引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政復(fù)議的基本概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
3 統(tǒng)計人員在進(jìn)行政府統(tǒng)計調(diào)查時，必須出示縣級以上人民政府頒發(fā)的工作證件。 ( )
4 屬于絕密級的統(tǒng)計資料，必須發(fā)表時，先征得有關(guān)部門同意，全國性數(shù)字由國家統(tǒng)計局批準(zhǔn)，地方性數(shù)字由地方人民政府統(tǒng)計局批準(zhǔn)。 ( )
5 統(tǒng)計人員應(yīng)當(dāng)如實報送統(tǒng)計資料，準(zhǔn)確及時完成統(tǒng)計工作任務(wù)，并對所報送的統(tǒng)計資料的真實性負(fù)責(zé)。 ( )
6 統(tǒng)計從業(yè)資格認(rèn)定屬于國務(wù)院決定予以保留的行政許可項目。 ( )
7 統(tǒng)計違法行為必須是行為人故意違反統(tǒng)計法律、法規(guī)的行為。 ( )
8 當(dāng)事人對所受行政處分不服的，可以要求行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。 ( )
9 行政機關(guān)在做出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。 ( )
10 《統(tǒng)計從業(yè)資格認(rèn)定辦法》規(guī)定，對取得統(tǒng)計從業(yè)資格的人員實行統(tǒng)計繼續(xù)教育。 ( )
四、簡答題(答出基本概念和要點；4道題，每題5分，共20分)
1 統(tǒng)計法的基本作用。
2 統(tǒng)計人員的職權(quán)。
3 統(tǒng)計違法行為的概念及特征。
4 統(tǒng)計違法案件立案的條件。
五、案例分析題(答出正確結(jié)論，結(jié)合相關(guān)法規(guī)進(jìn)行必要的分析；2道題，每題5分，共10分)
1 某縣統(tǒng)計局在統(tǒng)計執(zhí)法檢查中，發(fā)現(xiàn)某企業(yè)報送的勞動工資報表少報了20萬元勞動工資，縣統(tǒng)計局對該企業(yè)的統(tǒng)計員張某給予了一定數(shù)額罰款的行政處罰。
請問：(1)該企業(yè)的行為屬于何種統(tǒng)計違法行為?
(2)縣統(tǒng)計局對統(tǒng)計員張某的罰款處罰是否正確?為什么?
(3)若你認(rèn)為對統(tǒng)計員張某的罰款處罰不正確，那么正確的處罰應(yīng)該怎樣?
2 某地級市一家企業(yè)涉嫌虛報產(chǎn)值，被市統(tǒng)計局予以行政處罰。該企業(yè)對市統(tǒng)計局的行政處罰決定不服。
請回答：(1)該企業(yè)可以通過何種法律途徑維護自己的權(quán)益?
(2)簡要分析可供該企業(yè)選擇的具體維權(quán)途徑。
參考答案
三、判斷題(每題2分，共20分)
1 √ 2 × 3 × 4 × 5 √ 6 √ 7 × 8 × 9 √ 10 √
四、簡答題(每題5分，共20分)
1 答：統(tǒng)計法的基本作用可歸納為以下兩點：
(1)有效地、科學(xué)地組織統(tǒng)計工作(1分)，推進(jìn)統(tǒng)計工作的現(xiàn)代化進(jìn)程(1分)；
(2)規(guī)范國家機關(guān)、社會團體、各種經(jīng)濟組織以及公民在統(tǒng)計活動中的行為，保障統(tǒng)計資料的準(zhǔn)確性、及時性(3分)。
2 答：統(tǒng)計人員的職權(quán)有以下幾個方面：
(1)統(tǒng)計人員具有依照《統(tǒng)計法》規(guī)定獨立行使統(tǒng)計調(diào)查、統(tǒng)計報告、統(tǒng)計監(jiān)督的職權(quán)(1分)；
(2)統(tǒng)計人員有權(quán)要求有關(guān)單位和人員依照國家規(guī)定，如實提供統(tǒng)計資料(1分)；
(3)統(tǒng)計人員有權(quán)檢查統(tǒng)計資料的準(zhǔn)確性(1分)，要求改正不確實的統(tǒng)計資料(1分)；
(4)統(tǒng)計人員有權(quán)揭發(fā)、檢舉統(tǒng)計調(diào)查工作中的違法行為(1分)。
3 答：統(tǒng)計違法行為是指行為人在統(tǒng)計活動中違反統(tǒng)計法和統(tǒng)計制度規(guī)定(1分)，對統(tǒng)計法所保護的社會關(guān)系形成侵害的行為(1分)。
統(tǒng)計違法行為具有如下特征：
(1)統(tǒng)計違法行為是具有社會危害性的行為(1分)；
(2)統(tǒng)計違法行為是行為人有過錯的行為(1分)；
(3)統(tǒng)計違法行為是違反統(tǒng)計法律規(guī)范的行為(1分)。
4 答：立案查處的統(tǒng)計違法案件，必須同時具備下列條件(1分)；
)1)有明確的行為人(公民，法人或其他組織)(1分)；
(2)經(jīng)初步審查，有違反統(tǒng)計法律、法規(guī)的行為(1分)，情節(jié)較重應(yīng)依法追究法律責(zé)任的(1分)；
《3)按照職責(zé)與分工規(guī)定，屬于統(tǒng)計執(zhí)法檢查機關(guān)管轄范圍內(nèi)的(1分)。
五、案例分析題(每題5分，共10分)
1 答：(1)該企業(yè)的行為屬于瞞報統(tǒng)計資料的行為(1分)，是低于實際數(shù)據(jù)報送統(tǒng)計資料，符合瞞報統(tǒng)計資料“實多報少”的特征。
(2)縣統(tǒng)計局對統(tǒng)計員張某的處罰不正確(1分)。因為張某不是合法的被處罰主體。張某是代表該企業(yè)上報統(tǒng)計資料的，其行為應(yīng)當(dāng)被視為該企業(yè)的行為(2分)。
(3)正確的處罰應(yīng)當(dāng)是對該企業(yè)給予警告，罰款(1分)。
2 答：{1)該企業(yè)可以通過行政復(fù)議和行政訴訟維護自己的合法權(quán)益(1分)。
(2)該企業(yè)可以向本省統(tǒng)計局或本市人民政府申請行政復(fù)議(1分)，對行政復(fù)議決定仍不服的，可以向企業(yè)所在地的基層人民法院提起行政訴訟(1分)。該企業(yè)也可以不經(jīng)行政復(fù)議，直接向企業(yè)所在地的基層人民法院提起行政訴訟(1分)。對行政訴訟裁決仍不服的，可向上一級人民法院提出上訴(1分)。
連連看
北京市2010年統(tǒng)計從業(yè)考試報考人數(shù)創(chuàng)新高
篇2
2012年教育部啟動了“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”。法學(xué)界一致認(rèn)為卓越法律人才指應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才[1]。高校法學(xué)專業(yè)在卓越法律人才培養(yǎng)這個大背景下，法學(xué)本科教育主要以適應(yīng)法律實務(wù)工作為主，著重培養(yǎng)能夠勝任司法機關(guān)或其他國家機關(guān)、企事業(yè)單位法律實務(wù)工作的法律人才。作為法學(xué)專業(yè)核心課程之一，行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)該是培養(yǎng)有理論基礎(chǔ)、會實踐操作、思維縝密、能滿足行政執(zhí)法實踐、司法實踐不同需要的寬口徑人才。
司法考試是溝通我國法學(xué)教育與法律職業(yè)的橋梁，其目的是選拔經(jīng)過法學(xué)教育的學(xué)生進(jìn)入法律職業(yè)，法學(xué)教育和司法考試的目的都是保證我國法律職業(yè)從業(yè)者有足夠能力勝任實踐需求。從這一意義上說，兩者的最終目標(biāo)是一致的。
（二）內(nèi)容基本一致
根據(jù)《2014年國家司法考試大綱》，行政法部分由二十一章組成，這二十一章根據(jù)內(nèi)容的不同可歸納為四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政組織與公務(wù)員；第三部分：行政行為，包括抽象行政行為和行政許可、行政處罰、行政強制、行政程序與政府信息公開；第四部分：行政救濟，包括行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償。
在山東理工大學(xué)行政法學(xué)教學(xué)中，行政法學(xué)課程體系主要分為以下版塊：
第一編緒論，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原則、行政法學(xué)的發(fā)展及學(xué)科體系等；
第二編行政法主體，包括行政主體的概念、行政機關(guān)、公務(wù)員制度、行政相對人；
第三編行政行為，包括行政行為的概念及分類、抽象行政行為、具體行政行為（包括行政許可、行政獎勵、行政給付、行政處罰、行政強制、行政征收等）、行政指導(dǎo)、行政合同、行政程序；
第四編行政救濟，包括行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。
從內(nèi)容上看，山東理工大學(xué)行政法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容和司法考試的考試內(nèi)容基本一致，章節(jié)順序基本相同，這說明兩者之間不存在根本矛盾。
二、行政法學(xué)教學(xué)與司法考試的不同
（一）兩者的直接目標(biāo)不同
行政法學(xué)作為一門法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，依據(jù)山東理工大學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)定位，其基本教學(xué)目標(biāo)是通過講授行政法的基本理論、基本制度，使學(xué)生了解和掌握行政法的基本知識及理論，熟悉有關(guān)法律、法規(guī)，初步具備運用行政法理論解決實際問題的能力。教學(xué)目標(biāo)偏重給學(xué)生搭建理解行政法的框架，強調(diào)學(xué)生對知識體系的掌握。
司法考試作為一職業(yè)資格考試，是一種選拔考試，其直接目的是測試考生的職業(yè)能力，強調(diào)考察考生分析問題、解決問題的實踐能力。這些往往是行政法學(xué)教學(xué)不側(cè)重甚至忽略的。
（二）兩者的內(nèi)容存在差別
目標(biāo)的差異導(dǎo)致行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容與司法考試的考察內(nèi)容存在差異。本科行政法學(xué)教學(xué)從高校教育目的出發(fā)，其內(nèi)容偏重于知識體系的完整性和理論性。在具體內(nèi)容的選擇上，山東理工大學(xué)行政法學(xué)為了給學(xué)生搭建起理解行政法的框架，在行政法學(xué)基本概念、行政主體、行政行為理論上安排了較多課時，導(dǎo)致后面講授行政法律規(guī)范時因為課時不足只能講框架，不可講細(xì)講透。
從歷年司法考試的試題來看，司法考試突出行政許可、行政處罰、行政強制和行政訴訟四部分內(nèi)容，側(cè)重考察理論的應(yīng)用性及對現(xiàn)行法律規(guī)范的理解。其中絕大部分考題集中在行政處罰、行政許可、行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償領(lǐng)域。
因此，行政法學(xué)的知識內(nèi)容與司法考試的內(nèi)容存在一定差別。這是導(dǎo)致一些學(xué)生學(xué)習(xí)完法學(xué)本科課程之后，感覺不足以應(yīng)對司法考試，依然要參加司法考試培訓(xùn)班的重要原因。
三、行政法學(xué)教學(xué)與司法考試的銜接
行政法學(xué)教學(xué)與司法考試雖然在目標(biāo)及內(nèi)容上存在差異，但兩者不應(yīng)當(dāng)是對立的。從教學(xué)這一角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)通過教學(xué)改革，促使行政法學(xué)本科教學(xué)與司法考試更好地銜接。
（一）以司法考試為導(dǎo)向，適當(dāng)調(diào)整行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容
在山東理工大學(xué)法學(xué)院，《行政法與行政訴訟法》課程只有64學(xué)時，要想在64課時內(nèi)將行政法學(xué)包含的內(nèi)容全面、詳細(xì)地介紹給學(xué)生，不切實際，也沒有必要。因此，教師必須對教學(xué)內(nèi)容有所選擇。如前所述，法學(xué)本科教學(xué)與司法考試在根本目標(biāo)上是一致的，那么，法學(xué)本科教學(xué)就不能無視司法考試的要求和范圍，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法考試，適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容。
1.加強對行政法律規(guī)范的講解。法學(xué)本科教育雖然只是法學(xué)基礎(chǔ)教育，不要求學(xué)生掌握深奧的法學(xué)理論，但是教學(xué)不能成為簡單的法條解釋，在課時有限的情況下，應(yīng)當(dāng)精心選擇出既適合學(xué)生基礎(chǔ)，又適合學(xué)生發(fā)展需求的教學(xué)內(nèi)容。在行政法學(xué)教學(xué)中，對于純理論性問題，如行政行為的模式等可以只作簡單介紹，對于國外相關(guān)理論學(xué)說可以引導(dǎo)學(xué)生課外閱讀學(xué)習(xí)。總之，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)弱化教材中較深的純理論部分，但要保持總體理論框架不變。
“行政法學(xué)教學(xué)由于課時限制，較少涉及現(xiàn)行法律規(guī)范的具體內(nèi)容，容易導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)完相應(yīng)的課程之后，依然一頭霧水，依然缺乏分析、解決法律問題的能力”[2]。為契合司法考試，在行政法學(xué)教學(xué)過程中，應(yīng)當(dāng)加強對法律規(guī)范和法律條文的講解。這需要教師和學(xué)生課下都做很多準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備法條、閱讀法條、了解法條的立法背景等。
2.及時補充新內(nèi)容。我國行政立法進(jìn)程非常快，每年都會出臺相當(dāng)數(shù)量的行政法律規(guī)范，這些內(nèi)容通常會被納入當(dāng)年司法考試范圍中，甚至?xí)蔀楫?dāng)年考試的重點內(nèi)容。這就要求行政法本科教學(xué)，一定要跟上立法步伐，將這些內(nèi)容及時補充進(jìn)來，并做重點講解。如《行政強制法》是剛剛頒布的一部重要法律，教材中的相關(guān)內(nèi)容不能及時修改完善，在行政法學(xué)教學(xué)過程中應(yīng)當(dāng)補充進(jìn)來，這是構(gòu)建完整行政法框架的需要，也是司法考試的需要。
需要注意的是，行政法學(xué)教學(xué)以司法考試為導(dǎo)向，并不是說行政法學(xué)教學(xué)完全以司法考試為目標(biāo)。教學(xué)內(nèi)容的選擇“不能破壞知識結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性及知識點之間的邏輯性，行政法教學(xué)不應(yīng)該完全服從于考試要求”[3]，不能讓司法考試沖擊正常的行政法學(xué)教學(xué)秩序，否則，行政法學(xué)課堂則與應(yīng)試性的司法考試培訓(xùn)班無異。
（二）改革行政法學(xué)教學(xué)方法，增強司法考試的適應(yīng)性
傳統(tǒng)行政法學(xué)偏重于“滿堂灌”講授方式，這樣的教學(xué)方法對于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力、分析能力非常有限。應(yīng)當(dāng)改革行政法學(xué)教學(xué)方法，架起行政法學(xué)教學(xué)與司法考試之間溝通的橋梁。
1.強調(diào)課下自學(xué)。簡單的知識性內(nèi)容盡量安排學(xué)生自學(xué)，課堂上不再講授，以此增加課程容量，并省下課時用在行政法律規(guī)范的講授及行政法知識的綜合練習(xí)上。
2.突出案例分析。教學(xué)中貫穿大量各行政管理領(lǐng)域的法律法規(guī)，引用大量案例進(jìn)行分析，以此加深學(xué)生對行政法理論的理解。在案例分析時，以小組形式帶動學(xué)生討論、辯論，促使學(xué)生改變被動接受、懶于思考的學(xué)習(xí)狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極發(fā)現(xiàn)問題、深入分析問題的主動學(xué)習(xí)狀態(tài)。案例討論可以讓學(xué)生做書面案例分析報告，提高學(xué)生的法律思維邏輯和法律書面表達(dá)能力，適應(yīng)司法考試及法律職業(yè)實踐。
3.改革實踐環(huán)節(jié)教學(xué)。山東理工大學(xué)法學(xué)專業(yè)的實踐教學(xué)主要是通過模擬法庭及教學(xué)實習(xí)進(jìn)行的，目的是讓學(xué)生熟悉解決案例的過程，提高理論運用能力。針對學(xué)生幾乎都生活在學(xué)校比較封閉的環(huán)境中，沒有接觸到社會現(xiàn)實，行政法學(xué)教學(xué)過程中還可以結(jié)合課程內(nèi)容，設(shè)計題目組織學(xué)生進(jìn)行社會調(diào)查，以求在了解社會的同時，深入理解學(xué)科內(nèi)容。
以上教學(xué)方法的改革既不降低學(xué)生的理論素養(yǎng)，又提高學(xué)生的實踐分析能力和獨立解決問題的能力，既符合山東理工大學(xué)確定的“知識、素質(zhì)、能力”三位一體的教育培養(yǎng)目標(biāo)，又契合司法考試的需求。
篇3
(1)理論性強，概念繁多。《行政法學(xué)》概念多，知識點繁雜，現(xiàn)實生活中幾乎每一個領(lǐng)域，每一種行為，都需要行政法調(diào)整，都會受到行政法的管理。一個領(lǐng)域中會涉及許多行政事項，每一個行政事項又包含一系列行政行為，而每一種行政行為又會涉及到概念、特征、性質(zhì)、效力、實施條件、基本程序、基本種類、法律形式及法律后果等方面的知識，都需要學(xué)生了解和掌握。
(2)教師講授過程費勁，課堂效果一般。在講授本門課程中，教師要不斷地搜集素材、典型案例、事例，每堂課都要講授概念、原理，分析法律特征和實施條件、實施程序，要生動形象地講清楚一個問題很困難，這個問題講完又進(jìn)入下一個問題，經(jīng)常是老師講得口干舌燥，學(xué)生聽得毫無反應(yīng)。
(3)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情不高，興趣不大。在行政法教學(xué)過程中，學(xué)生學(xué)習(xí)熱情不高，興趣不大。許多學(xué)生不做課堂筆記，課前很少預(yù)習(xí)，課堂參與較少，互動較少，不積極思考，課堂上回答問題不主動，時間一長，對這門課程就有了抵觸情緒、畏難情緒。
(4)知識掌握較差，學(xué)生過關(guān)率低。《行政法學(xué)》課程可以說“難講、難學(xué)、難考”。學(xué)生對基本概念、基本原理等基礎(chǔ)知識掌握不牢靠，運用行政法律知識分析問題、解決問題的能力較差，實際執(zhí)法動手能力不強。考試中有許多人掛科，需要補考或重修。
2.現(xiàn)存問題的剖析
(1)教學(xué)模式缺乏創(chuàng)新，教學(xué)方法單一。《行政法學(xué)》的教學(xué)，目前主要還是以課堂講授為主，老師基本上是一本書、一本教案、一支粉筆講到底。許多教師講課從概念到概念，從理論到理論，離不開課本，課堂教學(xué)滿堂灌，按部就班，缺乏創(chuàng)新。現(xiàn)代化的教學(xué)手段應(yīng)用較少，難以調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，課堂互動較少，學(xué)生參與性不夠，不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。
(2)涉及領(lǐng)域廣泛，內(nèi)容極其豐富。現(xiàn)代社會需要行政法，也離不開行政法。行政法涉及到生活中的各個方面，可以說，一個人從出生到死亡，一生中都離不開行政法，都要受到行政法的約束和調(diào)整。行政法涉及的領(lǐng)域廣泛，內(nèi)容極為豐富，概念多，理論多，知識點多，需要學(xué)生掌握的東西太多，又缺乏完整系統(tǒng)的體系，知識比較分散，龐雜，學(xué)生難以掌握。
(3)行政法案例學(xué)生難以親身感受。受到自身生活環(huán)境的限制 ，學(xué)生人生閱歷和生活經(jīng)歷較少，難以切身感受到行政法，沒有參與行政執(zhí)法活動過程，對行政法不能形成直接的感性認(rèn)識。不同于民法、刑法，發(fā)生在身邊，隨處可見，隨時可以接觸到，老師講授形象生動，學(xué)生學(xué)習(xí)得心應(yīng)手。而行政法典型的案例本身就少，教師列舉一個案例，學(xué)生覺得距離自己生活遙遠(yuǎn)，學(xué)習(xí)缺乏積極性、主動性，最終對本門課知識的掌握就比較差。
(4)課程設(shè)置不太合理，影響學(xué)習(xí)效果。本門課程一般安排在大二第一學(xué)期開設(shè)，學(xué)生只學(xué)過了憲法、法理學(xué)、民法、刑法，有的學(xué)校民法或刑法還沒有開始學(xué)習(xí)，民事訴訟法、刑事訴訟法基本上都沒有學(xué)習(xí)。而行政法課程的學(xué)習(xí)，必須是在掌握了民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法基本知識之后才能學(xué)習(xí)的，《行政法學(xué)》與民事訴訟法、刑事訴訟法課程同時開設(shè)弊端明顯，學(xué)生基本知識掌握不全面，不能很好地理解《行政法學(xué)》的基本知識，這樣學(xué)習(xí)起來就比較吃力。
《行政法學(xué)》教學(xué)模式改革的基本思路
1.一體化教學(xué)模式。一體化教學(xué)就是理論與實踐一體化以及教、學(xué)、練、戰(zhàn)一體化。理論與實踐一體化就是打破理論課與實踐課的界限，采取邊教、邊學(xué)、邊做，或是在短時間理論課后即讓學(xué)生進(jìn)入實訓(xùn)的方法來完成教學(xué)任務(wù)。在《行政法學(xué)》課程中，對于行政許可、行政強制、行政處罰、行政復(fù)議及行政訴訟等內(nèi)容，可以采取一體化教學(xué)模式，教師講授基本知識后，讓學(xué)生動手訓(xùn)練。
2.模塊教學(xué)的教學(xué)模式。《行政法學(xué)》課程可以分為以下五個模塊，即行政法理論、行政主體、行政行為、行政復(fù)議和行政訴訟。教學(xué)過程中，既按模塊進(jìn)行教學(xué)，又注重各模塊之間的銜接，由于行政法的基礎(chǔ)理論與行政行為和行政救濟密切相關(guān)，所以在平時教學(xué)過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關(guān)系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學(xué)的過程中應(yīng)該有針對性地采用最適合的教學(xué)方法。比如行政法理論和行政主體部分，運用較多的是歸納總結(jié)法和對比分析法，側(cè)重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學(xué)打基礎(chǔ)。而行政行為部分注重運用案例教學(xué)法、課堂討論法。行政訴訟則運用模擬法庭進(jìn)行實訓(xùn)。
3.問題導(dǎo)向教學(xué)模式。注重主體培養(yǎng)，強化學(xué)生參與。由于傳統(tǒng)教育一直以知識灌輸為主要任務(wù)，因而教學(xué)活動一直是以教師為中心而展開的，教師作為知識的壟斷者，智慧和真理的化身，掌控著教學(xué)活動的全過程。學(xué)生被視為教學(xué)過程的客體，只能成為特定觀念和知識體系的被動接受者。問題導(dǎo)向的行政法教學(xué)是以學(xué)生的廣泛參與和自主學(xué)習(xí)為基礎(chǔ)的。問題導(dǎo)向式教學(xué)的基礎(chǔ)理論之一建構(gòu)主義理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)不僅受外界因素的影響，更主要受學(xué)習(xí)者本身的認(rèn)知方式、價值觀等的影響，而這些因素卻往往被傳統(tǒng)教學(xué)觀忽略，進(jìn)而提出以“學(xué)習(xí)者為中心”的理論。讓學(xué)生帶著問題去學(xué)習(xí)，帶著問題去思考。
《行政法學(xué)》課程教學(xué)方法設(shè)計改革
1.雙向互動教學(xué)法。從課堂上教師的單向灌輸，改變?yōu)橛懻摻涣魇降慕處熀蛯W(xué)生雙向互動教學(xué)。我國高校的人才培養(yǎng)模式正面臨著由應(yīng)試教育向素質(zhì)教育的轉(zhuǎn)變，教師的主要作用不再是單純的傳授知識，而是傳授學(xué)習(xí)的方法，引導(dǎo)、組織學(xué)生自主學(xué)習(xí)，切實調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性、積極性、能動性。行政法學(xué)教師可采取啟發(fā)式、討論式、互動式教學(xué)方式，鼓勵學(xué)生獨立思考，在自學(xué)基礎(chǔ)上提出問題、與老師進(jìn)行探討，幫助學(xué)生構(gòu)建自己的知識體系。同時，鼓勵教師在教學(xué)過程中向?qū)W生介紹行政法學(xué)的研究現(xiàn)狀及最新發(fā)展動向，指點研究問題的方法，使教學(xué)過程變成教師指導(dǎo)下學(xué)生自己的研究探索過程，激發(fā)學(xué)生的求知欲和探索欲。
2.多媒體教學(xué)法。多媒體教學(xué)法利于師生互動，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，改善教學(xué)效果，提高教學(xué)效率。《行政法學(xué)》課程的教學(xué)也應(yīng)該恰當(dāng)運用多媒體手段。進(jìn)行多媒體教學(xué)需注意幾個問題：(1)不能把采用多媒體手段作為衡量《行政法學(xué)》課程教學(xué)質(zhì)量好壞的標(biāo)準(zhǔn)，而一味強調(diào)多媒體教學(xué)。(2)條件充分時才使用。在開展多媒體教學(xué)之前，要加強對教師的多媒體應(yīng)用技術(shù)培訓(xùn)、教學(xué)課件或軟件的制作等準(zhǔn)備工作。(3)充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)地位和學(xué)生的主體地位。多媒體教學(xué)不能取代教師的講授、引導(dǎo)，同時要注意增強學(xué)生的學(xué)習(xí)自覺性。(4)在成功使用多媒體教學(xué)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步開發(fā)網(wǎng)絡(luò)輔助教學(xué)，作為課堂教學(xué)的重要補充。
篇4
一、行政行為基本概念
行政行為的概念的內(nèi)涵在我國的行政訴訟法領(lǐng)域隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展以及我國法治進(jìn)程的推進(jìn)而不斷發(fā)展著得。我國的現(xiàn)行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第1條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”該條中引出了具體行政行為的概念，此后學(xué)界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念，放棄了界定具體行政行為概念的努力。其意圖顯然是在于擴大其內(nèi)涵，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據(jù)以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)或執(zhí)行行政公務(wù)過程中所作出的具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為。
二、行政行為屬性評析
行政行為是行政機關(guān)在日常社會管理過程中，為行使行政職權(quán)而采取的行為，其直接的目的在于實現(xiàn)社會的管理。對行政行為的價值評判構(gòu)成行政法的重要內(nèi)容之一，它也是行政復(fù)議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標(biāo)準(zhǔn)，對于指導(dǎo)行政機關(guān)正確行使行政權(quán)力，規(guī)范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權(quán)益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”
（一）行政行為的合法性屬性
行政行為的合法性首先是要求行政行為的形式合法。對于法律規(guī)定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定使其具備相應(yīng)的形式，才構(gòu)成行政行為合法性的要素。其次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權(quán)力，保護公民權(quán)益不受行政權(quán)任意侵犯的作用。行政程序要合法既要求行政行為符合行政程序的基本原則，又要符合行政程序制度。不同的行政行為，法律對其程序可能做出了不同的規(guī)定。因此，特定的行政行為的法定程序要看法律法規(guī)的具體規(guī)定。再次，行政行為的內(nèi)容合法。只有內(nèi)容合法的行政行為才是合法的行政行為。抽象行政行為的效力有高有低。低位階的規(guī)范性法律文件必須以高位階規(guī)范性法律文件為依據(jù)。具體行政行為沒有適用該適用的法律法規(guī)或者適用錯誤的法律法規(guī)，這樣的行政行為也是不合法的，同時，行政行為有事實依據(jù)。任何合法的行政行為都是依據(jù)客觀存在的違管理法律規(guī)定的事實而作出的。從本質(zhì)來說，作出具體行政行為的目的應(yīng)符合立法本意，而不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。最后，行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權(quán)合法。行政行為是行政主體運用行政權(quán)力做出的，行政權(quán)力是行政行為的核心，是實施行政行為不可缺少的。
（二）行政行為合理性屬性
近代以來社會形勢發(fā)生了巨大的變化。國家主動干預(yù)社會經(jīng)濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規(guī)定以作為行政機關(guān)行動的準(zhǔn)則。現(xiàn)代社會變遷迅速，行政立法時很難預(yù)見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)種種可能出現(xiàn)的具體情況做出決定，行政行為的合理性主要表現(xiàn)為，作出具體行政行為時行政機關(guān)根據(jù)具體情況而自行把握的自由裁量權(quán)。其次，“現(xiàn)代社會運作極為復(fù)雜，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強求一致，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況做出具體決定，再次，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式，再次，現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力，最后，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須做出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律嚴(yán)格限制。這就構(gòu)成了自由裁量權(quán)的存在有了客觀的社會基礎(chǔ)。”
三、結(jié)語
通過對行政行為屬性的研究，形式上來看對行政行為的一系列行為的關(guān)系的分析和評判，實質(zhì)上是為了規(guī)范行政行為，實現(xiàn)依法行政的目的。行政行為屬性的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權(quán)、行政行為法理基礎(chǔ)的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為屬性的研究，將會為行政機關(guān)的依法行政以及規(guī)范行政，帶來有益的效果。
篇5
第三,和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟法是我國四大法律部門,它們調(diào)整的社會關(guān)系不同,基本原則不同,規(guī)定的內(nèi)容也不同,學(xué)習(xí)行政法,如果能和其它三個部門法相比較,則能突出行政法的特點,有助于領(lǐng)會行政法的實質(zhì)。
篇6
根據(jù)2012年1月1日頒發(fā)的《行政強制法》，行政強制有行政強制措施以及行政強制執(zhí)行兩個方面
1.強制措施認(rèn)定要素。認(rèn)定為行政強制措施應(yīng)具備針對公民的人身自由或者公民、法定代表人、組織財務(wù)實施的行政措施；采取了暫時的限制行為或者是控制行為；是由行政部門強制實施的行為，包括法律和行政法規(guī)授權(quán)的組織。
2.強制執(zhí)行認(rèn)定要素。
2.1只有先有行政決定，后有執(zhí)行行為方可認(rèn)定為行政強制執(zhí)行的行為。
2.2認(rèn)定為行政強制執(zhí)行應(yīng)是當(dāng)事人自己履行的執(zhí)行舉動，自己履行的執(zhí)行舉動，在當(dāng)事人不履行的情況可強制履行，也可依法由相關(guān)行政部門機構(gòu)代為履行。
2.3強制執(zhí)行的實施主體是具有相應(yīng)強制執(zhí)行權(quán)利的行政部門機構(gòu)，也可由行政機關(guān)向人民法院提出申請并強制執(zhí)行。
2.4認(rèn)定為行政強制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)有具體行政強制執(zhí)行事項的設(shè)定。
二、行政強制的設(shè)定依據(jù)
1.行政強制措施行為是在法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及地方法規(guī)在各自權(quán)限范圍內(nèi)所設(shè)定的行為約束內(nèi)容，但對規(guī)章制度則無設(shè)定權(quán)。
2.行政強制執(zhí)行行為的具體方式以及直接強制執(zhí)行權(quán)的履行必須由法律規(guī)范加以設(shè)置。但在以下情形下可以做特殊考慮：情形一，針對突發(fā)性事件的強制執(zhí)行權(quán)可以以行政法規(guī)為依據(jù)作出明確規(guī)定；情形二，針對加處罰款以及滯納金的行政強制執(zhí)行可以行政強制法為依據(jù)授權(quán)實施；情形三，針對涉及到自然資源破壞、環(huán)境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，則有關(guān)交通障礙的排除以及恢復(fù)義務(wù)可以由行政機關(guān)代為執(zhí)行與負(fù)責(zé)；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共場所中的污染物、障礙物以及遺撒物，可以視實際情況由行政機關(guān)代為執(zhí)行與負(fù)責(zé)。符合以上四種情形的，可使用以上相關(guān)條款條例的普遍授權(quán)，不需要直接上位法的法律依據(jù)。
三、行政強制的種類
1.行政強制措施的種類。對于我國而言，在《行政強制法》中明確闡述了行政強制措施的主要分類與界定標(biāo)準(zhǔn)，指出當(dāng)前可采取的行政強制措施有限制公民人身自由、扣押財務(wù)、存款匯款凍結(jié)、查封設(shè)施、場所、財務(wù)、以及其他相關(guān)措施。同時，根據(jù)《行政強制法》中的具體條款要求，參考行政強制措施的基本內(nèi)涵，認(rèn)為行政強制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括對財務(wù)的暫時性控制（控制對象包括組織、法人以及公民等）。
1.1有關(guān)于道路運輸證件符合扣押財務(wù)與否的理解。從道路運輸行政執(zhí)法的角度上來說，暫時性扣押道路運輸證件的具體表現(xiàn)形式是：道路運輸從業(yè)人員從業(yè)資格證、以及對道路運輸經(jīng)營者的道路運輸證件，如客運標(biāo)志、道路運輸證等。對于道路運輸證而言，該證件由道路運輸管理機構(gòu)負(fù)責(zé)頒發(fā)，是道路運輸經(jīng)營者車輛以及道路運輸從業(yè)人員依法展開道路運輸經(jīng)營活動的關(guān)鍵標(biāo)志與前提所在，其獲取方式是由道路運輸經(jīng)營者以及從業(yè)人員主動提出申請，通過審批后由相關(guān)部門頒發(fā)，可以反應(yīng)道路運輸資質(zhì)的擁有情況，并且該證件不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或購買。從這一角度上來說，道路運輸證件具有財務(wù)屬性，有實體特征，是證件所有者展開道路運輸活動合法性的重要憑證，有確切的價值。
1.2財務(wù)暫時性控制的理解。行政強制法是為制止違法行為，避免危害發(fā)生、擴大或證據(jù)損毀，進(jìn)而采取的暫時性的控制公民、法人或其他組織財務(wù)的相關(guān)措施。從這一角度上來說，在財務(wù)的暫時性控制中，應(yīng)依托于查封、扣押等多種途徑達(dá)到暫時性控制財務(wù)的目的。除此以外，也可以通過對責(zé)任人相關(guān)設(shè)備、設(shè)施資質(zhì)證明以及使用證明等文件暫扣的方式，間接控制財務(wù)，方便與對行政相對人的違法行為進(jìn)行約束以及限制，能有效的控制危害繼續(xù)擴大。對于道路運輸管理機構(gòu)而言，在間接性的財務(wù)控制方式下，能夠有效干預(yù)并避免非法車輛或違法從業(yè)人員繼續(xù)參與道路運輸行為，對違法的行為及時制止。同時，此項措施還能夠使違法證據(jù)的保存更為完整與有效，降低再次發(fā)生危害的可能性。從這一角度上來說，可將財務(wù)暫時性控制行為視作行政強制性執(zhí)行措施。根據(jù)我國現(xiàn)行道路運輸貨物運輸、旅客運輸?shù)认嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)中有關(guān)道路運輸證暫扣問題的規(guī)定來看，在具體執(zhí)法過程中能夠有效的對違法行為有效的約束和及時的制止，以保障執(zhí)法行為順利進(jìn)行，相關(guān)的行政處罰能夠及時有效的執(zhí)行。
2.行政強制執(zhí)行的種類。在《中華人民共和國道路運輸調(diào)理》及交通不配套的部令規(guī)章中，沒有對該六類行政強制執(zhí)行。在實踐過程中，依據(jù)《行政強制法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人在法定的時間內(nèi)，如果不向相關(guān)部門申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，同時又不履行行政處罰決定，道路運輸管理機構(gòu)可自限定期限到期之日起的三個月內(nèi)，向人民法院申請強制執(zhí)行。
四、行政處罰中罰款與行政強制中加處罰款的關(guān)系
《行政處罰法》中已有條款明確規(guī)定：針對行政處罰事項中判定為違法當(dāng)事人的，若出現(xiàn)逾期未按時繳納罰款的問題，則應(yīng)在罰款總額的基礎(chǔ)之上每日執(zhí)行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執(zhí)行。加處罰款屬于間接強制，雖然能對當(dāng)事人起到督促繳納罰款的義務(wù)，但當(dāng)事人如不予理會，這種間接強制就起不到任何作用，罰款仍沒有上繳，這樣就可能對社會秩序以及公共利益造成損害，此種情況下就應(yīng)采取直接強制手段。此處的加處罰款作為一項特殊的行政強制執(zhí)行措施，其主要目的是督促行政主罰事件中的當(dāng)事人盡快履行行政決議，具有的普遍授權(quán)的特點，故在判定違法的當(dāng)事人逾期并未繳納罰款的情形下，可在罰款總額的基礎(chǔ)之上每日執(zhí)行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執(zhí)行。
五、做好道路運輸行政執(zhí)法工作
1.定期培訓(xùn)，增強執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)。行政執(zhí)法工作人員執(zhí)法行為與公民、法人乃至其他組織的切身利益密切相關(guān)，影響面廣。從道路運輸行業(yè)的角度上來說，行政執(zhí)法有一定的特殊性，如快速性、流動性、以及分散性。對于道路運輸行政執(zhí)法工作人員而言，首先需要具備比較扎實和豐富的相關(guān)法律條文，其中最需要掌握的是與道路運輸行業(yè)密切相關(guān)的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，以提高行政執(zhí)法行為合理性與高效性。故而，必須進(jìn)一步u強化行政執(zhí)法行文，促進(jìn)執(zhí)法水平有效提升，定期對執(zhí)法人員進(jìn)行培訓(xùn)，將執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)有效提高。
2.行政執(zhí)法程序。行政執(zhí)法程序的基本概念是指在法律規(guī)范中已有標(biāo)準(zhǔn)且預(yù)先設(shè)定的執(zhí)法工作程序。作為行政主體依法行使其職權(quán)的重要制約條件之一，行政執(zhí)法程序有著一定的特殊性。從道路運輸執(zhí)法行為上來看，處罰案件過程中有很多程序，其中有立案、調(diào)查、送達(dá)違法通知書、重大案件進(jìn)行集體討論、行政出發(fā)決定、送達(dá)回證等，在執(zhí)法的工程中，如缺少其中一個步驟，就會涉及到程序違法。從這一角度上來說，積極探討規(guī)范并健全行政執(zhí)法程序，提升行政執(zhí)法工作水平的相關(guān)的措施與方法，對行政執(zhí)法職權(quán)的科學(xué)履行有重要價值。
3.文書使用及檔案管理。行政處罰案卷是整個案件處理的全過程，在處理中，要正確的進(jìn)行填寫以及正確使用處罰文書，及時將案卷進(jìn)行歸檔，以便于行政執(zhí)法從業(yè)人員針對各種行政處罰行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，及時舉證行政爭議事件中存在的行政行為，提供證據(jù)以輔助行政處罰或其他爭議事件科學(xué)處理。
參考文獻(xiàn)：
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篇7
一、行政訴訟目的
（一）行政訴訟目的規(guī)定存在的問題
根據(jù)《行政訴訟法》第1條規(guī)定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強調(diào)保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現(xiàn)了保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認(rèn)為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。（2）現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現(xiàn)行的一些制度設(shè)計并不利于行政爭議的解決，如不得調(diào)解制度。不得調(diào)解制度的設(shè)計初衷是為了防止行政機關(guān)放棄權(quán)力，損害公共利益，防止行政機關(guān)損害公權(quán)力。但事實上，行政訴訟不得調(diào)解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調(diào)解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現(xiàn)實中出現(xiàn)了很多法院的行政訴訟判決難以執(zhí)行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調(diào)解制度反映了我國現(xiàn)行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。
（二）修改行政訴訟目的的建議
針對現(xiàn)行的《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務(wù)，正確及時審理案件最終要落實到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強調(diào)國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機能的人類成員，強調(diào)人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿(mào)組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關(guān)系一方主體的情況越來越多，相應(yīng)地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護權(quán)益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現(xiàn)實情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”改為“監(jiān)督行政機關(guān)依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關(guān)鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關(guān)系。行政法律關(guān)系中，行政主體處于主導(dǎo)地位，依照一般授權(quán)或特別授權(quán)作出行政行為，有可能包含對相對人權(quán)益的處分。而在國家行政權(quán)力面前，相對人處于弱勢，缺乏權(quán)益的自我保障能力，由此而產(chǎn)生的行政糾紛，必須通過另一種國家權(quán)力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權(quán)力監(jiān)督另一種權(quán)力，行政權(quán)自身的效力足以能夠保障和維護行政任務(wù)的完成。行政訴訟不僅要監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，還要督促其依法承擔(dān)責(zé)任，“依法行政”包含上述兩方面內(nèi)容，使用“監(jiān)督”的含義更為完整。綜上，建議將關(guān)于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，根據(jù)憲法制定本法。”
二、行政訴訟的受案范圍
（一）受案范圍的規(guī)定存在的問題
《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權(quán)益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護。現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定存在以下問題：（1）以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優(yōu)點在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權(quán)利不能得到行政訴訟的保護。現(xiàn)行的受案范圍的規(guī)定沒有將憲法所保護的權(quán)利和行政訴訟法需要保護的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護的真空。在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。《行政訴訟法》有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)在的受案標(biāo)準(zhǔn)，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機關(guān)作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內(nèi)部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導(dǎo)致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。（4）行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍時采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第3項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因為亂處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第1項中亂罰款則是第7項違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規(guī)定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范圍的建議
在總結(jié)我國行政訴訟實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規(guī)定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關(guān)發(fā)生行政爭議提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法規(guī)定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當(dāng)前的國際發(fā)展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應(yīng)擴大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當(dāng)然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現(xiàn)行制度中對抽象行政行為的監(jiān)督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現(xiàn)狀來看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內(nèi)化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿(mào)易中陷于被動。（4）將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據(jù)行為的對象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務(wù)員，并不能改變行為的本質(zhì)，更不應(yīng)該成為法院排除司法裁判權(quán)的界限，應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內(nèi)部行政行為均應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。在高等學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權(quán)限范圍，而且對其進(jìn)行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。
三、行政訴訟的類型
（一）當(dāng)前的行政訴訟類型及存在的問題
我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規(guī)定，學(xué)者們通常根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當(dāng)事人的訴訟請求，并結(jié)合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認(rèn)之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學(xué)的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別。而且，以往的理論研究停留于現(xiàn)行法律的實然性規(guī)定，缺乏對行政訴訟類型的應(yīng)然性思考。《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實踐中得到了廣泛運用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實踐的豐富，這幾種判決形式難以適應(yīng)各類型的行政案件，已經(jīng)暴露出局限性。[2]這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質(zhì)和特點的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。具體體現(xiàn)在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統(tǒng)內(nèi)部各行政主體之間經(jīng)常發(fā)生的權(quán)限爭議為例，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因為行政訴訟法中沒有機關(guān)訴訟這一行政訴訟類型。傳統(tǒng)的這種糾紛解決機制既不能實現(xiàn)公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護公民的合法權(quán)益和社會公共利益。在中國現(xiàn)行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關(guān)系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關(guān)系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護公民合法利益，也不能積極地維護社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權(quán)。《行政訴訟法》及《若干問題的解釋》所規(guī)定的6種判決形式實踐操作性不強，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內(nèi)涵、條件、標(biāo)準(zhǔn)等均未加以規(guī)定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內(nèi)心確信，這樣反而往往導(dǎo)致法官濫用變更權(quán)或不敢多用變更權(quán)，未能收到法律規(guī)定變更判決這一判決形式時預(yù)設(shè)的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導(dǎo)致司法資源的浪費，而且還產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)。
（二）完善我國行政訴訟類型的建議
行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯(lián)系。在確定行政訴訟種類劃分的標(biāo)準(zhǔn)時，除應(yīng)考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應(yīng)考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權(quán)、行政訴訟客體、進(jìn)入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)、法官在審理行政案件時的權(quán)力。在對以上因素進(jìn)行考慮并借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有行政訴訟類型的基礎(chǔ)上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟、公益訴訟、機關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟。“撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。”[3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。（2）課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟（又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應(yīng)做出含有特定內(nèi)容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為）。根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同可以將其分為財產(chǎn)給付之訴和非財產(chǎn)給付之訴。（4）確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是行政相對人要求人民法院確認(rèn)處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執(zhí)行，僅在于確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的爭議狀態(tài)。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認(rèn)訴訟僅具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認(rèn)訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機關(guān)訴訟。機關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機關(guān)之間就法律權(quán)限和法律適用發(fā)生糾紛，就應(yīng)當(dāng)允許法院進(jìn)行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關(guān)之間權(quán)力的界限，防止越權(quán)和濫用職權(quán)，并減少由于權(quán)限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是指有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。當(dāng)事人訴訟對于解決當(dāng)事人之間與行政行為相關(guān)的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當(dāng)事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。
四、行政訴訟的當(dāng)事人
（一）原告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議
我國關(guān)于行政訴訟原告資格的規(guī)定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權(quán)益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標(biāo)準(zhǔn)的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)。而這里的“合法權(quán)益”應(yīng)當(dāng)如何理解呢？從理論上來說，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實上的利益。根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條關(guān)于受案范圍的規(guī)定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是“法律權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)相對人的實定法上的權(quán)利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權(quán)益”中的“合法”應(yīng)當(dāng)如何理解？它在司法實踐中又是如何發(fā)揮作用的？根據(jù)“有權(quán)利必有救濟”、“無救濟則無權(quán)利”的法理精神，此處的“法”應(yīng)當(dāng)理解為憲法、民法、行政法及相關(guān)法律、法規(guī)等，“合法權(quán)益”就是上述的“法”所賦予或保護的權(quán)益。但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款所規(guī)定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權(quán)益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而對于其他的權(quán)利，如公民的受教育權(quán)、公平競爭權(quán)、承包企業(yè)的人事任用權(quán)等在受到行政機關(guān)的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的。《行政訴訟法》如此規(guī)定，明顯不利于對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行司法保護。（2）關(guān)于原告資格的規(guī)定非常含糊、抽象和主觀。根據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織只要“認(rèn)為”行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起訴訟。這種規(guī)定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執(zhí)行起來也非常吃力。而在現(xiàn)實生活中，也就出現(xiàn)了各種各樣的有關(guān)原告資格爭議的案件。
對于我國行政訴訟原告資格的規(guī)定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當(dāng)擴大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規(guī)定和發(fā)展趨勢，我們認(rèn)為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當(dāng)?shù)摹＿@一界定適應(yīng)了原告資格擴大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應(yīng)當(dāng)說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護的利益，首先是指相關(guān)法律要求行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)考慮的利益；此外，法律上的利益還應(yīng)當(dāng)是通過訴訟值得保護的實質(zhì)的利益。（2）增加關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，自然人、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時間內(nèi)不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與其團體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。 （二）被告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議
我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標(biāo)準(zhǔn)來確定行政訴訟的被告。“行政主體”=“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織”，并與行政訴訟被告一一對應(yīng)的關(guān)系，在我國法治還不完善的階段，在行政訴訟法發(fā)展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發(fā)展及行政訴訟實踐的推進(jìn)，以行政主體理論為標(biāo)準(zhǔn)確定行政訴訟被告的缺陷已經(jīng)凸現(xiàn)出來：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機關(guān)能成為行政主體，但行政機構(gòu)是行政機關(guān)的一部分，行政機構(gòu)一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結(jié)果導(dǎo)致行為者可能不是被告，給原告確定誰是被告帶來困難。特別是《若干問題的解釋》將此問題更加復(fù)雜化。要求原告在起訴時，去考察作出行政行為的行政機構(gòu)是否有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問題，實在過于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對現(xiàn)實中根據(jù)法律授權(quán)而以其本人名義行使公權(quán)力的個人在行政法上的地位無所適從。根據(jù)傳統(tǒng)的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認(rèn)行政訴訟被告的時候，強調(diào)被告作為行政主體的組織性質(zhì)，而個人是不能成為行政主體的，從而否定了個人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點來確認(rèn)行政訴訟的被告，明顯與有關(guān)法律的規(guī)定不相契合，因為在現(xiàn)實中實際上有一些個人在以自己的名義行使公權(quán)力。（3）我國現(xiàn)有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問題。[4]由于我國行政主體的確定標(biāo)準(zhǔn)差不多只有法律、法規(guī)授權(quán)（行政機關(guān)的“固有職權(quán)”其實也屬于法律授權(quán)）一條，在目前我國法律體系尚不健全的情況下，非授權(quán)主體屢有行使行政職權(quán)的情形，造成了在確定被告時的困難，為公民訴訟帶來諸多不便，甚至因此使公民訴訟無門。行政主體本身即為單一的獨立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現(xiàn)無責(zé)任歸屬者。（4）獨立意志與獨立承擔(dān)責(zé)任之證偽。在行政訴訟中，國家或者地方政府為實質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)者，行政訴訟的被告實際上僅為形式上的責(zé)任承擔(dān)者。從行政訴訟的后果來看，行政訴訟的被告承擔(dān)的法律責(zé)任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過確認(rèn)訴訟的形式宣布行政決定違法（確認(rèn)之訴）、被法院要求履行法定義務(wù)（給付之訴）、充當(dāng)行政賠償?shù)牧x務(wù)主體（賠償之訴，而這種責(zé)任實際上仍然要由國家或地方政府承擔(dān)）。借用行政機關(guān)在行政法中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任來表達(dá)行政訴訟被告法律責(zé)任的做法，實際上是忽視了兩種責(zé)任的不同性質(zhì)。
鑒于當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機關(guān)或組織為被告。確定行政訴訟被告應(yīng)避免復(fù)雜化，應(yīng)堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。應(yīng)避免追究作出行政行為的機構(gòu)或組織是否具有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力、能否成為行政主體的問題，而從形式上判斷被告。行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)，不管有沒有法律的授權(quán)，只要這些內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內(nèi)設(shè)機構(gòu)或派出機構(gòu)，這些機構(gòu)就是被告。行政機關(guān)、行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)、臨時機構(gòu)以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)是被告。根據(jù)上述“誰行為，誰為被告”的規(guī)則，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，等同于復(fù)議機關(guān)作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復(fù)議機關(guān)為被告完全說得通。如此規(guī)定的最大益處是強化了復(fù)議機關(guān)的責(zé)任心。從統(tǒng)計情況來看，經(jīng)復(fù)議的案件，絕大多數(shù)都是復(fù)議機關(guān)作出維持原行政行為的裁決，這其中當(dāng)然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復(fù)議機關(guān)害怕當(dāng)被告，以維持來敷衍塞責(zé)也是主要原因。規(guī)定復(fù)議機關(guān)維持原行政行為時也是被告，有利于督促復(fù)議機關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔(dān)心復(fù)議機關(guān)過多地被起訴，增加法院和當(dāng)事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對應(yīng)，對行政訴訟第三人資格的確定，也應(yīng)采用與原告資格確定相同標(biāo)準(zhǔn)，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請參加，也可以由人民法院通知參加。
五、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄的現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題
《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度包括級別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問題主要體現(xiàn)為：（1）便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和便于法院公正行使審判權(quán)兩個因素之間存在著內(nèi)在的矛盾。由于立法上沒有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預(yù)，造成當(dāng)前級別管轄過低，影響了行政審判權(quán)的公正行使。雖然最高人民法院通過司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級別管轄過低的問題，但依然沒有從根本上解決問題。（2）過多沿襲了《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定。《行政訴訟法》關(guān)于級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于地域管轄一般標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，關(guān)于不動產(chǎn)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)，以及關(guān)于共同管轄、裁定管轄的標(biāo)準(zhǔn)，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規(guī)定。在行政訴訟制度建立之初，這一規(guī)定是必要的而且發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但是在發(fā)展過程中逐漸顯露出與現(xiàn)實的不適應(yīng)性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統(tǒng)一、司法不獨立以及司法行政化、地方化對行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有情況作出新的規(guī)定。（3）司法地方化現(xiàn)象嚴(yán)重。司法權(quán)對行政權(quán)的依附在現(xiàn)實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象，法院很難站在公正的立場上裁判，因此有所謂“選準(zhǔn)了管轄法院等于官司贏了一半”的說法。[5]管轄規(guī)則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護”。最集中的體現(xiàn)是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預(yù)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益也沒有得到依法保護。因而，對我國行政訴訟管轄的規(guī)定進(jìn)行改變和完善十分必要。
（二）完善行政訴訟管轄制度的建議
鑒于當(dāng)前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問題，提出以下完善建議：（1）提高行政級別管轄。一是規(guī)定以縣級以上人民政府為被告的行政案件由中級人民法院管轄。二是規(guī)定以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件應(yīng)由高級人民法院行使一審管轄權(quán)。這既是出于減少行政干預(yù)、保障司法公正的考慮，同時也因為這一類案件一般情況比較復(fù)雜，專業(yè)性更強，高級人民法院在人員素質(zhì)、審判條件上都較中級人民法院有優(yōu)勢，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務(wù)，不宜增加一審數(shù)量，仍應(yīng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定。（2）擴大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國地域管轄中存在的問題，可以對現(xiàn)行的地域管轄制度作出如下改變：一是規(guī)定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個法院轄區(qū)的，原告可以申請其所在地人民法院的上級人民法院指定臨近區(qū)域的法院管轄。作出如此調(diào)整和改變，可以保證其原告訴訟權(quán)利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問題，又便于原告行使訴權(quán)，防止增加過多的訴訟負(fù)擔(dān)。
六、行政訴訟的起訴期限
（一）現(xiàn)行的起訴期限規(guī)定存在的弊端
行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)則所構(gòu)成，《行政復(fù)議法》中也有一些規(guī)定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問題：（1）過多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實，但期限的設(shè)計要考慮的不僅僅是這個因素，還應(yīng)當(dāng)考慮法治的基本要求，最低限度必須使當(dāng)事人能夠有比較充分的機會認(rèn)識到自己的權(quán)利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟的請求。（2）規(guī)則內(nèi)容不明確。《行政訴訟法》關(guān)于起訴期限只有一條規(guī)定，它沒有考慮到實踐中各種復(fù)雜的情況，沒有考慮到行政行為不送達(dá)或未送達(dá)給有關(guān)利害關(guān)系人的情況，以及這種情況下確立多長的、怎樣的起訴期限是正當(dāng)?shù)模灰矝]有考慮到行政機關(guān)送達(dá)了行政決定而沒有告知訴權(quán)的情況，以及這種情況下相應(yīng)起訴期限設(shè)計的正當(dāng)性。（3）規(guī)則之間內(nèi)容相互沖突。雖然立法和司法解釋關(guān)于起訴期限規(guī)定的條款不多，但內(nèi)容仍然相互沖突。首先是起算點沖突。《行政訴訟法》第39條規(guī)定的起算點是自當(dāng)事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問題的解釋》規(guī)定的起算點既有自當(dāng)事人知道訴權(quán)或起訴期限之日，也有當(dāng)事人知道具體行政行為的內(nèi)容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點。其次是不同的期限規(guī)則所體現(xiàn)的期限內(nèi)涵和法治意義沖突。《行政訴訟法》規(guī)定的期限制度強調(diào)的是當(dāng)事人知道具體行政行為的作出時間，而不管當(dāng)事人是否知道行政行為的具體內(nèi)容、與自己的利害關(guān)系和訴權(quán)等等，這種規(guī)定幾乎只是單純地規(guī)定了一個期限的起算點，而沒有考慮期限與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的起碼的取得法律救濟的正當(dāng)機會和權(quán)利的內(nèi)在關(guān)系，與法的公正之間的內(nèi)在關(guān)系，而《若干問題的解釋》的期限規(guī)定強調(diào)的是當(dāng)事人知道訴權(quán)、起訴期限和內(nèi)容，雖然標(biāo)準(zhǔn)并未完全統(tǒng)一，但考慮的正當(dāng)因素比較全面，在一定程度上體現(xiàn)了公正保障當(dāng)事人訴權(quán)的法治精神。再次是申請行政復(fù)議的期限與提起行政訴訟的期限存在內(nèi)在沖突。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定的提起行政復(fù)議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復(fù)議申請期限與起訴期限沒有本質(zhì)關(guān)系，但實際上有內(nèi)在關(guān)系，而且相互矛盾，由于復(fù)議申請期限明顯短，在當(dāng)事人可以任意選擇復(fù)議或訴訟的情況下，在復(fù)議申請期限屆滿后，實際上仍然可以提起行政訴訟。如果當(dāng)事人尋求法律救濟的時間機會是一致的，那么這種不一致實際上是一種法治精神的矛盾。在復(fù)議前置的情況下，復(fù)議申請期限的限制實際上剝奪了當(dāng)事人取得司法救濟的權(quán)利，從而在本質(zhì)上破壞了當(dāng)事人取得法律救濟的時間機會應(yīng)當(dāng)一致的基本的法治原則。行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議申請期限明顯短于起訴期限，在復(fù)議前置的情況下，當(dāng)事人超過復(fù)議申請期限后就不能再提起行政訴訟。實際上，當(dāng)事人超過復(fù)議申請期限未必超過起訴期限，而且實踐中常常是當(dāng)事人尋求法律救濟時超過復(fù)議申請期限而不超過起訴期限。（4）基本制度不健全，未規(guī)定行政訴訟時效的中斷或延長等問題。我國的民事訴訟中的訴訟時效制度中存在時效中斷和延長問題。同樣是主張訴權(quán)，同樣存在著有正當(dāng)原因沒有及時行使起訴權(quán)的問題，為什么行政訴訟中就不能有時效的中斷和延長？即使認(rèn)為行政訴訟中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定時效中斷或延長制度，也有必要作出明確規(guī)定。因為民事訴訟中的相應(yīng)制度極易讓人認(rèn)為行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)存在期限中斷和延長制度。雖然行政訴訟的起訴問題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實能否成為時效中斷或延長的理由值得研究，有一些問題在本質(zhì)上是相同的，因而應(yīng)當(dāng)對時效中斷和延長制度作出具體規(guī)定。
（二）完善行政訴訟期限的建議
針對現(xiàn)行立法中存在的弊端以及實踐中的問題，筆者對行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統(tǒng)一為1年。針對現(xiàn)行法律對起訴期限規(guī)定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統(tǒng)一規(guī)定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日起計算，涉及不動產(chǎn)的最長保護期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長保護期自作出之日起5年。這種規(guī)定避免了期限復(fù)雜以及起算點復(fù)雜的問題，如現(xiàn)行的起訴期限起算點分別有“收到復(fù)議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起”等，這些規(guī)定過于復(fù)雜，不利于當(dāng)事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點統(tǒng)一為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日”十分必要。需要說明的是，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是法律術(shù)語。所謂應(yīng)當(dāng)知道，是指盡管當(dāng)事人否認(rèn)自己知道訴權(quán)以及起訴期限，但法院有充分的理由認(rèn)為行政相對人知道訴權(quán)以及起訴期限的，即為“應(yīng)當(dāng)知道”。同時，處于穩(wěn)定行政法律關(guān)系的需要，規(guī)定了起訴的最長保護期限。最長保護期限為不變期間，即法院不得延長或縮短的期間。這一規(guī)定與民法中的最長訴訟時效的性質(zhì)是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長、中斷的規(guī)定。訴訟期限的延長或中斷是訴訟時效制度的重要內(nèi)容。因此，應(yīng)在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國民事訴訟中的起訴時效的延長、中斷制度，不僅必要，而且可行。
注釋:
[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[C]∥.樊崇義.訴訟法學(xué)研究（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2002：321.
[2]潘昌峰.試論我國行政判決形式的局限性及其完善[J].行政法學(xué)研究，1997，（3）.
篇8
一、事故認(rèn)定分析行政公權(quán)力運行結(jié)果
無論是《道路交通安全法》、《條例》或是《規(guī)定》，均沒有以正式條文對道路交通事故認(rèn)定作出定義。百度文庫將之定義為：是指公安機關(guān)在查明交通事故原因后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用，對當(dāng)事人的交通事故責(zé)任加以認(rèn)定的行為。從更為科學(xué)性與簡略性特點總結(jié)，道路交通事故認(rèn)定是指公安交通管理部門針對道路交通事故參與主體的原因力大小，依職權(quán)作出的事故責(zé)任劃分。歸結(jié)起來，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：
（一）公安交通管理部門是道路交通事故認(rèn)定的法定
根據(jù)《道路交通安全法》第五條第一款“國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國道路交通安全管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作”的規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門對道路交通安全工作進(jìn)行管理源于法律的授權(quán)，其職權(quán)包括對車輛登記、道路通行、事故處理等具有排他性的行政管理權(quán)力，并由此排除了其他行政機關(guān)或部門參與道路交通事故處理的資格。具體到道路交通事故處理過程中，公安交通管理部門接到事故報警或是發(fā)現(xiàn)存在交通事故后，應(yīng)立即介入事故處理，并作出事故原因及責(zé)任的認(rèn)定，這是主動履行行政職權(quán)的表現(xiàn)。同時，《條例》和《規(guī)定》還對事故認(rèn)定的地域及層級管轄范圍作出了詳細(xì)規(guī)定，以在不同公安交通管理部門之間劃定公權(quán)力的行使范圍，防止職責(zé)不清帶來的管理混亂。
（二）道路交通事故認(rèn)定的相對人是參與事故的各方主體
道路交通事故的發(fā)生是啟動事故認(rèn)定程序的前提，事故認(rèn)定結(jié)果則是對道路交通事故發(fā)生原因的評價結(jié)果。每一起事故的發(fā)生，都是一系列主客觀因素的積累所致，這其中有侵害的責(zé)任方，也存在無過錯的受害方，還可能涉及第三方的行為介入。事故認(rèn)定是對事故進(jìn)行描摹分析，并在凌亂復(fù)雜的事故現(xiàn)場中找到事故的原因，并最終得出事故參與主體的責(zé)任大小。責(zé)任可劃分為全部、主要、次要及無責(zé)多個層次，該結(jié)果是公安交通管理部門對事故發(fā)生原因的主觀評價，職權(quán)配置與專業(yè)化知識的相互結(jié)合是這一評價體系堅如磐石的內(nèi)在支撐。評價結(jié)果若有差池，則會對事故主體的權(quán)利義務(wù)確認(rèn)帶來不良影響，最終損害事故認(rèn)定體系本身的權(quán)威度。
（三）道路交通事故認(rèn)定是融合專業(yè)技術(shù)特性的行政程序過程
造成道路交通事故的原因很多，有車輛保養(yǎng)不當(dāng)引發(fā)的機械事故、有運行速度及荷載變化的影響、還有運輸環(huán)境多樣以及主觀判斷失誤等等因素。因此在事故責(zé)任的認(rèn)定中，除了對事故現(xiàn)場及車輛進(jìn)行準(zhǔn)確的勘查外，對于事故認(rèn)定中涉及的專業(yè)化知識，還需要依賴專業(yè)機構(gòu)的鑒定和檢驗結(jié)論為支撐。以上程序設(shè)置，折射出事故認(rèn)定具有專業(yè)化程度高、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求嚴(yán)等基本特點。同時，公安部制定的事故認(rèn)定程序《規(guī)定》，要求事故處理人員具有執(zhí)法主體資格，要履行身份告知義務(wù)，執(zhí)行回避規(guī)定，并要進(jìn)行大量的詢問調(diào)查工作，以規(guī)范的行政執(zhí)法程序，保障事故認(rèn)定實體結(jié)論的準(zhǔn)確性。
二、事故認(rèn)定的本質(zhì)屬性分析行政確認(rèn)行為
就道路交通事故認(rèn)定的載體而言，《道路交通安全法》要求以責(zé)任認(rèn)定書的形式作出，并明確事故認(rèn)定書系處理道路交通事故的“證據(jù)”。該“證據(jù)”在法律上應(yīng)界定為何種性質(zhì)，存在如下認(rèn)識上的差異：
（一）鑒定說
道路交通事故認(rèn)定是對形成交通事故原因力分析形成的結(jié)果，對事故主體并不創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是持鑒定說的主要觀點。該說認(rèn)為：“交通事故認(rèn)定是公安機關(guān)在查明交通事故事實后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論。其本身并不確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于具體行政行為”。鑒定說堅持認(rèn)為，事故責(zé)任認(rèn)定是公安交通管理部門根據(jù)交通運輸專業(yè)知識，按照科學(xué)規(guī)范的技術(shù)程序，確認(rèn)交通事故參與各方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這是涉及專業(yè)知識領(lǐng)域的認(rèn)定行為，與鑒定人運用專門知識或技能，對技術(shù)性問題進(jìn)行鑒別和判斷得出的結(jié)論并無二致。鑒定說還認(rèn)為，在相關(guān)訴訟活動中，或是采信事故認(rèn)定結(jié)論，或是不采信，但不能審查事故認(rèn)定本身是否合法，由此絕對排斥對道路交通事故認(rèn)定進(jìn)行司法審查的做法。
（二）行政行為說
與鑒定書持不同意見的是行政行為說。行政行為說嚴(yán)格從行政行為的理論范式著手，認(rèn)為道路交通事故屬于典型的具體行政行為。一是符合行為主體特征，公安交通管理部門作為事故認(rèn)定行政主體，作出的事故認(rèn)定是法律法規(guī)授權(quán)的管理行為；二是符合行為目的特征，道路交通事故認(rèn)定并非私行為，而是公安交通管理部門為公共利益行使職權(quán)的公行為；三是符合行為對象特征，事故認(rèn)定的相對人是交通事故的參與主體，具有對象上的特定性；四是符合單方性的特征，除輕微的交通事故由當(dāng)事人自行協(xié)商外，事故認(rèn)定無需征得相對人的同意。行政行為說還認(rèn)為，事故認(rèn)定雖不直接產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，但卻是民事、行政、刑事責(zé)任產(chǎn)生的根本前提，其會間接拘束當(dāng)事人的權(quán)益。就此屬性，行政行為說將事故認(rèn)定納入行政行為中的行政確認(rèn)行為，即“指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。
（三）兩種觀點的理論審視
就道路交通事故認(rèn)定的本質(zhì)屬性而言，持鑒定說的觀點在官方占絕對統(tǒng)治地位。但從以下幾方面比較，則鑒定說禁不起理論推敲，其更符合行政行為的特點。（1）主體權(quán)能不同。鑒定由具備專門知識和技能的人作出，鑒定主體并不具有唯一性。而道路交通事故認(rèn)定的主體是行政機關(guān)，受管轄區(qū)域及層級影響，具有唯一性特點。（2）事故認(rèn)定啟動程序不同 。涉技術(shù)類的鑒定應(yīng)申請而開展，非依申請并不主動實施。而事故責(zé)任認(rèn)定不以申請為啟動要件，更多體現(xiàn)為公安交通管理部門主動依職權(quán)而為。（3）主體地位不同。鑒定機構(gòu)只有資質(zhì)高低之分，相互地位獨立。而責(zé)任認(rèn)定的行政機關(guān)有級別之分，且上級公安交通機關(guān)有權(quán)撤銷下級公安交通機關(guān)的責(zé)任認(rèn)定。（4）法律后果不同。道路交通事故責(zé)任一經(jīng)作出，就具有公定力、確定力與拘束力，而鑒定意見則要受到嚴(yán)格審查，存在相反證據(jù)時會限制其適用。
三、事故認(rèn)定的權(quán)力控制分析監(jiān)督模式的路徑選擇
由于道路交通事故認(rèn)定對相對人權(quán)利義務(wù)影響巨大，應(yīng)賦予相對人相應(yīng)的救濟渠道，方符合依法行政的要義。就目前而言，道路交通事故認(rèn)定未納入司法審查范圍，其原因一方面受道路交通事故認(rèn)定系鑒定意見的影響使然，另一方面則是受最高人民法院與公安部聯(lián)合的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》所約束⑻。
（一）自我監(jiān)督模式存在的問題
根據(jù)《規(guī)定》第五十一條：當(dāng)事人對道路交通事故認(rèn)定有異議的，可以自道路交通事故認(rèn)定書送達(dá)之日起三日內(nèi)，向上一級公安機關(guān)交通管理部門提出書面復(fù)核申請。這屬于層級救濟的范疇。雖然《規(guī)定》中沒有明確事故認(rèn)定機關(guān)有糾正錯誤事故認(rèn)定的權(quán)力內(nèi)容，但撤銷本機關(guān)作出的事故認(rèn)定結(jié)論，當(dāng)是應(yīng)有之意。無論是本機關(guān)自行撤銷或是上級機關(guān)依申請撤銷，《規(guī)定》所設(shè)計的監(jiān)督機制，均屬于自體監(jiān)督模式。從廣義上理解，道路交通事故認(rèn)定的層級監(jiān)督機制類似于行政復(fù)議程序，但卻沒有行政復(fù)議的程序嚴(yán)格。例如上級公安交通管理部門怎么進(jìn)行復(fù)核，是否應(yīng)當(dāng)聽證，復(fù)核是否是終局程序等等程序性問題，《規(guī)定》都沒有涉及，更沒有對錯誤認(rèn)定事故的責(zé)任設(shè)定處罰措施，故該層級救濟的監(jiān)督機制設(shè)置亦存在缺憾。同時，自我監(jiān)督模式的體系構(gòu)建，衍生出糾錯程序的封閉性與秘密性特點，易于滋生絕對的權(quán)力，并致公權(quán)力的濫用與怠慢。
（二）適用于司法普遍管轄的原則
隨著社會分工日益專業(yè)化的進(jìn)程，行政機關(guān)因管理的需要也不斷發(fā)展出獨立的管理部門，并擁有了專業(yè)技術(shù)層面的知識儲備，這是行政國家得以建立的基礎(chǔ)。“行政可能在事實方面具有優(yōu)勢，因為它擁有每一個行政領(lǐng)域的特殊專業(yè)知識。但是這不能夠成為排除司法控制的理由……”。因此，持專業(yè)技術(shù)因素以否定事故認(rèn)定的行政行為屬性，并進(jìn)而排除司法審查的學(xué)者過分強調(diào)了法律不能判斷的事實界限，卻忽略了道路交通事故認(rèn)定是行使公權(quán)力這一最重要的特征。鑒于道路交通事故認(rèn)定的自體監(jiān)督模式已不適應(yīng)現(xiàn)代行政的發(fā)展要求，理應(yīng)考慮司法普遍管轄原則的適用。司法普遍管轄，是指成文法對某機關(guān)的行為沒有規(guī)定審查方式時，該機關(guān)的行為并不因此不受法院的審查，行政機關(guān)也不因此而成為自己行為是否合法的最后判斷者⑾。縱觀行政監(jiān)督法律制度的所有內(nèi)容，無論是《行政訴訟法》或是相關(guān)的法律規(guī)范，均未將道路交通事故認(rèn)定排除在司法管轄的范圍以外。故此，應(yīng)適用于普遍管轄原則，將道路交通事故認(rèn)定納入可訴的行政行為范圍。
（三）司法審查全面性原則的適用
道路交通事故的鑒定論觀點與行政確認(rèn)行為的論斷比較，并不能消除事故認(rèn)定中存在的專業(yè)技術(shù)問題所帶來的疑惑，這也是持鑒定說的學(xué)者排斥非專業(yè)機構(gòu)的人民法院審查其合法性的內(nèi)在動因。但在公安部2008年出臺的《規(guī)定》第四十五條中，要求“道路交通事故認(rèn)定應(yīng)當(dāng)做到程序合法、事實清楚、證據(jù)確實充分、適用法律正確、責(zé)任劃分公正”。這一條款內(nèi)容在確認(rèn)事故認(rèn)定具專業(yè)特點的同時，也揉合了事故認(rèn)定所必須遵循的程序。據(jù)該條內(nèi)容作反向推定，如果事故認(rèn)定違反了主體資格、管轄權(quán)限、公務(wù)回避等程序性事項，或是存在事實不清、事實與結(jié)果間無邏輯關(guān)系等實體問題，甚至于適用法律錯誤，都將影響事故認(rèn)定的有效成立，這實際上是司法審查全面性原則的完整內(nèi)容表述。司法審查全面性原則的適用，要求對道路交通事故認(rèn)定的形式及內(nèi)容進(jìn)行全方位的審視，這是司法審查介入道路事故認(rèn)定的程序價值；通過嚴(yán)密的監(jiān)督程序保障事故認(rèn)定結(jié)果的公正性，這是司法審查介入道路事故認(rèn)定的實體價值。當(dāng)然，在司法審查過程中，當(dāng)涉及交通事故認(rèn)定的專業(yè)知識時，不宜侵入行政機關(guān)符合通常規(guī)則的判斷與考慮領(lǐng)域，這是尊重公安交通管理部門的自由裁量權(quán)的根本體現(xiàn)，也是司法權(quán)與行政權(quán)的自然分野。
四、結(jié)語
道路交通事故認(rèn)定作為行政確認(rèn)行為，其認(rèn)定的結(jié)果直接影響事故認(rèn)定相對人的基本權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)給予利害關(guān)系人就事故認(rèn)定提起行政訴訟的權(quán)利與機會。值《行政訴訟法》修改之際，借用對道路交通事故認(rèn)定的理論研討，拓展司法監(jiān)督審查的視野，強化對人身及財產(chǎn)權(quán)的保護力度，無疑具有現(xiàn)實的借鑒意義。
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篇9
“無罪推定”是當(dāng)今司法領(lǐng)域中運用較廣，探索較為深入的課題之一。也是現(xiàn)在我國立法、執(zhí)法體系中體現(xiàn)人文關(guān)懷的重要舉措。因此，在全國人民建設(shè)社會主義小康社會的道路上，大力推行法制公平、公正、合理及關(guān)懷弱勢群體等“以人為本”的法學(xué)思想，具有十分重要的現(xiàn)實意義和長遠(yuǎn)的歷史意義。
選擇“無罪推定”這一話題，僅對其在稅收行政執(zhí)法中運用與思考這一側(cè)面進(jìn)行了簡單的闡釋。主要側(cè)重了其在現(xiàn)實中的運用，對其理論上并為做太深入的闡釋。例如：1、必須進(jìn)一步確立征納地方法律主體地位平等的觀念，要求稅務(wù)機關(guān)誠信征稅，用稅人誠信用稅。2、必須進(jìn)一步提高稅收管理水平，只有這樣，才能使“無罪推定”在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中變得切實可糾。3、要加強稅收法律救濟，強化自我糾正能力，只有正確確立納稅的法律主體部們，才能夠依法行正。
隨著全國各級行政機關(guān)對依法行政工作的普遍重視，也為了加速中國稅收與國際接軌，在行政執(zhí)法中實施“無罪推定”原則越來越成為各級行政機關(guān)規(guī)范自身執(zhí)法行為的有益機制。但是，基層稅務(wù)機關(guān)在具體執(zhí)法中，由于對“無罪推定”原則的理解不同，在實施過程中對全面推行“無罪推定”工作帶來了許多不利的局面。從理論和實踐相結(jié)合的角度，對“無罪推定”的概念、實踐意義及在具體工作中應(yīng)注意的事項等幾個方面作些淺顯的探討。
一、“無罪推定”基本的概念
如今在法學(xué)領(lǐng)域，“無罪推定”原則已經(jīng)日益成為人們的共識。由18世紀(jì)啟蒙運動中意大利法學(xué)家貝卡里亞提出的這項原則，經(jīng)過各國長期的司法實踐逐漸形成了一種“與國際接軌”的表述，即規(guī)定司法過程中應(yīng)由訴方（在公訴案件中即司法當(dāng)局）負(fù)被告有罪的舉證責(zé)任，而被告不負(fù)自己無罪的舉證責(zé)任。如果法庭不能證明被告有罪，被告就應(yīng)被視為無罪。
但是“無罪推定”實際上是一些更為根本的原則在法學(xué)理論與司法實踐中的運用。如果脫離了這些原則，無罪推定就成了無源之水、無本之木。這些原則一言以蔽之，就是社會交往和利益博弈中對人權(quán)、尤其是對博弈中弱勢一方權(quán)利的保護。由于人性的局限，每個人包括由人組成的機構(gòu)都可能在智性上出錯，在德性上利己。而強勢一方的過錯后果通常更為嚴(yán)重。因此在不能杜絕雙方出錯可能的預(yù)設(shè)下，限制強者的權(quán)力和保護弱者的權(quán)利就尤為重要。人們并非不知道，由訴方與司法當(dāng)局單方負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)則有可能使某些犯罪個人逃脫懲罰；但是人們認(rèn)為司法權(quán)力面對受審公民而言具有強勢地位，濫用司法權(quán)力造成的危害，要比個別罪犯漏網(wǎng)嚴(yán)重得多。因此，“無罪推定”才成為必要。
然而，這一原則只是刑事訴訟中的原則，它不能移用于“民告官”的行政訴訟中。而在“官告民”的訴訟中，尤其是在涉及新聞輿論方面的這類訴訟中，發(fā)達(dá)國家的慣例是官方不僅應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)有罪舉證責(zé)任，而且對這種舉證責(zé)任的要求比一般的民間訴訟更嚴(yán)格。20世紀(jì)六七十年代美國最高法院裁決的兩個著名案例，即亞拉巴馬州警察局長訴《紐約時報》誹謗案與美國國防部訴《紐約時報》泄密案，就是這方面案例并被稱為這方面的典型。這些案例都以官方敗訴而結(jié)案。
這樣的規(guī)定當(dāng)然給各種公共人物尤其是當(dāng)權(quán)者帶來了不少難堪，而且可以肯定，正如一般刑事訴訟中的無罪推定可能造成某些罪犯漏網(wǎng)一樣，加重公共人物及機構(gòu)的舉證責(zé)任也確實可能損害了他們“過常人一樣的平靜生活”的合理權(quán)利。有論者認(rèn)為：媒體與民意之于公共人物與公權(quán)力，正“如同水可以載舟，亦可覆舟，行舟者何苦與水過意不去？”公共人物如果想避免這些麻煩，美國前總統(tǒng)杜魯門有一句名言：“假如你害怕廚房的熱氣，就別進(jìn)來做飯，要做飯，別怕熱！”
而當(dāng)權(quán)者訴傳媒誹謗這類司法問題上的“無罪推定”，在司法程序之外就構(gòu)成一種強勢者“有錯推定”的原則：為了避免濫用司法權(quán)力，強勢一方必須承擔(dān)有罪舉證責(zé)任，如不能證明你有罪，那你就被視為無罪。而為了約束行政權(quán)力，對強勢一方的輿論監(jiān)督實際上不能不依靠“有錯推定”原則：強勢一方在公共輿論面前必須承擔(dān)“無錯舉證責(zé)任”，如不能證明你無錯，那你就被視為有錯。換言之，強勢者在輿論面前充當(dāng)“被告”時不能要求弱勢批評者承擔(dān)有錯舉證責(zé)任。正如強勢者在法庭上充當(dāng)原告時不能要求弱勢被告承擔(dān)無罪舉證責(zé)任一樣。
二、在稅務(wù)行政執(zhí)法中運用“無罪推定”原則理論基礎(chǔ)和實踐意義
（一）理論基礎(chǔ)
1、無罪推定內(nèi)容。國家稅務(wù)總局領(lǐng)導(dǎo)最近提出:為了適應(yīng)加入世貿(mào)組織的要求，改善稅收管理，對納稅人要實行 “無過錯推定”（“無過錯推定”是“無罪推定”的具體化）。這是稅務(wù)管理理念的一個重大轉(zhuǎn)變，也是稅收工作逐步人性化的具體體現(xiàn)。
“無過錯推定”包含四個方面含義:一是在稅務(wù)機關(guān)沒有確鑿證據(jù)證明納稅人有過錯之前，不能認(rèn)為納稅人是有過錯的；二是只有在稅務(wù)機關(guān)有確鑿證據(jù)證明納稅人有過錯的情況下，才能認(rèn)定納稅人有過錯;三是對納稅人過錯的舉證責(zé)任在稅務(wù)機關(guān);四是納稅人沒有舉證自己有過錯的義務(wù)。
2、無罪推定原則。1996年《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定完全改變了犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟過程中的地位。在舊的制度下，犯罪嫌疑人和被告人被看作是試圖掩蓋自己罪行或為自己罪行辯護的壞人。因為在審判之前他們已經(jīng)被推定為有罪，所以對他們的審判只不過是走形式而已。往往判決書在開庭審判之前已經(jīng)印好，在法庭上法官審問被告人，出示犯罪證據(jù)，與律師進(jìn)行辯論，最后拿出事先印好的判決書當(dāng)庭宣讀。在新的制度下，被告人與公訴人成為刑事訴訟中平等的雙方。而法官則起著仲裁人的作用。但是在實際中要改變?nèi)藗冇嘘P(guān)犯罪嫌疑人或被告人的傳統(tǒng)觀念還需要很長一段時間。
3、體現(xiàn)了稅收法律的人文關(guān)懷。全國首個納稅服務(wù)處近日在國家稅務(wù)總局誕生。稅務(wù)局與納稅人關(guān)系開始了根本轉(zhuǎn)變，今后稅收思路中，“可疑的納稅人”將變成“可愛的納稅人”。
據(jù)國家稅務(wù)總局征收管理司司長王文彥介紹，過去稅務(wù)管理的定位是打擊監(jiān)督，對納稅人采用有罪推定，先設(shè)定調(diào)整對象為偷稅者，然后制訂各種措施來防范，這一思路在新稅收征管法及實施細(xì)則的實施過程中將逐漸轉(zhuǎn)變。
王文彥司長說，新實施的稅收征管法及實施細(xì)則最大的特點是保護納稅人權(quán)益、規(guī)范稅務(wù)機關(guān)行為，因此對納稅人采用的是無罪推定，要求稅務(wù)工作向管理服務(wù)型轉(zhuǎn)變。國家稅務(wù)總局新設(shè)立了納稅服務(wù)處，為的就是向納稅人提供主動、開放的服務(wù)。
王文彥司長表示，這一轉(zhuǎn)變符合國際稅務(wù)管理趨勢。目前在美國，稅務(wù)局的名稱已經(jīng)改用business（生意）而非management（管理），而納稅人則成了customer（客戶）。這意味著稅收工作從管理型走向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變。
（二）實踐意義
1、社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的
客觀需要。社會主義市場經(jīng)濟從一定意義上說就是一種法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟不僅要求作為市場主體的企業(yè)要依法經(jīng)營，規(guī)范自己的行為，而且更要要求政府依法行政，為市場主體建立公平的市場環(huán)境。市場經(jīng)濟的日益發(fā)展，已經(jīng)不能用行政手段進(jìn)行宏觀調(diào)控，而代之以經(jīng)濟、法律等手段，稅收就是一種非常重要的經(jīng)濟調(diào)控手段。為充分有效的發(fā)揮稅收調(diào)控的作用，我國制定了許多稅收法律法規(guī)和規(guī)章，也制定了大量的稅收規(guī)范性文件，而稅收執(zhí)法權(quán)屬于稅務(wù)機關(guān)，因此，能否正確實施稅收法律法規(guī)和規(guī)章，稅務(wù)機關(guān)負(fù)有關(guān)鍵職責(zé)。法律法規(guī)執(zhí)行的好，稅收的作用就能充分發(fā)揮，稅收調(diào)控才會促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展；反之，如果稅務(wù)機關(guān)不嚴(yán)格執(zhí)法，用懷疑的眼光看待納稅人，納稅人與執(zhí)法者缺乏人性化，那么，稅收就會阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國還處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，人的思想、社會的發(fā)展、制度的執(zhí)行等互相存在一些矛盾，加之行政機關(guān)長期以來都是以絕對權(quán)威的管理者面目出現(xiàn)的，在市場經(jīng)濟建立和發(fā)展的初期，轉(zhuǎn)變政府職能有一定難度，尤其是轉(zhuǎn)變行政機關(guān)工作人員的思想更難。因此，我們不能指望僅僅做一些宣傳就能把觀念轉(zhuǎn)變過來，而是要在宣傳的同時加強對權(quán)力的內(nèi)部制約，通過制定嚴(yán)格的程序等制約措施減少不依法辦事的可能性和執(zhí)法的隨意性，保證稅務(wù)行政行為的合法公正。因此，推行“無罪推定”原則是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，也是稅務(wù)部門行政執(zhí)法必然選擇。
2、稅務(wù)機關(guān)在執(zhí)法過程中實施“無罪推定”原則，是依法行政的必然要求。依法行政中的“法”是指法律法規(guī)和規(guī)章，稅務(wù)機關(guān)要按照依法行政的原則活動。而“無罪推定”原則是執(zhí)法者實施行政手段過程中必然要求，不可缺少的一環(huán)。但是，目前的法律法規(guī)和規(guī)章對于權(quán)力主體的權(quán)力界限范圍缺少明確的規(guī)定，對于權(quán)力主體承擔(dān)什么責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任更是缺少明確規(guī)定。如果執(zhí)法者沒有限制，他們就會不僅以積極作為的方式在法定權(quán)力范圍內(nèi)濫用權(quán)力，而且也會以不作為的方式消極的不履行本應(yīng)由自己履行的法定職責(zé)。稅務(wù)機關(guān)工作崗位繁多，并且各地差異很大，通過法律法規(guī)或者規(guī)章來制定崗位或者崗位責(zé)任都是不可能的，因此，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實際情況制定執(zhí)法責(zé)任制，將崗位分解，職責(zé)落實。實行有利于納稅人一方處事原則，這也是為納稅人服務(wù)的真實寫照。一旦發(fā)生違反的情況，堅決追究責(zé)任。
三、目前稅務(wù)系統(tǒng)內(nèi)對“無罪推定”認(rèn)識誤區(qū)及對策
（一）誤區(qū)：
長期以來，在稅收管理領(lǐng)域存在著事實上的“過錯推定”現(xiàn)象。在人們的潛意識里，總認(rèn)為“納稅人都是想偷逃稅的”、“不可能沒有問題”，因而自覺不自覺地把“納稅人”與“偷稅人”、“逃稅人”混淆起來甚至等同起來，征納關(guān)系成了“貓和老鼠”的關(guān)系。 “有查必補”、“有查必罰”，正是這種思維定勢的具體體現(xiàn)。這不僅侵害了納稅人的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重制約了稅收管理水平的提高。推進(jìn)依法行政、依法治稅就必須對納稅人的法律地位進(jìn)行 “再認(rèn)識”、“再定位”。
（二）對策
加入世貿(mào)組織以后，稅收工作面臨的最大變化是稅收法制環(huán)境的變化，面臨的最大挑戰(zhàn)是如何改進(jìn)和改善稅收管理。而對納稅人實行“無過錯推定”，無疑將加快稅務(wù)依法行政、依法治稅的進(jìn)程，更好地與國際接軌。
1、必須進(jìn)一步確立征納雙方法律主體地位平等的觀念。不僅要在稅收實體法中得到全現(xiàn)，更重要的要在稅收程序法、特別是稅收征管過程中得到體現(xiàn)。新的稅收征管法在法律上對納稅人的法律地位作了比較明確的規(guī)定，當(dāng)前的關(guān)鍵是各級稅務(wù)機關(guān)要在稅收征管實踐中，充分尊重納稅人的法律主體地位，在要求納稅人依法履行義務(wù)的同時，切實尊重和保護納稅人的合法權(quán)利和利益;在要求納稅人依法納稅、誠信納稅的同時，更要求稅務(wù)機關(guān)誠信征稅、用稅人誠信用稅。
2、必須進(jìn)一步提高稅收管理水平。“無過錯推定”，意味著稅務(wù)機關(guān)要承擔(dān)納稅人過錯的舉證責(zé)任，這對稅收管理提出了更高的要求。因此，必須加快稅收征管現(xiàn)代化建設(shè)，加快稅務(wù)部門的內(nèi)、外聯(lián)網(wǎng)，提高稅收征管的科技含量，從源頭上加強對稅源、稅基的管理和監(jiān)控，加強對納稅人生產(chǎn)經(jīng)營狀況的監(jiān)控。同時，加強對稅務(wù)干部依法行政和運用現(xiàn)代化手段管理能力的培訓(xùn)。只有這樣，稅務(wù)機關(guān)才能有證可舉、舉證有力，才能在偷稅與反偷稅、騙稅與反騙稅、避稅與反避稅的斗爭中掌握主動權(quán)。
3、要加強稅收法律救濟，強化自我糾正能力。稅收法律救濟是保護納稅人合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)，是“無過錯推定”原則的延伸。因此。要加快行政復(fù)議機制建設(shè)，充分利用行政復(fù)議等形式，及時發(fā)現(xiàn)并糾正稅務(wù)機關(guān)己作出的違法或不當(dāng)?shù)亩悇?wù)行政行為。
只有這樣，才能切實保護“無過錯”納稅人的利益，樹立稅務(wù)機關(guān)依法行政的良好形象。而對納稅人實行“無過錯推定”，正是確定納稅人法律主體地位的根本之舉，是稅收管理理念的重大轉(zhuǎn)變，必將在我國稅收法制建設(shè)史上產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
四、運用“無罪推定”原則的方法和步驟
（一）建立有關(guān)的配套制度。首先要建立稅務(wù)行政管理責(zé)任制。這里的“行政管理”，是指一定的社會組織基于特定目的對一定范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行組織、管理的活動，即一般行政，不是行政法上的行政的概念。行政法上所說的行政是指公共行政，即國家行政機關(guān)對公共事務(wù)的組織與管理。公共行政是一種國家職能活動，其目的在于實現(xiàn)公共利益，它所追求的目的是謀求公共利益，維護公共秩序，增進(jìn)公共福利。推行“無罪推定”原則就是對稅收執(zhí)法者的監(jiān)督，將稅務(wù)機關(guān)及內(nèi)部執(zhí)法人員的權(quán)力分解落實，并對其違規(guī)的責(zé)任做出明確規(guī)定，使執(zhí)法者時刻感到監(jiān)督的存在，規(guī)范自己的執(zhí)法行為，使違法的可能性降低到了最小。 “無罪推定”和管理責(zé)任制相結(jié)合，將稅務(wù)機關(guān)內(nèi)所有的人員納入監(jiān)督管理范圍，對所有人員的違規(guī)行為進(jìn)行責(zé)任追究，才能不至于讓執(zhí)法人員產(chǎn)生不平衡心態(tài)，使稅務(wù)行政執(zhí)法過程中實施“無罪推定”原則順利健康的推行下去。
（二）要注重全過程監(jiān)督。“無罪推定”制作為一種內(nèi)部監(jiān)督手段，要充分發(fā)揮作用，就必須貫穿于權(quán)力運行的全過程，即對稅務(wù)行政執(zhí)法權(quán)運行的事前、事中、事后三個階段都進(jìn)行有效的制約。
首先，權(quán)力啟動時就要制約。重點是要保證執(zhí)法者在法定權(quán)限范圍內(nèi)活動，如果這種制約真正發(fā)揮了作用，就基本能避免違法行政和違規(guī)行政，可以減少稅務(wù)行政執(zhí)法責(zé)任制的責(zé)任追究量。
其次，要進(jìn)行事中制約。要建立科學(xué)的決策、執(zhí)行機制，建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膱?zhí)法程序，抓好每一項執(zhí)法行為，使稅務(wù)行政執(zhí)法行為無懈可擊，保證稅務(wù)行政執(zhí)法行為的高效和正確。
再次，要進(jìn)行事后監(jiān)督，即要對稅務(wù)行政執(zhí)法中實施“無罪推定”運行過程中出現(xiàn)的偏差或者已經(jīng)造成的一定消極后果進(jìn)行制約。此原則應(yīng)當(dāng)成為一種有效的行政機關(guān)內(nèi)部糾偏機制，當(dāng)權(quán)力發(fā)生決策失誤或者違規(guī)現(xiàn)象時，稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部就要進(jìn)行責(zé)任追究，不要等到違反法律的時候才追究。
（三）重點抓好責(zé)任追究。制度制定相對于執(zhí)行者來說容易的多，能否真正將制度執(zhí)行好，關(guān)鍵在于責(zé)任追究的力度。“徒法不足以自行”，運用“無罪推定”能否起到預(yù)期作用，就看是否抓好了責(zé)任追究。從一些試點單位運行的效果來看，經(jīng)常發(fā)生執(zhí)法者無過錯違反規(guī)定時是否應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的爭執(zhí)，這是沒有必要的，凡是違反規(guī)定的無論主觀上是否存在違規(guī)故意都應(yīng)追究責(zé)任。理由如下：
1、從稅務(wù)行政執(zhí)法權(quán)的來源來看。孟德斯鳩說過：“法律規(guī)定的一切權(quán)利來自于人民”。我國憲法規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，稅務(wù)機關(guān)的稅務(wù)行政管理權(quán)自然也屬于人民，因此，稅務(wù)機關(guān)及廣大稅務(wù)工作者必須充分謹(jǐn)慎的行使好人民賦予的權(quán)力，不能有絲毫懈怠。為充分做到這一點，公務(wù)員就應(yīng)當(dāng)努力學(xué)習(xí)和掌握有關(guān)法律和紀(jì)律，嚴(yán)格按照法律和紀(jì)律的要求去做。特別是在社會轉(zhuǎn)型期，新問題、新矛盾不斷出現(xiàn)，行政機關(guān)和廣大公務(wù)員尤其應(yīng)該發(fā)揮好作用，以不辜負(fù)廣大人民群眾的期望。如果對法律和紀(jì)律的規(guī)定不了解，就不能準(zhǔn)確高效執(zhí)法，就不能維護好廣大人民的利益。尤其是稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法人員，擔(dān)負(fù)著征收國家稅收的神圣使命，稅收征收的好壞直接關(guān)系到國家和人民的切身利益。從這點來說，執(zhí)法人員不嚴(yán)格按照規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法活動的行為可視為主觀上存在著過錯，至少是重大過失，因此都要追究執(zhí)法責(zé)任
2、從運用“無罪推定”原則的初衷來看。運用“無罪推定”原則是為了完善行政執(zhí)法監(jiān)督機制，更好的實行依法行政，建設(shè)勤政、高效的稅務(wù)行政執(zhí)法隊伍。根據(jù)稅務(wù)行政執(zhí)法責(zé)任制的要求，各執(zhí)法機關(guān)要將具體的執(zhí)法職責(zé)、權(quán)限細(xì)化到每一個執(zhí)法崗位，量化到每一個執(zhí)法人員，目的是更好地為納稅人服務(wù)，拉近與納稅人的距離，從此，使納稅人轉(zhuǎn)變?yōu)轭櫩汀⑸系邸Ｈ绻麍?zhí)法人員嚴(yán)格按照規(guī)定行使職權(quán)，就不會有主觀過錯存在的空間。而一旦出現(xiàn)違反規(guī)定的行為，就說明其主觀上至少存在過失，就應(yīng)當(dāng)一律按規(guī)定進(jìn)行責(zé)任追究。
（四）要注意處理好的一些問題。
1、要充分重視運用者與行政管理者的權(quán)利。推行“無罪推定”原則與行政管理責(zé)任制的建立，其目的很明確，就是為進(jìn)一步加強內(nèi)部人員的相互監(jiān)督機制，更好地為納稅人服務(wù)，進(jìn)而縮短與納稅人的距離，改變對納稅人現(xiàn)有的態(tài)度。但是，不能一味講監(jiān)督、追究，而忽視了執(zhí)法者與管理者應(yīng)該享有的權(quán)利，如陳述申辯權(quán)，申請回避權(quán)、申訴權(quán)等。在進(jìn)行責(zé)任追究的過程中，要本著教育的原則，既不能有責(zé)不究，放縱自流，也不能為追究而追究，想方設(shè)法加重責(zé)任。在做出責(zé)任追究決定以前，要收集到準(zhǔn)確、可靠翔實的證據(jù)，既要收集對責(zé)任人不利的證據(jù)，又要收集對其有利的證據(jù)，還要聽取當(dāng)事人的陳述申辯，然后才能做出決定，使處理決定建立在事實清楚、證據(jù)充分、處理依據(jù)正確的基礎(chǔ)上。當(dāng)事的公務(wù)員如果認(rèn)為參與責(zé)任追究的人與其有利害關(guān)系或者個人恩怨，可能影響處理決定的公正性，應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請其回避。處理決定做出以后，如果當(dāng)事人不服，還應(yīng)當(dāng)允許其向上級機關(guān)或者本機關(guān)負(fù)責(zé)人提出申訴和異議。
2、要注意保持運用者的穩(wěn)定性。一項制度一旦形成正式文本，就要保持穩(wěn)定性，不能朝令夕改，否則及不利于維護正常的秩序。當(dāng)然，這種穩(wěn)定性只是相對的，因為制度的制定者的能力以及當(dāng)時的客觀情況等因素，任何一項制度都不能解決將來發(fā)生的所有問題，而需要逐步完善。在完善的過程中，要注意處理好穩(wěn)定與變化的關(guān)系，使其在變化中保持連續(xù)性和繼承性。
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3、 《孟德斯鳩論人權(quán)》：作者鄭云山，《上海人民出版社》
篇10
對稅務(wù)的概念進(jìn)行界定，首先要對的概念予以明確。所謂是指人以被人的名義在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行直接對被人發(fā)生法律效力的法律行為。行為具有以下特點：第一，人必須以被人的名義進(jìn)行活動；第二，人必須在被人的授權(quán)范圍，或法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行民事活動；第三，人必須以被人名義與第三方進(jìn)行有法律意義的活動。
稅務(wù)是的一個組成部分，具有的一般屬性，屬于民事中委托的一種。具體來說，稅務(wù)就是指稅務(wù)人在國家法律規(guī)定的范圍內(nèi)，受納稅人、扣繳義務(wù)人的委托，代為辦理稅務(wù)事宜的各項行為的總稱。
（二）稅務(wù)業(yè)務(wù)內(nèi)涵的全新界定
我國的《稅收征收管理法》（以下簡稱《征管法》）明確規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人可以委托稅務(wù)人代為辦理涉稅事宜。《征管法》對于納稅人正當(dāng)權(quán)利的維護同時也在法律層面上使得稅務(wù)的合法性得到了確認(rèn)。但是，《征管法》中并未對稅務(wù)的業(yè)務(wù)范圍從國家稅收法律的層次上予以明確界定，目前所能找出的關(guān)于稅務(wù)業(yè)務(wù)內(nèi)涵解釋的唯一權(quán)威規(guī)定是《稅務(wù)試行辦法》中的第二十五條。該條規(guī)定：“稅務(wù)人可以接受納稅人、扣繳義務(wù)人的委托從事下列范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)：（一）辦理稅務(wù)登記、變更稅務(wù)登記和注銷稅務(wù)登記；（二）辦理發(fā)票領(lǐng)購手續(xù)；（三）辦理納稅申報或扣繳稅款報告；（四）辦理繳納稅款和申請退稅；（五）制作涉稅文書；（六）審查納稅情況；（七）建帳建制，辦理帳務(wù)；（八）開展稅務(wù)咨詢、受聘稅務(wù)顧問；（九）申請稅務(wù)行政復(fù)議或稅務(wù)行政訴訟；（十）國家稅務(wù)總局規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。”這一規(guī)定為稅務(wù)中介機構(gòu)開展稅務(wù)業(yè)務(wù)明確了的方向。事實上，目前我國的稅務(wù)業(yè)務(wù)也都是普遍地從事著諸如企業(yè)稅務(wù)登記、申購發(fā)票、納稅申報以及稅務(wù)行政復(fù)議和訟訴等一般性的涉稅處理事項。然而，應(yīng)該看到的是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在中國加入WTO后的新形勢下，企業(yè)的財務(wù)會計制度不斷健全，稅務(wù)管理水平日益提升。在這種條件下，上述傳統(tǒng)的模式化的稅務(wù)服務(wù)已很難滿足納稅人特別是外資納稅人的要求，稅務(wù)業(yè)務(wù)的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)水平亟待發(fā)展和創(chuàng)新。
基于稅務(wù)需求的這種變化，我們認(rèn)為，稅務(wù)的內(nèi)涵需要重新界定，以適應(yīng)形勢的發(fā)展。在目前開放形勢下，稅務(wù)業(yè)務(wù)從服務(wù)內(nèi)涵上，可以分為傳統(tǒng)流程模式化的業(yè)務(wù)和新型研究創(chuàng)新化的業(yè)務(wù)兩種。所謂傳統(tǒng)流程模式化的稅務(wù)業(yè)務(wù)，就是指中介機構(gòu)接受納稅人的委托，納稅人從事簡單的有既定規(guī)范流程可供遵循的重復(fù)性涉稅活動。上述《稅務(wù)試行辦法》第二十五條規(guī)定中，除了“開展稅務(wù)咨詢、受聘稅務(wù)顧問”外的其余幾項都屬于該種稅務(wù)業(yè)務(wù)范疇。新型研究創(chuàng)新化的稅務(wù)業(yè)務(wù)則是指中介機構(gòu)接受納稅人的委托，按照納稅人的具體要求，依據(jù)其個體涉稅特征和整體稅收環(huán)境，通過不斷地創(chuàng)新研究和思考，制定出符合納稅人自身的涉稅活動計劃，從而達(dá)成納稅人目標(biāo)的涉稅活動。這種稅務(wù)主要包括了涉稅流程診斷、稅務(wù)風(fēng)險評估與控制、稅收籌劃以及稅企爭議協(xié)調(diào)等內(nèi)容。稅務(wù)業(yè)務(wù)的內(nèi)涵界定如下圖所示。
傳統(tǒng)流程模式化：稅務(wù)登記、申購發(fā)票、
|--納稅申報、稅款繳納、稅務(wù)行政復(fù)議、稅務(wù)行政訴訟
稅務(wù)----|
|
|--新型研究創(chuàng)新化：涉稅流程診斷、稅務(wù)風(fēng)險評估
控制、稅收籌劃、稅企爭議協(xié)調(diào)
從本質(zhì)上講，新型研究創(chuàng)新化的稅務(wù)并未脫離的屬性，而仍屬于稅務(wù)的范疇。這是因為，稅收籌劃等新型稅務(wù)服務(wù)仍是中介人以委托人的名義，在其授權(quán)范圍內(nèi)，與稅務(wù)機關(guān)進(jìn)行的有法律意義的活動。從稅務(wù)現(xiàn)實發(fā)展來看，新型研究創(chuàng)新化的稅務(wù)業(yè)務(wù)將更加符合開放形勢下納稅人對于稅務(wù)服務(wù)的需求層次和水平，從而進(jìn)一步促進(jìn)稅務(wù)市場的發(fā)展。
（三）發(fā)展稅務(wù)的經(jīng)濟意義
稅務(wù)是市場經(jīng)濟下社會分工細(xì)化的產(chǎn)物，是納稅人、者和稅務(wù)機關(guān)協(xié)同辦理涉稅事務(wù)的管理方式。對于納稅人而言，實際上是將自己履行納稅義務(wù)的具體事宜，委托者辦理。納稅人通過委托，可以節(jié)約納稅成本，并由者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，從而一定程度上轉(zhuǎn)移涉稅風(fēng)險。對于者而言，是以自身的專業(yè)知識和技能為被者服務(wù)，根據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量，取得合理的勞務(wù)報酬，同時負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任，承擔(dān)一定的風(fēng)險。對于稅務(wù)機關(guān)而言，一些涉及稅收征納的具體事宜，不再直接面對納稅人，而轉(zhuǎn)由納稅人委托的者辦理，降低了征收成本，提高了征管效率。此外，稅務(wù)為稅制改革的深化提供了保障。現(xiàn)行流轉(zhuǎn)稅制的完善，內(nèi)外資企業(yè)所得稅的統(tǒng)一，個人所得稅制的改革等，必將使稅制更加科學(xué)、嚴(yán)密、合理，稅制結(jié)構(gòu)進(jìn)一步優(yōu)化，從而更需要稅務(wù)的積極參與。
可見，稅務(wù)的發(fā)展是深化稅制改革，優(yōu)化稅收征管模式，改善稅收征納雙方關(guān)系的必然舉措。在目前開放形勢下進(jìn)一步推進(jìn)稅務(wù)，具有極其重要的意義。
二、外資企業(yè)稅務(wù)需求狀況分析
（一）外資企業(yè)稅務(wù)管理特點
在中國加入WTO后的開放形勢下，在華外資企業(yè)數(shù)量不斷增加，規(guī)模不斷擴大。與內(nèi)資企業(yè)不同，在華外資企業(yè)由于普遍出身發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的知名企業(yè)，其在長時間的市場競爭和發(fā)展中逐漸形成了良好的運作模式，積累了豐富的管理經(jīng)驗，有著完善的財務(wù)控制制度與詳盡的財務(wù)規(guī)劃。外資企業(yè)這種完善的制度和成熟的理念，充分反映到了自身的稅務(wù)管理上，并顯示出如下特點：
1.稅收成本控制意識強烈。外資企業(yè)在激烈的市場競爭中早已認(rèn)識到，稅收作為企業(yè)經(jīng)營的一種外部成本，需要盡可能地加以控制。稅收成本的控制已普遍作為企業(yè)財務(wù)管理的一個目標(biāo)予以實施。在企業(yè)的運作經(jīng)營過程中，對于任何一項決策，其可能形成的涉稅成本都會在決策過程中予以充分的考慮，并可能最終影響該項決策的制定和實施。比如，美國波音公司前不久將總部從西雅圖遷到波士頓，就是考慮到波士頓的所得稅率要遠(yuǎn)低于西雅圖。
論文外資企業(yè)稅務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展與創(chuàng)新來自
2.稅收管理經(jīng)驗豐富，稅收管理手段先進(jìn)。外資企業(yè)在長時間的稅收管理工作中形成了豐富經(jīng)驗，并通過各種先進(jìn)的手段來達(dá)成自己的稅務(wù)管理目標(biāo)。為了實現(xiàn)稅收成本的降低，外資企業(yè)普遍采用全球范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)移定價、國際避稅地、資本弱化、繞開稅收管制等手段規(guī)避自身稅負(fù)，達(dá)到企業(yè)整體稅負(fù)的降低。
3.稅務(wù)管理制度規(guī)范，大量聘請稅務(wù)中介。強烈的稅收成本控制意識和成熟豐富的稅收管理經(jīng)驗，使得外資企業(yè)形成了規(guī)范的企業(yè)稅務(wù)管理制度，稅務(wù)管理的職能作用被突出，稅務(wù)管理工作流程化、專業(yè)化。對于日益擴張的全球化經(jīng)營，為了保證企業(yè)在世界各地經(jīng)營中稅收風(fēng)險的規(guī)避和稅收成本的控制，聘請本地的稅務(wù)中介和專業(yè)人士則成了企業(yè)稅務(wù)決策的主要方式。例如，聯(lián)合利華公司總部就專門在其分支機構(gòu)所在國聘請了45名稅務(wù)顧問，負(fù)責(zé)處理其全球生產(chǎn)經(jīng)營過程中所涉及到的當(dāng)?shù)囟愂諉栴}，每年為公司節(jié)省數(shù)以千萬計的稅款。
（二）外資企業(yè)對稅務(wù)服務(wù)的需求
正是因為外資企業(yè)的稅務(wù)管理工作具有上述特點，也就決定了其對于稅務(wù)服務(wù)不同的需求程度和層次。概括地說，在華外資企業(yè)對稅務(wù)的具體需求內(nèi)容因企業(yè)規(guī)模和設(shè)立時間而有所差異，主要表現(xiàn)為：
1.在不同的企業(yè)規(guī)模上，規(guī)模大的企業(yè)對于新型稅務(wù)服務(wù)的需求較大，而規(guī)模較小的辦事處等外資機構(gòu)對于傳統(tǒng)稅務(wù)業(yè)務(wù)依賴較大。由于規(guī)模較大的外資企業(yè)自身稅務(wù)管理制度已比較規(guī)范，有著明確的專業(yè)分工，因而對于諸如納稅申報、稅款繳納等傳統(tǒng)的涉稅事宜完全可以自己完成，而不需要聘請稅務(wù)。然而，出于降低稅收成本和規(guī)避稅收風(fēng)險的考慮，同時限于自身對中國稅收制度和相關(guān)政策的缺乏深入研究和把握，因此其自然產(chǎn)生對新型稅務(wù)業(yè)務(wù)的需求。與此相反，規(guī)模較小的外資機構(gòu)限于人員的安排以及自身業(yè)務(wù)的單一性，往往會聘請國內(nèi)的中介機構(gòu)為其代為辦理記賬、納稅申報等簡單的涉稅事宜。
2.在設(shè)立時間上，剛剛設(shè)立的企業(yè)往往需要傳統(tǒng)的稅務(wù)服務(wù)，而經(jīng)過一段時間發(fā)展、形成一定規(guī)模的企業(yè)則會逐漸轉(zhuǎn)向?qū)π滦投悇?wù)的需求。在華剛設(shè)立的外資企業(yè)由于規(guī)模小，業(yè)務(wù)單一以及人員配置等限制，在稅務(wù)管理上往往會委托中介機構(gòu)其相關(guān)涉稅事宜，從而形成對傳統(tǒng)稅務(wù)的需求。在企業(yè)經(jīng)過一段時間發(fā)展后，隨著規(guī)模的擴大、業(yè)務(wù)的增加以及相關(guān)人員配置的完備，其對稅務(wù)的要求則逐漸轉(zhuǎn)為提供涉稅風(fēng)險診斷、稅收籌劃等新型創(chuàng)新化業(yè)務(wù)。
由此可見，在中國加入WTO后的開放形勢下，更多的外資會參與到國內(nèi)的競爭中，其經(jīng)營規(guī)模也將隨之?dāng)U大。這也就必然導(dǎo)致其對于稅務(wù)業(yè)務(wù)的需求將不斷增加，外資企業(yè)稅務(wù)市場潛力巨大。
三、國內(nèi)稅務(wù)供給現(xiàn)狀分析
（一）國內(nèi)稅務(wù)市場整體狀況
我國稅務(wù)是在稅務(wù)咨詢基礎(chǔ)上逐步發(fā)展起來的。1994年國家頒布的《征管法》為我國稅務(wù)的發(fā)展提供了法律依據(jù)。同年9月，國家稅務(wù)總局又制定下發(fā)了《稅務(wù)試行辦法》，并在全國范圍內(nèi)有組織、有計劃地開展了稅務(wù)試點工作。1996年11月，國家稅務(wù)總局與人事部聯(lián)合制定頒布了《注冊稅務(wù)師資格制度暫行規(guī)定》，將稅務(wù)人員納入了國家專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入控制制度的范圍，這標(biāo)志著稅務(wù)行業(yè)同注冊會計師、律師事務(wù)所等一樣，成為國家保護和鼓勵發(fā)展的一種社會中介服務(wù)行業(yè)。從而使稅務(wù)作為一項新生事物進(jìn)入了我國的經(jīng)濟生活，成為我國“納稅申報，稅務(wù)，稅務(wù)稽查”這一征管模式的中心環(huán)節(jié)。
從業(yè)務(wù)的開展情況來看，據(jù)抽樣調(diào)查測算，目前全國委托稅務(wù)的納稅人約占9％左右，其中：單項約占70％，全面約占30％；在項目上，納稅申報約占30％，納稅審查占25％，稅務(wù)顧問占18％，稅務(wù)登記等簡單事項占13％；其他涉稅事項占14％。由此可見，中介機構(gòu)目前所提供的稅務(wù)仍主要局限于納稅申報等傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)，新型稅務(wù)業(yè)務(wù)供給十分有限。
從整體情況來看，我國的稅務(wù)率整體偏低，與世界發(fā)達(dá)國家之間存在著較大的差距。日本有85％以上的企業(yè)委托稅理士事務(wù)所代辦納稅事宜；美國約有50％的企業(yè)和幾乎是100％的個人，其納稅事宜是委托稅務(wù)人代為辦理的；澳大利亞約有70％以上的納稅人也是通過稅務(wù)人辦理涉稅事宜的。可見，我國的稅務(wù)市場還有很大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>
（二）國內(nèi)中介機構(gòu)在稅務(wù)供給中的優(yōu)勢與不足
上文的分析表明，我國外資企業(yè)稅務(wù)市場潛力巨大，隨著開放的不斷深入，外資企業(yè)對于稅務(wù)特別是新型研究創(chuàng)新化的稅務(wù)服務(wù)將有著較高的需求水平。作為國內(nèi)稅務(wù)市場主要供給方的會計師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所等中介機構(gòu)應(yīng)認(rèn)清自身的優(yōu)勢與不足，揚長避短，超越外資中介機構(gòu)而成為外企稅務(wù)需求的主要供給者。
1.國內(nèi)中介機構(gòu)的優(yōu)勢
與外資中介機構(gòu)相比，國內(nèi)的中介機構(gòu)在提供稅務(wù)服務(wù)中具有以下優(yōu)勢：
（1）了解我國稅收政策的制定背景，熟悉稅收法規(guī)具體運用尺度。由于國內(nèi)的稅務(wù)中介機構(gòu)脫鉤前一般都掛靠于國家財稅部門，相關(guān)人員有從事稅收政策研究和征管工作的多年經(jīng)驗，因此對于我國稅收政策制定的具體背景，稅收條文的解釋和運用都有著較為準(zhǔn)確的把握，從而有利于實現(xiàn)納稅人涉稅風(fēng)險最小和籌劃收益最大。
（2）與稅收政策制定部門保持著良好的信息反饋渠道，可以及時獲取權(quán)威政策信息。由于有著這種通暢的信息交流機制，可以更好地知道納稅人的各項決策，保證其免于承受稅收政策意外變動所造成的風(fēng)險損失，從而形成更大的收益。并且，可以通過這種渠道，為納稅人從事更高層次的稅收籌劃，即爭取有利于納稅人自身的特別政策的尋租籌劃。
2.國內(nèi)中介機構(gòu)的不足
在發(fā)揮自身優(yōu)勢的同時，國內(nèi)中介機構(gòu)也應(yīng)盡力克服自身存在的一些不足：
（1）層次較低，服務(wù)質(zhì)量較差。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，目前稅務(wù)中介機構(gòu)的從業(yè)人員中，具有大學(xué)本科學(xué)歷的只有18％，大專學(xué)歷的占46％，中專以下學(xué)歷的占36％。這與世界上許多國家相比差距較大，與國內(nèi)相關(guān)行業(yè)比較也有較大差距。多數(shù)機構(gòu)只是從事納稅申報、發(fā)票領(lǐng)購、小型業(yè)戶的建帳和記帳等一些簡單的事務(wù)性工作。至于如涉稅風(fēng)險診斷、稅收籌劃高層次的新型稅務(wù)業(yè)務(wù)開展很少，質(zhì)量難以保證，使稅務(wù)工作始終在低水平、低層次上運轉(zhuǎn)，嚴(yán)重影響了其對外資企業(yè)稅務(wù)市場的拓展。
（2）一些中介機構(gòu)的“行政”色彩仍較為濃厚，市場化程度很低。盡管經(jīng)過十多年的發(fā)展，稅務(wù)機構(gòu)憑借稅務(wù)機關(guān)的行政權(quán)力，或以其他不正當(dāng)手段招攬客戶的行為已經(jīng)日趨減少，但是，不可否認(rèn)的是，目前仍有一些中介機構(gòu)的定位沒有轉(zhuǎn)變，還是依靠稅務(wù)機關(guān)生存。而且，應(yīng)當(dāng)看到，這種對稅務(wù)機關(guān)的依賴在中介機構(gòu)中依然或多或少地存在著，定位的不準(zhǔn)確必然影響到服務(wù)內(nèi)容的提升，進(jìn)而難以滿足外資企業(yè)需求。
四、開展面向外資企業(yè)的新型稅務(wù)業(yè)務(wù)的探討
（一）應(yīng)遵循的基本原則
1.自愿原則
稅務(wù)屬于委托的范疇，必須依照民法有關(guān)活動的基本原則，堅持自愿委托。行為發(fā)生的前提，必須是雙方自覺自愿。人不得以任何手段強迫納稅人、扣繳義務(wù)人委托其，被人也不得違背人意志，脅迫為其。雙方是協(xié)議契約關(guān)系。
2.公正原則
稅務(wù)機構(gòu)和人員作為社會中介，是獨立行使自己職責(zé)的行為主體，其行為必須符合國家法律的規(guī)定，符合委托人的合法意愿。這就要求人必須完全站在公正的立場上行使權(quán)限。
3.有償服務(wù)原則
稅務(wù)是一種以專業(yè)知識和技術(shù)提供服務(wù)的行為，理應(yīng)實行有償服務(wù)，這是專業(yè)知識和技術(shù)的價值體現(xiàn)，完全符合市場經(jīng)濟原則。稅務(wù)中介機構(gòu)必須同其他企業(yè)一樣，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，通過服務(wù)取得收入，抵補成本，獲取利潤。
4.維護國家利益和保護委托人合法權(quán)益的原則
稅務(wù)中介機構(gòu)在稅務(wù)活動中應(yīng)向納稅人、扣繳義務(wù)人宣傳有關(guān)稅收政策，按照國家稅法規(guī)定督促納稅人、扣繳義務(wù)人依法履行納稅及扣稅義務(wù)，以促進(jìn)納稅人、扣繳義務(wù)人知法、懂法、守法，從而提高依法納稅、扣稅的自覺性。保護委托人的合法權(quán)益是稅務(wù)的又一重要原則。通過稅務(wù)，不僅可以使企業(yè)利用中介服務(wù)形式及時掌握各項政策，維護其自身的權(quán)益，正確履行納稅義務(wù)，避免因不知法而導(dǎo)致不必要的處罰，而且還可通過稅收籌劃等新型稅務(wù)業(yè)務(wù)，節(jié)省不必要的稅收支出，減少損失。
（二）新型稅務(wù)業(yè)務(wù)的基本服務(wù)流程探索
上文的分析已經(jīng)表明，隨著外資企業(yè)的規(guī)模不斷擴大，其對于稅務(wù)的需求層次將逐漸由傳統(tǒng)的流程模式化轉(zhuǎn)向以稅收籌劃、涉稅風(fēng)險診斷為特征的新型的研究創(chuàng)新化。目前國內(nèi)的稅務(wù)中介機構(gòu)在提供稅務(wù)服務(wù)上雖具有自身的一些天然的優(yōu)勢，但也存在著自身服務(wù)水平較低、人員專業(yè)化程度不高以及市場主體意識不強等不足。面對著外資企業(yè)未來對于稅務(wù)特別是新型稅務(wù)需求的不斷增加，作為主要供給方的國內(nèi)中介機構(gòu)在不斷彌補自身不足的同時，也應(yīng)積極探索稅收籌劃、稅收咨詢等新型稅務(wù)的服務(wù)流程規(guī)范。
在這一點上，中瑞華恒信會計師事務(wù)所進(jìn)行了積極的嘗試與探索，在發(fā)展傳統(tǒng)稅務(wù)服務(wù)的同時，大力開展以企業(yè)稅務(wù)咨詢、涉稅風(fēng)險診斷、稅負(fù)狀況分析、專項稅收籌劃等多項為外資企業(yè)所需求和認(rèn)可的新型稅務(wù)業(yè)務(wù)，取得了較好的社會效益與經(jīng)濟效益。總結(jié)我們在長期的業(yè)務(wù)中形成的一套基本服務(wù)流程，主要有以下幾個環(huán)節(jié)：
1.業(yè)務(wù)的多渠道營銷。通過與既有客戶的交流，專業(yè)網(wǎng)絡(luò)媒體、納稅人俱樂部等多渠道的溝通與交流，宣傳自身的新型稅務(wù)服務(wù)理念與內(nèi)容，使得納稅人逐漸認(rèn)同這些服務(wù)，了解其功能與效果，從而形成潛在客戶。
2.與申請客戶進(jìn)行前期交流與談判，明確具體服務(wù)目標(biāo)。通過專業(yè)人員與申請服務(wù)客戶的多次交流，了解客戶的需求目標(biāo)，并讓客戶了解我們中介機構(gòu)所能提供的具體服務(wù)內(nèi)容，最終明確雙方的委托服務(wù)目標(biāo)與方式，形成服務(wù)協(xié)議。
3.成立項目組，進(jìn)行前期資料收集。針對服務(wù)內(nèi)容，結(jié)合目標(biāo)客戶的自身屬性，分析其所在行業(yè)的整體稅收生態(tài)環(huán)境、相關(guān)的稅收法律規(guī)定以及與目標(biāo)客戶委托服務(wù)事項相關(guān)的其他資料。
篇11
一、高等工科院校稅法課程的開設(shè)現(xiàn)狀
高等工科院校相對于高等財經(jīng)院校來說，在培養(yǎng)目標(biāo)上更應(yīng)側(cè)重于培養(yǎng)實用型而不是研究型的專業(yè)人才。而目前高等工科院校在開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程上普遍存在以下問題：
（一）開設(shè)“稅法”課程的專業(yè)偏少，普及性不足
目前，稅法課程一般只在財會專業(yè)開設(shè)，其他專業(yè)并未開設(shè)相關(guān)的課程。實際上稅法的相關(guān)知識不僅是財會專業(yè)必不可少的，對于其他專業(yè)也有普及關(guān)于稅法基本知識的必要。因為不論是企事業(yè)單位的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，還是個人的日常生活，都與稅收息息相關(guān)，讓大學(xué)生熟悉了解稅法的相關(guān)知識，自覺、準(zhǔn)確、及時地履行納稅義務(wù)，既有利于日后的實際工作和個人的日常活動，同時也有助于建立和維護良好的社會秩序。
（二）在財會專業(yè)所開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程未成體系，專業(yè)性不強
在會計專業(yè)所開設(shè)的“稅法”相關(guān)課程中，有的院校是《稅法》，有的院校是《稅務(wù)會計》，還有另再開設(shè)《稅收實務(wù)》課程的；而在財務(wù)管理專業(yè)有的是《稅法》，有的是《稅收籌劃》，有作為考試課的，也有作為考查課的，從而導(dǎo)致所開設(shè)的課程在內(nèi)容上比較混亂，專業(yè)性不足，缺乏系統(tǒng)性。特別是有的院校所開設(shè)的課程缺乏“稅務(wù)會計”和“稅收籌劃”的系統(tǒng)知識，而這正是實際工作中最常用、最需要用的，“稅務(wù)會計師”也是社會最需求的職業(yè)之一。
此外，隨著經(jīng)濟的全球化，企業(yè)對外貿(mào)易日益增多，海外投資也日益增多，相應(yīng)地，社會和學(xué)生對于國際稅收知識的需要也更加迫切，因此也有必要增設(shè)《國際稅收》課程，介紹有關(guān)知識。
（三）缺乏實踐環(huán)節(jié)或?qū)嵺`環(huán)節(jié)偏少
稅法是一門實務(wù)性很強的學(xué)科，強調(diào)的是涉稅的實際操作，即對企事業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或個人日常生活首先要分析其是否涉及到稅收問題，進(jìn)而對所涉及到的稅種正確地進(jìn)行納稅申報，在積極履行納稅義務(wù)的同時，也能充分享有納稅人應(yīng)有的權(quán)利。社會普遍需要的是實用型的人才，而大學(xué)生缺少的正是實際工作的經(jīng)驗，所以應(yīng)在教學(xué)中加強實踐環(huán)節(jié)，為學(xué)生盡快適應(yīng)實際工作打下良好的基礎(chǔ)。
二、開設(shè)《稅務(wù)會計》和《稅收籌劃》課程的必要性
（一）是適應(yīng)會計制度和稅收制度改革的需要
由于會計和稅法的目的不同，使得按照會計方法核算的會計收益與按照稅法計算的應(yīng)稅收益產(chǎn)生了不同程度的差異。這種差異是客觀存在和不可避免的，而且隨著會計體制和稅收體制改革的不斷深入，在不斷的加大。特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國頒布了一系列會計和稅收的法律法規(guī)，如頒布實行了《企業(yè)會計制度》、《小企業(yè)會計制度》、《金融企業(yè)會計制度》以及2006年頒布于2007年施行的39項會計準(zhǔn)則，在稅收方面也不斷地在修訂調(diào)整有關(guān)規(guī)定，這些法律法規(guī)的頒布執(zhí)行都使這一差異愈加明顯。由此要求企業(yè)納稅時，必須合理準(zhǔn)確地計算企業(yè)的應(yīng)稅所得，以保證企業(yè)正確地履行納稅義務(wù)，減少納稅風(fēng)險，有效行使稅法賦予的權(quán)利，合理進(jìn)行稅收籌劃。因此，為了適應(yīng)納稅人納稅的需要，維護納稅人的合法權(quán)益，稅務(wù)會計必須從財務(wù)會計中獨立出來，并合理進(jìn)行稅收籌劃。
（二）是納稅人進(jìn)行稅收籌劃，維護自身合法權(quán)益的需要
隨著稅法的逐步健全以及稅收征管的加強，企業(yè)越來越感覺到稅款的繳納在整個資金運作中的重要性。納稅人從自身的利益出發(fā)，需要對納稅活動的全過程進(jìn)行管理，包括事前籌劃、事中核算和事后分析等。一方面，納稅人對納稅活動進(jìn)行核算和監(jiān)督必須符合稅法要求，按稅法要求履行納稅義務(wù)，通過稅務(wù)會計課程的開設(shè)系統(tǒng)地進(jìn)行研究；另一方面，納稅人也應(yīng)保障、維護自身的合法權(quán)益，做到合法合理地“節(jié)稅”。納稅籌劃是我國稅收法制逐步完善情況下企業(yè)的必然選擇，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必然要求，這就需要開設(shè)“稅收籌劃”課程加以引導(dǎo)和研究。
（三）是加強國家稅收征收管理的需要
2001年5月1日開始實施的新《稅收征管法》對于加強稅收法制，強化稅源管理，維護納稅人合法權(quán)益，都具有十分重要的意義。納稅人首先應(yīng)按照稅法的規(guī)定核算稅款的形成、計算、繳納、退補等與納稅有關(guān)的經(jīng)濟活動，準(zhǔn)確、及時地進(jìn)行納稅申報，同時也為稅務(wù)機關(guān)檢查其納稅義務(wù)的履行情況提供依據(jù)。這要求企業(yè)會計人員不但要掌握會計專業(yè)知識，還須熟知稅法，熟悉稅務(wù)會計的知識。此外，國家稅務(wù)機關(guān)在對納稅人采取稅收籌劃進(jìn)行認(rèn)可的同時也在積極引導(dǎo)納稅人正確進(jìn)行稅收籌劃。因為鼓勵納稅人依法納稅、提高納稅意識的辦法是讓納稅人充分享有其應(yīng)有的合法權(quán)利，這就需要有納稅籌劃。因此稅務(wù)會計和稅收籌劃都是重要的必修課程。
三、稅法相關(guān)課程的專業(yè)設(shè)置及在課程體系中的地位
根據(jù)稅法相關(guān)課程的教學(xué)內(nèi)容，建議在高等工科院校的不同專業(yè)方向開設(shè)不同的課程，建立合理的課程體系。
會計專業(yè)（會計學(xué)方向）應(yīng)開設(shè)《稅務(wù)會計》必修課程，至少60學(xué)時；《稅收籌劃》作為選修課程，30學(xué)時；28學(xué)時的《國際稅收》為選修課。另外，應(yīng)增加《稅務(wù)會計》課程設(shè)計的實驗環(huán)節(jié)。《稅務(wù)會計》課程的選修課為《會計學(xué)原理》課程，平行或選修課為《中級財務(wù)會計》、《財務(wù)管理》和《成本會計》等課程。
會計專業(yè)（注冊會計師方向）依然開設(shè)《稅法》必修課程，50學(xué)時；《稅收實務(wù)》40學(xué)時的必修課；28學(xué)時的《國際稅收》選修課。同時增加《稅務(wù)實務(wù)》課程設(shè)計的實驗環(huán)節(jié)。
財務(wù)管理專業(yè)應(yīng)開設(shè)《稅收籌劃》必修課程，安排40學(xué)時；40學(xué)時的《稅務(wù)會計》必修課程；28學(xué)時的《國際稅收》選修課。另外，應(yīng)增加《稅收籌劃》的實驗環(huán)節(jié)。《稅收籌劃》課程的選修課為《會計學(xué)原理》、《中級財務(wù)會計》和《財務(wù)管理》等課程。
其他財經(jīng)專業(yè)如市場營銷專業(yè)、生產(chǎn)管理專業(yè)等，應(yīng)開設(shè)《中國稅制》30學(xué)時的選修課程，主要是普及“稅法”的基本知識。
四、所開設(shè)的稅法相關(guān)課程的主要內(nèi)容
（一）《稅務(wù)會計》課程的主要內(nèi)容
《稅務(wù)會計》主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中有關(guān)涉稅業(yè)務(wù)的稅務(wù)會計處理，而《財務(wù)會計》課程中涉及到的相關(guān)內(nèi)容，原則上不需再作介紹了。
1.稅務(wù)會計概述。主要介紹稅務(wù)會計的概念、對象與目標(biāo)、基本前提、一般原則和稅收制度等。
2.主要稅種的稅法及其稅務(wù)會計處理。這部分是本課程的主要內(nèi)容和重點內(nèi)容。分別按各具體稅種介紹我國現(xiàn)行各稅種稅法的基本內(nèi)容、應(yīng)納稅款的計算及其會計處理方法，包括有關(guān)納稅憑證、納稅申報表的填制與審核，稅款的申報、繳納和補退及如何對會計和稅法的差異進(jìn)行納稅調(diào)整。其中重點介紹流轉(zhuǎn)稅和所得稅。
（二）《稅收籌劃》課程的主要內(nèi)容
1.稅收籌劃概論。主要介紹納稅籌劃概念、原則、形式和種類等。
2.稅收籌劃的技術(shù)與方法。主要介紹國內(nèi)稅收籌劃的基本技術(shù)和方法；簡要介紹國際稅收籌劃的主要方法。
3.我國現(xiàn)行主要稅種的稅收籌劃。介紹各稅種的稅收籌劃，主要圍繞增值稅、消費稅、營業(yè)稅和企業(yè)所得稅的稅收籌劃。
4.企業(yè)經(jīng)濟活動的稅收籌劃。主要圍繞企業(yè)的設(shè)立、并購與重組、投資決策和融資決策的稅收籌劃。
（三）《稅法》課程的主要內(nèi)容
1.稅法概論。介紹稅法的概念、稅收法律關(guān)系、稅法的制定與實施、我國現(xiàn)行稅法體系、我國的稅收管理體制等有關(guān)稅法的基本理論。
2.主要稅種的稅法。主要介紹我國現(xiàn)行稅法體系中主要稅種的稅法相關(guān)規(guī)定，包括各稅種的納稅義務(wù)人、征稅范圍、稅率、應(yīng)納稅額的計算、稅收優(yōu)惠、征收管理與納稅申報。
3.稅收征收管理法。介紹稅收管理法的基本內(nèi)容，包括稅務(wù)管理、稅款征收、稅務(wù)檢查和法律責(zé)任。
4.稅務(wù)行政法制。簡單介紹稅務(wù)行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。
（四）《稅務(wù)實務(wù)》課程的主要內(nèi)容
1.稅務(wù)實務(wù)概述。簡要介紹稅務(wù)的概念、范圍與形式、法律關(guān)系與法律責(zé)任等基本概念。
2.稅務(wù)登記實務(wù)、發(fā)票的領(lǐng)購與審查實務(wù)。
3.建賬建制、實務(wù)。
4.企業(yè)涉稅會計核算。主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉稅經(jīng)濟業(yè)務(wù)的會計核算，重點是流轉(zhuǎn)稅和企業(yè)所得稅的會計核算。
5.納稅申報實務(wù)。介紹各稅種的納稅申報，重點是增值稅和所得稅的納稅申報。
6.納稅審查實務(wù)。
7.稅務(wù)咨詢。簡單介紹稅務(wù)咨詢的形式、內(nèi)容，詳細(xì)介紹稅收籌劃的有關(guān)內(nèi)容。
（五）《中國稅制》課程的主要內(nèi)容
從稅收制度的角度介紹有關(guān)稅法的基本概念及現(xiàn)行稅法體系各稅種稅法的基本內(nèi)容，側(cè)重于有關(guān)稅收制度的基本知識的普及。
（六）《國際稅收》課程的主要內(nèi)容
了解和熟悉國際稅收學(xué)的基礎(chǔ)知識，掌握國際稅收學(xué)的基本理論與實務(wù)。
五、改進(jìn)教學(xué)方法，增加實踐環(huán)節(jié)
篇12
所得稅籌劃對于企業(yè)的發(fā)展與經(jīng)濟的正常運作具有重大的作用，如何進(jìn)行科學(xué)、有效地籌劃成為企業(yè)的一大問題。因此，本文針對此種情況，在企業(yè)所得稅籌劃策略上提出了若干對策。
一、企業(yè)所得稅籌劃應(yīng)從整體考慮
整體意識是指對納稅人而言，納稅籌劃的根本目的是稅后財務(wù)利益最大化，而不僅僅是少納稅金，這是因為納稅籌劃的目標(biāo)必須服從納稅人整個財務(wù)計劃、企業(yè)計劃這些整體目標(biāo)。一種稅少納了，另一種稅可能要多納，整體稅負(fù)不一定降低；整體納稅支出最小化的方案不一定是使納稅人稅后財務(wù)利益最大化的方案；納稅籌劃不僅要考慮納稅人現(xiàn)在的財務(wù)利益和短期利益，還要考慮納稅人未來的財務(wù)利益和長期利益；不僅要考慮納稅人的稅后財務(wù)利益最大化，而且還要盡量使納稅人因此承擔(dān)的各種風(fēng)險降到最低。總之，納稅籌劃只有從納稅人財務(wù)計劃、企業(yè)計劃這些整體利益出發(fā)，趨利避害、綜合決策才能真正達(dá)到目的。
同時，進(jìn)行企業(yè)所得稅納稅籌劃，納稅人就必須在經(jīng)濟業(yè)務(wù)發(fā)生之前，準(zhǔn)確把握從事的業(yè)務(wù)過程和環(huán)節(jié)，對投資、理財、經(jīng)營活動做出事先的規(guī)劃、設(shè)計、安排。只有存在可籌劃空間，納稅人才可以選擇較低的稅負(fù)，取得最大的財務(wù)利益；只有納稅人有進(jìn)行納稅籌劃的內(nèi)在動力，國家才可用有差別的稅收待遇，從利益上引導(dǎo)納稅人對自己的投資、理財、經(jīng)營活動朝著國家鼓勵的方向做出規(guī)劃、設(shè)計，從而實現(xiàn)國家調(diào)控政策。
二、加強對納稅籌劃的法律規(guī)范了解
納稅籌劃需要對稅收法律、法規(guī)、政策全面、深入的理解和將企業(yè)本身的資金實力、技術(shù)水平、市場狀況、財務(wù)核算等密切聯(lián)系起來加以綜合考慮，任何一個環(huán)節(jié)和方面的偏差都會對納稅籌劃的整體產(chǎn)生直接影響，而做出籌劃的企業(yè)和稅務(wù)中介機構(gòu)的籌劃目的、方向和具體的籌劃過程則起著至關(guān)重要的作用。因此，必須對企業(yè)和稅務(wù)機構(gòu)的籌劃行為加以嚴(yán)格規(guī)范。一方面，應(yīng)從稅法上明確規(guī)范。在對企業(yè)納稅籌劃的認(rèn)定上往往會出現(xiàn)分歧，企業(yè)認(rèn)為是納稅籌劃，而稅務(wù)機關(guān)則認(rèn)定為避稅，甚至是偷稅，容易發(fā)生稅務(wù)行政復(fù)議和訴訟。而在復(fù)議和訴訟過程中，因缺乏具體可操作的法律依據(jù)，致使最后的判決、裁決難以使雙方信服。因此，必須對己發(fā)現(xiàn)的有關(guān)稅法的模糊、不明確之處進(jìn)行修訂，并在實踐過程中不斷完善，避免因?qū)Χ惙ǖ碾S意理解而使納稅籌劃偏離稅法制定的初衷，給稅務(wù)部門、稅務(wù)機構(gòu)、企業(yè)提供一個判斷是否屬于正確籌劃的標(biāo)準(zhǔn)，以積極引導(dǎo)企業(yè)和稅務(wù)機構(gòu)的籌劃行為，減少國家稅款的非正常損失。另一方面，應(yīng)從責(zé)任追究上加強規(guī)范。國家應(yīng)通過法律責(zé)任的追究，加強對企業(yè)和稅務(wù)中介機構(gòu)行為的約束。企業(yè)通過稅務(wù)機構(gòu)進(jìn)行的納稅籌劃若發(fā)生了嚴(yán)重的違法行為，除企業(yè)受到嚴(yán)厲懲處外，稅務(wù)機構(gòu)受影響的不應(yīng)僅僅是信譽，更應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟責(zé)任和法律責(zé)任，這樣才能增強其依法籌劃的自覺性和主動性，盡可能為企業(yè)提供合理、合法的納稅籌劃。
三、進(jìn)行必要的企業(yè)所得稅籌劃成本效益分析
納稅籌劃活動自身會產(chǎn)生成本，如進(jìn)行納稅籌劃的人員的人力成本，了解與納稅籌劃相關(guān)的信息所花費的成本等，企業(yè)一定要使這些成本的金額小于采用納稅籌劃節(jié)約下來的稅款的金額，納稅籌劃才有必要進(jìn)行。一般企業(yè)可由自己設(shè)立專門的部門進(jìn)行納稅籌劃或聘請外部專業(yè)的納稅籌劃顧問，企業(yè)到底選用哪種方式應(yīng)遵循成本一效益原則。如果選擇外部納稅籌劃機構(gòu)，優(yōu)點是他們的信息資源優(yōu)勢與人力資源優(yōu)勢以及同稅務(wù)機關(guān)建立的良好的工作關(guān)系，為納稅人和稅務(wù)機關(guān)建立起良好的溝通，企業(yè)無須維持內(nèi)部的專業(yè)人員，納稅籌劃成本低，但缺點是不能及時處理企業(yè)納稅籌劃方面的中小問題。而選擇使用企業(yè)內(nèi)部人員進(jìn)行納稅籌劃，優(yōu)點是企業(yè)內(nèi)部人員對企業(yè)內(nèi)部各情祝非常熟悉，可以隨時對納稅籌劃方案修改和執(zhí)行進(jìn)行管理和控制，缺點是對納稅籌劃中出現(xiàn)的問題由會計、老板還是專業(yè)籌劃人士誰負(fù)責(zé)或如何協(xié)調(diào)，相對聘請外部納稅籌劃專門機構(gòu)來說，成本較高。企業(yè)應(yīng)該在納稅籌劃開始前就對該選擇外部納稅籌劃專業(yè)機構(gòu)還是啟用企業(yè)內(nèi)部人員的成本進(jìn)行測算，做出適合本企業(yè)自身情況的選擇。做出納稅籌劃方案后，要對所有的籌劃方案進(jìn)行比較，選擇收益成本比最大的方案。
總之，企業(yè)所得稅納稅籌劃應(yīng)以系統(tǒng)的觀點，從企業(yè)戰(zhàn)略出發(fā)，服從并服務(wù)于企業(yè)戰(zhàn)略，并以“稅后收益最大化”為目標(biāo)；傳統(tǒng)的企業(yè)所得稅納稅籌劃以“稅負(fù)最輕”或“納稅最小化”為目標(biāo)，由于沒有考慮非稅收成本，可能使得籌劃方案的采納雖然降低了稅負(fù)，但其他非稅成本增加并可能超過稅負(fù)的降低數(shù)額，因而與企業(yè)價值最大化背離，也就可能與企業(yè)戰(zhàn)略背離。由于納稅籌劃是一門涉及會計、稅法、財務(wù)管理、法學(xué)、企業(yè)管理等諸多學(xué)科的邊緣性學(xué)科，要綜合運用起來，確實對知識素養(yǎng)和能力水平要求很高，加上筆者學(xué)術(shù)水平有限，社會實際工作少，對本文中所述的觀點及分析，可能有諸多欠妥之處，以上不足都需要在未來作進(jìn)一步的研究和完善。
參考文獻(xiàn)：
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篇13
行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。
首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很小；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認(rèn)為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達(dá)到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認(rèn)同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4
學(xué)界一般認(rèn)為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國以促進(jìn)效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。
第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進(jìn)行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。
總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。
2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)模滑F(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>
3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化。現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。
5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5
隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進(jìn)行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認(rèn)識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。
2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。
首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。
其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。“依法行政”一般只強調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進(jìn)步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進(jìn)程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進(jìn)自動自發(fā)的服務(wù)精神。”7各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。
就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進(jìn)行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>
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