時能夠得到的補償。故而，行政救濟可視為一種程序性的權(quán)利，它以權(quán)利的形式而存在但又不直接涉及實體的利益和需要，是實體權(quán)利得以實現(xiàn)的一種手段、方法或途徑。行政救濟派生于實體權(quán)利，是落實和保障實體權(quán)利的手段，并制約權(quán)力主體權(quán)力的合法施用，從而體現(xiàn)出一種程序意義上的制度正義。
4.1.3行政救濟的制度分析 信息權(quán)的行政救濟制度主要包括行政復議、行政賠償和行政補償。
行政復議是指公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法的信息權(quán)益，可依法向行政復議機關提出申請，由受理申請的行政機關對具體行政行為依法進行審查并作出處理決定的活動。它的主要特點：它是一種由行政相對人提起的依申請而產(chǎn)生的行政行為；是行政機關系統(tǒng)內(nèi)部自我監(jiān)督的一種形式。
行政賠償是行政機關及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，由國家有關行政機關給予受害者的賠償。其主要特點：侵犯信息權(quán)的主體是國家行政機關及其工作人員；行政賠償是由國家行政機關及其工作人員違法行使職權(quán)引起的；是一種損害事實已經(jīng)發(fā)生的事后賠償；賠償責任由國家承擔。
行政補償是指因行政機關及其工作人員的合法行為使行政相對人的合法權(quán)益造成損失，而依法由國家行政機關給予補償。其主要特點：由國家行政機關及其工作人員合法行使職權(quán)引起的；其對象是合法信息權(quán)利遭受損失的行政相對人；它可以是事前補償，且補償方式多樣。
鑒于以上分析，保障公民權(quán)利是法律的目的，當信息權(quán)利受到來自國家行政機關的侵害時，公民有權(quán)獲得行政賠償是法律確定公民權(quán)利得到救濟的應有之意，也是法的正義性必然要求。在實踐中，一種制度實現(xiàn)其功能的程度往往體現(xiàn)在合理的制度設計及制度效率上。對于行政救濟制度的效率，“不是獨立于其他制度安排的運作結(jié)果，而是取決于制度結(jié)構(gòu)中制度安排間的耦合作用”。
4.2司法救濟
信息權(quán)的司法救濟是指司法機關通過司法程序?qū)π畔?quán)受侵犯的受害者實施的救濟。其表現(xiàn)為司法機關對信息犯罪行為的追究，對民事、行政、立法侵權(quán)行為的否定以及對受害者賠償?shù)纫蟮闹С帧Ｋ痉ň葷姆尚再|(zhì)使之成為權(quán)利救濟中最強有力的方式，也是最終的救濟方式。
訴訟是司法救濟的最主要表現(xiàn)形式，司法救濟又稱訴訟救濟。訴訟救濟由國家法律實施，它所裁定的爭訟結(jié)果是通過國家強制力而得以實現(xiàn)，故在訴訟中權(quán)利沖突主體所能夠作出的唯一選擇就是承擔有訴訟裁判確定的義務或放棄訴訟裁判所否定的權(quán)利要求。因此，在現(xiàn)代法學話語中，訴訟救濟被描述為公民權(quán)利的最合法、最權(quán)威、最公正、最有效的救濟途徑和保障方式。
4.2.1訴訟救濟與實體權(quán)利的關系 訴訟救濟是一種程序性權(quán)利，對于它與實體權(quán)利的關系問題主要表現(xiàn)為：①實體權(quán)利的性質(zhì)決定了訴訟救濟的相應形式，即訴訟救濟的形式要適應實體權(quán)利的客觀現(xiàn)實及發(fā)展要求。馬克思從法哲學的角度曾指出，“實體法具有本身特有的必要的訴訟形式。……如果形式不是內(nèi)容的形式，那么它就沒有任何價值了”。這深刻表明了實體法與程序法的關系。實際上，權(quán)利人運用訴訟救濟來保護其實體權(quán)利不受非法侵犯，或在非法侵害發(fā)生后獲得適當?shù)难a償，體現(xiàn)了訴訟法既是訴訟當事人解決其爭議或糾紛的程序性規(guī)則，又是權(quán)利主體保護其實體權(quán)利的基本方法。②訴訟救濟在促進實體權(quán)利實現(xiàn)的同時，反映了程序自身價值，也體現(xiàn)了訴訟救濟具有目的性和手段性的特點。鑒于此，在英美法系中法律救濟的地位遠高于權(quán)利的確定，正如，當人們把法律概念與程序的概念和訴訟思想聯(lián)系在一起時，人們主要關心的是權(quán)利的訴訟救濟，而不是實體權(quán)利。故此，人們對實體權(quán)利越尊重越重視，與實體權(quán)利相對應的訴訟救濟程序也越多。
4.2.2訴訟救濟的模式分析 訴訟模式是對訴訟法律制度的抽象，以求揭示某種訴訟法律制度的主要特征及其運行機制。要創(chuàng)設一套訴訟救濟與實體權(quán)利相適應相協(xié)調(diào)的法律機制，既取決于良好的司法組織和完善的法律制度，又取決于訴訟價值取向。
?訴訟救濟的制度設計。隨著訴訟制度不斷發(fā)展，訴訟救濟主要包括憲法訴訟、行政訴訟等形式。
――憲法訴訟。憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形式，依據(jù)憲法的最高價值，由特定機關依照司法程序?qū)彶椴⒋_定法律的違憲與否，使違憲的法律失去效力的一種制度。它是理念及其制度建構(gòu)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在法理意義上，憲法訴訟是尊重與保障憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利、對國家權(quán)力的運行加以制約、維護憲法最高權(quán)威的一種制度設置。憲法訴訟的目的具有多維性，如民主瑕疵之補救、程序正義之實現(xiàn)、基本人權(quán)之保障、失范權(quán)力之矯正，等等。
――行政訴訟。行政訴訟指“自然人、法人或者其他組織認為具有行政職權(quán)的機關或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權(quán)益，依法向法院，法院依法按司法程序?qū)υ摵拖嚓P行政爭議加以審查并作出裁判的活動與過程”。由于，它以國家強制力為保障前提，加之法院的獨立地位和嚴格的司法程序，使其在處理行政爭議時比行政復議等行政內(nèi)救濟更為客觀、公正、有效，從而體現(xiàn)了對行政相對人信息權(quán)利較高程度的保護。
篇13
訴而不審、裁而不判和判而不決是行政訴訟的三大頑疾。訴而不審是原告提出的實際訴求與法律規(guī)定的合法性審查相分離的產(chǎn)物，司法實踐中體現(xiàn)為實際訴求與實體判決不對接、不匹配，造成行政訴訟功能弱化以致不能實際解決糾紛的后果。裁而不判是對當前行政審判結(jié)案方式特征的概括。據(jù)統(tǒng)計，2008年全國法院審理行政一審案件裁定結(jié)案數(shù)占總結(jié)案數(shù)的69.96%，其中裁定駁回的占總結(jié)案數(shù)的8.32%。2009年這一數(shù)據(jù)分別為77.10%和9.13%，2010年這一數(shù)據(jù)分別為70.9%和7.71%，2011年這一數(shù)據(jù)分別為72.64%和6.49%（數(shù)據(jù)來源于最高人民法院公布的審判數(shù)據(jù)）。判而不決屬于法院判決既判力的問題，主要是基于當前申訴案件數(shù)量較多、增長較快現(xiàn)象得出的總體性認識。從2007年、2008年最高人民法院行政審判庭的用于考核各地行政案件辦理情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，申訴率居高不下。
需要指出，雖然上述現(xiàn)象并非容括了行政審判全貌的總括，但能夠反映出當前行政訴訟運行態(tài)勢的一些重要特征。這些特征顯示出司法對行政執(zhí)法的應允甚或趨從。本文將司法對執(zhí)法持以高度認可的態(tài)度及與此相附隨的慣常性處理方式稱之為“應和型司法”。
一、應和的條件：初始范式及其轉(zhuǎn)換
（一）應和的范式
司法是一慣常性的判斷，司法認識和裁判需要具有相關事實根據(jù)和法律依據(jù)。同理可見，執(zhí)法也是一種分析、判斷，亦須具備相關事實根據(jù)和法律依據(jù)，作出符合法定形式或要求的決定。因此司法與執(zhí)法具有可以共享的知識與經(jīng)驗體系以及內(nèi)容同質(zhì)、程序相互關聯(lián)并據(jù)以銜接的形式構(gòu)造。一方面，執(zhí)法確認的事實，在訴訟中可能成為司法認定的事實，執(zhí)法所適用的法律在訴訟中成為審查執(zhí)法合法性的依據(jù)。司法結(jié)果就是對合法行為予以應允、支持，對違法行為表示反對。這就是司法為執(zhí)法提供的初始范式，亦即合法性機制。另一方面，執(zhí)法依循的合法性機制的外延大于司法確認的合法性機制。其原因有二：一是執(zhí)法的形式邊界大于司法，法律允許執(zhí)法基于其專業(yè)和經(jīng)驗擁有相對自由的裁量范圍，在裁量范圍內(nèi)的執(zhí)法行為具有預設的合理性；二是執(zhí)法趨于擴張其固有的管控領域，對相關民事、經(jīng)濟權(quán)利以及某些社會性權(quán)利具有廣泛的執(zhí)法權(quán)限，還在一定程度上享有對其權(quán)力邊界進行界定的規(guī)則制定權(quán)或解釋權(quán)。將執(zhí)法放至初始范式予以評價，執(zhí)法的范圍必然會超出可以進行司法審查的范圍，存在一部分甚至是很大一部分執(zhí)法行為不符合司法所守持的以合法性機制為內(nèi)容的初始范式，通常表現(xiàn)為執(zhí)法無據(jù)。因司法審查本身是對執(zhí)法所確認和調(diào)整的社會關系的二次審查，司法的注意力主要集中在法律依據(jù)上，只有當執(zhí)法部門提出其作為或者不作為的法律依據(jù)時，司法才可據(jù)以判斷執(zhí)法行為的合法性。因此，初始范式的外在形式是合法性機制，其實質(zhì)是要求執(zhí)法行為的依據(jù)符合司法的認識和判斷，這是司法可以應和執(zhí)法的最低要求。換言之，執(zhí)法只要滿足了這個最低要求，就存在司法應和執(zhí)法的可能性。
（二）范式轉(zhuǎn)換的途徑
司法認識下的執(zhí)法依據(jù)，為執(zhí)法確立了一套可供司法識別的基本模式。執(zhí)法部門應訴時需要考慮將執(zhí)法依據(jù)轉(zhuǎn)換成法院可以識別并予認可的模式。執(zhí)法范式就是這種執(zhí)法基于司法對執(zhí)法依據(jù)的認可而構(gòu)建的執(zhí)法模式。
第一，司法傾向于實體性地理解門檻性程序規(guī)則，而執(zhí)法主體圍繞這些實體性認識構(gòu)建相應的執(zhí)法范式，阻礙案件進入實體審理。
門檻性程序規(guī)則“是原告在其案件受審之前必須跨越的法律程序上的屏障”。從我國法官對門檻規(guī)則的認識來看，門檻規(guī)則的程序性意指條件。不符合條件的，法官會裁定從程序上終結(jié)或中止訴訟，致使原告不能或暫時不能在訴訟中解決糾紛。門檻的“高低”主要取決于法官形式化還是實體性地理解門檻性程序規(guī)則：對受案范圍及條件等門檻規(guī)則持形式化理解的態(tài)度的，只要原告提出有關材料比沒有提出這些材料具有更可能使人相信其符合受案范圍及條件的趨勢，即認為訴訟可以進入實體審理；若對受案范圍及條件等門檻規(guī)則進行實體性判斷，則要按照高于形式審查的要求來判斷原告提出的有關材料能否證明“被告真實地與原告存在爭議”、“案件事實真實存在”、“訴訟請求與案件事實相匹配”、“符合時效性規(guī)定”等問題。原告提出的材料需要達到使法官在一定程度上相信存在待證事實的證明力，案件方可進入實體審理。實體性門檻規(guī)則實際上是在案件實體審查之前增設了一套證明機制。
行政訴訟的門檻規(guī)則亦可作形式化與實體性的二元劃分。行政訴訟法規(guī)定“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”這一條件，對其形式化的理解應為：原告在狀中表明了身份及被訴行為侵犯其權(quán)益的認識；而實體性的理解則為：原告應證明被侵犯的權(quán)益的權(quán)屬關系及合法性。行政訴訟法規(guī)定“有明確的被告”的條件，對其形式化的理解是：被告的名稱、住所地、法定代表人等信息在狀中的羅列；而實體性的理解則為：被告是作出被訴行政行為確與原告發(fā)生實質(zhì)性糾紛的被告。對行政訴訟法規(guī)定“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”的條件，形式化的理解是：原告狀中列明了與訴爭事項相關的訴訟請求和事實根據(jù)；而實體性的理解卻是：訴訟請求要對應被告作出的具體行政行為，的事實根據(jù)與被告及被訴行為之間具有相當?shù)年P聯(lián)性。
總的來說，形式化的門檻規(guī)則接近法律規(guī)定的字面意思，更為客觀。實體性的門檻規(guī)則摻人了較多的推理和判斷，更為主觀。我國行政訴訟偏向于實體性的門檻規(guī)則，法官對條件作實體性理解，要求不同的案件按照這種實體性的理解審查之后才能進入訴訟，同一案件的各類材料也需要按照這種理解制作成法院可以接受的訴訟文件。毫無疑問，實體性地理解條件抬高了原告的門檻。執(zhí)法主體為了讓相對人止步于訴訟的高門檻，將法官對門檻規(guī)則的實體性理解轉(zhuǎn)化為執(zhí)法范式，并通過執(zhí)法范式來達到免于被訴或者規(guī)避案件進入實體審理的目的（見表1）。
第二，執(zhí)法在訴前構(gòu)建起應對案件進入實體審查的執(zhí)法范式。
行政訴訟中司法對不同類型的執(zhí)法行為有不同的認識，也因之有不同的審查方式。同理，執(zhí)法為適應司法對執(zhí)法所持的不同認識和采取的不同處理方式，亦需構(gòu)建相應的規(guī)制范式應對司法審查。當前執(zhí)法大致可分為五種類型，存在三種執(zhí)法范式（圖1）。
從執(zhí)法與市場的關系看，可分為市場監(jiān)管型與行為內(nèi)嵌型的執(zhí)法，前者如審批、許可、檢查、處罰等行政行為；后者是執(zhí)法對民事權(quán)利與經(jīng)濟交往行為進行確認，執(zhí)法行為本身鑲嵌在民事法律行為之中，成為民事行為的組成部分或者是民事行為成立、生效的必備要件。這方面比較典型的就是權(quán)屬登記行為。從執(zhí)法強度看，執(zhí)法可分為程序斂縮型與權(quán)屬變更型，前者指執(zhí)法機關作出的抽象性承諾，的指導性意見等行為，沒有具體的行為相對人，也沒有啟動具體的行政程序，但卻涉及相對人的利益；后者如企業(yè)改制中的國有股權(quán)折算、土地征收、房屋拆遷等執(zhí)法行為，其特點是改變權(quán)利的基本屬性，將國有變?yōu)樗接校驅(qū)⑺接胸敭a(chǎn)變?yōu)閲胸敭a(chǎn)。從利益配置的角度看，還有利益調(diào)配型的執(zhí)法類別，如行政裁決、工傷認定等。
如圖1所示，面對不同的執(zhí)法類型，司法有著不同的認識。面對不同的司法認識，執(zhí)法亦有不同的執(zhí)法范式。總體上執(zhí)法可劃分為三類不同的執(zhí)法范式：
（1）市場監(jiān)管行為已有相關法典予以規(guī)制，如許可法、處罰法、審計法等；行為內(nèi)嵌的執(zhí)法一般是物權(quán)公示活動的重要組成部分，《物權(quán)法》對此已有規(guī)定。司法對這兩類執(zhí)法案件的認識較為統(tǒng)一，但司法實踐中缺少相關細化規(guī)定，因此執(zhí)法方面通常會制定一些內(nèi)部的操作性規(guī)則，便于細化管理。可將此類做法稱為技術性執(zhí)法范式。（2）涉及工傷認定、補償標準以及養(yǎng)老保險等利益調(diào)配型方面的執(zhí)法，其法律層面的規(guī)定較為粗疏。司法除了依靠法規(guī)、規(guī)章以及政策規(guī)定外，更需要在具體情境下確定較為合理的案件裁判標準。對此執(zhí)法往往會通過“會議紀要”、“會商”、“專家會談”等形式來匯聚共識，并促使它成為有關執(zhí)法合理性的裁判標準。（3）權(quán)屬變更型的執(zhí)法主體兼具市場參與者和市場監(jiān)管者雙重身份，其依托市場規(guī)則并以公權(quán)干預的形式直接介入相關經(jīng)濟領域調(diào)整權(quán)屬關系，屬于深度規(guī)制行為；程序斂縮型執(zhí)法是以相關法律、政策為依據(jù)，對社會進行引導進而實現(xiàn)行政目的的指導行為。二者均屬于政策性、專業(yè)性、技術性較強的領域，執(zhí)法的價值偏好較為明顯。對這兩種類型的執(zhí)法，司法一般情況下會尊重執(zhí)法的意見，但在利益關涉較大的情況下，仍需要執(zhí)法主體來闡明執(zhí)法依據(jù)。對此，執(zhí)法一般會事先制定相關的規(guī)范性文件，以增強執(zhí)法行為的合法性與合理性。
二、應和型司法：執(zhí)法范式下裁判邏輯的展開
執(zhí)法范式融入了執(zhí)法對司法審查活動的認識與回應。司法面對這一執(zhí)法范式時，獨立審慎的自由判斷機制可能會受到執(zhí)法范式的干擾，繼而背離司法理性，呈現(xiàn)出較為乖謬的裁判邏輯。
（一）泛化適用法律擬制手段
行政訴訟運用擬制區(qū)分程序與實體，通過擬制設定受案范圍或條件，如擬制行政立法、行政決策（抽象行政行為）不可訴――以此界分具體行政行為和抽象行政行為；擬制刑事司法行為不可訴――以此界分刑事司法行為與治安管理行為；擬制無效力的行政行為不可訴――以此界分內(nèi)部行政行為、重復行為和不成熟的行政行為；擬制超出期限的行為不可訴――以此維護行政秩序。但由于擬制不可避免地帶有一定的模糊性，法院并不能完全憑借擬制將程序問題與實體問題分隔開來，因此法院對很多程序問題同樣需要作出實體性判斷，諸如抽象行政行為、刑事案件涉案財產(chǎn)處置后剩余扣押財產(chǎn)的處置行為屬性、內(nèi)部行政行為外部化、不產(chǎn)生法律效力的行政答復、行政批復行為等。
盡管程序性事項實體判斷的情形十分普遍，但由于法律未明確規(guī)定此類判斷的原則、標準及程序，實踐中法官通常采取書面審查的方式作出決定。此過程中，由于前述程序性執(zhí)法范式的涉入，不少法官傾向于對實體權(quán)益不予評價（不進入實體審查）這一簡單方式來處理案件，這種簡單處理方式既有執(zhí)法范式支撐，也不會違反司法的門檻性規(guī)則。因此一段時期以來，特別是遇有棘手的案件時，法官傾向于應和程序性執(zhí)法范式，駁回原告，對案件實體問題不作評價，造成了訴權(quán)保障名與實的分離。換言之，執(zhí)法部門通過執(zhí)法范式使法院泛化適用法律擬制，從而達到規(guī)避實體審查和敗訴風險的目的。
（二）褊狹理解合法性審查
司法認識是執(zhí)法范式的前見，應和型司法是對執(zhí)法范式的回應。司法偏重合法性審查，既有制度、政策、背景、偏好等方面的原因，也是執(zhí)法范式回應了前述原因，鋪就應和型司法的道路所致。二者所產(chǎn)生的后果則是，法官將注意力集中在法律依據(jù)上，未觸及法律適用合法性背后真正的實質(zhì)爭議，造成司法糾紛解決功能的喪失。因為只有合法性才能夠成為執(zhí)法與司法二者“共謀”打造的“利益共同體”，合法性可以擺脫案件具體事實成為執(zhí)法與司法共同遵循的規(guī)范，執(zhí)法期待應和型司法會更加注重打造以合法性為核心的執(zhí)法范式；執(zhí)法范式出自司法，自然會生成應和型司法。訴訟中的實質(zhì)爭議可能并不屬于法律所預設的合法性爭議，但法官卻僅審查執(zhí)法行為的合法性。糾紛解決未被或者至少說是未全部被納入訴訟機制。就案件處理而言，原告提出的訴求僅是法官確定審查對象的索引，法院判決可能直接繞過原告的實際訴求，對執(zhí)法行為法律適用方面的合法性進行判斷之后，得出與原告沒有實質(zhì)利害關系的判決結(jié)論。應和型司法中的法官并不關心案件的訴因，也不對案件真實的爭議進行判析，案件辦理和糾紛解決高度分離，由此出現(xiàn)“訴而不審”、“判而不決”現(xiàn)象。
（三）因果關系判斷程式化
行政訴訟是司法對執(zhí)法處理事項的復審與復查，很多時候行政執(zhí)法針對的實體法律關系與執(zhí)法本身所遵循的執(zhí)法程序，執(zhí)法所調(diào)查的事實與執(zhí)法過程所形成的事實以及執(zhí)法適用法律的事實之間沒有涇渭分明的界限，這集中體現(xiàn)為行政訴訟的實體與程序交織、事實與法律混同的情況。為尋求一套便于事實認定、法律適用、程序裁量、實體判定的簡易模型，準確地認定和區(qū)分各種事實及法律關系，是司法對執(zhí)法范式提出的重要要求，法官以此獲得簡明扼要的判斷標準。例如國土部門作出的土地處理決定的合法性要素就被某些部門概括為“一批復、兩公告”（一批復是指征地批復；兩公告是指土地征收公告和補償安置公告）這一高度形式化的要件。“一批復、兩公告”既是執(zhí)法事實，也是執(zhí)法適用法律的結(jié)論。有了這一形式要件，便可勾勒出司法推理及判斷的因果關系圖示：“一批復”和“兩公告”是“因”，土地處理決定是“果”，法官把對“批復”和“公告”這一待證事實的心證轉(zhuǎn)化為對官樣文件及結(jié)論的驗證。表面上看，法官得到了據(jù)以支持其判決的因果關系，但這種簡化的判斷圖示掩蓋了案件內(nèi)部復雜的事實關系以及事實與法律適用之間的內(nèi)在聯(lián)系。從裁判效果上看，由于法官并沒有對每一項證據(jù)進行“縱切”的判斷，也未對案件爭議進行審慎的推理釋疑，其得出的判決結(jié)論始終建立在一些松散的形式化的因果關系之上，難以從根本上化解相對人心中的積郁和展示符合司法規(guī)律的裁判邏輯。
（四）司法裁判懸浮化
司法裁判懸浮化是指，法院裁判文書業(yè)已生效，但相對人不愿意服從判決而就案件爭議另行或持續(xù)申訴，致使法律關系長期處于裁而未決、判而不決的狀態(tài)。其原因有四：一是前文指出的“訴而不審”，這是判而不決的重要原因之一；二是囿于合法性審查，司法審查無法打破執(zhí)法范式，真正解決案件的實質(zhì)爭議；三是法官對行政和民事交叉領域的案件，傾向于保守各自審判領域的界限，不愿意采取有效行動解決爭議，造成相對人在民事與行政兩大審判領域之間打轉(zhuǎn)，案件無法進入實體審理；四是概括性判決方式致使部分判決無法執(zhí)行，消減了判決效果。某些案件盡管原告獲得了有利判決，但判決內(nèi)容或為狀態(tài)描述型，如確認違法，但對違法責任只字未提，或為履行判決，卻不規(guī)定履行方式和期限，或為責令采取補救措施，卻不規(guī)定補救措施的方式及具體要求等等。此類判決方式懸置了相對人基于判決可獲得的預期利益獲得“實惠”。
三、應和型司法的衍生效應
（一）變動風險負擔結(jié)構(gòu)
應和型司法事先為執(zhí)法主體提供了“前見”，執(zhí)法主體的風險立場發(fā)生轉(zhuǎn)變，訴訟成本及風險得以轉(zhuǎn)嫁。
首先，應和型司法的情境下，執(zhí)法部門本應守持的風險規(guī)避型立場轉(zhuǎn)變?yōu)轱L險中立型立場。風險規(guī)避與風險中立是一相對概念。風險中立者事先的福利標準是其概率折扣或者預期財富。而風險規(guī)避者的福利的事先標準是從他的財富中獲得的預期效用。從學理上分析，敗訴是對執(zhí)法行為的否定評價，執(zhí)法部門應對其執(zhí)法導致的訴訟持以風險規(guī)避的立場。風險規(guī)避型主體傾向于減少，訴訟概率和敗訴概率來獲得優(yōu)化的執(zhí)法效果。簡言之，風險規(guī)避型主體考慮訴訟風險的特殊性，不同的執(zhí)法有著不同的訴訟風險與執(zhí)法效用，執(zhí)法主體在個案中把握執(zhí)法成本的調(diào)配問題，使風險和效用得以平衡；而執(zhí)法風險中立型主體不考慮個案訴訟風險問題，其利用執(zhí)法范式可以導出應和型司法，從而一般性地規(guī)避了訴訟風險。此情形下，執(zhí)法不再將風險與效用視為一個整體：就風險問題而言，執(zhí)法會把注意力集中在事前“制作規(guī)則”（尋找行為依據(jù)）和事中保存程序性材料上，以此成就應和型司法的條件；就效用而言，訴訟成本已經(jīng)在事前得到規(guī)避，執(zhí)法主體僅憑執(zhí)法效用來作出判斷，有效用即作出執(zhí)法決定。
第二，成本算計的排除機制會使執(zhí)法尺度過于伸張，不重視相對人的利益訴求。當維權(quán)成本高于或等于相對人的主觀估價時，相對人會被迫接受執(zhí)法行為和結(jié)果，由此產(chǎn)生心理郁積可能形成社會不滿的“慢性病灶”，其實質(zhì)是以將來的公共資源來負擔現(xiàn)在的社會風險；如果維權(quán)成本低于相對人的主觀估價，相對人就會反復糾結(jié)專營，風險轉(zhuǎn)由承擔糾紛解決職責的主體負擔（譬如當前某些地方“大接訪”與“大調(diào)解”政策下的各類責任主體所擔負的糾紛解決職責）。如果制造糾紛與解決糾紛長期分離，一定程度上會使糾紛制造者逃脫解決糾紛的責任，而這又會激勵糾紛制造者引發(fā)更多的糾紛。
第三，法院和法官是訴訟風險的主要承受者。相對人雖然不能從技術上解讀執(zhí)法范式與應和型司法之間的微妙關系，卻從自身經(jīng)驗出發(fā)，對二者之間存在的某種關聯(lián)效應略知一二，一旦敗訴或未達到目的或?qū)嶋H訴求，往往不找“廠家”找“商家”，就法院裁判結(jié)果不停地申訴、上訪，使得法院和法官感受到前所未有的辦案壓力。
（二）固化司法審查的辦案模式：以滿意為原則的取舍性判斷
行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件有三個目的：一是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政主體依法行政，三是維護行政主體依法行政。就司法實踐而言，背負辦案壓力的法官在特定環(huán)境下“有可能演化成以自我生存為目標的生命體，而不是致力于實現(xiàn)組織設計初衷的理性目標”。當出現(xiàn)這一目標替代現(xiàn)象時，潛在的辦案模式就會大行其道。
首先，已有研究表明，如果一個組織設定的目標不明確，那么其組織內(nèi)部的意見分歧就會加大，矛盾增多，該組織就會尋求和依賴外部規(guī)則的介入來求得共識，避免分歧擴大和矛盾激化，以此增強組織自身存續(xù)的合法性。同理，法院作為一個審判集體，抑或合議庭作為一個審判組織時，亦面臨著某種程度的合法性危機，即當立法設定的目標存在沖突，裁判規(guī)則存有矛盾，無法解決案件審理中遇到的問題時，法官就會從現(xiàn)實情境中尋求問題解決之道，引入某種相對確定或能夠使問題得以解決的外部規(guī)則來擴大共識，避免分歧。行政訴訟中的執(zhí)法主體提供的執(zhí)法范式就充當了這樣的外部規(guī)則。
其次，三重目的、三項效果及績效考核催使法官形成以結(jié)案為目標的辦案方式。除了立法設定的三重目的外，當前司法政策還要求法官辦案追求社會效果、政治效果與法律效果的統(tǒng)一。此外，法官還面對著辦案數(shù)量、效率、質(zhì)量等諸多審判指標的考核。不清晰的目標和超負荷的壓力，使得法官所面對的是一樁“不可能完成的任務”，除了目標替代，別無他法。法官越來越青睞短期規(guī)則，不愿意“老實”辦案，更愿意割裂受案、辦案和判案之間的統(tǒng)一關系，只要有機會抓住程序上的任何問題，均傾向于將案件“推出”審判流程之外，終結(jié)法官的此次辦案任務；即便不得不進入實體審理，也如前所述，不愿意綜合全案證據(jù)，辨法析理式地裁判，更希望簡化案件因果關系，應執(zhí)法范式所蘊含的判案路徑進行裁判。這在一定程度上印證了波斯納對法官濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象的一種表述，法官的工作“不過是了結(jié)事情而不是遵循法律”。可以認為，在當“何時結(jié)案何時了”內(nèi)化為我國法官辦案的心理定式時，與其說法官“審理案件”，毋寧說法官“辦結(jié)案件”。
法官面臨多重目的、目標及壓力時，立法目的和政策目標就會被法官的自身目標所替代。法官缺乏動力去對案件真實情況推理判斷，而是結(jié)合自身現(xiàn)實而緊迫的需要，在權(quán)衡比較執(zhí)法范式和相對人提供的信息后作出取舍。取舍性判斷的標準不是政治效果或者社會效果，而是法院或者法官所尋找到的令其自己滿意的選擇，這種選擇多半會提供那種外表包裹了一層合法性的外衣，雖不能解決案件實質(zhì)爭議，但可以辦結(jié)或暫時辦結(jié)案件的懸浮式裁判。
（三）扭曲了社會信息傳導結(jié)構(gòu)
執(zhí)法的風險中立型立場還取決于其獲得信息的性質(zhì)。執(zhí)法部門長期頻繁接觸相同或相類似案件，深嵌于訴訟結(jié)構(gòu)之中，其獲得的信息具有中立性和全面性，執(zhí)法范式本身是建立在對司法認知模式充分熟識的基礎之上的。應訴對于執(zhí)法主體而言是在“打有準備的仗”。
與執(zhí)法的信息優(yōu)勢相比，相對人卻始終處于信息不對稱狀態(tài)。究其原因，一是相對人訴訟能力相對較低，少有反復進行訴訟的經(jīng)歷；二是相對人獲取證據(jù)及相關信息的渠道有限，甚至因缺乏保存信息的技巧和經(jīng)驗而喪失勝訴的機會。總體上講，相對人獲得的案件信息是隨機的、片面的，這也是相對人容易固執(zhí)和偏謬的重要原因之一；三是相對人的重要信息來源之一是執(zhí)法部門提供的證據(jù)及依據(jù)，這些信息是經(jīng)過執(zhí)法主體加工處理后的二手信息，不可避免地帶有執(zhí)法主體的某種偏好及策略。相對人如運用這些信息進行訴訟，頗有“逆風揚塵，還坌己身”的意味。總之，信息是案件審理的重要資源，在信息不對稱的情況下，相對人很難在訴訟中擁有平等武裝對執(zhí)法主體發(fā)起有實質(zhì)性效果的。
另外，法院在訴訟中也處于信息不對稱的狀態(tài)。某些執(zhí)法主體利用相關的執(zhí)法范式并標注以“公益”、“大局”、“穩(wěn)定”、“安保”、“”等法官無法辨識或者不便于辨識的概念的不確定性掩蓋了執(zhí)法的真實信息，使合法與違法之間缺少一條明晰的界限。司法在執(zhí)法范式的作用下，應和了這樣的執(zhí)法行為之后，向社會釋放出的信息必然失真，進而喪失對社會的引導功能。而以信息為介質(zhì)的傳導結(jié)構(gòu)遭受扭曲后，最終也會屏蔽執(zhí)法部門對社會風險的常態(tài)評估機制，無法排查潛在的危機。這可能是當前社會矛盾突顯集聚的重要原因之一。
四、規(guī)限執(zhí)法范式，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式
應和型司法是司法結(jié)合自身的尺度衡量并認可執(zhí)法范式的結(jié)果，執(zhí)法范式則是執(zhí)法分享和整合審判信息后，在形式上回應司法借以規(guī)避訴訟風險的媒介，執(zhí)法偏好與司法偏好交相疊加生成應和型司法。要消除其負面效應，從現(xiàn)實情況考慮，一方面應建立和強調(diào)執(zhí)法范式的自我規(guī)限機制，逐步縮減其外部效應；另一方面則應打破司法應和執(zhí)法范式的固定套路，增強司法審查的能力，以便對執(zhí)法形成有效的監(jiān)督制約作用。
（一）執(zhí)法范式的限縮與調(diào)整
要大幅削減執(zhí)法范式的外部效應，對內(nèi)自我謙抑，對外減少其對司法產(chǎn)生的應和效應。
第一，應加大對執(zhí)法的規(guī)制力度。
規(guī)制不限于外部的經(jīng)濟規(guī)制和社會規(guī)制，對行政行為進行規(guī)制應當成為執(zhí)法范式的重要內(nèi)容。經(jīng)濟規(guī)制、社會規(guī)制的規(guī)制對象往往是經(jīng)濟和社會權(quán)利，應有執(zhí)法界限，講求謙抑原則。與此不同的是，行政規(guī)制的對象是公權(quán)力，哪里有執(zhí)法，哪里就應當有對執(zhí)法行為的規(guī)制。除立法、司法能夠?qū)?zhí)法展開規(guī)制外，執(zhí)法在形成和運用特定執(zhí)法范式時也反受其范式的規(guī)制，這應當成為執(zhí)法范式的應有之義，執(zhí)法范式須含有執(zhí)法主體“作繭自縛”的規(guī)制意蘊。
第二，針對不可逆轉(zhuǎn)的執(zhí)法行為時，須抱有高度的審慎性，放緩執(zhí)法效率以保障公平正義。
不可逆的執(zhí)法行為是指涉及權(quán)利性質(zhì)、權(quán)屬發(fā)生根本改變，事后難以恢復或難以有效救濟的公權(quán)力深度介入的行為。比如在政府建設工程項目及重要物品服務的采購、農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)評估出讓等領域的執(zhí)法行為。對于此類執(zhí)法行為，應盡量通過“異議一投訴一復議一訴訟”的多重救濟程序來解決糾紛。
第三，執(zhí)法成本應體現(xiàn)訴訟成本及風險。
一般而言，進入審判的案件并不是眾多糾紛中最具代表性的情況，大多數(shù)案件是通過和解解決的。以審判而告終的案件往往是少數(shù)不確定的案件。然而行政訴訟案件卻與此不同。一方面，大多數(shù)案件都是類型化案件，更進一步說，是“執(zhí)法范式――應和型司法”固定格式下的案件：執(zhí)法范式不合理導致訴訟；相對人通過訴訟亦不能滿足其訴求；越是不能滿足訴求，相對人越是更多地提訟。如前文所述，此類案件的問題在于執(zhí)法通過執(zhí)法范式轉(zhuǎn)嫁了訴訟成本，實際上由相對人、法院及其他糾紛解決主體承擔了訴訟風險。對此應當要求執(zhí)法主體將訴訟成本計算及風險防范納入日常工作安排，按照風險評估和概率乘數(shù)計算糾紛解決所需要付出的成本和承擔的風險，建立科學合理的執(zhí)法應訴機制替代“執(zhí)法范式――應和型司法”這種訴訟規(guī)避機制。
另一方面，我國普遍存在成本效用機制激勵原告的情況。訴訟成本及風險是參與解決糾紛的重要元素，可以通過執(zhí)法成本與訴訟成本的對接來減少案件和促進糾紛和解。以罰款為例，執(zhí)法部門可考慮處罰數(shù)額盡量等于或者不過多地超出訴訟成本，相對人出于自身利益最大化考慮，就不會選擇訴訟方式進行救濟。這就可以最大程度限制和消除一些偏執(zhí)型或情緒化的訴訟，客觀上也為執(zhí)法幅度設置了一道隱形的裁量上限，防止一些處罰畸重情況的出現(xiàn)。
（二）增強司法審查能力，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式
第一，對行政訴訟的目的進行重構(gòu)，或者至少明確其內(nèi)在的功能位序，以此突出保障相對人合法權(quán)益的司法效用，從立法主旨上切斷法官對執(zhí)法范式的路徑依賴。
《行政訴訟法》第1條設定了三重目的，但未明確三者之間的位序關系。司法的本質(zhì)在于為權(quán)利提供終極救濟，保護權(quán)利應當是行政訴訟的第一位目的，后兩項目的是前者的衍生。對于監(jiān)督依法行政目的來說，由于法院司法審查并非提供事前的、實時的和有內(nèi)部追責懲戒作用的監(jiān)督，而是一種事后的、情景化的和外部評價的監(jiān)督，其效用十分有限。司法真正的監(jiān)督效用應體現(xiàn)于對相對人權(quán)利的保護之中。而維護依法行政目的缺乏實際意義，一是由于當前處于合法與違法之間的灰色行政行為占有較大比例，法院對其不能做出維護性評價；二是因為合法行政行為本身無需司法介入就已經(jīng)具有了確定力和執(zhí)行力，司法在維護依法行政方面沒有太多的用武之地。
以權(quán)利保護為主旨的制度設計可以扭轉(zhuǎn)應和型司法的傾向性，在法院裁判中確立但凡法律規(guī)定有不明確之處的行動利益歸屬相對人的原則并從根本上解決法官在保護權(quán)利與維護依法行政之間的兩難選擇問題。
