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篇1
法與道德在本質上有一定聯系，內容上存在相互滲透的聯系，法與道德在內容上有相互重合的地方。道德對社會的調整不具有強制性，而法律具有普遍性，程序性和強制性.二者區別在于生成方式的建構性與非建構性.發在生成上由有權威主體經程序主動制定認可，具有建構性.道德是社會生產生活中自然演進的；發有明確的行為模式，道德有相當大的彈性；法有可訴性強制性，道德的約束多靠輿論和自身。
當代中國對法治的呼喚，可以說是對秩序的呼喚，正是在這個意義上，就一個社會的總體看來，法律制度的形成和法治的確立必定是后續性的。作為一個現代社會的法治只有在這個社會經濟、政治和文化轉型并大致形成了秩序的基礎上才有可能。法律本身不能創造秩序，而是秩序創造法律。而在中國法治建設的進程中，如何形成一個良好的社會秩序，筆者想應該是靠大家的道德、文化素質、覺悟、自覺性、法律意識等等，歸結為一點還是靠道德和法律。那么我們先看看目前我們的道德現象。
一、當代中國的道德現狀
1.2008年的三鹿“毒奶粉”事件，以數萬名兒童的生命和健康為代價，給中國上了一堂食品安全教育課。事后，食品安全監管部門、地方政府、乳制品行業等都進行了總結和反思，做出了各種承諾和表態。然而，近日多個地方再度曝出三聚氰胺“死灰復燃”，我們應回頭審視，以生命為代價的教訓，究竟有多少被汲取，又有多少被遺忘。教訓一：信息不透明，未能及時防止危害擴大教訓二：發現食品安全問題，未能及時上報教訓三：食品免檢造成監管空白歸結一點：商家無商業道德、政府無道德責任。
2.2011年3.15特別行動中，央視曝光了雙匯“瘦肉精”養豬一事。瘦肉精可以增加動物的瘦肉量使肉品提早上市、降低成本。但瘦肉精有著較強的毒性，長期使用有可能導致染色體畸變，誘發惡性腫瘤。
3.2012年4月9日凌晨始，一條關于酸奶和果凍中所用凝膠來自破皮鞋的消息再次震驚了中國人。通過微博傳播的這條消息，引起了公眾的極大不安。雖然作為消息源頭的微博被用戶自己刪除，但是，有關“破皮鞋”帶來的驚恐和疑問卻并不能在瞬間被“清零”，恐怕將長久地留存公眾心里。
當然筆者不能窮盡所有的道德問題，但一個個的血的代價讓人不禁要問：中國怎么了？
二、原因分析
馬克思說過一句話：“資本如果有百分之五十的利潤，它就會鋌而走險，如果有百分之百的利潤，它就敢踐踏人間一切法律，如果有百分之三百的利潤，它就敢犯下任何罪行，甚至冒著被絞死的危險。” 在一切有著利益追求的社會中，都存在著利益矛盾和沖突；在一切有著個人獨立意志的社會中都存在著基于思想觀念和意欲要求差異上的行為沖突。社會沖突是一種客觀的社會現象，一切社會都存在著或隱伏著社會沖突。但是，控制社會沖突、維護社會秩序又是社會共同體存在與發展的需要。只要存在著社會沖突，特別是存在著社會沖突不斷擴大和激化的可能性，社會秩序就會受到威脅，社會成員就會處于一種普遍的不安全感之中。那么法治社會對于這些沖突該如何解決。我們先來看看西方發達國家與發展中國家采取什么處理措施，有什么是值得中國借鑒的。
（一）美國
在美國，商家是輕易不會也不敢鋌而走險，因為當一些商家如果生產了一些劣質產品，對其采取的懲罰性賠償是很厲害。不得不承認，目前來說世界上食品安全體系比較完善、健全的國家是美國。美國維護食品安全的三把利劍分別為嚴密的食品安全監管體系、召回制度以及懲罰性賠償制度。
其中，懲罰性賠償對生產和銷售危險產品的企業日益發揮出威懾作用。根據美國農業部的調查，美國每年大約都會扔掉價值910億美元的食物，但其中的很大一部分是由于過了保質期。
當然，在美國歷史上也曾有過出售過期食品的商家，其結果就是被舉報后受到重罰，而且顧客越來越少，最后只得關門。 所以，無論是廠家還是商家，都不敢為了蠅頭小利鋌而走險。
（二）日本
在日本，如果有商家生產劣質食品，實行環環追溯管理。 日本1955年爆發的“森永砒霜奶粉”事件曾致1.3萬兒童受害，死亡130名。“森永毒奶粉”事件大大推動了日本社會在食品安全方面的進步。以此為契機，1957年日本大幅修改食品衛生法，強化了對食品添加物的有關規定，1960年后又出版了《食品添加物法定書》，對乳制品添加物做了明確的限制規定。列入規定清單的有毒物質逐漸增加到了現在800多種。
日本的食品監管非常重視企業的召回責任。日本報紙上經常有主動召回食品的廣告。日本采用以消費者為中心的農業和食品政策。食品只有通過“重重關卡”才能登上百姓的餐桌。
在食品加工環節，原則上除厚生勞動省指定的食品添加劑外，食品生產企業一律不得制造、進口、銷售和使用其他添加劑。
（三）巴西
在巴西，為了杜絕和防止食品安全事件的發生，巴西政府設立了很多食品監督部門、頒布了很多有關食品安全的法案。并且采取重罰措施，對違法生造假企業、起訴企業法人進行重罰。在巴西，生產未達標產品的企業將受到處罰。如果是重犯，企業都將被處以與首次發現時數額相同的罰款，同時還要接受停產30天檢查、沒收不合格產品、收回已投放市場產品等一系列處罰。
如再被查出，案件將直接進入司法程序，企業法人將以食品造假罪被起訴。
（四）俄羅斯
在俄羅斯設立監督局統一管理。在俄羅斯，食品安全保障工作過去一直由國家衛生防疫部門、獸醫部門、質檢部門及消費權益保護機構共同負責。但俗話說“三個和尚沒水吃”，婆婆太多也帶來職責劃分不清、推卸責任甚至相互扯皮的弊端。
這一局面在2004年開始得到改觀。當年3月，俄羅斯總統普京為理順食品安全管理機制，命令在俄羅斯衛生和社會發展部下設立聯邦消費者權益和公民平安保護監督局，將俄羅斯境內食品貿易、質量監督及消費者權益保護工作交由該局集中負責。
新機構的成立對于集中行政資源、監控食品質量和安全起到了積極作用。其他國家比如說法國是世界聞名的美食大國，食品安全一直是政府和民眾關注的焦點。近些年來，與食品安全相關的問題不斷涌現，造成民眾，這促使法國加大了對食品生產、銷售等各個環節監管力度。
銷售部門對于保障食品安全的作用是不言而喻的。巴黎超市的工作人員每天晚上關門前都會把第二天將要過期的食品扔掉。判斷食品是否過期的唯一標準就是看標簽上的保質期，而一旦店內有過期食品被檢查部門發現，商店就得關門。
從以上幾個國家懲治商家道德問題的措施來看，我國目前頻發的商業道德問題的原因不外乎三點：制度不健全、機構不完善、商家無職業道德。
三、凸現法律強制作用
看了我國目前所存在的道德問題，再看看我們國民的道德意識，我們可知在當前中國經濟發展的過程中，要靠國民自覺的道德意識來規范自己的行為是不夠的，美國著名人類學教授霍貝爾霍貝爾認為，法律與社會文化密不可分，不能離開社會文化來研究法律。霍貝爾說，“在任何社會里，不論是原始社會還是文明社會，法律存在的真正的基本的必備條件是，社會授權的當權者合法地使用物質強制”，他還形象地將法律的此種因素描述為“法律有牙齒，必要時會咬人，雖然并不時時使用”。由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強力與我們今天所稱的法律強制性是相同的，說明他也意識到了只有強制性才能保證法律的實施，強制性才是法律的本質特征。至于官吏的權力則來自法律的強力，而規律性是法律的起碼要求，都不足以構成法律的本質要求。
可見，在現階段我國的商家道德意識差，那么約束商業道德問題就不是單純的一個良知問題，在這個過程中，我們就應該凸現法律的強制作用，怎么強制，重罰重判重賠償。等國民的道德素質上了一個臺階，已經向良性發展時，我們的強制也就可退居二線了。
道德是心中的法律，法律是外在的強制性道德。現實生活中存在這很多不遵守道德規范的行為，我們不可能用法律的手段解決一切道德問題，比如：公交車不讓座問題、對弱勢群體不救助的問題等，我們很難用法律來規范道德行為，通過立法來強制道德行為，但對于一些有違道德又違法的道德敗壞的行為，我們不僅應該用立法來規范，而且應該凸現法律的強制作用，如加大處罰力度，讓這些道德現象不再重復或減少發生率。
應當承認，強制力作為一種社會控制和維護社會秩序的手段，是有著存在的合理性的。但是，強制力的作用是有限的，無論在歷史上還是在現實中，它都不是最有效的手段。懲罰不是目的，懲罰只是為了使那些破壞社會公認的行為準則的人為自己的行為付出一定的代價，并對其他人表明違反準則的行為的不利后果以及遵從的意義，從而加強他們對社會準則的認同。所以說，懲罰只有在針對社會中的極少數人的行為并在大多數人看來是正當的時候才是有效的。這就是強制力的限度，在這個限度以內的強制力可以被視為善的強制力。
篇2
1沖突問題來源于海因茲故事
1.1海因茲故事
在歐洲，曾經有個婦人患上了一種極為特殊的癌癥，生命垂危。很多醫生一致認為只有一種藥才能挽救患者的生命，這就是本城的藥劑師最近研發的一種新藥。研發這種藥的成本雖然為200元，但是藥劑師乘人之危索價2000元。婦人的丈夫海因茲四處籌錢希望能夠借到足夠的錢來買這種藥治療妻子，但是最后僅僅借到1000元。海因茲迫不得已，沒有辦法只好請求藥劑師便宜一點把藥賣給他或者允許他賒賬，沒想到藥劑師卻說：“我研發這種藥，就是為了賺錢。”海因茲走投無路，在深夜撬開了藥店的門來偷藥。
1.2問題的提出和對問題的分析
這是一個倫理學問題，它反映了道德與法律關系問題，我們先看一下以下問題。海因茲應不應該偷藥？海因茲偷藥救人的行為是否觸犯了法律？導致海因茲偷藥的原因是什么？海因茲偷藥雖然構成了犯罪，但是沒有違背道德，應不應當受到法律的處罰？
第一，海因茲偷藥是為了救妻子的命，符合他自身利益的需要；藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點，為了各自的利益，海因茲和藥劑師都沒有錯，也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。第二，海因茲偷藥盡管觸犯了法律，擾亂了社會秩序，但卻是為了救人；藥劑師雖然將趁機抬高要價，有些違背道德良心，但是并沒有觸犯法律。
法律不是一成不變的條文，我們可以通過共同的協商和合理的程序來改變，而且社會中除了法律還有許多諸如生命的價值，全人類的正義，個人的尊嚴等道德原則。因此海因茲的行為雖然觸犯了法律，但是在道德上認為海因茲有責任去救助任何人的生命。相反藥劑師的乘人之危的行為即使沒有違反法律，但是在道德上是錯誤的，更嚴重的是直接導致了海因茲偷藥這一違法行為。
2法律與道德產生沖突的根源
2.1法律的確定性、穩定性與道德的多元化的沖突
法律是由國家制定認可并由國家強制力保證實施的社會規范，其本身的權威性、強制性決定了法律具有較強的預測性。此外，法律具有極強的穩定性，不能朝令夕改，只有這樣才能適用于現實的社會生活。但是道德規范并不具有這樣的確定性。道德的動機隱藏于人性的深處。作為歷史性的社會實踐主體的人，我們的需求極其復雜多樣卻又不斷變化，因此形成了人的需求的金字塔層次。人的需求的多樣性、復雜性又造成了道德動機的多元化，具體表現為不同主體在不同歷史時期其道德行為的動機不同，同一主體在不同的人生階段道德行為的動機也會不斷變化，道德動機已經無法轉化為某種單一的機制。當今社會紛繁復雜、快速多變，因此法律的確定性、穩定性與道德的多元化發生了沖突。
2.2法律與道德規范的價值理念的沖突
法律的階級屬性決定了法律是統治階級的工具，同樣決定了法律追求的價值理念是最低限度的社會秩序以及法律的明文規定能夠被大多數社會成員所接受、認可。當代法律的核心是以權利和義務緊密結合的調整社會關系和人的行為，即公民在享有法律規定的權利的同時履行相應的義務。然而道德卻不能完全要求每一個社會成員都按照同一個標準來實踐，這是因為道德的多元化和以義務為核心的要求。因而當法律的普遍標準與道德規范不一致，沖突便應運而生。
2.3法律的移植與變革與道德的內容的沖突
當前中國的市場經濟處于全面轉型的時期，法律同樣不能例外。由于法律的移植與變革，雖然帶來了良好的景象，但是因為有意識的社會移植與變革也造成了與道德的沖突。在過去的時間里，我們曾一度提倡以平均主義為核心的大同社會。平均主義的提倡者企圖用小型的分散的個體經濟來改造世界，試圖把整個社會經濟都改造為整齊劃一的平均的手工業和小農經濟，進而要求消滅一切差別，在各方面實現絕對平均。在封建社會制度下，平均主義具有一定程度的進步意義。但是，在社會主義條件下，平均主義抹殺勞動報酬上的任何差別，否認多勞多得的按勞分配原則，這是違背社會歷史發展規律的。
3法律與道德的沖突如何協調
法律與道德二者雖然各有優勢，但是都有自身無法克服的局限性。因此法律與道德具有很強的互補性。若要很好地解決法律與道德的沖突，我們就應該充分利用二者的互補性的特點以便它們更為有機的結合。法律是道德的基礎和依托，是使人們自覺守法、健全法制的重要保證。法律又是道德的具體化的表現，是道德的最低的限度。法律規范體現了人們的道德要求和道德評價，法的公平正義原則恰恰反映了道德的愿望，體現了社會生活的道德精神和道德原則。同時法律是道德的支撐，沒有法律的強大的后盾支持，道德的美好目標也將難以實現。
因此要充分發揮法與道德的互補性，就要抓好立法、司法和守法三個環節。首先，在立法過程中要有一個準確的道德定位，但是這并不是模糊法律與道德的界限，關鍵是道德在何種條件、何種范圍以及何種層次上的法律化。這部法律是要調節哪方面的社會關系，保護哪些主體的利益。其次，不能忽視道德因素在司法方面的影響。在醫療糾紛問題的處理過程中，如果說出現了患者家屬鬧醫院的現象，患者的行為已經擾亂了醫院的正常工作秩序，在這個時刻作為執法者的公安部門就應該本著有法必依、執法必嚴的精神，采取有效的措施對相關患者進行相應處罰，以維護醫院的合法利益。最后，在守法方面，法律發揮實效的一個重要條件是守法主體對法律的道德認同。社會中大多數人普遍認為醫療糾紛當中患者是弱勢一方，因此理當醫院來對消費者負責，并不管造成糾紛的原因和經過。將心比心社會民眾的這種心情是可以理解的，但是國家有必要對其加強守法道德的宣傳，不僅使患者家屬注意其行為方式的合法性，更重要的是指導病患采取有效的正確的方式來維護自身的權益。
4解決法律與道德沖突對現實社會的啟示
4.1情法沖突-法治的尷尬
法治社會要求人們在解決問題時，首先應當考慮此種行為是否符合法律的明文規定，法官在裁決案件時只能以現行的法律為依據，不能僅僅依賴法官的自由裁量。這樣肯定導致法律一時之間無法適應新出現的情況，然而道德等非強制社會規范可以發揮其主觀性來調整這種新生的行為現象。在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖的機制，因而造成了法律的僵硬、無力及滯后，造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡以及道德的無力狀態和被蔑視，甚至在一定程度上鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。但是如果以情理斷案，同樣違背了法治的原則。因此只有在法的體現上做出調整，才能實現情與法的協調、德與法的并治。
4.2儒家倫理-道德化的法律
一部良好的法律表明法律要求包含某些道德價值，因而法治的概念本身就體現了法治與道德的復雜的關系。失去了道德基礎的法律是惡法，惡法之治與法治精神是南轅北轍的。我國古代的儒家倫理法體現了道德與法律的二者結合的有機模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入到國家強制實施的行為規范。所以在解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬的問題時，是否可以吸取儒家倫理法的合理內涵，巧妙靈活適用法律，把法治注入道德的血液進而建設有中國特色的法治國家。總而言之，道德化的法律應當履行道德的職能，從而使司法過程成了說教活動，法庭成了教育的場所。
4.3中庸之道-法治追求的品質
法律的真正的品質在于公平、正義通過法律得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是法官在審判案件要綜合考慮各種因素，權衡利弊，包括法律以外的情和理，目的是徹底解決糾紛和平息訴訟。當代的法律同樣面臨著效率與正義的挑戰。一方面，法律要體現其權威性，不可侵犯，人們必須要遵守；另一方面，法律還要有其溫和的一面，比如法律要體現人道主義，法律要尊重私權等。
法律憑借著與生俱來的外部強制力來調整著錯綜復雜的社會利益關系。正是因為有這種強大的外部生理性的強制力量，才促使具有不同道德觀念的主體時刻遵循著相同原則下的行為規范。雖然法律取代道德成為調整社會關系的主要手段，但并未全面否認道德的積極作用。相反法律的產生本身與道德有著千絲萬縷的聯系，而且道德作為一種社會調整手段也并未完全的且不可能退出歷史舞臺。道德會成為法律的基礎素材，而法律又會鞏固著某種道德；道德所不及的地方由法律調整，法律所不及的地方由道德調整。即使法律的強制作用也往往需要通過人的內在道德信念發揮作用，否則一定會存在缺陷的，但是這種強制作用會使法律更加直接迅速的確定和相對穩定。
參考文獻
［1］劉作翔.法律與道德：中國法治進程中的難解之題［J］.法治與社會發展，1998.
篇3
二、法的運行對和諧社會制度的構建作用
法的運行是法的運動狀態，即從制定生成，再到實施實現的動態運動過程。法的運行具有階段性，包括立法、執法、司法、守法等階段。
(一)完善立法促進和諧社會制度的形成我們所要建設的社會主義和諧社會應當是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。其中民主法治所要實現的是通過法律的調整使權利約束權力，權利和權力得到合理配置的社會狀態。法治在和諧社會建設中起到的是總攬全局的作用，法治是民主的先決條件，只有法治才能維護公平正義。和諧的社會環境離不開法治的保障，需要通過法治來激發社會成員的建設熱情，法治的最終目的是要實現穩定有序的社會環境，人與自然和諧相處也離不開法律的有效調整。總之，構建社會主義和諧社會必須以法律為支撐發揮法律的基礎性作用。
(二)科學執法保障和諧社會制度的建設執法是各級行政機關依照法律規定的職權和程序實施的行政管理活動。行政管理活動涉及面廣，涵蓋了生產生活中的各個領域。行政機關各項權力的行使能否做到科學有效，民主公開，確保合理分配社會資源，依法平衡利益關系，維護正常社會秩序，直接影響到社會關系的融洽，社會秩序的穩定，進而直接影響到和諧社會的建設。在現今的法治建設中，必須嚴格貫徹執法的科學性、合理性、公平性、民主性，加強執法過程的公開透明度，引進權力監督機制，健全權力問責機制，利用法治來提高施政理念的科學性，制度規則的規范性，組織運作的合理性，執法目標的正確性，確保政府的各項行政管理行為和社會活動嚴格依照法律運行，從而做到依法行政，真正使依法治國基本方略得到貫徹實施。（本文來自于《法制博覽》雜志。《法制博覽》雜志簡介詳見）
篇4
法的作用可劃分為法的規范作用和法的社會作用。這是根據法在社會生活中發揮作用的形式和內容對法的作用的分類。從法是一種社會規范看，法具有規范作用，規范作用是法作用于社會的特殊形式；從法的本質和目的看，法又具有社會作用，社會作用是法規制和調整社會關系的目的。這種對法的作用的劃分使法與其他社會現象相區別，突出了法律調整的特點；同時，又明確了各個時期法律目的的差異。
二、法的規范作用可以分為指引、評價、教育、預測和強制五種。
法的這五種規范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有。但是，在不同的社會制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性質和價值的不同，法的規范作用的實現程度是會有所不同的。
三、法的指引作用又稱為法的引導功能，是指法對本人的行為具有引導作用。
在這里，行為的主體是每個人自己。例如：某林區村民于小林為蓋房欲去山上伐幾棵國有林木。父親對他說：未經許可去伐國有林木屬濫砍濫伐，是違反《森林法》的。于小林依從了父親的指引，在這里，于小林聽從父親勸導，知道自己即將從事的行為違法，而未去實施，說明法有指引作用。
對人的行為的指引有兩種形式：
一種是個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引。如人們根據交通地圖找路、引小孩過馬路；又如計劃經濟體制下的行政命令；
另一種是規范性指引，是通過一般的規則對同類的人或行為的指引。如市場經濟條件下的法律調整。個別指引盡管是非常重要的，但就建立和維護穩定的社會關系和社會秩序而言，規范性指引具有更大的意義。
根據相關法律規范的確定性程度（有的學者認為是從立法技術上分的），法的規范性指引作用還可以區分為確定的指引和不確定的指引。確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。所以，該規定為行為人提供了不確定的指引。
確定的指引與義務性規范（也稱義務性規則）相對應。例如《憲法》規定，公民的人格尊嚴不受侵犯，又如，小麗根據我國《刑法》第257條第1款的規定，對養父陳某以暴力干涉婚姻自由的行為提起自訴；該刑法條款對小麗的行為起到了一種確定性的指引作用（見《刑法》第257條第1款：“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”）再如物權法》第一百一十六條規定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”該規定對于具有物權孳息關系的當事人可以起到很明確的指引作用。
不確定的指引又稱選擇的指引，它與授權性規范（也稱權利性規則）相對應。為了加深大家對不確定的指引的理解，筆者在此處舉了7個實例：（1）《繼承法》第16條2款規定：“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”（即是說公民既可立遺囑，也可不立遺囑，可立遺囑指定法定繼承人一人，也可指定數人繼承個人財產，因此屬規范性指引中的有選擇的指引）；（2）合同法規定，當事人協商一致，可以變更合同（即是說：是否變更由當事人自行決定）；（3）刑法規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑（此條文既是確定的指引[因為故意殺人行為設定了必然的法律制裁以禁止犯罪]，又是不確定的指引[因其屬裁判規則，賦予法院一定的自由裁量權]）；（4）民法通則規定，公民對自己的發明或者其他科技成果，有權申請榮譽證書、獎金或者其他獎勵；（5）憲法和選舉法規定，年滿18周歲的公民有選舉權（即是鼓勵年滿18周歲的公民積極參加選舉）；（6）《民法通則》第145條規定，“涉外合同的當事人可以選擇合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”（即允許涉外合同的當事人，除法律另有規定的外，有權選擇處理合同爭議所適用的法律。）（7）《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定：“發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提訟。”從法的作用角度看，該規定為行為人提供了不確定的指引。
法的評價作用（裁判作用是其中一種）是指，法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。這里，行為的對象是他人。在現代社會，法律已經成為評價人的行為的基本標準。為了加深大家對評價作用的理解，筆者在此處舉了4個實例：1、20世紀90年代，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國民經濟計劃、擾亂社會經濟秩序。”（在這里，執法機關和司法機關依據民法通則所確定的這條法律原則的內容來處理有關傳銷的案件，正是一種用法律條文中有關法律原則來判斷傳銷活動的合法與否，是法律原則評價作用的體現。裁判作用是指法可以作為判斷行為合法與否的裁判標準，實際上是法的評價作用的一種。執法機關和司法機關依據以上法律原則處理案件，正是根據該法律原則來裁判傳銷的合法性，體現了法律原則有裁判作用。）2、某林區村民于小林為蓋房欲去山上伐幾棵國有林木。父親對他說：未經許可去伐國有林木屬濫砍濫伐，是違反《森林法》的。于小林依從了父親的指引，在這里，于小林的父親根據法的指引，對于小林的行為加以評價，認為兒子不經許可去國有林區伐木，會違反《森林法》而加以勸阻，小林聽從法的指引沒有實施法所不允許的濫砍濫伐行為，說明法有評價作用。3、人們的很多行為并不由法律調整而由或道德規范來調整。4、對離婚案件，從法律上一般僅能判斷是否應準予離婚，但對離婚原因可能需要根據道德規范來加以評價。
法的教育作用是指通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響。這種作用又具體表現為示警作用（反面教育）和示范作用（正面教育）。中國歷史上的法家商鞅是很會發揮法的這兩種教育作用的。他以三丈之木置于國都南門，募民有能徙木于北門者賞十金，但無人響應。他又將賞金增至五十金，有一人應募，即獲得五十金，以此來取信于民。這實際上就是一個很好的示范作用的實例。秦國太子犯法，商鞅刑其師傅公子虔、公孫賈。這也是示警作用的典型寫照。法的教育作用對于提高公民的法律意識，促進公民自覺遵守法律具有重要意義。
法的預測作用是指憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會如何行為。法的預測作用的對象是人們相互之間的行為，包括公民之間、社會組織之間、國家、企事業單位之間以及它們相互之間的行為的預測。社會是由人們的交往行為構成的，社會規范的存在就意味著行為預期的存在。而行為的預期是社會秩序的基礎，也是社會能夠存在下去的主要原因。為了加深大家對預測作用的理解，筆者在此處舉了14個實例：1、20世紀90年代，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國民經濟計劃、擾亂社會經濟秩序。”（根據這個法律原則，人們可以認識到傳銷作為一個民事活動，應當尊重社會公德，在傳銷過程中，不能作出損害社會公共利益、破壞國民經濟計劃、擾亂社會經濟秩序的行為，否則就會觸犯法律，體現了法律原則的預測作用。）2、一般的人都會認為，雖然道路上車輛很多，但自己在道路上行走時，只要遵守交通法規，還是相當安全。（即人們相信，在通常情況下，駕駛車輛的人會遵守交通法規，他們不會危害自己的安全；如果他們違反交通法規，交警將對他們采取相應措施）。3、合同法使訂立合同的雙方當事人在各自履行合同義務的同時，可以合理地指望，也即預測到，在一般情況下，對方將履行合同規定的義務，合同管理機關和人民法院將保證合同具有約束力。（通過合同法和所訂立的合同，雙方就可以相互預測對方的行為以及有關機關對這種行為的反應，這是法律的預測作用在經濟領域中的體現。）4、一個打算從事工商業經營的人，根據法律考慮主管部門是否能對自己的申請核準登記并發給營業執照。5、一個訴訟當事人，根據法律考慮其他訴訟當事人、正人會有什么行為，也根據法律考慮法院對自己的案件會作出什么判決。6、由于《合同法》的存在，經濟活動的主體可以預見到什么樣的合同是有效或無效，違反合同將會遇到什么樣的法律后果。7、由于《集會游行示威法》的頒布和宣傳，人們可以相當準確地預見到組織非法游行的后果。8、基層人民法院面對一個可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件，就應當將其移送有管轄權的中級人民法院管轄（見《刑事訴訟法》第20條、第21條）。這里“可能判處無期徒刑、死刑”就是由司法官員憑借自己的法律知識，根據法律規定，所作出的一種預測。9、被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護（見《刑事訴訟法》第34條第3款）。這里“可能被判處死刑”同樣也是法官預測的后果。10、《物權法》第一百一十六條規定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。
法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”該規定對于具有物權孳息關系的當事人可以起到很明確的預測作用。11、對于那些“法盲”而言，法的預測功能似乎沒有顯示出來，然而法并不因為他們不知法而為自己的違法犯罪行為拒絕承擔法律責任。12、對于那些明知法律禁止而鋌而走險的人而言，則是法的預測功能在他人身上的扭曲反應。13、在專制國家里，如在奴隸社會的國家，形成“刑不可知，則威不可測”的狀況，這只能說明其法律制度的落后野蠻。14、在文明的法治國家里，法律應宣告民知，這樣才可能為發揮法的預測功能提供基本的前提。
法的強制作用是指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。這里，強制作用的對象是違法者的行為。制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規定能夠轉化為社會現實。在此，法律必須具有一定的權威性。離開了強制性，法律就失去了權威；而加強法律的強制性，則有助于提高法律的權威。為了加深大家對強制作用的理解，筆者在此處舉了2個實例：1、20世紀90年代，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國民經濟計劃、擾亂社會經濟秩序。”（在這里，執法機關和司法機關根據以上法律原則來處理傳銷案件，如果發現傳銷活動中有違反這一法律原則的行為，就會給予法律的制裁，從而強制人們在經濟活動中要遵守本法律原則的規定，使經濟活動能夠尊重社會公德，不損害社會公共利益、破壞國民經濟計劃、擾亂社會經濟秩序，體現了法律原則的強制作用在規范著人們的經濟活動。）2、法律規定中的制裁措施：如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等，民法中的停止迫害、排除妨礙、消除危險、返還原物、賠償損失、支付違約金、罰款等，行政法中的警告、罰款、拘留、沒收、停止營業等，憲法中的彈劾、罷免等。
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（二）關于無因管理制度中的道德展望
自我國改革開放，逐步消除前蘇聯對我國民法制度嚴重沖擊影響以來，我國更多的是繼受德國和我國臺灣地區的相關民法制度，所以，有必要就此二者關于無因管理制度的研究探知一二，以對我國無因管理制度的構建產生借鑒和引領作用。此種對比更進一步說明目前我國無因管理制度從理論構建上來講不那么完善，與此同時，關于無因管理制度的相關實務案件卻少之又少，筆者查閱了北京市各個基層法院以及高院和最高院的近年裁判文書及案例匯總，關于無因管理的糾紛案件少之又少，即使出現也大多是夾雜于其他類型案件中以小塊形式存在。針對這種現象，王澤鑒先生的觀點比較中肯，實務上關于無因管理的案例尚不多見，其主要原因系管理他人事務多出于助人的善行，屬于好的撒馬利亞人，就管理所生費用的償還或損害賠償，當事人多會自行處理，非有必要，不會訴諸法律［2］。王澤鑒先生的觀點很明確的指出了無因管理制度中的道德成分，也從側面印證了緣何司法實務中此類型案例如此稀少，這背后的原因恐怕不只是法律制度的問題，往深層次考慮，道德又以直接或間接的方式對無因管理制度產生如此這般那般的影響。法律與道德這對命題似乎如影隨形，彼此相互交織相互影響，而無因管理制度中的道德成分在筆者看來，起到相當大的作用，為了更好地體現出無因管理制度中的道德作用，有必要就法律與道德此消彼長之爭的前世今生簡述一番。
二、由無因管理制度引發的道德和法律關系的思考
（一）中國古代與歐美國家的道德和法律觀
關于法律和道德的關系，古今中外的學術探討可謂是精彩紛呈。就我國而言，不同于歐美法學家著重探討法律與道德本體問題意義上的聯系，我國的先哲們似乎在潛意識里早已默認法律與道德之間必然存在某種斬不斷理還亂的關系，這種界限的劃分他們看來不那么重要，重要的是在這種緊密聯系前提下所進行的種種現實思考。“德主刑輔”“明德慎罰”等一系列的傳統法制理念交織在道德與法律之間，這種不言自明的潛意識的觀念早已對國人思維方式產生根深蒂固的影響。而這種傳統必定對于道德與法律的思辨進程產生影響甚至阻礙，中國的法制進程都會夾雜著道德的評判，這種評判也許是一種法制進步的羈絆，也許是法律制度人性化的應然的倫理體現。所以，法律和道德本體問題的研究，還需要參閱歐美著名的自然法哲學派和分析實證主義法哲學派之爭。首先是自然法哲學派，自然法哲學經歷了由古典自然法哲學到自然法哲學的發展歷程，古典自然法哲學認為自然法是先于國家和法律而存在，所謂自然法，來源于大自然，法律都是在這種自然法的引領下制定的，以此為標準構建的法律對惡者施以懲罰，對善者施以保護。簡單概括之，古典自然法學派的主要觀點就是：自然法與人類同時產生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有國家、任何時候，都具有普遍的約束力，所有人類認為是有效的法律規則都是從這個原始法中直接或間接的吸取其力量和全部權威的［3］。以郎•富勒為代表的新自然法哲學派拋棄了古典自然法哲學派中的關于虛幻自然的一些不切實際的主張，直接切中道德予以論述，更深入的論述了道德之與法律的無處不在。郎•富勒針對道德法律的關系，引出了內在道德和外在道德的概念，所謂法律的內在道德是指有關法律的解釋適用與具體執行的方式問題，即一種特殊的，擴大意義上的微觀的程序問題。所謂外在道德，是指法律必須符合社會的道德追求和理想，也就是法律的所追求的外在的宏觀的實體目標。正是此種概念的引入，使得自然法哲學的道德觀點更加凸顯。然而，自然法哲學派這種特別重視并追求法的本源和價值，從價值層面出發論證了法律的道德價值基礎和基本目的的方式。使得這個學說具有明顯的缺陷，他們將法律和道德的一致性不恰當的延及立法、司法等各個環節和規范、秩序等各個層面，從而必然導致法的獨立品格的丟失和至上權威的損害［4］。分析實證主義哲學經歷了從實證主義哲學再細化的演進過程。十九世紀上半葉的歐美國家自然科學領域取得了巨大的成就，自然科學領域那種嚴謹務實的科學態度對社會科學的沖擊，產生了反對思辨先驗的實證主義哲學。到十九世紀下半葉，實證主義哲學開始慢慢往社會科學的各個分支滲透，在這種背景下，受實證主義哲學影響的法律科學體系漸漸演變為法律實證主義哲學也即是分析實證主義法哲學。分析法學派奠基人約翰•奧斯丁主張把實在法區別于倫理與社會政策，就實在法的產生而言，簡言以蔽之，實在法經歷了兩個過程，一個是道德化的過程，另一個是合法化的過程，道德化是對原初的利益關系進行道德調整形成應有的權利和義務，或叫“應該的法”，合法化則是在此基礎上做的再一次調整，從而形成法定的權利和義務。由于國家權力的介入，道德化與合法化之間必然產生矛盾，實質上就是立法者制定的法律與“應該的法”之間必然產生的差別［5］。約翰•奧斯丁認為法學家應該關注實然意義上的法律而非這些法律的善與惡，與法理學截然對立的倫理科學所包含的立法科學應該更多關注應然法意義上的法律。而更為激進純粹的分析實證主義者凱爾森直接強調把道德從法律概念中剔除出去，而國家和法律是同一的，國家只不過是強制規范的總和。很明顯，分析實證主義法哲學派重視從規范和秩序的層面出發，論證法律的實際效力。他們在相對法律規范的設定上和法的實施中盡力排除不穩定的、相對模糊的道德的過度影響，促使法律和道德相分離來維護法律的獨立、尊嚴和效力，來維護法律秩序的穩定。但是惡法亦法的說法，不免會成為統治者專制的工具，存在一定的局限性［6］。
（二）適用于無因管理制度中的道德與法律關系
托馬休斯曾經指出，法律調整人們的外部關系，而道德支配人們的內心生活和動機，此觀點很容易被反駁。法律并非只關注人們的外在行為，道德也并非只注重人們的內心世界，比如刑法在考量一個罪犯的罪行輕重的時候，往往會審視該受審判者的內心傾向、精神狀況。比如罪犯是故意還是過失的實施犯罪行為，主觀上是希望被害人死亡或者重傷，所以法律行為并非不關注人的內心世界，而只關注法律行為本身。無論自然法哲學派、分析實證主義哲學派還是托馬休斯的道德法律哲學觀都過于絕對片面，無因管理制度本身的構建并非純粹道德或法律的單一產物，而是二者以什么方式什么程度相結合的統一體的產物。博登海默關于道德法律的觀點論述還是比較中肯的。道德原則起初對人們的行為產生積極或消極的作用，隨著道德原則的增強繼而轉化為法律規則，以此加入國家的意志并對違反者施以懲罰。比如早期的道德原則禁止殺人、、搶劫等暴力行為。隨著這種道德原則的加強上升為刑法等法律的規定。但是，僅僅有法律的規定及制裁，往往達不到一種社會和諧的狀態。也可以說法律并非是社會正常健康運行的充分必要條件。比如一個人口密集并且人們相互熟知的鄉里，人們不進行偷盜等違法犯罪活動可能并非基于法律的規制，可能是因為親情道德倫理促使人們和睦相處。在國際法中，與其說是對制裁的恐懼，不如說是國家利益或對世界輿論的考慮，導致了國家對條約和習慣規則的服從［7］。就是在這種演進過程中，道德中的一些基本原則不可避免的進入法律體系并融入其中。而在法律體系之外的道德原則與法律體系及法律體系中的道德原則之間并非隔了一條不可逾越的鴻溝，在時代變遷中，人們的價值觀念也在發生著變化，其中的道德原則也在潛移默化中進行著改變，比如同性戀行為就是由被道德所譴責到被法律所允許的一種漸進過程。然而，道德與法律之間并非沒有節點的升華轉化，管見以為，道德和法律之間的節點主要是通過義務予以實現。而義務又是行為人是否成就無因管理的首要考察點。法律中強調的權利和義務關系與道德中強調的義務雖然程度范圍上有所差別，但卻為二者的連接提供了橋梁。道德中的義務更多側重于人們普適的內心情感和大眾所普遍接受的內心愿景。雖然道德義務的強制力不及法律義務那樣強烈，然而道德義務的范圍遠遠大于法律義務。因為法律是抽象的，這意味著法律只從社會生活中存在的千差萬別的事物中，概括出它們的共性，舍棄它們的個性，從而使得法律不可能涵蓋各種事物的多方面的特性，某些特定而非普通的應有權利就得不到確認；法律是穩定的，它不可能朝令夕改，也不可能對隨時展而新生的應有權利作出迅速即時的反映；法律具有國家強制力，這使得它只能強制基本層次的應有權利，而把更廣闊的空間留給道德和習慣，如此等等，法律存在的本身就意味著有一個廣闊的法外權利的空間［5］。所以，道德與法律之間通過義務而發生緊密關聯。
三、無因管理制度中道德的“積極引導”與“消極規制”作用
綜上關于道德與法律的關系所論，道德與法律的關系之于無因管理制度是基于一定的法哲學為依托的。在確定了這種哲學觀點以及明確了道德法律關系的節點之后，具體到無因管理制度本身，道德如何發揮著自身的獨特作用呢？筆者就道德對于無因管理制度的影響從兩個方面予以闡釋。第一，道德的積極引導作用。真正促使管理人行事管理行為的并非是法律制度所設計的賦予適法管理人以相對于本人的債權請求權。畢竟此種權利的享有建立在管理人多方注意義務的基礎之上，管理人的管理行為稍有差池就有可能負擔侵權損害等賠償責任。權衡權利與此對應之謹慎注意義務不難發現，絕大多數正常之人不會基于法律的如是規定而冒險求得一債權請求權。正如匈牙利法學家朱利葉斯•穆爾認為的那樣，“道德唯一的權威是以人們對它們的認識為基礎的，即它們指明了行事的正當方式。使道德規范得以實現的并不是外部物理性強制與威脅，而是人們對道德規范所固有的正當性的內在信仰。”［8］社會中的每一個體的行為并非全部由法律予以規定，個體內心的道德傾向也會使其做出行為選擇，同一需要無因管理之事務，不同個體會有不同的選擇，這本身就能說明指導社會個體實施管理行為并成為管理人的主要是自我內心道德的引導作用。這種道德的積極引導正如開啟無因管理大門的一把鑰匙。正如無因管理構成要件規定的那樣，管理人不被本人約定義務和法律強制規定的義務所約束，但是管理人卻產生了為管理人管理事務的意思并把此種意思轉化為管理行為予以實施，這種不受民法意義上約束的意思的產生正如筆者前文所論述的那樣，這正是道德之力的作用使然。第二，道德的消極規制作用。受到道德積極引導作用的管理人開始著手實施管理行為，然而，這種管理行為的實施本身并不能肆意妄為不加考量。從法律的角度來考量，法律為了規制不適當不適法的管理行為，針對不適當不適法行為下的無因管理效果予以否定。但是，法律的這種強制規定是否可以真正意義上實現阻撓管理人實施不適法的管理行為呢，如若管理人權衡不適法帶給自己的不利益與不適法帶給自己的利益之后發現后者更優時，此時法律的否定考量是否能夠起到阻止管理人的不適法行為呢？所以，管理人一旦著手實施管理行為，其管理行為能否真正按照本人明示的意思或者管理人運用常人思維能夠推斷出的本人所希冀的意思在很大程度上取決于管理人內心的真意，也就是內心道德的作用，一個善良并且注重外界輿論的管理人在實施管理行為的時候不會不盡到正常范圍內注意義務的，也不會不去考慮本人的意思的。申言之，在管理人著手實施管理行為的時候，其內心的道德會對他的管理行為產生一定的抑制和鞭策，從某種意義上來說，這點較法律的不適法規定本身更具規制作用。當然，如果管理人不顧及內心的善良道德而實施不適法的管理行為對本人和管理人本身造成法律上的不利益，這個時候法律的作用便體現出來了。綜合二者，筆者可以以一形象例子說明之，管理人猶如一“足球選手”，無因管理的不適法的法律規定猶如“足球場”的邊界及球場上的各種犯規禁忌。道德則有較多含義，道德猶如“愛好”一般積極引導促使管理人這一“足球選手”步入球場。比賽之時，道德猶如“選手”的“職業道德”促使并鞭策其好好比賽而不妄為、并促使其對場地以及其他“選手”的適當注意義務，如若該“選手”出界或違反比賽禁忌，則會導致犯規，此時猶如管理行為之不適法。所以，一個法律可以是符合技術標準的具有完美形式的體系，也可以是符合功利標準的具有效率的運行過程，但它要成為一個完善的法律，在它的最上端還有一個道德的標準，這一標準提示著某種批判的尺度。
作者:郭如愿 單位:首都師范大學
參考文獻：
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［3］楊長泉.法律與道德的關系問題———以對自然法學派與分析法學派的論戰的解讀為視角［J］.凱里學院學報，2008（2）.
［4］王聞賢.法律與道德的距離—兼論民法與道德的界限［J］.廣西政法管理干部學院學報，2004（4）.
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1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1. 1 反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發展而相應變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。
1. 4 “法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術,各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權勢,要獨掌軍政大權,術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1. 5 對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談談法律的作用,即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略,但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發展也有著深遠的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
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(二)與道德密切相關的法律的含義。
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統治集團仍然還存在,但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統治階級的道德觀。從側重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國家意志和統治階級意志的體現;在客觀方面,法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意志性和統治階級意志,后者體現了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。
結合中國國情,我國法律與道德的現狀:
1.一國范圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現。
2.法與統治階級的道德相互滲透。忠孝節義是中國歷代封建王朝維護其階級統治的道德規范,在其立法中體現為“十惡”不赦的大罪。在司法實踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據,《春秋決獄》一書就是其中的典型。
3.法與道德相輔相成,共同服務于統治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到“徒法不足以自行”,它需要其它手段的配合,其中法就是一個重要的手段。
4.道德的狀況制約立法的發展。
5.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。
6.道德有助于彌補法律調整的真空。
7.法必須以道德作為價值基礎。
8.法是傳播道德的有效手段。
二、道德與法律的辯證關系
(一)道德與法律是社會規范最主要的兩種存在形式,是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為:
1.產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律,只有道德規范或宗教禁忌,或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現,與國家同時產生的。而道德的產生則與人類社會的形成同步,道德是維系一個社會的最基本的規范體系,沒有道德規范,整個社會就會分崩離析。
2.表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范,它具有明確的內容,通常要以各種法律淵源的形式表現出來,如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中,并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字,內容比較原則、抽象、模糊。
3.調整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調整人們的外部行為,還調整人們的動機和內心活動,它要求人們根據高尚的意圖而行為,要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯,但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯本身,即不存在“思想犯”;從廣度上看,由法律調整的,一般也由道德調整。當然,也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域,法律的指導觀念是便利與效率,而非道德。
4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的;而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不同。法律是以權利義務為內容的,一般要求權利義務對等,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務,并不要求對等的權利。比如說,面對一個落水者,道德要求你有救人的義務,卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
(二)道德與法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,自人類進入文明社會以來,任何社會在建立與維持秩序時,都不能不同時借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關系具體表現在:
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會有序化要求的道德,即社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉化為法律,否則就會混淆法律與道德,結果是“法將不法,德將不德”。[1]法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價,對于提倡什么、反對什么,有一個統一的標準;而法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。第一,法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對法的實施有保障作用。“徒善不足以為政,徒法不
足以自行”。執法者的職業道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。第三,道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的,或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的,道德調整就起了補充作用。 3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德,隨社會的發展,逐漸凸現出來,被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
總之,法律與道德是相互區別的,不能相互替代、混為一談,也不可偏廢,所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷;同時,法律與道德又是相互聯系的,在功能上是互補的,都是社會調控的重要手段,這就使得德法并治模式有了可能。
三、法律與道德現實中的矛盾與帶給我們的啟示
(一)現實中的矛盾
在現實社會中,道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷:在中國人心目中,他們的道德法律簡直是自然法律-外界的、積極的命令-強迫規定的要求-相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操,本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務,而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。[2]為了說明這一問題請先看下面一則案例:一對農村老年夫妻鬧離婚,按照法律判決,離婚后的一間住房應判歸男方。但如果這樣下判,女方離婚后就將無所居住,顯然與情不合。于是,法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半,一人一半,解決了女方離婚后的住所問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”,雙方相安無事。[3]這是來自執法第一線很具體的案例,問題隨即而提出:在司法實踐中要不要考慮道德評價標準﹖如果要,那么法律評價與道德評價該怎樣取舍﹖美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例:埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父,他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產,他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲,因此他殺害了他的祖父。[4]紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則,即:任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。問題是:法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則﹖
(二)帶給我們的啟示
通過以上對道德與法律關系的法理分析,針對前面的問題可得到如下幾點啟示:
1.情法沖突-法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理問題時,首先考慮行為是否符合法律的規定;法官判案時,只能以現行法律為依據,不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況,而道德等非強制社會規范則可以其主觀性調整新生的行為現象。這就是一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖機制上,造成了法律的僵硬、無力及冷酷,造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡,也造成了道德的無力感和被蔑視,甚至鼓勵了對道德的違犯,加速了道德的衰落。[5]但是,如果以情理斷案,就違背了法治的原則。因此,只有在法的體現上做出調整,才能實現情與法的協調、德與法的并治。
2.儒家倫理-道德化的法律。
良法表明法要包含某種道德價值,故法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法,惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德與法律的一種結合模式,即把社會普遍承認的道德規范上升為法律,納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬,是否可以吸取儒家倫理法的合理內核,靈活適用法律,把法治中注入道德的血液,建設有中國特色的法治國家。申言之,即道德化的法律要行道德的職能,從而使司法過程成了宣教活動,法庭成了教化的場所。
3.中庸之道-法追求的品質。
法的品質在于公平、正義通過法而得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素,包括法律以外的情和理,旨在徹底解決糾紛,平息訴訟。現代法同樣面臨著效率與正義的挑戰。一方面,法律要體現其威嚴,不可侵犯,人們必須遵守;另一方面,法律還要有其緩和的一面,比如法要體現人道,法要尊重私權等。
法律是以多元化道德沖突的協調者出現的,它在道德沖突發展到極端情況下,不得已而擔負起這一沉重的歷史使命的。因為憑借“良知”這樣內在的道德自覺并不能把“私”控制在不危害他人利益的范圍內,即使“施諸‘日常人生’者,應當是公共道德”,但事實是必須借助外在的擁有強制力的規矩,它的極端表現形式就是我們現在稱之為法律的東西。
法律憑借著與生俱來的外部強制力,調整著錯綜復雜的社會利益關系。正是具有這種強悍的外部物理性強制力量,才促使具有不同道德觀念的利益者遵循著相同原則下的行為規范。因為他們清楚地知道,破壞它意味著賦予自己以法律責任,其后果必定是不利的,不利是每個人所不希望的。所以,遵守法律就成為必需。并且,雖然法律取代道德成為調整社會關系的主要手段,但并未否棄道德的積極作用。相反,法律的產生本身與道德有著千絲萬縷的聯系。而且道德作為一種社會調整手段也并未完全的且不可能退出歷史舞臺。“道德往往成為法律的基礎素材,而法律往往又鞏固著某種道德;道德所不及的地方由法律調整,法律所不及的地方由道德調整。”即使法律的強制作用也往往需要通過人的內在道德信念起作用,否則是一定存有缺陷的。只是這種強制作用使其更加直接迅速的確定且相對穩定。所以,初始的法律更多地表現出與道德的相似性以致于我們很難分辨。從原始道德演化而來的法律制度雖然具有新的特征,但道德固有的優點并未因此而被拋棄,賦予某些道德原則具有法律的效力是完全必要的,而事實也的確如此。所以,初始的“法律乃是我們道德生活的見證和外部沉淀。”的論調是不無道理的。
四、道德與法律沖突與親合
法律的出現暫時地緩和著沖突著的道德斗爭,并把這種沖突限制在秩序允許的范圍內。可是法律無論如何都不能消除整個社會的道德沖突,只要不同利益個體或群體的存在。相反的是,它在調整的過程中被這個沖突著的旋渦卷入其中,與道德發生著碰撞。隨著社會的發展、人類的進步以及自我意識和社會意識都在不同程度的增強,它們的沖突也在不斷地加強。脫胎于原始道德觀念的初始法律,并沒有剪掉“臍帶”以此跟道德劃清分明的界限成為一個完全獨立的實體。相反法律繼承了道德固有的優越性,并克服了它固有的缺陷,它是對道德本身的揚棄。正是這種繼承和發展才使法律與道德隨著時間的推移逐漸的暴露出不和諧的一面-沖突。
法律和道德的沖突實質上是多元化價值體系的內部斗爭,是價值沖突在現實社會中的反映。物質資料的極快增長,加劇了利益的分化,利益的分化必然導致分配的不公,“由于人們對他們的合作所產生的更大利益如何分配問題不是漠不關心的,這就產生了利益沖突,因為為了追求自己的目標,他們每個人都想得到較大的一份,而不是較小的一份。”從而最終的結果是利益沖突更加激烈。法律和道德站在各自的立場上體現著不同的價值趨向,所以不可避免的發生著碰撞。
這種在價值沖突支配下的社會現象,由于失去了一元化價值體系,并且這種一元化價值體系已不可能再恢復。因此,它將伴隨著永久的人類社會。因為一元化價值體系存在的基礎是單一的物質經濟生活條件和同一的利益關系。而在現代社會中,這種現實的基礎早已不復存在。現實的物質生活條件的多樣性已然于我們面前,利益的不斷分化更加促使不同價值觀念的涌現,從而使多元化價值體系在現代社會中的牢固地位不可動搖。因此,價值沖突是不可避免的。
當然,我們還應看到:雖然沖突導致法律和道德都有不同程度的“內傷
”,但是從總體而言,并未因此而削弱兩者的力量。不同價值的斗爭并未使多元化的價值體系趨于衰弱。恰恰相反,沖突本身有利于兩者作用的發揮。就整個價值體系而言,這種斗爭是一個不斷自我否定的發展過程。強烈地體現著“優勝劣汰”的自然法則,也是“適者生存”原則支配下的自我凈化。 法律和道德作為兩種不同的社會調整手段,在調整社會關系時的作用是不同的。而多元化價值體系又使這種作用程度的差別性更加明顯,并且出現此消彼長的局面。就整個法律規范和道德規范的內容而言,一方面當某些法律規范的道德基礎失去其賴以存在的物質條件時,它應就此消亡。所以此些法律規范就無存在之現實的必要性。但是道德規范的消亡是自發的,而法律規范的刪除是人為的。“法律制度的特征是新法律規則的引入和舊法律規則的改變或廢止能夠通過有意識的立法進行,……相反,道德規則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變或撤消。”所以,如果這種失去道德基礎的法律規范,仍舊在法典中并且被司法官員不斷的援引時,危害結果將會毫不猶豫的出現在我們面前。從深層次講,是因為失去了同一的法律價值評判標準和道德評判標準,而立法者和司法者的價值觀念沒有順應這種情勢變化。
另一方面當原本沒有道德基礎的某些法律規范,已被立法者規定在法典中,并且由司法者在個案中不斷適用,而被廣大的民眾所接受時,這些法律規范所體現的價值觀念將擴展到道德領域,從而形成體現這些價值觀念的道德規范,繼而充實道德范疇。然而,法律規范是人為確定的,而道德規范的擴張難以把握。所以,如果司法者在個案處理中,依舊使用嚴格的法定主義,而全然不顧及道德性原則時,沖突就在所難免,混亂就會造成。在本質上是因為在短期內價值觀念的延伸無法適從于它的客觀基礎-物質生活條件和利益關系。
再則,如果道德規則仍舊存在,但與此相適應的法律改變或者廢止,那么這些道德規則在人類內心深處將會變的薄弱起來,甚至“墮落”到全無的地步。由于失去外在強制力的保護,人們可能為了自己的私人利益,而經常地損害他人的、公共的利益,破壞著道德規范。倘若不能及時的阻止此等事情的發生、發展,那么道德規范將在人的不斷破壞中逐漸地弱化、消失。即使剛出現時尚有民眾指責此等破壞行為,但隨著時間的推移和行為的重復出現,會麻木人的道德精神的感應力,從而不在關注這樣司空見慣的事。可見,“雖然道德規則或傳統不能通過有意識的選擇或制定而廢止或改變,但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標準或某些道德傳統改變或衰敗的原因之一。”
道德是法律的基礎,法律是道德規范的制度化實踐。像諸如正義、公平、平等、誠實信用、遵守善良風俗等普遍的或個別的法律原則,其本身就是人類道德觀念的有力組成部分。也因為有了道德的支持,才使法律原則能夠發揮出人性的作用。倘若法律不承認或者否棄這樣的道德因素,那么法律或法律制度是存有極大缺陷,它是否有生命力或者在多大程度擁有生命力都是疑問。所以“法規可能僅是一個法律外殼,因其明確的術語而要求由道德原則加以填充。”
當然這并非說法律即道德,道德就是法律。如前所述,法律產生于道德,是以道德沖突的協調者出現的。作為兩個獨立的實體,法律有賴于道德的存在,但又是獨立自主的,不完全依附于道德規范;另一方面這也不是承認每一條法律規則都需有與之相對應的道德規范,不是所有的道德規范都可轉變成為法律制度的范疇。之所以稱為基礎其實質是在總體上,道德支撐著法律制度的建立,維系著人們對法律制度的普遍認同感。一般情況下,與道德規范相一致的法律規則才更容易被人們接受而更具有生命力。那么這樣的法律制度也將是比較穩定的。
法律規范之所以為廣大的民眾所遵守,不僅僅是因為在這些規范的背后隱藏著所謂的國家強制力,即人們由于害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規范本身合乎道德原則,并且民眾相信它的正確性,合理性以及正義性,即法律有內在的道德價值。即使所謂的“心理強制”的實現,也需通過人的內心感受和道德準則的衡量,“如果一個規則體系要用暴力強加于什么人,那就必須有足夠的成員自愿接受它;沒有他們的自愿合作,這種創制的權威,法律和政府的強制權就不能建立起來。”因為并非所有的法律都具有強制力,法律也并不總是合理、正義的。
同時,法律建構和維持社會秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過道德作用得以實現。而且法律作用的實現的最好途徑是法律規范的價值通過長時期的社會實踐使其內化為人類的道德信念,在人們普遍接受后形成一種思維定勢。并且用這種思維定勢支配各自的行為,由于這種思維定勢既符合法律又符合道德,所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那么法律調整社會的最終目的就達到了,它的作用也就實現了。道理很簡單,在這種情況下,遵守道德和法律雙重規制的行為,其必定沿著社會關系發展的方向實行,而不是去破壞它。
五、道德評價與法律評價
篇8
根據《合同法》第八十八條的規定，房屋承租權是可以轉讓的，房屋承租權轉讓是指在房屋租賃期限內，承租人將其在房屋租賃合同中的權利、義務一并轉移給第三人，由第三人取代原承租人的地位，繼續履行房屋租賃合同的行為。具體操作步驟為承租人首先要征得出租人的書面同意，然后和受讓人簽訂“房屋承租權轉讓合同”，最后由承租人和受讓人簽訂“租賃主體變更合同”，變更承租人，由受讓人繼續履行合同。如果原租賃合同進行了房屋租賃登記備案，那么還要到同一機構辦理登記備案手續。
權利質權是為了擔保債權清償，就債務人或第三人所享有的權利設立質權。權利質權是一種準質權。權利質權的標的是權利。根據《物權法》第二百二十九條的規定權利質權的實現適用動產質權的實現。《物權法》第二百一十九條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
根據《物權法》第五條物權法定原則，和第二百二十三條對權利質權范圍的規定，可以看出目前我國法律中尚沒有房屋承租權質權。筆者認為我國應當創設房屋承租權質權并將其規定在《物權法》中。
一、 創設房屋承租權質權符合社會主義市場經濟發展的需要。
中國特色社會主義法律體系要立足于中國社會主義市場經濟的發展狀況。根據各種相關資料表明，我國目前有中小企業4200多萬戶，占全國企業總數的95%以上。我國目前中小企業融資難已經成為阻礙中小企業發展的一大問題。其中融資方式少，融資門檻高，又是眾多中小企業的一大困擾。現實中有些經營者承租了10年的商鋪，交齊了水、電、物業、燃氣費等各種費用，在經營過程中偶遇情況，急需周轉資金，而自己又無其他令出借人滿意的擔保措施，這時候如果他們的房屋承租權可以設立質權并質押給出借人，無疑會給企業貸款融資增加便利。房屋承租權質權的創設，增加了一種新的擔保方式，便利了中小企業貸款，無疑會對中小企業融資帶來一線曙光，為促進社會主義經濟發展增添動力。
二、 創設房屋承租權質權可以填補法律空白解決糾紛。
雖然我國目前沒有房屋承租權質押制度，但是有些市場主體在急需資金又缺少其他可行擔保方式的情況下會用自己承租商鋪或者住房的承租權作為權利質權的標的質押給債權人，用于擔保債權，債權人也同意，并與其簽訂主債權合同和質押合同。雖然在合同簽訂的時候合同各方當事人都沒有異議，但是在將來一旦發生糾紛，關于質押合同的效力以及對質權人的保護就會因為法律的空白而引起一定的糾紛，給各方當事人留下很多后遺癥。房屋承租權質權的創設可以填補這項法律空白，規范質權人和質押人的各項相關權利義務，從而起到很好的規范行為，預防糾紛，解決糾紛的作用，對和諧社會的建設意義重大。
三、 房屋承租權質權的創設有利于完善中國特色社會主義法律體系。
中國特色社會主義法律體系處在不斷發展的過程之中。在發展中根據各個方面的具體情況不斷的改進自己完善自己。房屋承租權質權的創設將是中國特色社會主義法律體系的又一次發展和完善，它的創設有利于填補《物權法》的法律空白，很好的滿足中國特色社會主義經濟的發展需求，提高中國人民的生活水平，體現中國特色社會主義道路的優越性。從而使以憲法為統帥，以法律為主干，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成有機統一整體的中國特色社會主義法律體系彰顯出蓬勃生機，散發出閃耀的光芒。
四、 房屋承租權質權的創設能夠很好的發揮法律的規范作用。
法律的規范作用：是指法自身表現出來的、對人們的行為或社會關系的可能影響，即法律作為一種行為規范，明確告訴人們行為的模式與標準，對人們的行為起指引、預測和強制的作用。
法律的指引作用是指法律所具有的、能夠為人們提供一種既定的行為模式，從而引導人們在法律范圍內活動的作用。房屋承租權質權的創設將會給想要用房屋承租權做質押的人提供了一套完善的統一的方案從而指引市場主體在規范的法律框架內參與市場經營。
法律的預測作用是指法律通過其規定，告知人們某種行為所具有的、為法律所肯定或否定的性質以及它所導致的法律后果，使人們可以預先估計到自己行為的后果，以及他人行為的趨向與后果。房屋承租權質權的創設能夠告訴人們國家對這種權利質權設立的支持與肯定，可以使人們預測到自己對房屋承租權設立質權的行為是受法律保護的。
法律的強制作用是指法律能運用國家強制力制裁違法和犯罪，保障自己得以實施的作用。法律的強制作用是法的其他作用的保障。房屋承租權質權創設后將得到了法律強制力的支持使質權人的權利得到保護，對維護市場秩序指引人們遵守法律有很大的意義。
五、 房屋承租權質權的立法構想。
關于房屋承租權質權的制度建設，筆者的設想是這樣的：
（一）、當事人為房屋承租權質押人和房屋承租權質權人。
（二）、房屋承租權質押應該以書面形式設立，并經公證，不經公證質押權不生效。房屋承租權質押權的生效時間以公證書的生效時間為標準。
篇9
眾所周知，法家崇尚“以法治國”，重視法律在政治和社會中的作用。那么，對于中國今天的法制現代化事業來說，古代法家思想是否仍是有價值的傳統文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義，與我們當前急需建設的現代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必須接受改造，才能在現代生活中繼續發揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派，對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討，而且卓有成效。
1. 1 反對禮制
法家重視法律，而反對儒家的“禮”。他們認為，應當按照新興地主階級的意志來立法，也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”，反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡，故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古，不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想，主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發展的，一切的法律和制度都要隨歷史的發展而相應變化，既不能復古倒退，也不能固步自封。
1. 4 “法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術，各有特點。法是指健全法制，勢指的是君主的權勢，要獨掌軍政大權，術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1. 5 對法律作用的高度重視
按照法家說法，第一個作用就是“定分止爭”，也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”，即鼓勵人們立戰功，而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里，想從另一個角度談談法律的作用，即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用，它要約束的不僅僅是臣民，甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化，使法律運作有高度的可預測性，認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略，但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵，只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”，而不是“人”，這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級，它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的，也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統局面的形成起了重要作用，而且對后世法治的發展也有著深遠的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經認識到，法是用以規范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則，并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”;“法律政令者，吏民規矩繩墨也”。
2. 2 法家強調法的強制性
法家非常強調“法”和“刑”的結合。他們認識到，使法有別于道德或“禮”等行為規范的最重要特征，便是法是以國家的強制力為其后其后盾的，違法的后果，便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”
2. 3 法家重視法的穩定性和統一性
法律既然是向人們傳遞關于行為規范的信息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會無所適從，法律的目標便不能實現。法家對此有充分的認識，故特別強調法的統一性和穩定性。
2. 4 法家注重法的權威性
法家思想的其中一個關鍵性的特征，是它大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”
2. 5 法家強調法的普遍性
法家的核心主張之一是法應成文化和公諸于世，務求家喻戶曉，這在當時的歷史環境中是有重大進步意義的。法家認為，法應成文化和公諸于世，且應嚴格地貫徹執行，其運作應具有高度的可預見性，不應被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事;倡導法應公布、清晰、易明，從而主張法應成文化和公諸于世;強調法的操作的可預見性，主張“信賞必罰”;重視法的強制性，力主“法”和“刑”相結合;注重法的客觀性，認為它是公平、正直的客觀準則;強調法的統一性和穩定性，反對法律頻頻變更等等，這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的，尤其是都強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行。但從實質上看，法家思想與現代法治理念是不同的，現代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。所以，在我國，要建立現代法治，有必要對法家思想進行現代反思。
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統思想流派中是最重視法律的，對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念，即統治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規定行使的，其對立面是人治。基于本文第二部份的分析，我們應該可以說，法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規則，強調法律應在政治和社會中高度規范化的運行，注重以“法”治理國家。但是，現代法治必然要求是“實質的、深度的”法治，它是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的。可見，法家的基本價值、立場與我們現在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際，有必要對法家思想進行現代反思
3. 1 現代法治講求法律至上，而法家則強調君權至上
法律至上，即為“任何個人與法律相比，法律都具有更高的權威。”①法律至上在社會主義法治建設中理應置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合憲法精神的法律具有至高無上的權威，不允許有超越法律之外的特權與個人。法家君權至上的思想與法律至上的理念是不可調和的。權力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度，前者以個人權力為權威，賦予最高權力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權威，一切權力都要受法律支配。二者無論在價值取向或實際選擇上都是非此即彼的關系，絕無調和的可能。
3. 2 現代法治講求權利平等，而法家思想則無權利平等觀念
權利平等是指全社會范圍內人們的權利是平等的，就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等，排除個別人有超越法律之上的特權，才能實現法律至上與法的統治。法家思想中，最容易被認為有平等色彩的是其關于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先，這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內。其次，從法家人物的有關言論看，其主張的真實含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3. 3 現代法治講求權力制約，而法家則倡導極端的君主專制
權力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權力(主要是國家機構的權力)，在其運行的同時，必須受到其他公共權力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現代法治的權力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度，真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護君權為核心，為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論，其最大特點在于肯定君主的絕對權力。這種極端君主專制的理論，很難適應現代法治的要求。
3. 4 現代法治講求權利本位，而法家的“法治”是以義務為本位的
權利本位是指，在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的，根本的;在法律權利和法律義務之間，權利是決定性的，起主導作用的。權利本位文化的實質，是個人權力的實定化和義務的相對化。在這種文化背景下，人和人之間的關系是平等，自主關系。而法家之所以強調法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說，法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統治，即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其從來不為民眾設定任何權利，民眾從來只有服從的義務。這些都是與現代法治所追求的權利本位相矛盾的。
4、結語
我們要用歷史觀去理解法家思想，其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主 階級的立場，具有進步和革新意義。本文第二部分已分析，法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視，對以“法”治國的推崇，尤其是其強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行，這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的，對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講，現代法治與法家思想是兩種不同的社會系統中的理念和制度。法家思想的根本特點，在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”，此與現代法治保護人權，約束權力的精神正好相反。從這個層次上講，法家的“法治”思想是不能與現代法治相比的。所以，我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統文化，取其精華，去其糟粕，為現代法治建設服務。
參考文獻
1.王利明《中國法制改革學術討論會發言摘要》載于《法學研究》1989年第2期第12頁。
2.張國華著《中國法律思想史》(新編)北京大學出版社1998.
3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學出版社2000.
篇10
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派，對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討，而且卓有成效。
1. 1 反對禮制
法家重視法律，而反對儒家的“禮”。他們認為，應當按照新興地主階級的意志來立法，也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”，反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡，故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古，不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想，主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發展的，一切的法律和制度都要隨歷史的發展而相應變化，既不能復古倒退，也不能固步自封。
1. 4 “法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術，各有特點。法是指健全法制，勢指的是君主的權勢，要獨掌軍政大權，術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1. 5 對法律作用的高度重視
按照法家說法，第一個作用就是“定分止爭”，也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”，即鼓勵人們立戰功，而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里，想從另一個角度談談法律的作用，即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用，它要約束的不僅僅是臣民，甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化，使法律運作有高度的可預測性，認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略，但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵，只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”，而不是“人”，這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級，它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的，也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統局面的形成起了重要作用，而且對后世法治的發展也有著深遠的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經認識到，法是用以規范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則，并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”;“法律政令者，吏民規矩繩墨也”。
2. 2 法家強調法的強制性
法家非常強調“法”和“刑”的結合。他們認識到，使法有別于道德或“禮”等行為規范的最重要特征，便是法是以國家的強制力為其后其后盾的，違法的后果，便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”
2. 3 法家重視法的穩定性和統一性
法律既然是向人們傳遞關于行為規范的信息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會無所適從，法律的目標便不能實現。法家對此有充分的認識，故特別強調法的統一性和穩定性。
2. 4 法家注重法的權威性
法家思想的其中一個關鍵性的特征，是它大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”
2. 5 法家強調法的普遍性
法家的核心主張之一是法應成文化和公諸于世，務求家喻戶曉，這在當時的歷史環境中是有重大進步意義的。法家認為，法應成文化和公諸于世，且應嚴格地貫徹執行，其運作應具有高度的可預見性，不應被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事;倡導法應公布、清晰、易明，從而主張法應成文化和公諸于世;強調法的操作的可預見性，主張“信賞必罰”;重視法的強制性，力主“法”和“刑”相結合;注重法的客觀性，認為它是公平、正直的客觀準則;強調法的統一性和穩定性，反對法律頻頻變更等等，這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的，尤其是都強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行。但從實質上看，法家思想與現代法治理念是不同的，現代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。所以，在我國，要建立現代法治，有必要對法家思想進行現代反思。
轉貼于
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統思想流派中是最重視法律的，對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念，即統治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規定行使的，其對立面是人治。基于本文第二部份的分析，我們應該可以說，法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規則，強調法律應在政治和社會中高度規范化的運行，注重以“法”治理國家。但是，現代法治必然要求是“實質的、深度的”法治，它是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的。可見，法家的基本價值、立場與我們現在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際，有必要對法家思想進行現代反思
3. 1 現代法治講求法律至上，而法家則強調君權至上
法律至上，即為“任何個人與法律相比，法律都具有更高的權威。”①法律至上在社會主義法治建設中理應置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合憲法精神的法律具有至高無上的權威，不允許有超越法律之外的特權與個人。法家君權至上的思想與法律至上的理念是不可調和的。權力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度，前者以個人權力為權威，賦予最高權力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權威，一切權力都要受法律支配。二者無論在價值取向或實際選擇上都是非此即彼的關系，絕無調和的可能。
3. 2 現代法治講求權利平等，而法家思想則無權利平等觀念
權利平等是指全社會范圍內人們的權利是平等的，就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等，排除個別人有超越法律之上的特權，才能實現法律至上與法的統治。法家思想中，最容易被認為有平等色彩的是其關于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先，這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內。其次，從法家人物的有關言論看，其主張的真實含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3. 3 現代法治講求權力制約，而法家則倡導極端的君主專制
權力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權力(主要是國家機構的權力)，在其運行的同時，必須受到其他公共權力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現代法治的權力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度，真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護君權為核心，為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論，其最大特點在于肯定君主的絕對權力。這種極端君主專制的理論，很難適應現代法治的要求。
3. 4 現代法治講求權利本位，而法家的“法治”是以義務為本位的
權利本位是指，在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的，根本的;在法律權利和法律義務之間，權利是決定性的，起主導作用的。權利本位文化的實質，是個人權力的實定化和義務的相對化。在這種文化背景下，人和人之間的關系是平等，自主關系。而法家之所以強調法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說，法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統治，即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其從來不為民眾設定任何權利，民眾從來只有服從的義務。這些都是與現代法治所追求的權利本位相矛盾的。
4、結語
我們要用歷史觀去理解法家思想，其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主 階級的立場，具有進步和革新意義。本文第二部分已分析，法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視，對以“法”治國的推崇，尤其是其強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行，這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的，對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講，現代法治與法家思想是兩種不同的社會系統中的理念和制度。法家思想的根本特點，在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”，此與現代法治保護人權，約束權力的精神正好相反。從這個層次上講，法家的“法治”思想是不能與現代法治相比的。所以，我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統文化，取其精華，去其糟粕，為現代法治建設服務。
參考文獻
1.王利明《中國法制改革學術討論會發言摘要》載于《法學研究》1989年第2期第12頁。
2.張國華著《中國法律思想史》(新編)北京大學出版社1998.
3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學出版社2000.
篇11
民事調解被稱為當事人之間的討價還價的行為，調解的結果通常會以民事調解協議等方式而表現出來，即契約形式，因此我們的民事調解其實是一種類似訂立契約的行為。這種契約可以在訴訟當中達成的，我們稱為訴訟契約，就是當事人之間以直接或者間接的發生訴訟為目的的合意表現。當然民事訴訟的契約化，是為了減少和弱化程序的強制性，從而就某些程序選擇是否適用當事人。
民事糾紛私法的特征導致了民事調解契約轉化具有可能性。古羅馬法學家烏爾比安最先提出了公、私法之分。它把保護個人的利益的法律叫做“私法”，把保護大家公共利益的法律叫做“公法”。因此，在民事訴訟中的當事人可以自己協商和解決民事糾紛，從而使民事訴訟法擁有明顯的私法性特征。但是《民事訴訟法》第91條規定：“在人民法院如果達成調解協議并且已經做了調解書，在送達之前有任何一方反悔了。法院就應該及時進行判決。這條法條的規定可能會給了達成調解協議的當事人給了他們可能以無限制的反悔的權利，因此本人覺得調解是當事人雙方訂立訴訟契約的行為，但賦予當事人反悔的權利不符合現代契約精神，當事人對于法院浪費人力物力下達的經調解并且制作了調解書不需要任何理由進行反悔不符合現代契約精神。它可能會使訴訟中爭議雙方的進行拉鋸戰，當事人所達成的調解協議進行否定，再調解再否定，試想如果對于調解的協議沒有了強制的約束力，極易導致就是糾紛雙方的當事人可能會存在故意拖延訴訟的時間而且訴訟成本大大增加從而浪費司法資源。其實我們通常所認為的調解協議可能只是當事人雙方達成合意的一種體現實體權利處分，它實質具有一種合約的性質大概相當于私法領域的一種新的契約。調解書實質上可以相當于私法領域的一種契約，但是略有不同的是它是具有法律的效力性，靠的是國家強制力實施，他規定了當事人如果沒有無正當理由是不能輕易的反悔。假如反悔的話顯然是有違契約的法律的精神，違反了法律的精神可能會實際損害了一方遵紀守法的合法利益以及可能會損害審判部門的的權威，同時也違背了民法當中的所規定的誠實信用原則。
二、我國的民事調解書應當納入法律監督的范圍內，應當在實務審判中的受到監督
在我國目前司法審判機關改革的大潮流下，調解機制是非常的利于民生的一項能貼切真實生活的一項制度，我國各級人民法院進行民事調解而進行結案的案件逐年遞增，隨著民事調解遞增民事調解的案件法律監督卻很不足。根據《民事訴訟法》第187條規定，檢察機關可以對已經發生法律實質效力的判決、裁定提起抗訴，可是并沒有將發生法律效力的民事調解書進行納入法律監督的范疇。這得出一個結論我們只能向法院申訴對于那些已經生效的當事人又不服的民事調解書，而已經生效的民事調解書進行法律的監督檢察機關是無權力進行實質意義的監督的。所以筆者認為審判機關把審判機關制作的民事調解書納入到檢察監督范圍是勢在必行的。
在司法實踐當中我國的民事調解制度是作為司法審判活動的重要的一個環節，所以民事調解理所應當的成為檢察機關進行審判監督地重要的對象，對于進行民事調解達成雙方合意而進行結案的法律文書是該納入檢察監督范圍，檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書也應當進行法律監督，能體現粗檢察職能。維護司法公正的重要一個環節檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書應納入法律監督。司法活動的實踐當中不少各級法院把調解率當成法官業績唯一考核標準，這對于法官是非常不利的，法官可能會為了業績規避判決風險從而導致審判職能弱化。
三、完善中國特色的民事調解制度
我國現階段關于司法審判當中對于民事糾紛中的訴訟調解在運行中暴露的問題，需要學術界與實務界認真對待。如若任期發展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發展下去，我們怎么去實現真正意義上的依法治國戰略，又怎樣適應高速發展的社會所要求得達到的法治的狀態。所以我們不但保持調解作為我國民事訴訟制度的優良的傳統，更是要全力克服調解制度在我國當前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態度進行應對。如果任由當事人惡意調解給權利人造成損害更不進行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會誠信的缺失造成一些別有居心的當事人利用法院調解程序上的缺陷迫使對方妥協等到調解協議達成，自己利益得到滿足以后，利用之前調解協議所達成在訴訟上的優勢不按調解協議規定履行自己的義務，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現種情況得不到檢查監督不但會使法院的的權威受到極大的影響而且另一方當事人的正當的訴訟權利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當事人自愿調解的風險這一問題是我們學界應當著重討論的問題。
結語
需要明確的是，盡管我們的調解制度存在諸多這樣那樣的問題，但是不能整體否認調解的整體功能。至于認為改革的思路是否定法官主持下的調解，或認為“判決為主、調解為輔”的觀點也不妥當。因為這一觀點可能會極易導致法官不愿意調解或完全忽視調解，這不僅放棄調解的作用，也與現代司法活動重視調解的總方向不符。故而我國民事調解制度還需進行科學的完善！
參考文獻
[1] 何鳴主編：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2012年版。
[2] 章武生主編：《我國民事簡易程序之重塑》，上海人民出版社2009年版。
篇12
隨著新農村建設進程的速度加快，社會的各種矛盾日益復雜，維護村民的權益固然也非常重要。村民法律意識的現狀不僅會直接影響著村民的切身利益，也對新農村建設具有十分重要的現實意義。當前，我國正處于社會轉型期，隨著農村經濟建設的發展，涉及村民利益的糾紛逐漸增多，如果沒有妥善解決好這些問題就可能就會演變成基層社會的不穩定因素。本文以貴州省榕江縣三江水族鄉分從村的調研為基礎，對新農村建設進程中村民法律意識狀況等進行了全面分析，并提出對策與建議，以期對提高村民法律意識有所助益。
1分從村基本概況
分從村位于榕江縣西部，屬三江水族鄉所轄，全村共有四個自然寨，六個村民組，三百余戶，人口1200有余。轄區內居住著苗、水、瑤族居民，其中，苗族人口約占90%。全村主要以發展農業、林業、畜禽養殖業為主。由于該村村民的文化素質普遍偏低，高中畢業的村民占總人口的0.5%，初中畢業占10%，小學文化程度占40%，文盲占49.5%。45歲以上的村民受教育程度是偏低，文盲主要以女性居多。
2村民對法律的了解狀況
對事物認識是了解事物的基礎，村民對法律的概念缺乏認識就分不清法律與其他社會規范及民族習慣法的區別，容易產生混淆。盡管學界對法律的含義理解不盡相同，但法律是國家制定或認可的，并由國家強制力保證實施，以維護公民的權利和義務為內容的具有普遍約束力的社會規范。村民對法律的了解程度，是推進農村法制進程和實現依法治國的基礎方略。法律意識是構成一個國家法治的重要內容，在法治環境中處于重要地位，有著不可替代的作用，而了解法律意識的重要途徑就是調查實證。筆者對該村的村民共300人進行隨機訪問，問：您知道什么是法律嗎？村民對法律不了解的達到20%，其中主要是女性居多，60%的村民還是知道國家法律的制定，具有強制力，但是不能具體的說出法律的基本概念。這表明，大多數村民已經知道法律的概念。少部分的人是由于文化水平較低，年齡較大等因素不能說出法律的基本概念。由于在社會生活中存在著不同類型的法律規范，從村民對這些法律了解情況就可以看出對哪些法律是比較熟知的，對哪些法律是比較陌生，可以體現出村民對法律的熟知情況。筆者對該村200位村民進行調查。20%的男性村民主要對計劃生育法、婚姻法、刑法有所了解，而對憲法、農業法律法規、農村土地承包法幾乎是不了解。該村苗族村民在古代主要是用民族的習慣法來約束民族內部的村民的行為規范。因為，計劃生育法、婚姻法、刑法在村民的生產生活中關系比較密切，而其他方面的法律則可能是在平時的生活中很少涉及，使得村民極少關注。一位王氏老人告訴筆者：“在古代，我們苗族村寨主要是由苗族寨老主持村內事務，村民發生糾紛或者其他盜竊事件等，都由寨老主持村內有威望的老人召開會議，來處理這些事務。”隨著社會的發展，民族習慣法已不能作為法律來維護村民的權利和義務了，但村民們可能還是受到傳統意識等方面的影響，對法律的內容了解甚少。少數民族農村村民法律意識高低，除了受經濟和文化素質因素影響外，還受到民族傳統習俗等因素的影響。
3村民了解法律的主要途徑
李育全在研究中指出：“當前，村民了解法律的途徑十分單一，主要是依靠聽人說，其次是廣播電視、報紙雜志、網絡等媒體的宣傳。”確實，當前農村村民了解法律的途徑是非常單一的，分從村由于信息相對閉塞，部分村民只要通過廣播電視對法律知識有所了解，從報紙了解甚少。通訊信息的落后，直接制約了村民對法律知識的學習和了解。筆者對該村200位村民進行調查。該村村民可以通過多種方式來了解法律知識，30%的村民通過新聞媒體如廣播、電視、報紙等了解法律，50%的村民通過別人對法律或者法律事件進行評價而了解法律有人自己主動學習法律。村民因通訊條件和文化素質的落后，難以通過互聯網等方式學習法律，了解法律知識的主要途徑是通過廣播電視和聽別人說為主，而通過報紙、普法宣傳、自己學習的途徑了解法律知識所占的比例是非常少的。從調查中發現，因少數民族農村信息的閉塞，村民通過傳統的方式來了解法律知識居多，村民主動去學習法律的極少數。這也說明村民對法律知識在生活中的重要性認識不足，主要是平時對法律的需求少，大部分村民不是為了滿足自身的需要去學習法律知識，而是被動的接受。從而，也就影響了該村村民整體法律意識的提高。
4村民對法律的權利與義務的處理
自古以來，農村社會常被認定為“人情社會”，這是因為農村社會主要是靠人情、倫理、民族習慣法等來調整的。要了解村民對法律的認識，就需調查村民對人情與法律之間關系的態度，筆者對該村260位村民進行了調查。該村村民認為法律重要的人數所占調查人數的60%，認為人情重要的占31%，弄不清楚的占9%。說明在村民心中法律是大于人情的，這較傳統社會中“人情至上”理念是一大進步。但不能忽略還有部分人認為人情大于國法的觀念，出現此類的觀念與少數民族人情觀念等因素相關。法律權利和義務作為法律關系的內容，表現為任何一種法律關系都是既包含了法律權利在內，又包含了法律義務在內的社會關系。在新農村建設中，村民對法律權利義務的認識程度，直接關系到村民能否依法保護自身合法權益，規范其行為，履行應盡的義務，依法正確解決生活中遇到的矛盾糾紛和維護自己的權利意識。筆者對該村的100位村民的維權意識進行調查。50%的村民認為自己的權益受到損害時，會尋求去救濟和維護；也有部分人可能因自己的權益受損的程度相對較小時，就會選擇自行解決；10%可能只有當自己的權益受損的程度相對較大時，才會通過外接的力量即“打官司”解決。
5提高村民法律意識的對策與建議
5.1加強少數民族地區村民的普法教育
在西部少數民族一部分農村地區，村民的文化素質都相對偏低，對法律知識都缺乏了解。國家相關部門應該組織村民在閑暇的時間進行法律學習，并邀請基層政法工作者或律師來對村民關注的法律問題進行講解。其次，豐富普法宣傳形式。在調查中發現，村民主要通過廣播電臺報紙等媒體來了解法律，那么就發揮媒體在普法宣傳中的重要作用，制作優質的法制節目、法制專欄，通過典型案例形象生動的宣傳法律。建立普法宣傳欄、法制黑板報，發放法律宣傳冊等，讓村民能夠就近獲取法律知識。同時，發揮律師和高校在普法宣傳中的重要作用。
5.2應建立農村法律咨詢中心
因少數民族農村信息的閉塞，村民對法律知識在生活中的重要性認識不足，在普法教育和宣傳中，村民往往是被動接受法律知識，而這些法律知識不一定滿足每個村民的法律需求。建設村民法律咨詢中心，解答村民在實際生活中所遇到與法律相關的問題，能夠及時為農民提供解決生活中產生的糾紛的建議與方案，充分發揮村民學習法律知識的主觀能動性。同時，要處理好少數民族習慣法與法律之間的關系，應適當培養懂得民族習慣法的少數民族法官群體，讓民族習慣法在少數民族地區的民事生活中發揮重要的作用。
參考文獻
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[2]顧介康.民主政治建設的理性探索[M].北京：中國民主法制出版社，2005.
篇13
法律信仰的基本理論
對于信仰一詞的研究,不應僅局限在宗教學、心理學研究中,而應該在廣泛的領域里進行分析,例如法學。最具有代表性的就是哲學家康德的觀點,他認為,信仰是一種“確信”,但這種“確信”和意見、知識的確信不同:意見是一種在主客觀方面都沒有充足理由的判斷,知識是一種在主客觀方面都有充足理由的判斷,而信仰則是人們在主觀方面有充足理由,也就是在信仰者看來是確實可靠,而在客觀方面卻得不到充足證明的一種“確信。”②該觀點把信仰和意見、知識進行了比較,得出了信仰的特點,較之于前面兩種觀點,更具有說服力,但是并沒有包括信仰的所有特點。信仰是指人類對某種事物的極度信任和崇拜,并把該事物作為整個人類運轉的最高指南。亦就是說,信仰的主體是人類,信仰是人類所特有的一種情感,且在人類的心中,該種事物比生命還要重要,并認為只有該種事物才能實現人類的最終價值。
關于法律信仰,有學者認為“法律信仰是一個牽涉法學、心理學、社會學乃至倫理學的概念,由于其牽涉面廣,以致要用幾個簡明的文字得出一個符合定義要求的概念之前,適當討論一下信仰一詞的含義是有必要的。”③該觀點并沒有對法律信仰的具體內容進行分析,只對信仰涵義的外延進行了粗略的概括。在眾多觀點中,有一種頗有影響力的觀點認為,法律信仰是“根源于人類對人性和社會生活的科學分析和理性選擇,進而所形成的對社會法的現象的信任感和依歸感,以及對法的現象的神圣感情和愿意為法而獻身的崇高境界。”④這個觀點較為全面地解釋了法律信仰的涵義,既確認了信仰的主體,認為只有人類才會有這樣的情感認知,分析了人類做出該做決定的條件,也明確敘述了該種事物在人類心中的至高地位。
綜合對信仰和法律信仰的分析,法律信仰就是指人類在科學、理性地分析選擇后,對法律產生了極度信任和崇拜,堅信只有法律才能保護和實現人類的最高價值,并把法律作為整個人類社會運轉的最高指南。
我國公民法律信仰的現狀及成因
不難看出,我國公民法律信仰的現狀并不理想,從“法律信仰”這一概念被提出,就遇到了很大的阻礙,到底是什么原因造成這樣的現狀,對于這個問題已有多位學者進行過論述。
歷史陳舊思想和傳統文化的影響,導致公民法律意識的缺失。在秦始皇統一中國后,就確定了封建君主是一切法權淵源的基本格調。在歷史上,統治者雖然也用法律作為統治工具,但“法”即“刑”,是一種裸的暴力,再加上時有發生法被濫用的現象,使民眾對法有一種排斥的心理。在儒家文化長達兩千年的浸潤下,已不知不覺形成了一種難以更改的定勢思維:君威,服從乃天理。再者,我國傳統社會是建立在以血緣關系為基礎,人們在這種倫理道德的教育下與人交往、行事。整個社會的基本秩序不是靠法律來維持,而是靠宗法、倫理綱常來維持。這些思想觀念根深蒂固,至今還影響著部分民眾,阻礙了我國法治化的進程。漫長的封建專制統治使民眾的權利意識被逐漸淡化,致使在傳統中國不可能出現法律信仰意識。正如清朝法學家沈家本先生所言:“自來勢要寡識之人,大抵不知法學為何事,欲其守法,或反破壞之,此法之所以難行,而學之所以衰也。”
法律自身的局限阻礙法律功能的發揮。法律信仰根植于公民對法律深切的信念,而這種信念首先源于法律所體現的法律功能的發揮。如果一部法律給人們帶來的只是不便,甚至是損害,那么,這個法律即使被人們公認為是法律,卻也很難被人們自覺遵守,更不可能成為他們的信仰。價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的法律,才能引起公民內心的誠服和堅信,才能期待公民的奉行和呵護。我國現行法律中有些條文不夠嚴謹、具體和明確,隨著社會經濟的不斷進步,其不足之處都會顯現出來,任何缺乏科學性的觀點和學說都只是自欺欺人的。法律的這些不完善之處,勢必會嚴重影響在法律實施過程中的作用的發揮,導致人們對法律的錯誤認知。
市場經濟不完善導致法律信仰的生長缺乏肥沃的土壤。法律信仰的產生是市場經濟逐漸完善和法治進程逐漸推進的產物。我們的經濟體制經歷了計劃經濟、有計劃的商品經濟、商品(市場)經濟轉變過程,經濟體制仍處于轉軌期。在這一過程中,人們的觀念上大多認為法治和法律并不那么重要,尚未成為公眾日常生活的必備要素,最終導致法律信仰的生長缺乏肥沃的土壤。
有效培養公民的法律信仰
完善我國法律體系,體現法律之功能。人們只可能對一個足以保護自己的權利和能被人們心理所接受的良律產生信仰。所以法律自身的好壞對于公民是否會對法律產生這種信仰起到了至關重要的作用。作為立法機關就應該使制定的法律具有公正性、權威性、穩定性。因此,完善法律體系,體現法律的各方面功能,是樹立法律信仰的基礎。
樹立法律至上權威的地位,鞏固法律信仰的生成。雖然憲法信仰并不同于憲法權威,但是兩者卻有著相輔相成、相互促進的關系。如果一個國家的法律獲得了至上權威的地位,那么就更容易激發生成法律信仰,反之,則很難培養法律信仰的觀念。在法治社會中,法律應是整個社會的運轉的最終指南。法治化的過程就是法律被崇拜信仰的過程,也是樹立法律權威的過程。因此,法律若要被人們信仰就必須具有權威性,否則信仰只能是無水之源。美國法學家塞爾慈尼克認為:“強制不是法的內在組成部分,而只是法的外在支持條件之一;不應把強制作為法律現象的基準,法的概念的核心是權威。”
增強公民的法律意識,尤其是增強權利意識,充分發揮法律的價值作用。法律意識(特別是權力意識)與法律信仰之間存在一種相互作用的關系,法律意識的增強將促進人們對法的功能和價值認同,有利于人們法律信仰的生成。如果缺乏這種法律意識,法律所規定的權利只能紙上談兵,不可能得以實現。經過多年的普法宣傳、教育工作,公民的法律意識有明顯的提高,但也存在不少問題,比如重點強調公民的懂法守法義務,卻忽略了法律面前人人平等的權利觀念,所以普法教育在促進公民法律意識的培養還需進一步努力。只有讓社會公眾實實在在體會到了法律的功能和價值,并加以通過權利本位的宣傳,才能樹立起公眾對法律的普遍信仰。
加強執法機關和工作人員的守法觀念。“其身正,不令而行;其身不正,雖令不從”。執法機關和其工作人員的守法程度直接關系著法律信仰生成的成敗。一國公民對該國法律的認識不僅僅取決于法律的內容,更主要取決于該法律的運行狀態和執法機關運用時的態度。換而言之,司法是否公正、執法機關和工作人員守法觀念的程度決定了法律是否將被信仰。如果對于大多數公民來講,法律只是字和紙的堆積物的話,試問誰又會去信仰這個沒有實際意義的法律呢?“一次不公正的裁判,其惡果甚至超過十次犯罪,因為犯罪雖是無視法律――好比污染了水流,而不公正的審判則破壞法律――好比污染了水源。”⑤毋庸諱言,如果執法機關及其工作人員沒有守法觀念,或者說守法觀念薄弱,將導致公民對法律的不信任,乃至產生對法律的藐視,法律將不可能被信仰。
堅持長期的法制宣傳、教育。要使公民對法律產生信仰,其前提條件是公民對法律有足夠的認識。那么堅持長期的法制宣傳、教育,才能加強公民對法律的認識。筆者建議將法律知識考試、考核作為工作錄取、升學等的必備內容。只有真正理解法律,才可能從內心產生對法律的信仰。
完善社會主義市場經濟的各項體制。法律信仰是法治社會發展的必然趨勢,而法治社會是社會主義市場經濟的產物。也就是說,社會主義市場經濟的發展和穩定是法律信仰發展的基石。市場經濟本來就是法治經濟,因為市場經濟所追求的就是一種合法的取利思想。市場經濟的基本運行模式就是公平、自由的競爭,而只有法律的調控才能滿足這一條件,才能促進市場經濟的發展。當法律發揮了這一功能,普遍公眾才會對法律產生一種新認知,即對法律產生的高度的認可,認識到法律是可以保護自己的基本生活,而不是妨礙到自己的生活,從而激發公眾的法律信仰意識。(作者單位:四川師范大學法學院)
注釋
①[美]伯爾曼:《法律與宗教》,北京:生活?讀書?新知三聯書店,1991年版。
②康德:《邏輯學講義》,許景行譯,北京:商務印書館,1991年,第57～62頁。
