引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政法規(guī)的解釋范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)條款有：
一、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
二、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第一款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。
三、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請(qǐng)求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)模诖_認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審。
四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民法院審理二審案件和再審案件，對(duì)原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實(shí)體判決后，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時(shí)，可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴。
以上是二審行政案件發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實(shí)踐中，人民法院審理當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發(fā)回重審呢？
篇2
人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)條款有：
一、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
二、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第一款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。
三、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請(qǐng)求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)模诖_認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審。
四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民法院審理二審案件和再審案件，對(duì)原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實(shí)體判決后，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時(shí)，可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴。
以上是二審行政案件發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實(shí)踐中，人民法院審理當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發(fā)回重審呢？
篇3
談及治安管理處罰的自我調(diào)控，《治安管理處罰法》規(guī)定的程序是首要體現(xiàn)，因?yàn)椤罢?dāng)?shù)姆ǘǔ绦颍且环N為了限制恣意，通過(guò)角色分派與交流而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動(dòng)過(guò)程”。程序除了具有調(diào)控的功能外，還具有以下兩點(diǎn)價(jià)值或者說(shuō)是功能：
第一，工具價(jià)值，或者說(shuō)是保障功能。18世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家邊沁最先明確的把哲學(xué)是“實(shí)體”與“程序”相對(duì)應(yīng)的觀念引入法學(xué)領(lǐng)域，此后，法一般被分為實(shí)體法與程序法。所謂實(shí)體法,就是確立什么是權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范；所謂程序法，就是通過(guò)程序保證實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)而制定的法律。行政程序的工具價(jià)值主要體現(xiàn)在：第一是準(zhǔn)確，即準(zhǔn)確地查清事實(shí)，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)之上，行政實(shí)體法律規(guī)范才可以適用和實(shí)施。第二是及時(shí)，即程序法對(duì)行政機(jī)關(guān)的時(shí)限利益作出規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)高效地查清事實(shí)，采取措施，作出決定。
第二，行政執(zhí)法行為，本身就是一個(gè)實(shí)體認(rèn)定和程序步驟緊密結(jié)合的過(guò)程。從一般行政法原理上講，行政程序法與行政實(shí)體法是難以分離的，行政本身即是一種過(guò)程，一旦實(shí)體行政行為離開了程序行政行為，前者將無(wú)法構(gòu)成且不復(fù)存在，同樣道理，如果程序行政行為沒(méi)有實(shí)體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點(diǎn)在立法上也得到了證明，與刑事法律中刑法、刑訴法，民事法律中民法、民訴法分開立法不同，《治安管理處罰法》中同時(shí)包括了違反治安管理的行為和處罰的實(shí)體部分和處罰的程序兩部分，由此可見，一個(gè)完整的違反治安管理的行為必須同時(shí)包括實(shí)體的認(rèn)定和處理的程序。
二、治安管理處罰程序的法律淵源
研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序，而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓绦?自然包括治安管理處罰程序)，正是在行政法的理論基礎(chǔ)上構(gòu)建的產(chǎn)物，我們闡釋治安管理處罰程序，就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎(chǔ)。行政程序法的淵源，是行政程序法規(guī)范的表現(xiàn)形式。行政程序法的淵源，即是行政程序法律規(guī)范載體的法律、法規(guī)、規(guī)章等，主要包括以下六個(gè)部分：
（一）憲法。憲法是國(guó)家的根本大法，規(guī)定了國(guó)家機(jī)構(gòu)和政治體制等有關(guān)國(guó)家的基本問(wèn)題，具有最高的效力，是一切立法的根據(jù)。憲法規(guī)定的所有行政法規(guī)范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管，憲法對(duì)治安管理處罰程序不可能有具體的規(guī)定，但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規(guī)定的國(guó)家行政管理活動(dòng)的基本準(zhǔn)則和公民的基本權(quán)利，仍然應(yīng)當(dāng)是治安管理處罰程序的重要淵源。
（二）法律。在行政程序的淵源中，法律是重要的形式。因?yàn)椋鄶?shù)一般情況下，法律是大多數(shù)行政程序規(guī)范的主要淵源，其對(duì)于一個(gè)程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中，創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了較多的程序制度，如第31條規(guī)定的告知制度，第32條規(guī)定的陳述申辯制度以及第42條規(guī)定的聽證制度，而這些程序制度構(gòu)成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設(shè)立專門章節(jié)規(guī)定的治安管理處罰程序，筆者將于下文專門論述。
（三）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定和的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)中涉及公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)范，是公安機(jī)關(guān)行政程序法的主要淵源之一。
（四）部門規(guī)章。作為公安機(jī)關(guān)行政程序法重要法律淵源的部門規(guī)章，專指公安部根據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)，在職權(quán)范圍內(nèi)制定并實(shí)施的，調(diào)整公安機(jī)關(guān)執(zhí)法程序的規(guī)范性文件。部門規(guī)章作為作為銜接抽象的法律、行政法規(guī)和具體的公安行政實(shí)踐的紐帶，發(fā)揮在關(guān)鍵的作用。近年來(lái)，公安部制定了大量的此類部門規(guī)章。
（五）地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例。雖然在實(shí)際情況中，地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例很少有直接調(diào)整公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)定。但由于地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例在設(shè)定部分公安機(jī)關(guān)行政管理實(shí)體事項(xiàng)時(shí)，難免對(duì)公安機(jī)關(guān)的程序有所涉及。所以，并不能否認(rèn)地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、自治條例和單行條例也是公安機(jī)關(guān)行政程序法的淵源之一。
（六）法律解釋。法律解釋有很多種，可以分為學(xué)理解釋和有權(quán)解釋。后者又被稱為有效解釋，主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋和行政解釋是公安機(jī)關(guān)行政程序法的重要淵源。
三、治安管理處罰程序中自我調(diào)控主要制度研究
（一）管轄制度及補(bǔ)充規(guī)定
篇4
2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過(guò)整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問(wèn)題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購(gòu)進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購(gòu)銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購(gòu)進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對(duì)魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒(méi)收魯濰公司違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對(duì)魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭(zhēng)議其實(shí)并不是一個(gè)新問(wèn)題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問(wèn)題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來(lái)“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒(méi)有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來(lái)此時(shí)就不是簡(jiǎn)單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒(méi)收其違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過(guò)審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對(duì)它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒(méi)有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對(duì)該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過(guò)不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)如何適用問(wèn)題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，并征求國(guó)務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問(wèn)題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國(guó)家制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對(duì)沒(méi)有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問(wèn)題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問(wèn)題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問(wèn)題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對(duì)規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對(duì)規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒(méi)有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來(lái)，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過(guò)梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國(guó)不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對(duì)于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國(guó)務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對(duì)于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象有以暴力、威脅方法阻礙廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對(duì)其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象，則不能僅參照規(guī)章對(duì)其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒(méi)有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國(guó)家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)法人或者其他組織處以5萬(wàn)元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對(duì)上訴人保健院所處罰款為1萬(wàn)元，沒(méi)有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒(méi)有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國(guó)家對(duì)動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢。’第18條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場(chǎng)（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對(duì)建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國(guó)案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒(méi)有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒(méi)有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無(wú)論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒(méi)有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問(wèn)題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對(duì)“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無(wú)論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過(guò)“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說(shuō)”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說(shuō)：“既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無(wú)效, 也正因?yàn)槠錈o(wú)效, 所以在本案中被拒絕適用。簡(jiǎn)言之, 法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說(shuō)”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說(shuō)是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說(shuō)”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問(wèn)題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語(yǔ)義之爭(zhēng)卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過(guò)程用文字表達(dá)出來(lái)，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過(guò)比對(duì)法條來(lái)判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長(zhǎng)沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長(zhǎng)沙市人民政府在此后頒布的《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無(wú)需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]
本案中，法院通過(guò)相關(guān)法條的比對(duì)，認(rèn)定《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國(guó)建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒(méi)有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無(wú)效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對(duì)人上位法沒(méi)有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對(duì)行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭(zhēng)議的。如有一種“形式審查說(shuō)”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過(guò)程中可以對(duì)所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國(guó)行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對(duì)于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說(shuō)認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對(duì)此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無(wú)效，或者說(shuō)，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問(wèn)題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國(guó)務(wù)院部門制定的，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰(shuí)高誰(shuí)低，發(fā)生沖突時(shí)，誰(shuí)優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無(wú)法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問(wèn)題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國(guó)務(wù)院部委，也有的是國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國(guó)務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒(méi)有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來(lái)都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來(lái)提供。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問(wèn)題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國(guó)行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對(duì)象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁(yè)。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉（草案）的說(shuō)明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁(yè)。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說(shuō)明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國(guó)抽象行政行為的司法審查》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對(duì)于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。
[13] 湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。
[14] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第141頁(yè)。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁(yè)。
篇5
行政規(guī)定1在我國(guó)歷來(lái)被當(dāng)作治理的對(duì)象看待，很少?gòu)恼骊U述其功能，特別是其對(duì)于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來(lái)源的我國(guó)行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對(duì)此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會(huì)這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國(guó)行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實(shí)存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級(jí)繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實(shí)常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對(duì)行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。
問(wèn)題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒(méi)有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對(duì)其積極作用有一個(gè)準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和定位，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)其認(rèn)識(shí)和研究的偏頗，甚至過(guò)多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個(gè)新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定。《憲法》（1982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時(shí)并非從行政法治角度對(duì)此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對(duì)其功能重新認(rèn)識(shí)和定位，就勢(shì)所必然。
下面我們將分別循行政規(guī)定對(duì)于行政法治實(shí)行的功能和對(duì)于行政法治演進(jìn)的功能兩個(gè)進(jìn)路探討。
二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實(shí)行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動(dòng)。”3雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對(duì)世界各國(guó)一般情況的描述，但同樣非常適合于中國(guó)。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對(duì)個(gè)性、特殊性的考慮，而塞聽個(gè)別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語(yǔ)詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對(duì)欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語(yǔ)言來(lái)填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說(shuō)法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過(guò)司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過(guò)所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)椋霸谝粋€(gè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國(guó)家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對(duì)存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問(wèn)題和技術(shù)問(wèn)題完全熟悉，因此由一些專家來(lái)處理這些問(wèn)題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來(lái)處理這些問(wèn)題要適當(dāng)?shù)枚唷Ｓ捎谥T于此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或?qū)I(yè)委員會(huì)，或授予國(guó)家最高行政長(zhǎng)官。”5基于同樣的原因，我國(guó)的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問(wèn)題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時(shí)候，依賴行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國(guó)本身的具體情況加劇了這一局限性。中國(guó)是一個(gè)人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)、各行業(yè)、社會(huì)各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬(wàn)別、紛紜復(fù)雜，特別是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種情況日新月異。面對(duì)這種不同于小國(guó)寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國(guó)和全體國(guó)民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實(shí)際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對(duì)象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。
（二）行政規(guī)定：實(shí)質(zhì)公正的兼顧
行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對(duì)待，較少往往也無(wú)力關(guān)注到個(gè)案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國(guó)行政法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價(jià)。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個(gè)別處難免疏漏百出，差錯(cuò)多見。而公民的行為則都是個(gè)別的。”7對(duì)個(gè)案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來(lái)作為整體的形式公正與個(gè)體的實(shí)質(zhì)公正之間的緊張與對(duì)峙。
其次，中國(guó)行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對(duì)應(yīng)的狹義概念來(lái)理解，同時(shí)，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個(gè)案中犧牲實(shí)質(zhì)公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個(gè)人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對(duì)問(wèn)題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的對(duì)峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因?yàn)樾姓?guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項(xiàng)、主體和時(shí)期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時(shí)、空、人、事等變項(xiàng)的要求，為當(dāng)下具體個(gè)案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個(gè)案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實(shí)質(zhì)公正。
（二）行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)
“行政法規(guī)的約束對(duì)象十分廣泛，而且具有流動(dòng)性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對(duì)象“流動(dòng)性”的影響，不得不時(shí)常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實(shí)與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。
解決問(wèn)題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅(jiān)持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時(shí)之變的權(quán)宜之計(jì)。否則，“人們?cè)跒閷?lái)安排交易或制定計(jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無(wú)從確定昨天的法律是否會(huì)成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對(duì)的又是一個(gè)變幻不定的世界。“我們必須在運(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動(dòng)無(wú)常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實(shí)過(guò)時(shí)的法規(guī)范，但又不可能實(shí)時(shí)與時(shí)時(shí)更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。
與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒(méi)有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的“流變”，相對(duì)快速地變遷；同時(shí)，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個(gè)行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對(duì)統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實(shí)給行政法安定性帶來(lái)的威脅，而又不會(huì)置行政活動(dòng)于失范狀態(tài)。
（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮
“現(xiàn)代國(guó)家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會(huì)，它通過(guò)行政活動(dòng)的所有過(guò)程，涉及一切行政領(lǐng)域。”13現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無(wú)能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實(shí)。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對(duì)措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時(shí)僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。
我國(guó)目前對(duì)執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個(gè)途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實(shí)，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說(shuō)行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。
面對(duì)行政自由裁量問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個(gè)案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個(gè)案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對(duì)同一個(gè)案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會(huì)在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說(shuō)當(dāng)今中國(guó)行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會(huì)出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時(shí)的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對(duì)有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實(shí)體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的。”14也就是說(shuō)，可以通過(guò)制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來(lái)，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時(shí)有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。
首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來(lái)，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個(gè)案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬(wàn)千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過(guò)行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來(lái)，作為下級(jí)或本級(jí)行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)判斷、選擇的依據(jù)，并對(duì)有關(guān)相對(duì)人的行為提供指引。如果說(shuō)處在第一線的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)行政規(guī)定予以公開，就可以增強(qiáng)公眾對(duì)行政裁量行為的預(yù)見性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無(wú)從著手；同時(shí)，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個(gè)案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來(lái)的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長(zhǎng)對(duì)其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實(shí)質(zhì)上，這是從以往對(duì)事后的、外部的監(jiān)督方式的過(guò)分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行政機(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能
（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋
制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題，因?yàn)檫@涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問(wèn)題。
就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋，因?yàn)槲覀儾怀姓J(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。
按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過(guò)先行具有、先行視見和先行掌握來(lái)起作用的。解釋從來(lái)不是對(duì)先行給定的東西的無(wú)前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會(huì)環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說(shuō)理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來(lái)的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時(shí)又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對(duì)未來(lái)做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會(huì)產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識(shí)法律條文，如果我們想從法律上判斷某個(gè)具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實(shí)踐以及規(guī)定這種實(shí)踐的各種要素。”18也就是說(shuō)，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實(shí)，“而是一種喚醒意識(shí)，闡釋說(shuō)明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對(duì)內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識(shí)內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過(guò)程”，是“一種在規(guī)范與事實(shí)之間‘目光往返來(lái)回’的‘不斷交互’的過(guò)程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個(gè)立法者與適法者的“視域”不斷融合的過(guò)程，也是對(duì)法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過(guò)程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動(dòng)。
雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時(shí)的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過(guò)程，就是對(duì)行政法規(guī)范的理解與解釋過(guò)程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過(guò)程。決不是對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡(jiǎn)單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說(shuō)上位階規(guī)范缺位時(shí)行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。
（二）多層級(jí)開放性規(guī)范體系的形成
其實(shí)，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個(gè)多層級(jí)開放的規(guī)范體系圖景（見圖）：
法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實(shí)情境-1
行政規(guī)定現(xiàn)實(shí)情境-2
具體行政行為
行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來(lái)的想象），制定出行政規(guī)定；面對(duì)具體案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實(shí)），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)情境的“結(jié)合”是一個(gè)“不斷交互”的過(guò)程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國(guó)或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個(gè)案。這樣就形成一個(gè)從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級(jí)規(guī)范體系。
然而，這樣一個(gè)多層級(jí)規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國(guó)。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)要結(jié)合行政經(jīng)驗(yàn)、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實(shí)情境。這些現(xiàn)實(shí)情境并不是固定不變的，不僅所面對(duì)的客觀形勢(shì)在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，在不斷接觸新的具體事實(shí)，做出有針對(duì)性的行政決定，積累新的經(jīng)驗(yàn)等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來(lái)的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情境。也就是說(shuō)，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實(shí)情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實(shí)情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實(shí)情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時(shí)，對(duì)于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過(guò)法定程序?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實(shí)開放，以及行政事實(shí)向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過(guò)行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個(gè)因時(shí)而化的開放體系。
行政規(guī)定，不僅在多層級(jí)規(guī)范體系的形成和開放過(guò)程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。
（三）行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個(gè)人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來(lái)、強(qiáng)加于社會(huì)并付諸實(shí)施的規(guī)則。23具體到我國(guó)行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗(yàn)、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時(shí)理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。
內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯(cuò)方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會(huì)交往復(fù)雜過(guò)程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對(duì)此影響處于無(wú)知狀態(tài)的時(shí)候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說(shuō)的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計(jì)出來(lái)的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動(dòng)。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇。……它的發(fā)生要比自愿性決策更難。”25面對(duì)變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見性而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生“基本的沖突”。同時(shí)，固步自封的外在制度還會(huì)與因時(shí)而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對(duì)那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會(huì)因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說(shuō)，相對(duì)于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對(duì)變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟(jì)學(xué)家開出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過(guò)這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來(lái)克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國(guó)家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個(gè)改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ü賯儎?chuàng)造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時(shí)而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，其外在制度非常龐雜，能實(shí)際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過(guò)是冰山一角，且受我國(guó)司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過(guò)行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來(lái)舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時(shí)無(wú)疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國(guó)具體行政決定同樣沒(méi)有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場(chǎng)的時(shí)候了。
憲法和組織法賦予各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對(duì)性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實(shí)情境對(duì)作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新。現(xiàn)實(shí)情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來(lái)的挑戰(zhàn)，并可通過(guò)其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國(guó)家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級(jí)秘書網(wǎng)
同時(shí)，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時(shí)俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會(huì)危及整個(gè)規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價(jià)值框架內(nèi)的制度變遷，并不會(huì)影響人們對(duì)主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實(shí)乃我國(guó)正式制度所安排的實(shí)現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對(duì)象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規(guī)定”一詞用法最先來(lái)源于我國(guó)行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。
篇6
人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。 本文著重分析當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題。
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一、架構(gòu)體系非常混亂 2、一條基本法律條文，保持了15年。我國(guó)人身?yè)p害賠償法律實(shí)際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說(shuō)單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨(dú)自發(fā)展，而不如說(shuō)是，各條塊以其利益需要而對(duì)《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。
4、司法解釋通過(guò)大量出臺(tái)卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身?yè)p害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》前后只相距短短兩個(gè)月，一個(gè)否認(rèn)精神損害賠償，一個(gè)卻作了全面規(guī)定。但這兩個(gè)司法解釋對(duì)于賠償項(xiàng)目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身?yè)p害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了《民法通則》。
二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項(xiàng)太多
雖然《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》出臺(tái)，但我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度仍不完備，個(gè)別問(wèn)題仍矛盾突出。
對(duì)于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對(duì)于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請(qǐng)求，但根本沒(méi)有下文，其表現(xiàn)為一個(gè)“畫餅”。
對(duì)于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實(shí)質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對(duì)于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計(jì)算，除《國(guó)家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒(méi)有具體計(jì)算方法的規(guī)定。
對(duì)于賠償金的現(xiàn)實(shí)支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒(méi)有考慮，我國(guó)根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對(duì)此均不作規(guī)定。《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個(gè)例外，但也仍沒(méi)有具體的規(guī)定。
同樣對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》提到，沒(méi)有具體操作規(guī)定。
三、法律規(guī)定的沖突帶來(lái)了適用的混亂 死亡賠償項(xiàng)目，有死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金、撫恤金。社會(huì)共識(shí)死亡補(bǔ)償費(fèi)實(shí)質(zhì)是聽起來(lái)容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來(lái)了兩個(gè)方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對(duì)不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對(duì)象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無(wú)奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”
附：
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題
篇7
第一，主體的多層級(jí)性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國(guó)，除了享有正式行政解釋權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說(shuō)來(lái)，國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、國(guó)務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬?gòu)d、局、辦，省會(huì)市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級(jí)別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進(jìn)而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準(zhǔn)行政解釋”的解釋程序嚴(yán)重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過(guò)程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提。對(duì)于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對(duì)其解釋的整個(gè)過(guò)程作了較嚴(yán)密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機(jī)關(guān)隨心所欲地解釋的沖動(dòng)會(huì)因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》里有簡(jiǎn)單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個(gè)統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡(jiǎn)單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問(wèn)題的重要原因。
第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以依法對(duì)行政立法行為進(jìn)行監(jiān)督，國(guó)務(wù)院、縣級(jí)以上地方政府和地方人大及其常委會(huì)可以依法認(rèn)定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實(shí)踐中啟動(dòng)這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無(wú)實(shí)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問(wèn)題排除在復(fù)議之外。通過(guò)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達(dá)國(guó)家通行的方式，但在我國(guó)，目前法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，對(duì)作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行鑒別評(píng)判，認(rèn)為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。
第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級(jí)政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個(gè)內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會(huì)因不同社會(huì)的價(jià)值觀念和國(guó)家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級(jí)行政機(jī)關(guān)自身又是一個(gè)利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來(lái)利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級(jí)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機(jī)關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對(duì)人，如果不對(duì)解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會(huì)更寬，社會(huì)影響會(huì)更惡劣。
二、行政解釋中克制主義的運(yùn)用
篇8
一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源
（一）行政法的淵源涵義
行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來(lái)說(shuō)，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國(guó)的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國(guó)際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的，由國(guó)家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “習(xí)慣”的涵義
習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說(shuō)，它始終首先是行為規(guī)則，通過(guò)行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們?cè)谛睦砟軌蛐纬尚睦泶_信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來(lái)實(shí)際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國(guó)當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。
（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義
“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時(shí)，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說(shuō)在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長(zhǎng)期的行政實(shí)踐活動(dòng)中會(huì)形成行政習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會(huì)利益，而正施行的行政法律對(duì)此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會(huì)利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長(zhǎng)期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動(dòng)的往來(lái)。這與民商事活動(dòng)遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是為了繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國(guó)家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動(dòng)的正常高效運(yùn)行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過(guò)程，以防止損害處于弱勢(shì)的行政相對(duì)人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。
行政習(xí)慣指的是行政過(guò)程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國(guó)是非判例法國(guó)家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí)，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來(lái)。 與此同時(shí)，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對(duì)于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí)，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會(huì)適時(shí)通過(guò)調(diào)整法律來(lái)使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。
二、 我國(guó)當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況
（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍
在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí)，也說(shuō)明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動(dòng)中發(fā)揮著愈來(lái)愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對(duì)習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。
（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式
1. 法律中對(duì)于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對(duì)象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對(duì)少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況，合理組織勞動(dòng)，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣，學(xué)會(huì)生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國(guó)際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國(guó)家對(duì)歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約或者國(guó)際慣例，給予保護(hù)”。
2. 行政法規(guī)中的情形較為類似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國(guó)際慣例”。
有關(guān)“習(xí)慣”的詞語(yǔ)在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過(guò)確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力。可以說(shuō)，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國(guó)際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國(guó)際背景有關(guān)：既要保護(hù)國(guó)內(nèi)的歷史人文，也要接受國(guó)際上的某些文化規(guī)則。
三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值
根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國(guó)“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國(guó)家對(duì)于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度。“習(xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值：意識(shí)通過(guò)規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，體現(xiàn)出對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對(duì)相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動(dòng)的態(tài)度，國(guó)家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國(guó)家也規(guī)定了對(duì)待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過(guò)禁止性的規(guī)定對(duì)該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面：
（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值
通過(guò)國(guó)家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國(guó)歷史文化悠久，其傳承下來(lái)的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國(guó)少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國(guó)法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國(guó)的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”這樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時(shí)，制定法也對(duì)某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。
1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。現(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過(guò)制定法對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒(méi)有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒(méi)有法律上的效力。
2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國(guó)憲法和法律，尊重駐在國(guó)的法律和風(fēng)俗習(xí)慣。”這體現(xiàn)的是涉外人員對(duì)外國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國(guó)習(xí)慣、使其具有法律效力，此時(shí)，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。
（二） 國(guó)際慣例的價(jià)值
篇9
一、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用
1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國(guó)《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問(wèn)題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無(wú)效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因?yàn)橛行Ш贤蜔o(wú)效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過(guò)審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無(wú)效，則該合同從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無(wú)效合同來(lái)判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定去處理。由于無(wú)效合同的違法性，無(wú)效合同是當(dāng)然無(wú)效，它無(wú)須經(jīng)當(dāng)事人主張無(wú)效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無(wú)效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時(shí)顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請(qǐng)求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”
合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”
對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒(méi)有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無(wú)效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。
3.關(guān)于合同無(wú)效的法律適用。我國(guó)《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效。因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國(guó)家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場(chǎng)交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國(guó)《合同法》對(duì)合同無(wú)效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無(wú)效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）》第4條）
二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用
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一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《房產(chǎn)法》）第三十六條界定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其他人的行為。《房產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理權(quán)屬登記。第六十條第三款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記。”本案雙方雖簽訂了房屋買賣合同，乙也得到了該房，但雙方未進(jìn)行過(guò)戶登記，故合同無(wú)效。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雙方所簽訂的合同，是雙方在平等、自愿、公平、誠(chéng)信的基礎(chǔ)上簽訂的，合同依法成立且生效。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是：
《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。第二款的規(guī)定顯然體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同效力的干預(yù)原則。
要準(zhǔn)確理解第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確合同成立與合同生效的不同。合同成立是一法律事實(shí)判斷問(wèn)題，關(guān)系到合同存在與否；合同生效是一法律評(píng)價(jià)問(wèn)題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)許的效力。合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由原則；合同生效則體現(xiàn)國(guó)家的價(jià)值判斷，反映了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。可見，第二款的規(guī)定，只是體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同是否生效的干預(yù)，并不是對(duì)合同成立的干預(yù)，這種干預(yù)是建立在合同成立的基礎(chǔ)上僅就其效力的干預(yù)。
那么，未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，合同是否當(dāng)然不生效？
筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合法律規(guī)定，區(qū)別對(duì)待。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋第九條（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定辦理登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”
《解釋》顯然分成兩種情況來(lái)處理——
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第二，立法體系散亂，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。法律規(guī)定中有些粗疏的事宜，同時(shí)在內(nèi)容上也不夠健全，國(guó)家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細(xì)則、辦法、意見等相關(guān)的規(guī)定，來(lái)澄清和彌補(bǔ)在法律上的空白。這些規(guī)定一般缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，而且這些法都是出自多家，這就在對(duì)民事關(guān)系的確立上出現(xiàn)多次立法的現(xiàn)象。
第三，原則性和簡(jiǎn)單性還存在空白。一部民事法在確立的時(shí)候，都是通過(guò)相關(guān)部門經(jīng)過(guò)詳細(xì)的確定，由最高人民法院對(duì)其作出司法解釋的。在最高人民法院進(jìn)行司法解釋的時(shí)候，可以簡(jiǎn)略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的司法立法解釋，過(guò)多的司法解釋對(duì)現(xiàn)行的法律在一定的程度上會(huì)失去一定的價(jià)值，除此之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，都會(huì)彌補(bǔ)在法律上的空白彌補(bǔ)。
第四，行政化越來(lái)越嚴(yán)重。我國(guó)民商法的行政化傾向表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：進(jìn)行民商法的立法中，都是以行政法規(guī)的形式對(duì)民商法立法進(jìn)行立法的，現(xiàn)行的民商法立法機(jī)關(guān)，在進(jìn)行立法的時(shí)候其中包含了很多的行政法律法規(guī)，這種情形現(xiàn)在得到了一定的改善，但是卻沒(méi)有從根本問(wèn)題上進(jìn)行解決。民商法的行政化目前的對(duì)民商法的確立有了越來(lái)越淺顯的談話，所以對(duì)正確的實(shí)型民商法規(guī)章產(chǎn)生了很壞的影響，同時(shí)也像為民商事權(quán)利的行駛套上了行政枷鎖。
二、經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者的關(guān)系
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在中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念里，“安土重遷”是一個(gè)影響了中國(guó)人幾千年，根深蒂固的觀念，中國(guó)人追求安居樂(lè)業(yè)，不到萬(wàn)不得已不愿輕易搬遷，房子，是中國(guó)人觀念里非常重要的一個(gè)東西。而當(dāng)房主的房屋所有權(quán)與公共利益、城市的規(guī)劃建設(shè)或者開發(fā)商的某些商業(yè)利益相沖突的時(shí)候，就出現(xiàn)了社會(huì)中一種并不少見的現(xiàn)象—城市房屋強(qiáng)制拆遷，在這個(gè)過(guò)程中，往往由于補(bǔ)償或者安置工作等問(wèn)題，出現(xiàn)“釘子戶”。那么， 如何定性城市房屋拆遷？政府在城市房屋拆遷中扮演了怎樣的角色？公權(quán)力在其中又起到什么樣的作用？公權(quán)力介入后如何做到從行政法角度保證公正等等都是急需解決的問(wèn)題。
一、城市房屋強(qiáng)制拆遷的性質(zhì)及其實(shí)行程序中公權(quán)力介入概述
城市房屋拆遷， 到底屬何種性質(zhì)的行為? 是民事行為， 還是行政行為， 還是二者兼具? 對(duì)此有各種傾向和爭(zhēng)論，大部分的觀點(diǎn)認(rèn)為是兩者兼具：拆遷人和被拆遷人達(dá)成拆遷協(xié)議，傾向于是民事，房屋拆遷管理部門在其中的準(zhǔn)許、裁決、強(qiáng)制拆遷又是明顯的行政行為。一些學(xué)者將拆遷定義為: 因城市建設(shè)的需要， 經(jīng)政府有關(guān)部門審批， 由拆遷人拆除被拆遷人現(xiàn)有城市房屋及其他地上附屬物， 并由拆遷人對(duì)被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償、安置的法律行為⑴。從這個(gè)定義看行政色彩居多，因?yàn)椋疬w人對(duì)被拆遷人房屋的拆除權(quán)并不僅僅基于拆遷人和被拆遷人自愿協(xié)商達(dá)成的民事合意產(chǎn)生的民事權(quán)利， 而是基于政府的行政權(quán)力。公權(quán)力的介入，在其中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。
根據(jù)建設(shè)部《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第3條，城市房屋拆遷管理工作程序是：1、拆遷計(jì)劃管理2、拆遷人從政府處得到土地使用權(quán)3、向政府主管部門申請(qǐng)拆遷4、與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議 5、協(xié)議不成，請(qǐng)求政府主管部門裁決 6、對(duì)裁決不服的可以復(fù)議和訴訟7、進(jìn)入強(qiáng)制拆遷。
這個(gè)過(guò)程中，從拆遷人取得土地的使用權(quán)開始，就有公權(quán)力的進(jìn)入了。被拆遷人雖然對(duì)房屋享有所有權(quán) ，但卻是在使用國(guó)有的土地。由此 ，房屋拆遷包含了國(guó)有土地使用權(quán)人的改變。這個(gè)過(guò)程是通過(guò)國(guó)家先從被拆遷人處收回土地的使用權(quán)，然后再轉(zhuǎn)移給拆遷人來(lái)完成的，是一種行政征收過(guò)程。其次，補(bǔ)償協(xié)議達(dá)不成時(shí)，政府主管部門可以進(jìn)行行政裁決，對(duì)裁決不服還涉及行政復(fù)議，同時(shí)，司法機(jī)關(guān)訴訟裁決后，在強(qiáng)制拆遷的階段，房屋管理部門，即政府機(jī)關(guān)又往往是實(shí)際拆遷主體⑵，由此看來(lái)，政府的公權(quán)力幾乎貫穿城市房屋強(qiáng)制拆遷的整個(gè)過(guò)程。
政府的公權(quán)力介入，房屋所有人成為實(shí)質(zhì)上的弱者，甚至很容易受到公權(quán)力的侵犯，因此，如何從行政法角度對(duì)公權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，是顯得十分重要的問(wèn)題。
二、城市房屋強(qiáng)制拆遷的法律依據(jù)問(wèn)題
關(guān)于城市強(qiáng)制拆遷具體的法律文件主要有：國(guó)務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（2001年11月1日起施行）；建設(shè)部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（自2004年3月1日起施行 ）；建設(shè)部的《城市房屋拆遷工作規(guī)程》（2005年12月1日起施行）。
從這些法律文件看來(lái)，在房屋強(qiáng)制拆遷的立法方面存在兩個(gè)主要問(wèn)題：
1、與立法法沖突
《立法法》第8條明確規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律，然而在關(guān)于城市房屋強(qiáng)制拆遷法律文件中，最高位階的也只是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)（《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》）。由此看來(lái)，關(guān)于房屋強(qiáng)制拆遷方面的法律法規(guī)設(shè)置，是明顯不符合《立法法》的規(guī)定的。
2、與上位法沖突
權(quán)力來(lái)源于法律的授權(quán)， 權(quán)力的合法性也來(lái)源于法律的規(guī)定。然而《管理?xiàng)l例》中第16 條和第17 條的規(guī)定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《憲法》的規(guī)定相沖突⑷。
首先，我國(guó)2004年憲法修正案第22條第3款對(duì)征用權(quán)作了規(guī)定: “國(guó)家為了公共利益的需要， 可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”《物權(quán)法》也對(duì)國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收做了相關(guān)規(guī)定，但是這些規(guī)定都嚴(yán)格限制在“為了公共利益”的范圍之內(nèi)，《管理?xiàng)l例》的規(guī)定不僅僅限于公共利益⑸，是否又涉嫌對(duì)“社會(huì)公共利益”的濫用呢
其次，《民法通則》第4 條、《合同法》第4 條都強(qiáng)調(diào)了協(xié)議中的自愿、平等公平等，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，按照法律效力的等級(jí)， 國(guó)務(wù)院在制定《管理?xiàng)l例》時(shí)理應(yīng)不得與上位的《中華人民共和國(guó)憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關(guān)內(nèi)容相抵觸。但是《管理?xiàng)l例》居然規(guī)定給予房屋拆遷管理部門強(qiáng)制拆遷權(quán)力，完全背離合同自愿平等，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)等相關(guān)規(guī)定，我們不禁要問(wèn)，這樣的授權(quán)，其合法性何在？
三、城市房屋拆遷程序中的公權(quán)力介入引發(fā)的實(shí)際問(wèn)題
1、城市房屋拆遷中的行政許可—拆遷許可證的核發(fā)
整個(gè)拆遷程序中，拆遷人從政府部門得到土地使用權(quán)之后，接著就是申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)行政許可行為。
根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第7條：申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（三）國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；（四）拆遷計(jì)劃和拆遷方案；（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。
在這里值得質(zhì)疑的是，首先，在拆遷人從拿到土地使用權(quán)到申請(qǐng)拆遷許可證中，完全沒(méi)有被拆遷人的參與，僅憑相關(guān)文件和資金證明就可以拿到拆遷許可證。由于涉及到被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，被拆遷人屬于利害關(guān)系人，法律制度卻剝奪了其參與權(quán)，，完全是政府有關(guān)部門和拆遷人合議，實(shí)在有失公正。同時(shí)這又是一個(gè)連環(huán)套，拆遷人在被拆遷人完全沒(méi)有參與的情況下拿到拆遷許可證后，才去跟被拆遷人談判，而此時(shí)拆遷人的拆遷許可證已經(jīng)到手，由此在談判一開始，拆遷人和被拆遷人的談判砝碼明顯懸殊。拆遷人背后有政府公文的支持，被拆遷人實(shí)際上處于弱勢(shì)地位。
2、 城市房屋強(qiáng)制拆遷中的行政裁決、復(fù)議和訴訟
拆遷雙方對(duì)拆遷事宜達(dá)不成一致時(shí)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)政府主管部門裁決，法律卻規(guī)定裁決主體是房屋拆遷管理部門。
雙方達(dá)不成協(xié)議，首先要提請(qǐng)“房屋拆遷管理部門裁決”，對(duì)裁決不服的才能訴訟，也就是說(shuō)當(dāng)拆遷協(xié)議達(dá)不成，行政裁決是必經(jīng)的第一步。這第一步就有不公正因素在里面：房屋拆遷管理部門就是頒發(fā)拆遷許可證的機(jī)關(guān)，既然已經(jīng)給拆遷人頒發(fā)了許可，它就不大可能在裁決中做出對(duì)拆遷人不利的裁決， 那樣的話等于在一定程度上變相否認(rèn)最初其做出的行政許可行為，嚴(yán)重影響其公信力。所以，房屋拆遷管理部門在裁決中的中立性和公正性令人質(zhì)疑。
如果對(duì)行政裁決不服產(chǎn)生的糾紛，經(jīng)過(guò)此程序就變成行政糾紛，只能提起行政復(fù)議或訴訟。這更是一項(xiàng)不合理、不合法的權(quán)利救濟(jì)程序。在這之前的一系列程序中，公權(quán)力介入已經(jīng)給整個(gè)過(guò)程增加了很多不公正不合理的因素，而在此時(shí)，最重要的解決糾紛的的過(guò)程中，拆遷人居然得以逃脫出來(lái)，取而代之的是強(qiáng)勢(shì)的政府部門作為一方當(dāng)事人，出面替拆遷人抵擋。被拆遷人本來(lái)在拆遷協(xié)議中與拆遷人尚且是平等的協(xié)商雙方，還有談判的可能，但是當(dāng)糾紛的解決意味著拆遷人卻要面對(duì)強(qiáng)大的行政主體，能得到滿意解決的可能性大打折扣。本來(lái)是被拆遷人和拆遷人之間的民事糾紛，卻變成被拆遷人、拆遷人、政府三方面，不僅僅涉及民事，還包括行政糾紛，實(shí)際上對(duì)被拆遷人不太有利。
3、 司法權(quán)介入，能否真正保護(hù)被拆遷人利益？
當(dāng)房屋拆遷過(guò)程存在糾紛已經(jīng)到了需要司法權(quán)介入（即行政訴訟）來(lái)進(jìn)行裁決之時(shí)，實(shí)際上公民權(quán)是否確實(shí)遭到侵犯就處于一個(gè)不確定的階段，需要等到司法的裁判結(jié)果才能下定論。那么這個(gè)時(shí)候爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即房屋所有權(quán)也應(yīng)該處于不確定狀態(tài)，拆遷行為按理不應(yīng)該貿(mào)然繼續(xù)進(jìn)行。但是，對(duì)于爭(zhēng)議期間，拆遷是否停止執(zhí)行，《管理?xiàng)l例》卻給了我們否定的回答：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。
也就是說(shuō)，只要拆遷人已經(jīng)給與拆遷補(bǔ)償或者安置用房，即使被拆遷人不服、不接受，提起了行政訴訟，房屋強(qiáng)制拆遷這一實(shí)質(zhì)性的行為仍然不停止執(zhí)行，即“不管最后結(jié)果對(duì)不對(duì)，先執(zhí)行了再說(shuō)”，這實(shí)在是讓房屋拆遷中對(duì)被拆遷人利益的保護(hù)有走過(guò)場(chǎng)之嫌，試想，一個(gè)暫且還存在著爭(zhēng)議的行為法律卻在爭(zhēng)議期間給予默許，等于是在一定程度上變相支持這一行為。且不說(shuō)司法裁判被拆遷人的勝算有多少，即使司法的最后判決是保護(hù)被拆遷人的利益的話，其利益實(shí)際上已經(jīng)不能完全保護(hù)了，因?yàn)榉孔右呀?jīng)被拆了，只能從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)绕渌绞饺?shí)現(xiàn)。
司法權(quán)往往是社會(huì)中公民利益的最后一根稻草，但是，我們?cè)诔鞘蟹课輳?qiáng)制拆遷制度中卻看到，司法權(quán)被虛設(shè)、被回避了，司法權(quán)介入之后拆遷行為依舊我行我素，這最后一道防線也顯得十分脆弱，實(shí)在是有些悲哀。
4、 房屋拆遷管理部門—城市房屋強(qiáng)制拆遷中的“多面手”？
在整個(gè)房屋強(qiáng)制拆遷過(guò)程中，我們看到房屋拆遷管理部門是異常地活躍，最開始核發(fā)許可證的部門是它，而當(dāng)拆遷人與被拆遷人拆遷協(xié)議達(dá)不成要進(jìn)行行政裁決時(shí)，裁決主體是它，房屋所有人在裁決期間沒(méi)有拆遷，它可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，甚至在實(shí)際操作中，其本身就是拆遷主體。用一個(gè)比喻形象地說(shuō)，房屋拆遷管理部門不但是這場(chǎng)“運(yùn)動(dòng)會(huì)”批準(zhǔn)者，而且在操作過(guò)程“既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”。
房屋拆遷管理部門管理部門擁有一個(gè)“多面手”的角色是不合適的。在強(qiáng)制拆遷的利益博弈中，公權(quán)的享有者和行使者是政府有關(guān)部門， 主要是房屋拆遷管理部門。相信政府是“大公無(wú)私者”的想法是非常幼稚的， 我們不應(yīng)該忽視或回避政府的“經(jīng)濟(jì)人”特性。以房屋拆遷管理部門為代表的行政機(jī)關(guān)不僅擁有自己的合法利益， 而且還在積極的謀求種種非法利益， 如尋租和設(shè)租利益等⑹。
很明顯，房屋拆遷管理部門被賦權(quán)過(guò)多，權(quán)力過(guò)于集中，得不到有效監(jiān)督，被拆遷人的利益難以得到保證。
四、對(duì)城市房屋強(qiáng)制拆遷制度的改進(jìn)及完善的建議
1、嚴(yán)格控制公權(quán)，保護(hù)私權(quán)—對(duì)公權(quán)力介入進(jìn)行必要限制
在房屋強(qiáng)制拆遷過(guò)程中， 各相關(guān)法律條文對(duì)公權(quán)與私權(quán)進(jìn)行法律上配置實(shí)際上傾向于公權(quán)。《城市房地產(chǎn)管理法》和《管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中均規(guī)定了公權(quán)的優(yōu)位權(quán)， 對(duì)私權(quán)的重視和保護(hù)完全不夠。
行政法的核心是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題，政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡需要通過(guò)“控權(quán)”來(lái)實(shí)現(xiàn)， 即行政法的核心理念是控制行政權(quán)力。因此，我們需要對(duì)城市房屋強(qiáng)制拆遷方面的公權(quán)力介入進(jìn)行必要的限制。
值得一提的是，建設(shè)部頒布的2004 年3 月1 日開始實(shí)行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)程》) 從程序方面規(guī)定了很多有利于被拆遷人的制度規(guī)范，很大程度上體現(xiàn)了對(duì)被拆遷人權(quán)益的關(guān)注和保障。這應(yīng)該是行政法在“控權(quán)”，保護(hù)公民私權(quán)的一個(gè)典范，但是，這些規(guī)定在調(diào)和公權(quán)與私權(quán)的沖突上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的， 因?yàn)椤兑?guī)程》只是作為《管理?xiàng)l例》的配套法規(guī)， 法律效力不強(qiáng)。我們希望在《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)中控制公權(quán)， 并對(duì)私權(quán)提供實(shí)在的保護(hù)。
我個(gè)人認(rèn)為，法律法規(guī)對(duì)這方面的公權(quán)力介入的調(diào)整要考慮的最重要的一點(diǎn)是：要對(duì)“公益拆遷”和“私益拆遷”清晰界定，公益拆遷中，公權(quán)力的介入是為了公共利益，應(yīng)該以規(guī)范為主，限制為輔，而在私益拆遷中（比如房地產(chǎn)開發(fā)），公權(quán)力的介入要嚴(yán)格限制，行政主體應(yīng)該是處于一個(gè)協(xié)調(diào)的中立者的身份，不應(yīng)該作為一方主體參與進(jìn)來(lái)，更不應(yīng)該偏重于哪一方，因此，對(duì)這方面的公權(quán)力介入，要以限制為輔。
2、 修改有關(guān)強(qiáng)制拆遷的相互抵觸的法律條款
強(qiáng)制拆遷的法律條文，出現(xiàn)了相互抵觸，其中，下位法對(duì)上位法有所超出，具體表現(xiàn)在我上文已經(jīng)詳細(xì)闡釋的兩方面：一、法律法規(guī)配置不合理，發(fā)揮實(shí)際作用的現(xiàn)行法規(guī)位階太低，不符合《立法法》的規(guī)定；二、明顯與上位法沖突。現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》有兩個(gè)明顯超出上位法的地方：首先是對(duì)于憲法修正案中對(duì)征用權(quán)的規(guī)定“限于公共利益”范圍有超出，然后對(duì)于行政主體在此過(guò)程中的賦權(quán)違背了《民法通則》、《合同法》等關(guān)于“平等、自愿、公平”等相關(guān)內(nèi)容。
有關(guān)房屋強(qiáng)制拆遷方面相互矛盾的法律法規(guī)需要予以糾正。法律條款之間的相互沖突、法律法規(guī)系統(tǒng)本身不相一致，不僅影響了法律效力的發(fā)揮， 還給行政權(quán)力的非法侵入提供了可乘之機(jī)。因此，有必要對(duì)這方面的與上位法相互抵觸的法律條款做出修改，保證法律系統(tǒng)的一致性。
3、 行政強(qiáng)制拆遷的程序中聽證制度的貫徹落實(shí)
程序的公正能夠保證實(shí)體的公正，其獨(dú)立的價(jià)值。城市房屋乃居民安居樂(lè)業(yè)的根本，屬于重大的財(cái)產(chǎn)利益，應(yīng)該保證被拆遷居民在這個(gè)過(guò)程中的話語(yǔ)權(quán)。
程序公正需要對(duì)程序法加以深入細(xì)致和完善。這方面我認(rèn)為非常值得探討的，具有代表性，在現(xiàn)實(shí)生活中也很具有操作性的，在于房屋拆遷中的聽證制度的貫徹實(shí)施，這也是我在完善行政強(qiáng)制拆遷的程序主要想談的一點(diǎn)。
現(xiàn)行規(guī)范性文件中也設(shè)置了聽證程序，但是這不是一個(gè)必經(jīng)的程序，所以應(yīng)該在行政法規(guī)中規(guī)定強(qiáng)制拆遷必須有聽證程序，以被拆遷人申請(qǐng)而啟動(dòng)。更為重要的是，保證聽證為最后的裁判提供依據(jù)，被拆遷人提出的合理意見被政府所接受。而不能只是例行一個(gè)程序，對(duì)最后的結(jié)果不產(chǎn)生絲毫影響。
實(shí)際上，在本文開頭的重慶“史上最牛釘子戶”一案中，當(dāng)事人也申請(qǐng)過(guò)聽證，但當(dāng)事人的說(shuō)法是“聽證會(huì)就像過(guò)場(chǎng)一樣，是為了聽證而聽證，并沒(méi)有按照程序來(lái)，沒(méi)有安排我的答辯，后來(lái)我抗議后才給了我時(shí)間⑻。”由此可見，房屋強(qiáng)制拆遷這一塊的聽證制度，走過(guò)場(chǎng)、當(dāng)事人提出意見難、聽證意見難落實(shí)等現(xiàn)象仍然很嚴(yán)重，需要很大程度的完善。
我提出的這方面建議主要有四個(gè)方面：
①擴(kuò)大城市房屋拆遷的聽證范圍
從目前來(lái)看， 中央及各省市的拆遷管理法中主要針對(duì)糾紛裁決和強(qiáng)制拆遷這兩種行為舉行聽證， 其他環(huán)節(jié)中尚未設(shè)計(jì)聽證程序。各地在房屋拆遷立法中應(yīng)擴(kuò)大聽證范圍，注重聽證效力，讓聽證這種各方意見集中地方式更多、更有效地運(yùn)用在解決問(wèn)題中來(lái)。
可喜的是，建設(shè)部 2005年 的《城市房屋拆遷工作規(guī)程》就對(duì)房屋拆遷工作中的聽證制度做出了比較合理而詳細(xì)的規(guī)定⑼，是在房屋拆遷聽證制度上的一個(gè)重大突破和探索。
②代表產(chǎn)生制度的完善
參與聽證會(huì)的代表身份是聽證會(huì)能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。因?yàn)椤?聽” 證，主要是聽取利害關(guān)系人的“ 聲音” ，利害關(guān)系人能否參與到聽證程序中來(lái)并充分發(fā)表其意見與建議是實(shí)現(xiàn)聽證制度價(jià)值的核心問(wèn)題。
我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)僅規(guī)定了參加聽證會(huì)的代表要具有廣泛性和代表性。然而規(guī)范性文件中的這種粗略規(guī)定， 在實(shí)踐中就很難操作，甚至?xí)o不法分子以可乘之機(jī)，使聽證會(huì)流于形式。因此，對(duì)于聽證會(huì)代表選拔制度，需要加以細(xì)致規(guī)定，尤其是應(yīng)具體規(guī)定相應(yīng)代表的數(shù)量、標(biāo)準(zhǔn)和比例， 在此基礎(chǔ)上將自愿報(bào)名的產(chǎn)生方式擴(kuò)大化， 同時(shí)提高參加代表的基本知識(shí)和技術(shù)常識(shí)⑽。
③聽證意見的落實(shí)，防止聽證流于形式
聽證程序流于形式， “ 聽而不證”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。這幾年， 為了糾正這個(gè)問(wèn)題， 建設(shè)部頒布了城市房屋拆遷聽證辦法， 規(guī)定城市房屋拆遷都必須聽取利害關(guān)系人的意見。這種明確規(guī)定聽取利害關(guān)系人意見的規(guī)定和過(guò)去那種暗箱操作相比，引人聽證程序無(wú)疑是一大進(jìn)步。但是如何保證聽證會(huì)上能平等地收集各利益方的意見，經(jīng)過(guò)合法的聽證程序取得的聽證筆錄應(yīng)怎樣被賦予相應(yīng)的效力，聽證過(guò)程和后續(xù)意見處理的監(jiān)督仍需要具體法規(guī)加以詳細(xì)規(guī)定。
④聽證信息的透明、公開及信息的平等性
在拆遷聽證中信息的披露也是影響聽證制度能否取得成效的關(guān)鍵。現(xiàn)行的問(wèn)題一方面是信息不夠完全，真實(shí)，另一方面是聽證會(huì)上拆遷人、被拆遷人、政府的信息不對(duì)等。
因此要完善信息披露制度，一是信息要真實(shí)、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息資料應(yīng)提前發(fā)給代表并通過(guò)相關(guān)的媒體予以公開， 以便與會(huì)代表能夠提前做好準(zhǔn)備， 為其維護(hù)合法權(quán)益提供一種比較周全的制度安排。
總之，強(qiáng)制拆遷在現(xiàn)實(shí)生活中糾紛較多的重要原因之一是沒(méi)有正確處理好公權(quán)力介入的問(wèn)題，對(duì)適用行政強(qiáng)制程序進(jìn)行拆遷的公權(quán)力使用過(guò)多過(guò)濫，因此常常會(huì)損害被拆遷人的利益。同時(shí)，一方面大量本該通過(guò)司法程序解決的問(wèn)題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機(jī)關(guān)的壓力。另一方面，行政權(quán)在拆遷中適用過(guò)廣，行政強(qiáng)制的適用不合理增加了腐敗和投機(jī)，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)強(qiáng)制拆遷中行政行為的研究，嚴(yán)格廓清和限制其適用條件和范圍，落實(shí)在立法和執(zhí)法方面，應(yīng)該進(jìn)行精微的制度設(shè)計(jì)，杜絕現(xiàn)實(shí)生活中假借公權(quán)力介入侵害私人利益的情形。
限制行政權(quán)力的最終目的是為了使公權(quán)力和公民權(quán)利兩者平衡，具體在房屋強(qiáng)制拆遷中，對(duì)公權(quán)力的介入加以行政法上的規(guī)制，讓被拆遷人有話語(yǔ)權(quán)，其個(gè)人利益能得以保護(hù)，達(dá)到公權(quán)力、公共利益和被拆遷人公民權(quán)利的平衡，才是城市房屋強(qiáng)制拆遷方面的行政法規(guī)所要追求的目標(biāo)。
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[9] 重慶史上最牛釘子戶被強(qiáng)制拆遷.新浪新聞news.sina.com.cn/z/cqzndzh/
[10] 在城市房屋強(qiáng)制拆遷中貫徹以人為本-閔凡群-《法制與社會(huì)》2007年09期
注釋
⑴ 趙紅梅. 房地產(chǎn)法論[M ]. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1995， 143頁(yè)
⑵《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。
⑷參見《管理?xiàng)l例》第16 條規(guī)定“拆遷人與被拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的， 由房屋拆遷管理部門決”; 第17 條規(guī)定“被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的， 由房屋所在地市、縣政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷。”
⑸參見《管理規(guī)定》第2條 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例。
⑹城市房屋強(qiáng)制拆遷中“公權(quán)”與“私權(quán)”的沖突與和諧，劉任平，湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，中圖分類號(hào): D922. 181 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼: A 文章編號(hào): 100827575 (2005) 01-01 01-04
篇13
買安置小區(qū)的安置房是有房產(chǎn)證的。
【法律依據(jù)】
《人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第九條規(guī)定：依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
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