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[4]朱學磊.論我國環境行政公益訴訟制度的構建.煙臺大學學報 (哲學社會科學版) .2015, 28 (4) .
[1]李艷芳、吳凱杰.論檢察機關在環境公益訴訟中的角色與定位兼評最高人民檢察院《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》.中國人民大學學報.2016 (2) .
[2]山西省人民檢察院課題組.訴訟外行政檢察監督論析.湖南科技大學學報 (社會科學版) .2016 (3) .
[3]張牧遙.行政強制措施檢察監督新論.云南大學學報 (法學版) .2016 (4) .
[4]劉華英.違法行政行為檢察監督實踐分析與機制構建.暨南學報 (哲學社會科學版) .2016 (8) .
[5]劉潤發、劉彩娥.行政強制措施檢察監督研究.湖南行政學院學報.2016 (5) .
[6]鐘欣悅、鐘德剛.檢察院組織法的修改與檢察職能范圍的調整.山西省政法管理干部學院學報.2014 (4) .
范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優化策略
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世界貿易組織的TRIPS協議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應有權在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關證據顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權利人的權利被侵害范圍和程度加重，還有有關侵權證據可能丟失，所采取的一種應急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道，保存侵權的有關證據。要有效地保護知識產權權利人的利益，關鍵是看能否防止侵權的發生，防止侵權的擴大，制止侵權的繼續，因此在知識產權行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經把禁令制度引入知識產權的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發生的或存在著發生的危險性的侵權行為，根據當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權行為的命令。為了適應入世需要，加大我國對知識產權的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權法里增設了訴前停止侵權行為的臨時措施，這是一種防止侵權和阻止進一步侵權的救濟措施。
現行的專利法、商標法和著作權法等都明確規定了訴前責令停止侵權行為的措施。“訴前責令停止侵權行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質上都是符合TRIPS協議的執法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協議第50條規定的“臨時措施”是指如果侵權活動發生在即，司法當局有權采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發權的一種制止措施。永久禁令適用于侵權行為已經開始而行為人沒有停止侵權行為的情況，臨時禁令可適用于即發侵權行為；永久禁令是法院經實體審理、確認行為人的行為構成侵權之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執行。因此，臨時禁令對即發侵權的救濟有著特別重要的意義。
（二）中間判決
中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當事人所主張的各種獨立的可導致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結時，為了使訴訟程序和法律關系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。
在行政訴訟中規定中間判決的實益主要表現在：第一，法院對于原告提起的關于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經常要遇到關于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規定由有管轄權的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關系，在實踐中處理起來有相當的難度。司法實務界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標的要求確定數額的情況下，如果當事人對訴訟請求的原因以及數額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當的中間判決。
（三）舍棄、認諾判決
在民事訴訟中，由于當事人對于實體上的權利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標的也有處分的自由，是謂“處分權主義”。法院根據當事人的舍棄或者認諾，作出該當事人敗訴的判決。認諾是指被告對法院所作出的承認原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認諾情況下，被告的“認諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認訴訟請求權部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認自己的訴訟請求無理由。認諾和舍棄在法律性質上相同。
行政訴訟中是否允許認諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認為不應當允許認諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規定，行政訴訟不適用調解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權并無處分權；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責任制度，這是認諾和舍棄的基礎條件，但在行政訴訟中，職權主義的強調以及被告負舉證責任等與民事訴訟有相當大的區別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認為，應當引入認諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規定不允許調解的制度，現在已經證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認諾和舍棄已經成為較為完善的制度，并為相關的行政訴訟法典規定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調解結案的行政案件并不在少數；最后，對于訴訟請求權的認諾和舍棄屬于當事人的法定權利。還有人認為，當事人并非對所有樣態的訴訟請求權均得予以處分，應當根據是否關涉國家利益、公共利益來判斷。如果當事人爭議的訴訟標的可以通過和解方式解決，依據該制度應當允許認諾和舍棄的存在。
筆者認為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當事人“得為處分”的情況下，完善認諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應包括以下情形：一是行政機關認識到被訴具體行政行為有違法或者不當的瑕疵、錯誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當事人有一定處分權的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據的事實或者法律關系，經過法院依職權調查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關行政程序法得為和解的
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基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。
二、行政訴訟協調概述
（一）訴訟協調的概念
中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。
（二）訴訟和解、協調、調解的異同
訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。
1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。
2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應選擇引入協調制度
在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。
第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。
三、構建我國的行政訴訟協調制度
如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。
（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質
訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協調的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。超級秘書網
3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。
（三）訴訟協調的案件類型
公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。
4、其它有可能通過協調解決的案件。
（四）訴訟協調的結案方式
行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。
行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。
（五）協調制度的救濟
當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。
[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.
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（三）撤訴的動因在民事訴訟過程中，撤訴的原因是訴訟的結果或者目標已實現或基本實現，或者訴訟結果或目標根本無法實現，或者認為沒繼續訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協調的作用，但基本上是當事人自身的真實意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒有民事訴訟那么簡單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權利的最優選擇，可能是原告無奈，不得已而為之。因此，很多學者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實意思表示，可能是因為受到其他因素的干預或影響，導致當事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權力的行使者，即使進入訴訟程序，相對被告而言，原告仍是弱勢群體，原告從長遠打算，可能會因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機關不但不愿當被告，還怕敗訴，因此會想方設法，許以利益，動員撤訴；還可能雙方私下達成協議，但是協議內容可能存在一些違法情況，又缺乏相應的監督，可能會造成原告更大的損失。3.法院協調撤訴《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。在實踐中，法院綜合考慮，會以類似調解的方式對雙方進行調和，協調雙方矛盾，最終的結果是產生調解式撤訴，以調解為手段，以撤訴為目的，最終結案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應的訴訟成本也會增加，若被告稍微讓步，原告可能就會接受，放棄訴訟，減少成本支出。
二、和解、調解制度的適用
（一）調解概念的解讀“行政訴訟不適用調解”主要的理論依據在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權，行政機關依法行政是法律所規定的，其無法私自處分行政權力。因此，人民法院作為司法機關，在審查具體行政行為是否合法時，只能以事實為根據，以法律為準繩，合法則維持，違法則撤銷或變更，而不能適用調解。隨著中國特色社會主義建設的推進，構建和諧社會成為現階段的價值追求，調解成為法院的司法工作最重要的手段，“調解優先，調判結合”的工作思路逐步在法院的司法實踐中展開。在“大調解”的背景下，行政訴訟是否可以調解又引起學界熱議，不能調解再次遭受質疑。把調解的思路引入行政訴訟過程中，主要存在以下三種概念：一是調解；二是和解；三是協調。浙江大學章劍生教授認為，法院不能超越法律規定去運用行政訴訟法明確禁止的調解；協調是沒有理論依據的，訴訟法上沒有協調這一概念；民事訴訟法規定雙方當事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎。但是，就現狀而言，行政訴訟和解制度的應用并沒有得到應有的重視。
（二）三者的理論根基1.協調的基礎如章教授所言，協調無訴訟法依據，沒有法律基礎，那司法實踐中如何開展協調和解工作？基于主流政治意識形態實際影響著司法運作過程的價值判斷。既然無法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協調和解的主張最早見于原最高法院院長肖揚在2007年第五次全國行政審判工作會議上的講話。肖揚指出：“要積極探索行政訴訟協調機制，抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據。”2009年6月，最高法院就了關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見，主要的工作方式是以協調的手段化解行政糾紛，促進社會和諧。2010年6月，最高法院在《關于進一步貫徹調解優先、調判結合工作原則的若干意見》中再次強調：“著力做好行政案件協調工作。”對行政機關做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過協調的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機關自行撤銷原行政行為，或者由行政機關自行確認原行政行為無效。由最高法院結合司法實踐，出臺相關文件意見指導法院辦理行政案件，是法院利用協調和解的手段辦案的依據。2.和解的依據2008年1月14日，最高法院頒布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）。該規定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據，由于行政訴訟法并無和解制度的規定，若以和解的規定出臺，則會導致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點。以撤訴的方式達成和解，雖是撤訴規定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，其實就是一個和解的過程。可以說，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結果。《撤訴規定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個行政訴訟程序，在該過程中法院可以建議行政機關改變被訴行政行為，也體現出該和解帶有職權主義色彩。3.調解的依據行政訴訟禁止調解，不應有行政調解的依據。對于學界熱議的能否適用調解，主要的焦點集中在行政機關是否具備處分權的問題。公權力不能自由處分這是行政訴訟不適用調解的觀點。在行政機關看來，公權力既是權力也是責任，行政機關不得自行處分，包括放棄、轉讓等行為。據此，行政機關無實體處分權，以此為調解基礎的方式就無生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調解，以及“大調解”環境下的調解結案，均是行政訴訟調解應當發展的方向。《行政訴訟法》規定可以適用調解的案件類型是侵權賠償糾紛案件、行政補償糾紛案件。除了這兩類案件外，行政訴訟中基本不能適用調解，如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當下的環境中，也是不宜允許行政機關自由處分，因而不應允許調解的。若行政訴訟可以適用調解，筆者認為可以參照民事訴訟法中的調解。
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一、當庭認證
始于上世紀九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對證據要當庭認證，認為當庭認證一方面能防止先定后審、改變庭審走過場的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強透明度、促進司法公正。并且，對當庭認證，還出現過一證一認、一組一認的說法。對此，筆者持不同意見，理由如下：
（一）當庭認證不符合認證規律。認證是依靠合議庭成員的理性思維與獨立判斷以主觀認識客觀的活動，必須對全部證據及其相互之間的關系有了全面、系統的認識，排除證據相互間、證據與整個案件事實間的矛盾，避免局部認證出現的片面性，綜合整個案情后進行判斷。無論一證一認還是一組一認，均割斷了證據之間的互相聯系，難以縱攬全局，融會貫通。
（二）當庭認證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進行審理，如前所述，認證的主體也為合議庭。當事人舉證、質證后，合議庭要經過一個議的過程，即合議庭成員充分發表自己的意見，以少數服從多數來決定。假如合議庭成員一人一個觀點，是形不成最后意見的，所以，有時為了形成最后意見，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴的審判席上或竊竊私語，或爭得面紅耳赤，不僅會影響庭審的連續性，也會使法官的風度喪失歹盡。有人提出，開庭時合議庭成員可以用書面的形式將意見提出，再傳遞給審判長，由審判長綜合合議庭成員的意見，當庭對證據作出認證。筆者對這種“傳遞”方式也曾親自擔任審判長進行試驗，最后以失敗而告終。因為，這種方式，“合議”中的“議”字根本無從體現，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見，如果對某一證據的認證意見寫得過長，則影響庭審中聽取當事人的意見；寫得過短，則反映不出心證的過程和合議庭成員的全部意見。并且，以上無論哪種方式，書記員均無法對合議庭成員的合議意見進行記錄。
（三）當庭認證準確性較差。無論合議庭成員在庭上進行討論，還是用“傳遞”方式進行意見綜合，都不能充分發表自己的意見，展示自己的心證過程，因此，不能保證認證的準確性。例如，審判長對各方當事人均無異議的證據，當庭予以確認其作為定案的依據，但庭后卻發現，所確認過的證據與所訴案件并無關聯性，只得在判決書中予以糾正。
我國有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實公檢法機關后，無論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開、公正之間的關系，認為陽光下的作業就是司法公開，是確保公正的最好手段。但凡事都應有度，超過了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當庭認證即是如此，當庭認證之后，法庭并不會允許當事人再就此提出異議，況且，即使當事人提出異議，法庭也不會因此而否定已經作出的認定。把一個本不該當庭做的事情非要當庭做，程序上違背規則，實體上意義不大。
法治程度較高的英美法系國家也不主張當庭認證，我國即使推行當庭認證制度，也一定要注意與其他相關制度聯系才行得通。但在目前其他各項相關制度未跟上，相關條件不具備的情況下，不可盲目強調當庭認證。
二、對超過舉證期限證據的認證
對于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規定的，即被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀，該條規定的缺陷在于未規定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，規定了被告在法定期限內不提交證據、依據，視為被訴行為沒有證據、依據。《證據規定》又作了進一步的規定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由，不能在法定期限內提供證據的，應當向法院提出申請，如果得到法院準許，被告應當在正當事由消除后10日內舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒有相應的證據。但實踐中，對逾期提交的證據進行認證，仍然存在以下問題：
（一）對超期舉證但經庭審質證的證據即認定為定案依據。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當事由而無故逾期舉證，在質證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒有相應的證據，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認為：“上訴人雖未在10日內提供依法取得的證據，但因一審法院在庭審中已對上述證據進行了質證，應視為一審法院準許上訴人補充相關證據。故一審法院判決對上訴人未在法定期限內提供證據的認定與事實不符。”對于被告逾期提交的證據，開庭質證時以不質證為宜，但法律或司法解釋并沒有明確規定如果庭審時不予質證，而當事人對超期舉證的證據堅持當庭質證，法庭又予以準許的，不應就此得出該證據即為有效證據，并可以作為定案依據的結論。
（二）過分強調保護第三人權益而忽視法律規定。在行政訴訟中，土地、房產行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數涉及三方當事人，根據法律規定，最終作出裁判，是裁判者的責任與義務。實踐中，涉及第三人的案件，確實會有被告超期舉證的情況發生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風險。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內舉證的法律規定，“好心”地為第三人追求“客觀真實”。
法律是一個以多元利益并存為基礎的社會調整機制，裁判者要在法的多元利益與價值中尋求平衡，充當一個協調者，在裁判過程中通過依法公正裁斷是非把法律的理念和價值體現出來。如果過分考慮第三人的利益，過分追求客觀真實，就會違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個案正義，其后果，不但助長了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機關違法行為的發生，也從根本上破壞了游戲規則。需要說明的是，假如因為行政機關的原因導致第三人敗訴并造成損失，第三人完全可以通過合法途徑要求行政機關予以賠償。
三、對每一份證據作整體認證
證據種類不同，形式不同，證明的內容也會有所差異。有的證據證明內容單一，有的證據證明內容多元。司法實踐中，鮮見不對證據作整體認證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關押在鐵籠子里長達3小時，并提供了三位在場證人，一位是當時看押原告的聯防隊員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時間上有矛盾，三份證據均未作為定案依據。二審法院認為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實原告被關在鐵籠子里這一事實，只是何時被放回，出現了記憶上的錯誤，從而出現了時間上的偏差。因此，對證人證實的被關這一事實應予以認定，不能因為三人在時間上出現矛盾對其所證事實一概否認。實踐中將證據作整體認證的案件占絕大多數，這一問題應引起足夠重視。
四、對各方當事人無異議證據的認證
質證是認證的必經環節，當事人應訴能力不同，未必都能圍繞證據“三性”及證據證明力發表意見。由于當事人質證能力的缺乏和訴訟知識的欠缺，以及對證據認識的不足，經常出現對對方當事人所舉證據予以認可的情況，這也成了許多法官就此認定證據具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對證據確認作說明的要求，于是，在行政判決書中，就經常見到對證據不加任何分析，即加以確認的情況，只因對方當事人“無異議”。
不可否認，當事人各方均無異議的證據材料較為真實。但是，當事人無異議卻不是認定證據的唯一標準。比如，當事人可能過分在乎事實，對各行政機關逐漸予以重視的行政執法程序就會忽視，因此，在庭審質證時，對明顯不合法的程序證據也會作出無異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過釋明權的積極行使，對證據中的有關缺陷和問題進行適當解釋，引導當事人正確質證和合理辯論，而是以當事人均無異議為由予以認定，就會造成人為地認證錯誤。
五、對不作為定案依據證據的認證
裁判文書是認證結果的表現形式，是對爭議的程序和實體性問題的結論性斷定，理應體現認證理由，尤其對不能作為定案依據的證據，更應作充分的分析、說明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時下的許多裁判文書，對證據的認證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號證據、被告提供的xx號證據外，其余均作為定案依據。”對于為什么要將證據排除，沒有任何理由予以交待；還有的作如下簡單表述：“xx號證據符合證據‘三性''''，作為定案依據。xx號證據不符合證據''''三性''''，不作為定案依據。”怎樣不符合，哪兒不符合，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺到公平與公正，充分展示給當事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語言的核心問題是說服人，這樣的認證，怎么會達到使當事人心悅誠服、平息矛盾的目的呢？
六、對法院調取證據的認證
法院調取證據，既可以是依職權調取，也可以是依當事人申請調取。有觀點主張，對法院依職權調取的證據，如也讓當事人質證，則無形中會把法官拉入到當事人之間的訟爭中來，容易失去裁決者應保持的居中靜觀姿態。因而對法官調查的所有證據，只在庭審中向當事人各方進行說明，不作質證，保留法官這部分職權性質。基于上述主張，致使許多法院依職權調取的證據未經質證便作為定案依據。筆者認為，無論是當事人所舉證據，還是法院調取證據，均應經過質證，方能進入被采信的門檻。因為，法院所調取的證據，同樣會存在不真實、不合法、不客觀的情況，只有經過當事人各方從不同的角度，對有利于自己的證據，進行充分地說明、辯解，對不利于自己的證據充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真偽，確定哪些證據可以被采信。正是由于質證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現代法治國家才將當庭質證作為庭審活動的必要內容之一，并且將不經質證的證據不得采信作為訴訟法和證據法的基本原則。因此，對于法院調取的證據，仍應進行質證，但值得注意的是，作為裁判者，除進行一些取證的必要說明外，仍要超脫地穩坐、靜聽，萬不可與當事人爭論甚至展開辯論。
七、對生效裁判文書的認證
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二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題
國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③
根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。
國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的。”
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。
根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關于時效的問題
結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出。”根據本條規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
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按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則。《行政訴訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
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一、公益行政訴訟的概念
公益行政訴訟是我國法學界特有的概念，關于公益行政訴訟的概念，首先應明確公益的涵義，馬懷德教授認為，公益有雙層含義。第一層是社會公共利益，則為社會成員所享有的利益。公益的第二層是國家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護公民的利益和國家的利益而出現的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認為行政主體行使職權的行為違法，侵害社會公共利益或國家利益時，任何組織和個人均可根據法律法規的授權,對違法、違規行為,依法向法院直接提出請求或向特定機關提出請求，并由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現,是社會進步的顯著標志,它表明了人們法律意識與權利意識的增強。
二、公益行政訴訟司法權實現的障礙
《若干解釋》第12條之規定:與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關系的人享有原告資格，并且有間接利害關系甚的人也應該有原告資格。所以說這一規定應征了現代行政訴訟法不斷擴大原告資格的范圍這一趨勢。但司法實踐中，通常只有直接利害關系才被承認。因此,鑒于我國現行訴訟制度的缺陷,導致公眾無法直接通過民事訴訟或行政訴訟程序來保護國家和公共利益不受侵害。所以我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。
三、公益行政訴訟司法權實現的必要性
1．填補現代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對某些問題應加以司法控制而實際上沒有實現司法權的現象。因違法相對人不,其他人沒有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對社會公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護意識，隨著法律意識的普遍提高,在法治社會中,面對不公平、不合法的事,任何一個公民,都有權利通過司法救濟的最終程序得到解決，就可以填補現代法制的空白,從而實現司法權。
2．遏制違法行為發生、實現公民權利義務。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發生,實現公民參與國家管理的權利和義務。生活中一些違法、違規行為時有發生，侵害社會公眾的利益。現實的民事侵權糾紛中,包括行政機關的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過訴訟對侵犯國家利益、社會公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國家管理的積極性。可能有人會說這也可能引訟權利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權的民事責任。
四、結語
中國應早日建立公益行政訴訟,,實現法律的價值。構建公益訴訟制度有著重要的現實意義。當前，我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個人公益訴訟原告的資格是促進公益訴訟司法救濟的前提，也能使我國司法權更好的得以實現。
參考文獻：
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如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
篇10
2014年5月8日，重慶市農委執法人員對該市又牛羊制品有限公司進行檢查。經檢查發現，當事人魏又租賃該公司場地，有向待宰牛注水的行為，現場有已宰殺并正在分割的牛1頭、待宰牛17頭。在調查取證過程中發現，至5月9日魏X私自安排工人共宰殺牛17頭。執法人員隨即對宰殺后的17頭牛的肉及副產品和未宰殺的1頭活牛進行證據登記保存。經鑒證，魏又涉案貨值金額共計175 960.5元。2014年11月8日，重慶市農委做出《行政處罰決定書》，認為魏又向待宰肉牛注水的行為，違法事實清楚，證據確鑿，其違犯了《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》(以下簡稱《特別規定》)第三條第一款:“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品。”和《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第二十八條第一款第(四)項“禁止生產經營摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”的規定。
由此，參照《特別規定》第三條第二款，并依據《食品安全法》第八十五條第一款第(四)項之規定，責令魏又改正違法行為，作出對魏又涉案未宰殺的1頭牛和已宰殺的17頭牛的肉及副產品予以沒收，對魏又并處涉案貨值金額7倍，共計1 231 723.5元罰款的行政處罰。
篇11
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段。《若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。
（四）充實和細化相關證據規定：
《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。
為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。” 此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。
（六）完善判決制度：
現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”該規定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。
2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。
為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。
自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關系
（一）行政訴訟法與單行法的關系：
根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。
從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：
獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定。現行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。
篇12
一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義
“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。
行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關。行政訴訟是動態的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現出各訴訟主體之間的互動關系，體現出行政訴訟是一個動態的過程。
筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。
二、行政訴訟類型化的價值
行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產生效應的屬性，它具體表現為人們為法律確定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關系，它的內容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。
（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權力轉交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權就是其中一項重要的權利。可是，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經歷幾年的絕對快速增長后卻出現持續走低的態勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關可以扮演多重角色，行政訴訟的性質也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關行使公權力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現出行政訴訟性質的多樣性。只是在公民的訴權中規定公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質很明確就是處理平等主體之間所產生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據。公民的民主、法治意識有了很大的提高。現在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現以及法治進程的加速歸根結底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權利，維護人道、公平和正義；國家更應增強公民權利的自我保護功能，使公民權利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權利狀態，沒有誰比自己更清楚自己的維權需要。促進公民權利的自我保護功能，就能形成對于政府權力的全方位監督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關說“不”和公民權利自我保護雙管齊下，政府的法外用權才可能真正銷聲匿跡；發展經濟與保障基本人權、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質的多樣性，能夠順應行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權利制約權力，通過訴訟以更好的保證正義的實現。
（二）有效的控制與監督行政權。古希臘哲學家亞里士多德主張“法治應當優于一人之治”，“法治應當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應有之意。可以說我國現階段強調的形式行政，沒有法律的依據，就沒有合法的行政。行政應當有行為法的依據，又應當有組織法的依據。那么，有一部制定良好、能夠順應時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應的制度系統化，使得司法權與審判權的關系明晰化，從而加強司法權對行政權的監控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關權力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關的法外用權的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。
（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術上來講，一部語言過于專業，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統治階級的工具法實際效果并無多大的區別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應力求法律語言的簡潔，條理，系統，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質的行政行為可以受到司法的監督和制約。在現實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經濟的目的。
對訴訟法學基礎理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統性的工程，有許多問題還有待學術界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應有的貢獻。
參考文獻：
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篇13
2010年11月中旬，最高人民法院出臺《最高人民法院關于開展行政訴訟簡易程序試點工作的通知》，該通知共八條，規定了簡易程序的受理、傳喚、審理和期限的問題，總體上比較籠統粗糙。2015年行政訴訟法修改后，將簡易程序正式納入了行政訴訟法條文之中，分別規定了簡易程序的適用范圍（第八十二條）、獨任審理（第八十三條）、轉為普通程序的條件（第八十四條）、適用民事訴訟法相關規定的情形（第一百零一條）。隨后頒布的行政訴訟法司法解釋并沒有對簡易程序再作規定。
（一）簡易程序適用范圍
新行政訴訟法對試點通知規定的簡易程序適用范圍進行了修改，規定人民法院審理第一審行政案件，首先要滿足案件事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大，其次有四種情形可以適用簡易程序，分別是被訴行政行為是依法當場作出的、案件涉及款額二千元以下的、屬于政府信息公開案件的以及當事人各方同意適用簡易程序的。
其中，第一、二種情形主要是和相關行政法配套，如《行政許可法》第三十四條、《行政處罰法》第三十三條規定的行政機關能夠當場作出決定的情形定。
第三種情形是政府信息公開案件，該類案件潛在的原告數量較大，政府信息被假設為對任何人都是可以利用的，因此對于任何人都可以要求政府提供政府信息，民眾在要求獲得政府信息時無需理由。將此類案件適用簡易程序主要是因為政府信息公開案件的案情一般比較簡單，主要的焦點在于政府信息是否應當依法予以公開。但政府信息公開案件是否能僅僅簡單的適用簡易程序，在下文筆者對此還有一些質疑。
第四種情形是除以上情形的第一審行政案件，當事人各方同意選擇適用簡易程序的，可以適用簡易程序，但發回重審、按照審判監督程序再審的案件除外。此項規定體現了當事人的程序選擇權。
（二）簡易程序與民事訴訟法
《行政訴訟法》第一百零一條規定了適用《中華人民共和國民事訴訟法》的情形。該法律條文給了民事訴訟法在行政訴訟法內很大的使用空間，但也帶來了行政訴訟法與民事訴訟法規定銜接不完善的局面，比如行政訴訟是否需要財產保全就有待商榷，而在簡易程序的規定中也有一些不完善之處。
1. 《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》是否適用于行政訴訟法呢？《行政訴訟法》第一百零一條規定適用《中華人民共和國民事訴訟法》，但并沒有規定可以適用相關司法解釋。對此，條文中是否需要做擴大解釋？筆者認為是有必要的。司法解釋是最高人民法院根據立法精神對法律、法規的具體應用問題所做的說明。其具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突，法院判決時可以直接引用司法解釋。司法解釋是對實踐中法律的補充和完善，理應在參照范圍之內。
2. 民事訴訟規定適用簡易程序審理的民事案件，當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出。該舉證期限由當事人協商，一般不得超過15日。應當注意的是，民事訴訟普通程序的舉證期限一般不得超過30天，可見，簡易程序的舉證期限是在普通程序的舉證期限上減少了一半。再看《行政訴訟法》，第六十七條規定了在普通程序下，被告的舉證期限為十五天，如果參照民事訴訟法，簡易程序的舉證期限仍然是十五天，這樣的規定與行政訴訟簡易程序的審限設置不相配。
二、我國行政訴訟法簡易程序的價值評析
美國學者貝勒斯，提出了評價程序正義的三項價值：經濟成本、道德成本、內在價值標準。筆者結合該價值標準，對我國行政訴訟法簡易程序的運行進行如下分析：
（一）經濟成本
從實現錯誤成本的角度看，根據學者對自2010年行政訴訟簡易程序工作進行的數據統計，適用簡易程序審理的案件上訴率與普通程序上訴率相差不大，服判息訴率基本不變。通過一審訴訟程序，絕大部分行政糾紛還無法達到定紛止爭，解決糾紛的目的，有時仍然需要進入二審上訴程序，最終可能還需要通過申請再審解決矛盾糾紛。
從直接成本來看，一方面，行政審判案多人少的矛盾并不突出。相比民事訴訟法，行政訴訟法案多人少的矛盾并不突出，在此情況下，符合法律規定的簡易程序適用范圍更是少之又少。因此，如果不對案件進行繁簡分流，也并不一定存在司法成本拔高、司法資源浪費，司法效率低下的困境。如果只是因為提高行政訴訟效率的需要而設置簡易程序，該理由并不令人信服。另一方面，即使設置了簡易程序，也并不能提高案件處理效率。的確，部分案件可以在較短的時間內快速結案，然而結案裁判文書則需要花更多的時間送達，往往超過法定審理期限。退一步說，就算法官在45日內將案件審理完畢，但是在執行階段的時限仍需要遵守和普通程序案件一樣的程序，這樣，相對于簡易程序的審理期限，執行期限就更長了。同時，行政訴訟簡易程序案件的標的額都相對較小，執行法官辦理的積極性其實并不高。
誠然，經濟成本最小化的要求是實現錯誤成本與直接成本總和最小化，但將兩項成本分開來看，與普通程序相比，簡易程序沒有減少錯誤成本也沒有減少直接成本。因此，從經濟成本看，簡易程序并沒有明顯優于普通程序。
（二）道德成本
貝勒斯指出，應當使法律程序的道德成本最小化。對于實體問題較小的案件，減少直接成本是合理的。行政訴訟法規定人民法院審理第一審行政案件認為符合條件涉及款額二千元以下的案件可以適用簡易程序從出發點來看的確是可以減少直接成本的，但問題在于上文所言，簡易程序減少的直接成本并沒有相應的減少。
還有一個問題是，政府信息公開案件并沒有標的額，那么此類案件真的可以劃分到實體問題不太重大，用以減少直接成本的程序中嗎？政府信息公開訴訟在行政訴訟法基礎上具有自身的特殊性，其要解決的問題是，相關爭議的政府信息到底能不能公開，所以，在人民法院最后作出裁判前，雙方就所爭議的政府信息仍不能對原告方公開，那么，當事人像在其他行政訴訟案件當中?嗽南喙鼐磣凇⒔換恢ぞ菽茄?雜?嗽乃??櫚納形垂??惱??畔⑿形?膊荒鼙輝市恚?裨虼死嗨咚弦簿兔揮寫嬖詰囊庖辶恕J率瞪希???畔⒐??訃?郵馨阜段А⒌筆氯俗矢窈蛻罄矸絞降榷加鋅商致坌裕?夜?黿鱸諦問繳轄杓?斯?獾慕嵐阜絞劍??雜誥嚀灝訃?納罄砦蘼墼諦姓?咚戲ㄖ校?故竊謖??畔⒐??趵?鋃濟揮芯嚀騫娑ǜ美喟訃?嬲?木?杌褂寫??徊窖芯俊
（三）內在價值
貝勒斯認為程序的內在價值包括和平原則、自愿原則、參與原則、公平原則、可理解原則、及時原則和止爭原則。即程序應是和平的；人民應能自愿地將他們的爭執交由法院解決；當事人應能負有影響地參與法院解決爭執的活動；程序應能公平、平等地對待當事人；程序應當能為當事人所理解和提供及時的判決；法院應作出解決爭執的最終決定。從以上原則看，法律程序有助于從心理層面上和行動層面上解決爭執。在自愿原則和參與原則中，當事人應有程序選擇權。現代社會是尊重人的主體性的社會，應當承認當事人雙方在一定范圍內有合意選擇程序或者單方選擇程序的權利。當事人可以根據自身需要，選擇不同訴訟成本、公開性、保密性、程序保障性的程序。賦予當事人程序選擇權能夠提升當事人對司法的信賴度，在當事人被充分尊重的情況下，即使判決不利于當事人，當事人服判息訴的可能性仍會比沒有選擇權的情況大。同時，賦予當事人程序選擇權實際上是將效率、公正、成本等價值問題交給當事人衡量，當事人節約自己訴訟成本的同時，也能節約法院的司法成本，從而提高行政效率。簡易程序的構建，也應當保護當事人的程序選擇權。
我國《行政訴訟法》第八十二條中的“可以”二字宣示了我國當事人的程序合意選擇權得到很大改進，這體現了我國行政訴訟法正從職權主義模式努力轉變為當事人主義模式；另一方面，也表現出了法律積極引導當事人合意選擇使用簡易程序的趨向。
三、可能的改良
本文并非意在證明簡易程序本身不適宜適用于行政訴訟，只是想說明：設立簡易程序，以提高行政訴訟的效率，這樣的價值追求并不適合我國的行政訴訟法。與域外相比，當前我國行政訴訟簡易程序不能一味的追求效率，改變其價值基礎，也許能使簡易程序更有利于我國行政訴訟法價值的實現。筆者認為應該從對不同的行政案件適用不同的程序審理的角度，對簡易程序進行調整，使得簡易程序可以更好的輔助行政訴訟法中非對抗性程序的運行。
《行政訴訟法》第六十條規定了人民法院審理的行政案件一般不適用調解。但是，也有例外規定，即行政賠償、補償和行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。而行政訴訟調解面臨的正當性問題主要表現在行政職權的非處分性上，因此，我們在進行行政訴訟調解時應當注意法院促成行政訴訟中原被告雙方調解并不是因為被告對具體行政行為是否依法享有自由裁量權，而是取決于被告是否有自由裁量權以調解換取糾紛的妥協和讓步，即被告的妥協或讓步是否合法，是否在其法定權限范圍內。這樣的判斷實際上是對讓步后的新行政行為做合法性審查，與普通訴訟中的合法性審查無異。對于這樣的合法性審查，做出裁判的案件需要經過嚴密、正式、冗長的普通程序，而以調解結案的案件則沒有程序對新的行政行為做出審查，此時，可以適用簡易程序。
