引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政復(fù)議法與行政訴訟法范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價(jià)局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識(shí)。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府價(jià)格主管部門，依法對(duì)價(jià)格活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對(duì)價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格”。因此，價(jià)格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格的違法行為，而不包括經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)行為。

《國(guó)家計(jì)委關(guān)于價(jià)格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格和國(guó)家機(jī)關(guān)收費(fèi)行為”，對(duì)原告收取的憑證工本費(fèi)不在價(jià)格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價(jià)格監(jiān)督檢查證對(duì)原告收取憑證工本費(fèi)的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價(jià)監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督的范圍包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格”，很明顯，憑證工本費(fèi)不屬于行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格，那么憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)呢？答案也是否定的。首先，被告沒(méi)有提供憑證工本費(fèi)屬于中央定價(jià)或者地方定價(jià)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)沒(méi)有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒(méi)有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)屬于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年7月4日的《國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門定價(jià)目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)的地方定價(jià)目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時(shí)限和該地方定價(jià)目錄違反《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十八條而無(wú)效。因此《河南省價(jià)格監(jiān)督檢查條例》沒(méi)有授權(quán)被告對(duì)金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對(duì)象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時(shí)，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒(méi)有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。申請(qǐng)人不存在屢次遲報(bào)統(tǒng)計(jì)資料的行為，被申請(qǐng)人對(duì)xx縣xx城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱道南社）的行為對(duì)申請(qǐng)人做出行政處罰，屬于處罰主體錯(cuò)誤。申請(qǐng)人與道南社在法律上沒(méi)有利害關(guān)系，被申請(qǐng)人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒(méi)有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒(méi)有送達(dá)。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請(qǐng)人沒(méi)有辦公室等專門負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將文書直接送達(dá)申請(qǐng)人的法定代表人，但申請(qǐng)人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒(méi)有接到被申請(qǐng)人送達(dá)的任何文書，被申請(qǐng)人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽證權(quán)利。被申請(qǐng)人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒(méi)有履行再次告知義務(wù)。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第63條第1款第4項(xiàng)，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項(xiàng)。法律適用屬于行政處罰的重要事項(xiàng)，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒(méi)有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人通過(guò)金融機(jī)構(gòu)扣劃款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書副本但沒(méi)有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號(hào)的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國(guó)庫(kù)，但寶豐農(nóng)行營(yíng)業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國(guó)庫(kù)，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施的通知》第二部分規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門制定的規(guī)章對(duì)非

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元”，因此針對(duì)遲報(bào)統(tǒng)計(jì)報(bào)表這一非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請(qǐng)人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。

六、適用法律錯(cuò)誤

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時(shí)的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實(shí)施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案：《統(tǒng)計(jì)法》第33條條規(guī)定：“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局根據(jù)本法制定實(shí)施細(xì)則，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，而不是包括各省人大及其常委會(huì)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計(jì)法》和《統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計(jì)管理?xiàng)l例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級(jí)部門發(fā)給下級(jí)部門的內(nèi)部文件，沒(méi)有對(duì)外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有對(duì)外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項(xiàng)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒(méi)有，因此，該“通知”屬于沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無(wú)效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國(guó)家工商行政管理局無(wú)權(quán)單獨(dú)作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司補(bǔ)辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者。《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實(shí)際占用的耕地面積計(jì)稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說(shuō)首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。

篇2

    質(zhì)監(jiān)法律期限規(guī)定。《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十三條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)沒(méi)收產(chǎn)品、沒(méi)收違法所得和罰款的處罰不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi),向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng);”《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》第三十七條也有類似的規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)化法律法規(guī)規(guī)定的對(duì)沒(méi)收產(chǎn)品,沒(méi)收違法所得和罰款的處罰的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議期限為十五日。

    行政訴訟期限

    一般期限。(1)《行政訴訟法》第三十八條規(guī)定:“申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的,可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作出決定的,申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。”因此,申請(qǐng)行政復(fù)議后的一般訴訟期限為行政復(fù)議期滿后十五日。(2)該法第三十九條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”第四十條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后十日內(nèi),可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限,由人民法院決定。”因此,一般提起訴訟期限為三個(gè)月。

    質(zhì)監(jiān)法律法規(guī)規(guī)定期限。(1)《計(jì)量法》第三十二條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。”因此《計(jì)量法》規(guī)定對(duì)(行政處罰決定)具體行政行為的訴訟期限為十五日。(2)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十三條規(guī)定:“對(duì)復(fù)議決定不服的,可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi),向人民法院起訴。當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi),直接向人民法院起訴。《標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》第三十七條也有同樣的規(guī)定。因此標(biāo)準(zhǔn)化法律規(guī)定對(duì)具體行政行為(處罰通知)不服的訴訟期限為十五日。

篇3

近年來(lái)，面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)際形勢(shì)和艱巨繁重的改革任務(wù)，維護(hù)社會(huì)大局持續(xù)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展，成為各級(jí)政府的重要使命。當(dāng)前群眾糾紛，尤其是人民群眾與行政機(jī)關(guān)之間的糾紛成為影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要因素之一。

一、解決行政爭(zhēng)議的三大制度現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

（一）制度的現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

近幾年來(lái)，雖然我國(guó)總量呈現(xiàn)出持續(xù)下降的態(tài)勢(shì)[1]，但總量依然較高，壓力依然較大，亂象層出不窮。一是纏訪鬧訪，有些人總是就一個(gè)問(wèn)題糾纏不休、反復(fù)上訪，有些人認(rèn)為能不能成功，就看鬧到什么程度，大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決[2]。二是極端群體訪，部分人故意把一些無(wú)關(guān)的群眾拉入事項(xiàng)，這種極易被不法分子利用，進(jìn)而演化為更激進(jìn)的，如貴州甕安事件。三是敏感日期訪，一些人故意選擇在“兩會(huì)”、黨代會(huì)、國(guó)際賽事、國(guó)際會(huì)議期間進(jìn)行，希望在敏感時(shí)間引起政府的敏感反應(yīng)。四是機(jī)關(guān)變“接訪”為“”，或雇傭保安公司“保護(hù)”人，或采取強(qiáng)制措施變相“拘禁”，或讓人“被精神病”等等。五是機(jī)關(guān)采取“拿錢消災(zāi)”的策略，用錢滿足訴求，花錢買平安，往往引起更多的案件。六是機(jī)關(guān)經(jīng)常依領(lǐng)導(dǎo)批示辦件，但領(lǐng)導(dǎo)批示往往顛覆司法判決或復(fù)議結(jié)果，造成權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)，使成為事實(shí)上的爭(zhēng)議最終解決途徑。

（二）行政復(fù)議制度的現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

《行政復(fù)議法》頒布實(shí)施以來(lái)，我國(guó)行政復(fù)議工作走上了法制化、規(guī)范化的道路，但是經(jīng)過(guò)十幾年的實(shí)踐，行政復(fù)議制度暴露出一些問(wèn)題。一是行政復(fù)議范圍具有局限性。《行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，只是在對(duì)具體行政行為提出復(fù)議申請(qǐng)時(shí)可以附帶提出對(duì)有關(guān)規(guī)定的審查申請(qǐng)。而且附帶審查的抽象行政行為也只局限于有關(guān)單位制定的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)其他大量抽象行政行為不能提起行政復(fù)議。二是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性。我國(guó)主持復(fù)議的行政機(jī)構(gòu)完全聽命于其所屬的行政首長(zhǎng)，缺乏自主決定權(quán)；而其所屬的復(fù)議機(jī)關(guān)又與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，獨(dú)立性難以保證。三是行政復(fù)議工作人員缺乏專業(yè)性。行政復(fù)議法沒(méi)有對(duì)行政復(fù)議工作人員的配備和條件作出規(guī)定，造成行政復(fù)議工作人員專業(yè)素質(zhì)參差不齊，行政復(fù)議結(jié)果的準(zhǔn)確性難以保證。

（三）行政訴訟制度的現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，在推進(jìn)“民告官”法律化、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年間我國(guó)政府的職能和定位發(fā)生了深刻變革，對(duì)新時(shí)期行政訴訟帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。一是行政訴訟的本意與行政訴訟法的具體內(nèi)容有偏離。二是行政訴訟的立案范圍較窄。根據(jù)行政訴訟的立案原則，只有同時(shí)具備具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利這兩個(gè)條件才符合受案范圍，這就造成抽象行政行為和其他權(quán)利處于行政訴訟保護(hù)之外。三是行政訴訟的管轄規(guī)定不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。《行政訴訟法》較多借鑒《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定。這在頒布之初起到便于當(dāng)事人理解，方便當(dāng)事人訴訟的作用，但現(xiàn)在已經(jīng)產(chǎn)生司法不獨(dú)立、司法地方化、司法行政化的傾向，影響了司法裁決的公正性。

二、解決行政爭(zhēng)議三大制度的比較分析

（一）三大制度的功能定位

筆者采用集合分析的方法，在理想的狀態(tài)下，探尋三大制度的功能定位。假設(shè)：1）所有的行政爭(zhēng)議都可以通過(guò)、行政復(fù)議和行政訴訟這三條路徑解決；2）和行政復(fù)議、行政訴訟之間有明確的區(qū)別。那么可以將解決行政爭(zhēng)議作為一個(gè)完整的集合，將解決行政爭(zhēng)議的三條路徑——、行政復(fù)議和行政訴訟，作為集合內(nèi)的子集或者補(bǔ)集，從而構(gòu)造三大制度集合關(guān)系圖。如圖所示，其中A代表制度，B代表行政復(fù)議制度，C代表行政訴訟制度，D代表行政復(fù)議和行政訴訟的交集，即對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服進(jìn)而提起行政訴訟。

從圖中可以看出，B和C的面積較大，這就是說(shuō)絕大部分行政爭(zhēng)議通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟解決。而且B>C，表示行政復(fù)議解決了更多的行政爭(zhēng)議，即行政復(fù)議是解決行政爭(zhēng)議的主要渠道，國(guó)外的理論和實(shí)證都印證了這一觀點(diǎn)。C的面積僅次于B，說(shuō)明行政訴訟是解決行政爭(zhēng)議的重要渠道。D是B與C的交集，而且D占據(jù)了C相對(duì)大的一部分面積，說(shuō)明：1）行政復(fù)議可以轉(zhuǎn)化為行政訴訟；2）由行政復(fù)議轉(zhuǎn)化成的行政訴訟是行政訴訟的重要來(lái)源；3）行政爭(zhēng)議可以而且應(yīng)該先嘗試通過(guò)行政復(fù)議的途徑解決，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，再提起行政訴訟。A處于集合關(guān)系圖的邊緣，說(shuō)明是解決行政爭(zhēng)議的補(bǔ)充途徑，即不適用行政復(fù)議和行政訴訟的行政爭(zhēng)議可以通過(guò)解決。

（二）三大制度的受理范圍

制度的受理范圍非常廣泛。首先是受理事項(xiàng)廣泛，《條例》第2條使用“反映情況”這一寬泛表述，幾乎涵蓋了人認(rèn)為地可以反映的任何事項(xiàng)。其次是受理反映對(duì)象廣泛，《條例》第14條規(guī)定不僅可以反映有關(guān)組織的情況，而且可以反映有關(guān)工作人員的情況。行政復(fù)議比的受理范圍大大縮小，但仍然比行政訴訟大出很多。在列舉式表述上，《行政復(fù)議法》比《行政訴訟法》多出6條具體受理范圍。在概括式表述上，《行政復(fù)議法》實(shí)質(zhì)將行政機(jī)關(guān)所有的外部具體行政行為納入到行政復(fù)議范圍；而《行政訴訟法》實(shí)際上只是將涉及人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中。

（三）三大制度的運(yùn)行程序

制度的優(yōu)勢(shì)在于審查次數(shù)較多，審查層級(jí)逐漸提高。對(duì)初次處理決定不服的可以申請(qǐng)復(fù)查，對(duì)復(fù)查決定不服的，還可以申請(qǐng)復(fù)核。這樣一個(gè)事項(xiàng)就經(jīng)過(guò)了三次審查，而且復(fù)查和復(fù)核都是向原辦理機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，這就兩次提高了審查事項(xiàng)單位的行政級(jí)別。此外，制度具有很大的或然性，一些事項(xiàng)引起高層領(lǐng)導(dǎo)的重視，會(huì)迅速得到解決，再加上成本相對(duì)低廉，造成人熱衷于采取途徑。行政復(fù)議的比較優(yōu)勢(shì)在于程序簡(jiǎn)便、時(shí)限較短，行政復(fù)議跟的初次辦理時(shí)限雖然都是六十天，但行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審查制度，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議事項(xiàng)更加了解，加之一般只進(jìn)行書面審查，行政復(fù)議效率較高。行政訴訟在程序上、證據(jù)上、執(zhí)行上都有嚴(yán)格的要求，具有較高的公開性、公正性和權(quán)威性，但審判時(shí)限較長(zhǎng)，而且人要承擔(dān)一定的費(fèi)用，并面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因此，很多群眾不傾向于走司法途徑，甚至在敗訴之后仍然尋求通過(guò)途徑解決糾紛。

三、優(yōu)化、行政復(fù)議與行政訴訟三大制度的協(xié)調(diào)與銜接

（一）在受理范圍上的協(xié)調(diào)與銜接

由于的受理范圍非常廣泛，需要通過(guò)分類確定不同事項(xiàng)與其他路徑的銜接，筆者認(rèn)為可以將事項(xiàng)分為申訴請(qǐng)求、檢舉控告、咨詢建議三類。申訴請(qǐng)求類行政行為是行政機(jī)關(guān)及其人員根據(jù)職責(zé)職能和法律法規(guī)做出的，對(duì)于這類行為的爭(zhēng)議應(yīng)該通過(guò)行政復(fù)議解決，對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服的，可以再通過(guò)司法途徑解決。機(jī)關(guān)對(duì)檢舉控告類事項(xiàng)只有收集檢舉控告材料和有效的調(diào)查權(quán)，行政復(fù)議也沒(méi)有調(diào)查處理權(quán)限，因此應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)交紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)調(diào)查處理。咨詢建議類是的基本職責(zé)之一，應(yīng)由機(jī)關(guān)承擔(dān)，以后考慮向人大轉(zhuǎn)交。擴(kuò)大行政訴訟對(duì)外部具體行政行為的受理，將所有外部具體行政行為納入行政訴訟的受理范疇，使之與行政復(fù)議的受理范疇相結(jié)合。擴(kuò)展行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的領(lǐng)域，將行政訴訟只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)拓展到保護(hù)所有的權(quán)利領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)與行政復(fù)議的銜接。將抽象行政行為納入行政訴訟的受理范圍，使抽象行政行為的受害人能夠受到行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。

（二）在溝通機(jī)制上的協(xié)調(diào)與銜接

首先，加強(qiáng)與行政復(fù)議的銜接互動(dòng)。建立與行政復(fù)議的溝通聯(lián)系機(jī)制，如有些地方已經(jīng)出臺(tái)《事項(xiàng)移送行政復(fù)議受理審查規(guī)定》，并在機(jī)構(gòu)設(shè)立行政復(fù)議受理處。其次，加強(qiáng)行政復(fù)議與行政訴訟的銜接互動(dòng)。行政復(fù)議和行政訴訟在法律適用上脫節(jié)，《行政訴訟法》將非法律形式的規(guī)范性文件排除在“法”的范圍之外，《行政復(fù)議法》在實(shí)踐中將規(guī)章和規(guī)范性文件作為“法”的范圍。這就造成行政復(fù)議和行政訴訟都依“法”裁定卻結(jié)果迥異的情況，因此應(yīng)加強(qiáng)行政復(fù)議與行政訴訟適用法律的研究，使兩者盡量統(tǒng)一協(xié)調(diào)。再次，加強(qiáng)與行政訴訟的銜接互動(dòng)。要給予群眾更多的司法救濟(jì)，引導(dǎo)群眾通過(guò)司法渠道解決行政爭(zhēng)議，應(yīng)消除司法機(jī)關(guān)受理案件的，使司法真正成為社會(huì)糾紛的最終處理機(jī)制和正義的最后防線。

（三）在制度發(fā)展上的協(xié)調(diào)與銜接

通過(guò)對(duì)三大制度設(shè)計(jì)初衷和功能定位的深入探究，筆者認(rèn)為從長(zhǎng)期來(lái)看應(yīng)引導(dǎo)解決行政爭(zhēng)議的權(quán)威向法治化軌道轉(zhuǎn)變，可以分三個(gè)階段來(lái)實(shí)現(xiàn)。第一個(gè)階段，以法制還不健全、法治還不完善、司法還不權(quán)威為特征。這一階段應(yīng)以理順三大制度的功能定位為核心，構(gòu)建分工明確、協(xié)調(diào)有序的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，努力提升行政復(fù)議和行政訴訟在解決行政爭(zhēng)議上的地位和作用，使成為行政復(fù)議和行政訴訟之外的有效補(bǔ)充。第二個(gè)階段，以法制健全統(tǒng)一、法治理念深入人心，司法權(quán)威逐步形成為特征。這一階段應(yīng)剝離的監(jiān)督職能，將其并入紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，突出其接受建議意見的職能。形成由到行政復(fù)議，再到行政訴訟的一條完整的行政爭(zhēng)議解決路徑，其中三大制度可以順次適用也可以單獨(dú)適用。第三個(gè)階段，以法制健全統(tǒng)一、法治經(jīng)驗(yàn)成熟完備、司法權(quán)威絕對(duì)樹立為特征。這一階段應(yīng)剝離接受建議意見的職能，將其并入人大，引導(dǎo)最終退出歷史舞臺(tái)。形成行政途徑的行政復(fù)議與司法途徑的行政訴訟并行互補(bǔ)的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，最終完全實(shí)現(xiàn)通過(guò)法治途徑解決行政爭(zhēng)議。

參考文獻(xiàn)：

篇4

    再次,行政復(fù)議的啟動(dòng)權(quán)在申請(qǐng)人手中,申請(qǐng)人不申請(qǐng)行政復(fù)議,行政復(fù)議監(jiān)督機(jī)制就無(wú)法啟動(dòng)。因此,現(xiàn)行行政復(fù)議制度的監(jiān)督職能,是一種被動(dòng)的監(jiān)督,是附著于救濟(jì)功能的一種附屬功能。行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須首先滿足申請(qǐng)人的權(quán)利救濟(jì)需求才能結(jié)案,否則,當(dāng)事人就會(huì)不依不饒。至于監(jiān)督,往往都是滿足了當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)需求以后的事情,或者直接就是圍繞著滿足當(dāng)事人的救濟(jì)需求而進(jìn)行的。這也充分說(shuō)明了行政復(fù)議的主要功能是救濟(jì),監(jiān)督只能是兼顧。最后,救濟(jì)優(yōu)先也符合國(guó)際上的通行做法。二戰(zhàn)以后,歐洲的德國(guó)廢除了訴愿機(jī)制,代之以名為異議審查的行政復(fù)議制度,新制度的功能主要是對(duì)公民給予法律保護(hù)和減輕法院的負(fù)擔(dān)。1962年,日本制定了行政不服審查法,把為國(guó)民提供“簡(jiǎn)易、迅速的救濟(jì)”作為主要的立法目的。此后,韓國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)走的也都是提升行政復(fù)議救濟(jì)功能的路子。現(xiàn)在看來(lái),凡是行政復(fù)議制度實(shí)施效果比較好的,都是強(qiáng)調(diào)它的救濟(jì)功能,這是與行政復(fù)議作為行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的制度本質(zhì)分不開的。由此可見,解決行政爭(zhēng)議、提供權(quán)利救濟(jì)是行政復(fù)議第一位的功能,其他只能兼顧。這一原則應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議法修改中予以堅(jiān)持,以消除現(xiàn)行法律制度上的不統(tǒng)一。

    關(guān)于行政復(fù)議的范圍

    行政復(fù)議的范圍是指申請(qǐng)人對(duì)哪些行政行為不服可以通過(guò)行政復(fù)議渠道尋求救濟(jì)。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)差異主要來(lái)自《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》規(guī)定的受理范圍的不同,使兩個(gè)本可能相互銜接的法律制度卯不對(duì)榫,影響了行政復(fù)議的救濟(jì)和監(jiān)督功能的發(fā)揮。現(xiàn)行《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》將行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為,進(jìn)而依據(jù)這種劃分對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟的范圍進(jìn)行了規(guī)定。但恰恰是這種劃分引起了混亂,從而導(dǎo)致法律實(shí)施過(guò)程中的不統(tǒng)一。

    實(shí)踐中,這兩部法律對(duì)什么是抽象行政行為、什么是具體行政行為并未做出界定,只是對(duì)具體行政行為做出了列舉式規(guī)定。但從兩法的列舉來(lái)看,并不完全一致。例如,《行政復(fù)議法》中列舉的行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用等行為,未履行保護(hù)受教育權(quán)職責(zé)等行為,對(duì)自然資源確權(quán)等行為以及對(duì)變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同等行為,在行政訴訟法中都沒(méi)有明確列舉。這就使得人們對(duì)具體行政行為的內(nèi)涵和外延有了不同的認(rèn)識(shí)。特別是有些專屬行政行為如自然資源確權(quán)等只能復(fù)議,不能訴訟,又進(jìn)一步模糊了人們對(duì)具體行政行為的認(rèn)識(shí),使得實(shí)踐中對(duì)行政訴訟和行政復(fù)議的立案標(biāo)準(zhǔn)的把握出入較大,一些邊際比較模糊的具體行政行為往往因不予受理而得不到及時(shí)的處理。另外,從具體行政行為中分離出來(lái)的內(nèi)部行政行為不能訴訟也不能復(fù)議,導(dǎo)致當(dāng)事人的這部分合法權(quán)益保護(hù)的缺失。比如,《行政復(fù)議法》中規(guī)定的不服行政機(jī)關(guān)作出的“行政處分或者其他人事處理決定”不能申請(qǐng)復(fù)議,這個(gè)“其他的人事處理決定”的范圍有多大,如何來(lái)把握?比如涉及批準(zhǔn)退休這樣的人事處理決定,對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響很大,又是具體行政行為,可不可以申請(qǐng)行政復(fù)議?《行政訴訟法》中也有類似的情況。這些都影響了對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)和對(duì)該類行政行為的監(jiān)督。同時(shí),關(guān)于抽象行政行為,兩法的規(guī)定也有出入。《行政訴訟法》中明確規(guī)定申請(qǐng)人對(duì)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的決定、命令的行為”提起行政訴訟,人民法院不予受理。

    《行政復(fù)議法》則規(guī)定,公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的“國(guó)務(wù)院部門規(guī)定,縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定”不合法,則可在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí),一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查。這就形成了對(duì)抽象行政行為的有條件的審查。申請(qǐng)人對(duì)這部分行政復(fù)議審查不服的,將不能得到人民法院的訴訟支持,這又形成了權(quán)利救濟(jì)上的不足。由此,我們認(rèn)為,必須對(duì)行政復(fù)議法規(guī)定的行政復(fù)議范圍進(jìn)行調(diào)整。

    一是取消所謂具體行政行為的限制,將行政行為普遍地納入行政復(fù)議的范圍。凡是行政機(jī)關(guān)針對(duì)具體公民、法人或其他組織做出的行政行為,當(dāng)事人認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的,都可以申請(qǐng)行政復(fù)議。然后在這一大的原則下,采用排除法,將不適宜于行政復(fù)議的行政行為剔除,如國(guó)防、外交等國(guó)家行為。按照依法行政的要求,內(nèi)部行政行為的作出也要依法而為,因此,還可以取消內(nèi)部行政行為的劃分,對(duì)內(nèi)部行政行為不服的,也可以申請(qǐng)行政復(fù)議。確實(shí)不宜進(jìn)行復(fù)議的,以排除法剔除。同時(shí),行政機(jī)關(guān)以會(huì)議紀(jì)要等內(nèi)部形式針對(duì)某個(gè)具體公民、法人或其他組織做出的行政行為,也應(yīng)納入行政復(fù)議的范圍。

    二是放棄抽象行政行為不能完全復(fù)議的思路,規(guī)定行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的行政命令的行為,當(dāng)事人認(rèn)為違法并影響自身合法權(quán)益的,都可以申請(qǐng)行政復(fù)議,而且不必以具體行政行為為前提條件。當(dāng)前,我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中雖有一些備案審查的規(guī)定,對(duì)所謂的抽象行政行為可以進(jìn)行監(jiān)督,但其作用并不明顯。原因之一就在于這種審查沒(méi)有具體的利害關(guān)系人,審查糾正的動(dòng)力不大。如果有明確具體的利害關(guān)系人,這種審查就會(huì)由于利害關(guān)系人堅(jiān)持不懈要求權(quán)利救濟(jì)而產(chǎn)生積極的法律后果。因此,除個(gè)別特殊情況(如涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的抽象行政行為)外,現(xiàn)行《行政復(fù)議法》所涉及的抽象行政行為均應(yīng)納入行政復(fù)議的范圍。三是《行政復(fù)議法》修正后,應(yīng)及時(shí)修正《行政訴訟法》。《行政訴訟法》的訴訟范圍應(yīng)與《行政復(fù)議法》完全一致。所不同者,只是在審查的程度上有所區(qū)別。行政復(fù)議可以進(jìn)行合法性審查,也可以進(jìn)行合理性審查,法院的行政訴訟應(yīng)僅限于對(duì)行政行為的合法性審查上。這樣,人民群眾合法權(quán)利的全面實(shí)現(xiàn)就不會(huì)因法律規(guī)定的限制而申訴無(wú)門,行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)因行政復(fù)議和行政訴訟的雙重審查而謹(jǐn)慎施為,從而使憲法法律所賦予的公民權(quán)利得到有效落實(shí)。

    關(guān)于行政復(fù)議組織模式

    《行政復(fù)議法》規(guī)定,“依照本法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項(xiàng)。”由此確立了行政復(fù)議的組織模式,即行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)是行政復(fù)議機(jī)構(gòu),具體負(fù)責(zé)辦理行政復(fù)議事項(xiàng)。《行政復(fù)議法》實(shí)施以后,各地各部門按照《行政復(fù)議法》的要求,完善組織機(jī)構(gòu),受理行政復(fù)議案件,開展行政復(fù)議工作,行政復(fù)議的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期。但是,受機(jī)構(gòu)編制等條件的限制,這種發(fā)展僅在國(guó)務(wù)院和省級(jí)政府層面上得到了有效的實(shí)現(xiàn)。而在行政爭(zhēng)議大量出現(xiàn)的市、縣層面上卻進(jìn)展緩慢。

    首先,是人員編制總體不足。市級(jí)政府負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)雖然都有設(shè)立,但人員編制與其承擔(dān)的任務(wù)相比,遠(yuǎn)不適應(yīng)。許多地方雖然設(shè)立了行政復(fù)議科(處),但除省會(huì)城市以外,大多數(shù)地方的行政復(fù)議科(處)只有2-3人,根本不適應(yīng)審理行政復(fù)議案件的需要,無(wú)法全面承擔(dān)行政復(fù)議工作。而縣級(jí)法制機(jī)構(gòu)受機(jī)構(gòu)改革人數(shù)的限制,大多數(shù)被壓縮在政府辦公室內(nèi),人員甚至湊不齊《行政復(fù)議法》規(guī)定的法定人數(shù)。相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi),縣級(jí)政府的行政復(fù)議工作基本處于停滯狀態(tài)。

篇5

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國(guó)外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國(guó)在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對(duì)該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒(méi)有統(tǒng)統(tǒng)將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對(duì)行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯(cuò)誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國(guó)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對(duì)行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對(duì)行政行為合理性審查會(huì)導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會(huì)打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)過(guò)多會(huì)降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識(shí)，司法權(quán)插人一個(gè)自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無(wú)一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個(gè)度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國(guó)確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國(guó)，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭(zhēng)鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國(guó)以來(lái)頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問(wèn)題。現(xiàn)行的法律制度，對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對(duì)具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對(duì)具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說(shuō)明我國(guó)行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來(lái)我國(guó)行政法治發(fā)展的重要一步，對(duì)防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督。《行政復(fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)政府或上一級(jí)主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級(jí)政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國(guó)的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動(dòng)下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來(lái)站在客觀公正的立場(chǎng)上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會(huì)蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動(dòng)搖了民眾對(duì)復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請(qǐng)人投訴無(wú)門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請(qǐng)為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯(cuò)綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請(qǐng)人投訴無(wú)門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無(wú)實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。總之，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定確立了我國(guó)行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對(duì)、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對(duì)行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

篇6

一、行政訴訟與行政復(fù)議之相互地位與關(guān)系

(一)行政訴訟與行政復(fù)議的聯(lián)系

行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系的法律選擇行政訴訟和行政復(fù)議的聯(lián)系主要體現(xiàn)在兩者具有一定的承接關(guān)系。按照我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，主要有兩種：

1．必經(jīng)型。在提起行政訴訟之前，必須先經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)的復(fù)議不得提起行政訴訟。此種類型把行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序，可以稱之為“復(fù)議前置”。

2．終局型。在特殊情況下，當(dāng)事人選擇了行政復(fù)議就不得再向法院提起行政訴訟，當(dāng)然直接向法院提起行政訴訟也就不能申請(qǐng)行政復(fù)議，我國(guó)行政訴訟最終選擇了復(fù)議前置和選擇救濟(jì)并行的原則。

(二)相互地位

行政訴訟與行政復(fù)議的密切聯(lián)系關(guān)系是毋庸置疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，究竟處于附屬地位還是獨(dú)立地位，一般看來(lái)，行政復(fù)議都為當(dāng)做行政訴訟的配套制度來(lái)對(duì)待，在實(shí)踐中也確實(shí)如此。我國(guó)大部分學(xué)者認(rèn)為，大陸行政復(fù)議制度作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來(lái)的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。也有學(xué)者認(rèn)為，這種配套性質(zhì)的行政復(fù)議制度。雖然在貫徹《行政訴訟法》方面確實(shí)起到了重要的作用，但同時(shí)也限制了行政復(fù)議作為行政監(jiān)督基本制度的應(yīng)有作用。

綜上所述，比較行政訴訟和行政復(fù)議各自的特點(diǎn)，我們可以得出結(jié)論：發(fā)生行政爭(zhēng)議后，行政復(fù)議是最為直接有效的解決途徑，而行政訴訟是最為客觀公正的解決途徑。應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。

二、行政訴訟與行政復(fù)議程序銜接的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題

(一)前置主義與選擇主義

在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系問(wèn)題上．還有一個(gè)相當(dāng)重要的問(wèn)題就是兩者在程序上的銜接問(wèn)題。一是前置主義，即行政復(fù)議作為行政訴訟的先行程序，當(dāng)事人對(duì)行政行為不服時(shí)，必須先提前行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服在提起行政訴訟。二是選擇主義，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中進(jìn)行自由選擇。行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接關(guān)系是采取復(fù)議前置和選擇救濟(jì)并存的原則。以選擇主義為原則，前置主義為例外的準(zhǔn)則，能夠充分尊重當(dāng)事人行使權(quán)利的自由。我國(guó)應(yīng)在行政復(fù)議或行政訴訟制度中明文確認(rèn)這一原則。

(二)行政訴訟與行政復(fù)議制度銜接的現(xiàn)實(shí)沖突

追加第三人的銜接問(wèn)題。依照《行政復(fù)議法》第10條第3款的規(guī)定；“復(fù)議機(jī)關(guān)在決定是否需要通知某利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議時(shí)，享有一定的自由裁量權(quán)。”而《行政訴訟法》的規(guī)定則相對(duì)比較嚴(yán)格。《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”另?yè)?jù)《行政訴訟法》的相關(guān)司法解釋，行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人的．其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與人民法院針對(duì)是否追加第三人的審查力度并不一致。由此可見，行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)于是否追加第三人問(wèn)題存在不對(duì)接的問(wèn)題。

三、問(wèn)題解析――行政訴訟與行政復(fù)議脫節(jié)的原因探究

(一)制度選擇層面的原因

1．價(jià)值選擇不同

(1)法律立場(chǎng)不同。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在進(jìn)行層級(jí)監(jiān)督上，為了防止被申請(qǐng)人在行政管理活動(dòng)中、超越職權(quán)、任意裁量等違法行為的發(fā)生，一旦發(fā)生了便盡可能地在層級(jí)監(jiān)督中予以救濟(jì)，而避免出現(xiàn)進(jìn)入訴訟后的被動(dòng)局面。《行政復(fù)議法》規(guī)定的可以涉及并且應(yīng)當(dāng)涉及的審查范圍、審查對(duì)象和審查依據(jù)，完全是從加強(qiáng)行政管理力度的角度出發(fā)的。而人民法院的地位和任務(wù)決定了它必須對(duì)行政權(quán)給予必要而充分的尊重，只能依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。

(2)審理范圍及裁決權(quán)力不同。行政復(fù)議中復(fù)議機(jī)關(guān)可以就具體行政行為的合法性以及合理性進(jìn)行全面審查，并有權(quán)撤銷、變更原具體行政行為，或者代替原行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為；而在行政訴訟中，人民法院只能對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，一般不涉及合理性問(wèn)題，并且只能作出維持、撤銷等判決，除行政處罰外無(wú)權(quán)變更原具體行政行為。通過(guò)人民法院對(duì)行政復(fù)議決定的合法性審查，敦促行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行糾正不當(dāng)行政行為的職責(zé)。

因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理行政案件時(shí)在依據(jù)法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的同時(shí)，還往往將規(guī)章、非法律形式的規(guī)范性文件適用于行政復(fù)議程序中去。

2．立法技術(shù)不同

(1)受案范圍不同。目前行政訴訟的受案范圍主要限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容；行政復(fù)議的受案范圍不僅包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括法律、法規(guī)所規(guī)定的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利。

(2)審查依據(jù)不同。行政復(fù)議的法律適用的范圍要比行政訴訟的范圍廣。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。而《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。”依據(jù)這一規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，其他任何機(jī)關(guān)制定、的規(guī)范性文件，都不能作為審理行政案件的依據(jù)，規(guī)章只能作為參照。

(二)實(shí)踐操作層面的原因

1．行政復(fù)議的復(fù)議機(jī)關(guān)方面

(1)依法行政意識(shí)不強(qiáng)。由于傳統(tǒng)人治思想的影響，部分行政復(fù)議人員法治觀念淡薄，在處理行政爭(zhēng)議時(shí)不能嚴(yán)格按照《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)真履行法定職責(zé)，主觀性和隨意性強(qiáng)，從而造成行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到保障。

(2)內(nèi)部護(hù)短現(xiàn)象突出。由于行政機(jī)關(guān)上下級(jí)及部門與政府之間的隸屬關(guān)系，承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)的行政人員更習(xí)慣于以行政的方式而非司法的方式、以內(nèi)部監(jiān)督的姿態(tài)而非以救濟(jì)的姿態(tài)，履行法定的復(fù)議義務(wù)。一旦出現(xiàn)違法現(xiàn)象．

下級(jí)就千方百計(jì)做工作，要求上級(jí)網(wǎng)開一面。這種內(nèi)部護(hù)短的做法，客觀上剝奪了行政相對(duì)人向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利，導(dǎo)致行政復(fù)議流于形式，使行政復(fù)議的作用難以得到充分發(fā)揮。

2．行政訴訟的人民法院方面

(1)司法審查過(guò)于機(jī)械。訴訟機(jī)關(guān)在處理行政爭(zhēng)議時(shí)，往往死卡法律條文，嚴(yán)格執(zhí)行司法審查程序。但復(fù)議機(jī)關(guān)在處理行政爭(zhēng)議時(shí)，往往注重的是實(shí)體問(wèn)題的解決，時(shí)常忽略程序的合法及合理性。法院往往僅以復(fù)議機(jī)關(guān)程序上的違法即對(duì)復(fù)議決定進(jìn)行裁撤，從而引起復(fù)議機(jī)關(guān)的不滿，影響了維護(hù)行政相對(duì)人的合法利益。

(2)訴訟、復(fù)議溝通不足。復(fù)議機(jī)關(guān)在處理行政爭(zhēng)議時(shí)，由于擔(dān)心因處理不當(dāng)而在訴訟階段成為被告，便草草做出維持原具體行政行為的決定，把矛盾向法院一推了之。而法院在審理行政訴訟案件時(shí)，總是嚴(yán)格按照司法審查程序，往往以復(fù)議過(guò)程中不正當(dāng)、不合理。對(duì)復(fù)議決定一撤了之。兩者之間存有嚴(yán)重的矛盾。互不干涉，缺少溝通，影響相對(duì)人的合法權(quán)益。

四、解決辦法――建立健全人民法院與復(fù)議機(jī)關(guān)的溝通機(jī)制

(一)建立健全聯(lián)席會(huì)議制度

行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與法院行政庭共同召集年度聯(lián)席會(huì)議，遇有重大行政爭(zhēng)議案件，應(yīng)隨時(shí)召集會(huì)議研究協(xié)調(diào)。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與法院積極總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，探索新辦法、新方式，將處理同類問(wèn)題的方式方法轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一的行為規(guī)范，用制度的形式固定下來(lái)。

(二)建立信息溝通共享機(jī)制

行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與行政庭建立經(jīng)常性的信息通報(bào)制度。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)向法院行政庭通報(bào)新頒布的規(guī)范性文件；本地區(qū)行政復(fù)議案件相關(guān)情況統(tǒng)計(jì)和分析；行政復(fù)議案件受理、辦理情況；在行政復(fù)議審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的突出問(wèn)題等信息。行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政庭的情況通報(bào)，及時(shí)了解日常行政審判監(jiān)督工作情況和已結(jié)典型案件的審理情況，著重分析審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法的主要問(wèn)題，并就行政管理中的普遍性問(wèn)題和群眾反映強(qiáng)烈的問(wèn)題及時(shí)向政府提供綜合性信息和工作建議。

五、結(jié)論

總之，行政復(fù)議和行政訴訟作為處理行政爭(zhēng)議案件最有效的救濟(jì)路徑。在保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政等方面，發(fā)揮著不可替代的作用。二者緊密聯(lián)系在一起，發(fā)揮著同等重要的作用。在二者的銜接問(wèn)題上應(yīng)著重通過(guò)建立健全的人民法院與復(fù)議機(jī)關(guān)的溝通機(jī)制，實(shí)現(xiàn)兩種行政爭(zhēng)議解決機(jī)制和諧的對(duì)策意見，這樣有利于行政復(fù)議與行政訴訟兩種制度本身的完善、發(fā)展，有利于行政爭(zhēng)議的依法妥善化解，進(jìn)而有利于積極推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。

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改革[M]北京大學(xué)出版社，2005．323．

[2]于安．制定我國(guó)《行政復(fù)議法》的幾個(gè)重

要問(wèn)題[J]．法學(xué)，1999，(8)：5．

[3]周漢華．行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐

篇7

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”。《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過(guò)程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來(lái)看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說(shuō)，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒(méi)有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國(guó)家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無(wú)序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國(guó)家賦予的強(qiáng)制力來(lái)保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過(guò)程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說(shuō)，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒(méi)有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒(méi)結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說(shuō)明了在行政訴訟過(guò)程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來(lái)看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國(guó)家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國(guó)相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

篇8

    一、行政訴訟的定位

    行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問(wèn)題,關(guān)系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟(jì)制度中的地位。

    一直以來(lái),學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟的目的爭(zhēng)議不休,焦點(diǎn)在于行政訴訟是救濟(jì)制度還是監(jiān)督制度。[1]客觀而言,由于在相當(dāng)多的情況下行政訴訟是通過(guò)審查和糾正違法的行政行為達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益目的的,而且行政訴訟的確能夠讓行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到自身管理中的問(wèn)題,具有監(jiān)督、控制行政的功效。不過(guò),行政訴訟和行政復(fù)議制度的發(fā)展表明,由此將行政訴訟定位于監(jiān)督制度,進(jìn)而以此安排行政訴訟制度,可能會(huì)帶來(lái)負(fù)面作用。

    監(jiān)督致力于發(fā)現(xiàn)行政管理中的問(wèn)題,糾正存在的違法或錯(cuò)誤之處,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度,行政訴訟顯然無(wú)法完成以監(jiān)督為主要目的的安排,因?yàn)樾姓V訟必須滿足訴訟的要求和安排,它以存在爭(zhēng)議為前提,以審查判斷當(dāng)事人的請(qǐng)求是否成立為中心任務(wù)。因此,行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身,訴訟的基本功能是解決爭(zhēng)議進(jìn)而保護(hù)公民權(quán)利,行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區(qū)別,但不能否認(rèn)其本質(zhì)屬性。

    事實(shí)上,之前我們將行政復(fù)議制度定位于以監(jiān)督為主的制度,其結(jié)果是給行政復(fù)議制度帶來(lái)了過(guò)多的行政化,開放性不足,程序?qū)剐匀?現(xiàn)在我們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到這一定位存在的問(wèn)題,開始將行政復(fù)議拉回到救濟(jì)制度。行政復(fù)議制度此前定位帶來(lái)的教訓(xùn),值得我們總結(jié)。行政訴訟略有不同,從一開始我們就注意其擔(dān)負(fù)著救濟(jì)功能,但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得并不徹底。近年來(lái),一些學(xué)者仍堅(jiān)持或強(qiáng)調(diào)行政訴訟的監(jiān)督功能,也說(shuō)明仍存在不同意見。

    行政訴訟具有監(jiān)督功能,行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側(cè)重監(jiān)督[2],但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應(yīng)定位于通過(guò)解決行政爭(zhēng)議保護(hù)公民的合法權(quán)益,這已為我國(guó)行政復(fù)議和訴訟制度的長(zhǎng)期實(shí)踐所充分證明,不僅《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)如此,《行政復(fù)議法》的修改亦應(yīng)堅(jiān)持這一點(diǎn)。

    在行政復(fù)議與行政訴訟都定位于救濟(jì)制度(當(dāng)然二者的安排存在不同)的情況下,衍生出的問(wèn)題是哪一種救濟(jì)制度應(yīng)成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道。行政復(fù)議制度的建立晚于行政訴訟制度,《行政復(fù)議法》于1999年頒布實(shí)施,因此對(duì)此問(wèn)題雖有理論探討,但并未成為焦點(diǎn)。只是近年來(lái)伴隨著社會(huì)矛盾糾紛的增多,有學(xué)者提出應(yīng)將行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議的主渠道[3],方引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門的爭(zhēng)論。由于這關(guān)系到《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的修訂,需要深入分析。目前,全國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的案件量大體相當(dāng),就處理的案件量尚不能說(shuō)哪一種渠道占優(yōu)勢(shì)更難言占主導(dǎo)地位,不過(guò)從未來(lái)發(fā)展角度看,較為理想的安排是行政復(fù)議成為主渠道,行政訴訟為最終裁判者。當(dāng)然,行政復(fù)議成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道不是靠強(qiáng)制復(fù)議前置取得的,而應(yīng)通過(guò)其優(yōu)勢(shì)發(fā)揮由當(dāng)事人自愿選擇實(shí)現(xiàn)。

    二、敞開行政訴訟之門

    多年來(lái),行政訴訟備受批評(píng)的重要問(wèn)題之一是行政爭(zhēng)議進(jìn)入法院難。客觀而言,造成這一局面的原因是多重的,是各種因素共同作用的結(jié)果。不過(guò),制度上即《行政訴訟法》對(duì)當(dāng)事人提起行政訴訟附設(shè)較多的限制是重要因素。《行政訴訟法》的修改必須致力于解決這一問(wèn)題,敞開行政訴訟之門,讓行政爭(zhēng)議能夠順利進(jìn)入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案范圍、原告資格、被告確定等問(wèn)題,需要逐一分析。

    (一)擴(kuò)大受案范圍

    受案范圍涉及的是因哪些行政事項(xiàng)引發(fā)的行政爭(zhēng)議可以納入司法處理的范圍,對(duì)當(dāng)事人而言意味著對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來(lái),受案范圍過(guò)窄、擴(kuò)大受案范圍、讓更多的行政爭(zhēng)議進(jìn)入司法已成為共識(shí)。擴(kuò)大行政訴訟受案范圍包括兩方面的內(nèi)容,調(diào)整規(guī)定方式和擴(kuò)大可受理事項(xiàng)。

    對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定方式,雖是形式問(wèn)題,但有重要意義。現(xiàn)行《行政訴訟法》立法之時(shí),關(guān)于行政訴訟案件的受案范圍,曾經(jīng)是討論最多的重點(diǎn)問(wèn)題之一。其時(shí)對(duì)哪些行政行為可以受理,哪些行政行為不能受理,是逐條討論的,最后形成了《行政訴訟法》所采用的肯定性列舉加否定性列舉的規(guī)定模式。行政訴訟實(shí)踐證明:雖然在當(dāng)時(shí)看來(lái)受案范圍已很寬泛,但仍有許多應(yīng)該受理的沒(méi)有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式,不可能窮盡一切行為,中間必然會(huì)留下了廣闊的灰色地帶,成為法院受理案件時(shí)爭(zhēng)論最多的地方。受案范圍應(yīng)采取概括式的肯定規(guī)定加排除式的列舉規(guī)定方式,即除明確列舉排除的情況外,所有行政行為均在受案范圍之內(nèi),成為行政法學(xué)界的共識(shí),也符合當(dāng)今世界通例。實(shí)際上,早在2000年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題解釋》)已經(jīng)明確:“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”然后作列舉否定:“公民、法人或者其他組織對(duì)下列行政行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”無(wú)疑,最高人民法院的這一司法解釋確立的受案范圍模式,是符合實(shí)際需要的。修改《行政訴訟法》時(shí),可按此模式進(jìn)行。

    對(duì)不予受理的事項(xiàng)中,應(yīng)作嚴(yán)格限制。抽象行政行為可否受理,有不同看法。《行政訴訟法》只規(guī)定了對(duì)具體行政行為可以起訴,對(duì)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實(shí)際情況是,侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見,且其損害范圍超過(guò)具體行政行為,因此將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲很高。此外,《行政訴訟法》也將行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員獎(jiǎng)懲、任免等行為排除在行政訴訟受案范圍,這是受國(guó)外特別權(quán)力關(guān)系理論影響的產(chǎn)物。而此種理論已遭到摒棄,鑒于這類行為對(duì)公務(wù)員的影響和我國(guó)的實(shí)際情況,可以考慮將開除、公務(wù)員待遇等涉及公務(wù)員基本身份關(guān)系和重大利害關(guān)系的行政行為納入行政訴訟受案范圍。

    (二)拓寬原告資格

    原告資格決定著何人有權(quán)向法院起訴。《行政訴訟法》規(guī)定可以起訴的范圍基本上限于侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),對(duì)原告資格進(jìn)行了較嚴(yán)格的限制。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定,對(duì)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利,如政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等,即使受到侵害,除非由單行立法作出特別規(guī)定,公民、法人或者其他組織無(wú)法依據(jù)該法提起訴訟,而只能尋求其他救濟(jì)途徑[4]。《若干問(wèn)題解釋》第12條規(guī)定:“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。”此規(guī)定雖立意在于拓寬原告資格,但限于其地位,拓寬力度有限。

    《行政訴訟法》以權(quán)利類別作為區(qū)分有無(wú)起訴資格的規(guī)定,雖在當(dāng)時(shí)有一定的合理性,但在今天顯然已不合時(shí)宜,應(yīng)當(dāng)確立法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),即凡與行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織,對(duì)該行政行為不服的,都可以提起訴訟,不應(yīng)附加權(quán)利類別因素。

    在原告資格問(wèn)題上,比較棘手的是行政公益訴訟問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,公民、法人或者其他組織只能為保護(hù)自己的權(quán)益而起訴。不過(guò),在現(xiàn)實(shí)中卻存在著因某一或某些行政機(jī)關(guān)作為或不作為,并未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權(quán)益,但事實(shí)上對(duì)社會(huì)公共利益造成嚴(yán)重后果的情形。對(duì)此情形,一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關(guān),但因與他人相比并無(wú)特別的利益,因而很難取得原告資格,這正是近年來(lái)相當(dāng)多的人呼吁要求建立行政公益訴訟的原因。不過(guò),也有人擔(dān)心開放行政公益訴訟可能帶來(lái)諸多問(wèn)題,如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。

    綜合這些因素,我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定:“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為,法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”這一規(guī)定認(rèn)可了民事公益訴訟,但又采取了循序漸進(jìn)的推進(jìn)方法,對(duì)可以提起的領(lǐng)域和主體進(jìn)行了限制。

    《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的范圍,如自然資源、生態(tài)環(huán)境,食品藥品等公共安全、行政壟斷等,標(biāo)準(zhǔn)就是關(guān)系公眾生命健康等重大公共利益且通過(guò)公益訴訟比較恰當(dāng)?shù)?具體領(lǐng)域和事項(xiàng)可以再論證確定。由于我國(guó)的社會(huì)組織尚須有一個(gè)成長(zhǎng)和成熟的過(guò)程,對(duì)提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機(jī)關(guān)以及經(jīng)批準(zhǔn)的社會(huì)組織承擔(dān)。

    (三)簡(jiǎn)化和擴(kuò)充行政訴訟被告并舉

篇9

    第四十一條 外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,適用本法。

    【釋義】 本條是關(guān)于涉外行政復(fù)議的規(guī)定。

    外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議,應(yīng)當(dāng)適用本法。適用我國(guó)的行政復(fù)議法是國(guó)家主權(quán)原則在行政復(fù)議中的具體體現(xiàn)。主權(quán)是一個(gè)國(guó)家對(duì)外的最高權(quán)力。行政機(jī)關(guān)依法行使的行政權(quán)是國(guó)家主權(quán)的重要組成部分。依照本條規(guī)定,外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織對(duì)中華人民共和國(guó)行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為,認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議。關(guān)于申請(qǐng)人的資格、管轄、審查程序等均適用本法規(guī)定。這里應(yīng)注意幾點(diǎn)。在我國(guó)申請(qǐng)行政復(fù)議,第一,外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,要遵循平等原則。任何一個(gè)主權(quán)國(guó)家對(duì)在本國(guó)進(jìn)行活動(dòng)外國(guó)人都規(guī)定依法享有的權(quán)利和必須履行的義務(wù),都規(guī)定必須遵守所在國(guó)的法律,這是國(guó)家平等原則的體現(xiàn)。如我國(guó)行政訴訟法規(guī)定,外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟,同中華人民共和國(guó)公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。這就是國(guó)家平等原則在行政訴訟中的具體體現(xiàn),也是國(guó)際上的通例。在行政復(fù)議問(wèn)題上,對(duì)外國(guó)人也應(yīng)當(dāng)遵循平等原則,保護(hù)其權(quán)利;但是外國(guó)人在我國(guó)也要遵守我國(guó)的法律,履行法律規(guī)定的義務(wù)。

    第二,外國(guó)人、外國(guó)組織在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議,也要根據(jù)對(duì)等原則進(jìn)行管理。如果一個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定,外國(guó)公民或者組織在本國(guó)的某些活動(dòng)方面的權(quán)利與本國(guó)公民的權(quán)利有不同的規(guī)定,即加以限制,另一個(gè)國(guó)家也采取相應(yīng)的措施加以限制,這種相互限制的規(guī)定,也是對(duì)等進(jìn)行的,即對(duì)等原則。對(duì)等原則,即包括行使權(quán)利,也包括履行義務(wù)。例如,我國(guó)行政訴訟法規(guī)定,外國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,人民法院對(duì)該國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利,實(shí)行對(duì)等原則。行政訴訟法這樣規(guī)定,既體現(xiàn)了國(guó)家平等原則,又維護(hù)了國(guó)家尊嚴(yán)和國(guó)家主權(quán)。在外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議的問(wèn)題上,也應(yīng)當(dāng)如此。

    第三,這里的“境內(nèi)”的“境”,是指“關(guān)境”,即我國(guó)海關(guān)所管轄的“境”,不包括臺(tái)灣省、香港特別行政區(qū)和澳門。根據(jù)香港特別行政區(qū)基本法規(guī)定,全國(guó)性法律除列于香港特別行政區(qū)基本法附件三者外,不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。行政復(fù)議法沒(méi)有列入香港特別行政區(qū)基本法附件三,所以也不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。香港特別行政區(qū)包括臺(tái)灣省、澳門的公民。法人或者其他組織在我國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,就應(yīng)當(dāng)規(guī)定依照本法的規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議,受本法的保護(hù)。

篇10

作 者：系浙江大學(xué)副校長(zhǎng)、法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

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如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應(yīng)當(dāng)既包括行政實(shí)體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”自然應(yīng)當(dāng)覆蓋行政管理與司法審查的全過(guò)程，即它既包括行政管理中的強(qiáng)制執(zhí)行制度，也包括行政訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”，理應(yīng)指一切由行政法規(guī)范（包括法律、法規(guī)、規(guī)章和包括司法解釋在內(nèi)的各種法律解釋）所設(shè)定，由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)所實(shí)施的旨在直接執(zhí)行或迫使當(dāng)事人履行由基礎(chǔ)行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行行為及制度。在當(dāng)下的中國(guó)既沒(méi)有《行政強(qiáng)制法》，更沒(méi)有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》[2]（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》[3]（以下簡(jiǎn)稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設(shè)定，部分由其他法律、法規(guī)或規(guī)章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規(guī)范所規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行全屬于“行政訴訟”執(zhí)行制度的“邏輯”，因?yàn)槠渲幸恍┯尚姓V訟法規(guī)范所設(shè)定的強(qiáng)制執(zhí)行行為其“原性”恰恰屬于“行政實(shí)體法”上的強(qiáng)制執(zhí)行。與法國(guó)一樣奉承“訴訟先行”的中國(guó)，在缺乏相應(yīng)的行政實(shí)體立法的條件下，這種以程序法規(guī)定實(shí)體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當(dāng)中國(guó)正把制定《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時(shí)，我們?cè)俨荒馨灿谝浴霸V訟法”替代“實(shí)體法”的“現(xiàn)狀”了。我們必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規(guī)定，進(jìn)行分類、定性，幫助其尋找在未來(lái)立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務(wù)。

一、中國(guó)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度現(xiàn)狀及缺陷

當(dāng)我們進(jìn)入中國(guó)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度并按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理時(shí)，就會(huì)驚訝地發(fā)現(xiàn)它們竟被設(shè)計(jì)得如此復(fù)雜及多樣；而且這種“復(fù)雜性”和“多樣性”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了民事執(zhí)行制度和刑事執(zhí)行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時(shí)間流程來(lái)考察這種強(qiáng)制執(zhí)行行為時(shí)，就不難發(fā)現(xiàn)它有下列諸多的種類：

第一類，行政事先執(zhí)行（用“A”表示）。

所謂行政事先執(zhí)行，系指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為以后，在行政復(fù)議和行政訴訟之前，無(wú)須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”[5]時(shí)，更無(wú)須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權(quán)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學(xué)說(shuō)為基礎(chǔ)。這種學(xué)說(shuō)指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經(jīng)作出，就具有先行執(zhí)行力。在法律上，有人認(rèn)為它以《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》[6]（以下簡(jiǎn)稱“《行政復(fù)議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復(fù)議、訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行”原則為依據(jù)，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椤缎姓?fù)議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復(fù)議和訴訟“期間”的執(zhí)行問(wèn)題，而沒(méi)有回答在這“期間”“以前”的執(zhí)行問(wèn)題。由此說(shuō)來(lái)，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之后，在進(jìn)入行政復(fù)議或行政訴訟之前，是否可以實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，中國(guó)至今還沒(méi)有統(tǒng)一的法律規(guī)定；這就只得依賴于個(gè)別法的個(gè)別規(guī)定了。現(xiàn)在規(guī)定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規(guī)定，納稅人對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的納稅決定不服的，應(yīng)當(dāng)在按決定履行了“決定”上規(guī)定的義務(wù)以后才可申請(qǐng)行政復(fù)議；稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)納稅人的所欠稅款有直接追繳的權(quán)力。

這種執(zhí)行的特點(diǎn)在于：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，不是司法機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

第二類，行政復(fù)議期間的執(zhí)行（用“B”表示）。

關(guān)于在行政復(fù)議期間，行政機(jī)關(guān)是否可以強(qiáng)制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復(fù)議法》早已有明確的規(guī)定。《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。”這就是說(shuō)，關(guān)于行政復(fù)議期間的執(zhí)行，以“不停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。

這種執(zhí)行的特點(diǎn)在于：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，準(zhǔn)確地說(shuō)，是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，而不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，更不是司法機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在行政復(fù)議期間。

第三類，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)的執(zhí)行（用“C”表示）。

這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第66條所設(shè)定。該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規(guī)定：“法律、法規(guī)沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”

這類執(zhí)行一方面發(fā)生在司法救濟(jì)即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執(zhí)行；另一方面又不存續(xù)于整個(gè)行政管理階段，它有特定的時(shí)間條件，那就是只有當(dāng)相對(duì)人“在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)”才能發(fā)生的執(zhí)行，因而其時(shí)間上比第一類執(zhí)行，即行政事先執(zhí)行（A）要晚。

這種執(zhí)行的特點(diǎn)在于：1.執(zhí)行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之后，但當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)。

如果從執(zhí)行主體的角度考察，本類執(zhí)行又可劃分為兩種：

C-1：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)，由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院對(duì)當(dāng)事人實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行為例外”，因而在當(dāng)下的中國(guó)，這類執(zhí)行所占比重最大。

C-2：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)，由行政機(jī)關(guān)自身依法對(duì)當(dāng)事人實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第66條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，受到一個(gè)嚴(yán)格條件的限制，即必須有“法”的授權(quán)。關(guān)于這個(gè)“法”的范圍，根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應(yīng)當(dāng)是指“法律和法規(guī)”。[9]

第四類，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行并行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)的執(zhí)行（用“D”表示）。

這一執(zhí)行不是來(lái)自于《行政訴訟法》，而是來(lái)自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規(guī)定。該《解釋》第90條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，作出裁決的行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)執(zhí)行的期限內(nèi)未申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。享有權(quán)利的公民、法人或者其他組織申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為，參照行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的規(guī)定。”

這種執(zhí)行的特點(diǎn)在于：1.執(zhí)行主體是人民法院，不是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被行政裁決確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是行政裁決確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在行政機(jī)關(guān)作出行政裁決之后，但當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)。

這類制度與C-1比較，其最大的區(qū)別是：它是對(duì)行政裁決的執(zhí)行，而C-1是對(duì)行政裁決以外的具體行政行為的執(zhí)行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機(jī)關(guān)是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關(guān)系。

第五類，由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行（用“E”表示）。

最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理。”這一規(guī)定的意思是，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，那末行政機(jī)關(guān)就有選擇權(quán)：它既可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也可自己依法強(qiáng)制執(zhí)行；但行政機(jī)關(guān)向人民法院提出申請(qǐng)后，人民法院可以受理，也可以不受理。

這類執(zhí)行，從時(shí)間上看，它限于“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)”的所實(shí)施的執(zhí)行。因而可以說(shuō)，實(shí)質(zhì)上它是對(duì)第三類執(zhí)行（C）的補(bǔ)充，C的主要特點(diǎn)均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現(xiàn)在以下幾處：

一是，在C中，申請(qǐng)人對(duì)執(zhí)行主體沒(méi)有選擇權(quán)。在法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)，由行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；在法律、法規(guī)沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)，行政機(jī)關(guān)只得申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而在本類執(zhí)行（E）中，由于法律、法規(guī)既規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行，也規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此在啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序時(shí)，可以由行政機(jī)關(guān)作出選擇。

二是，在C中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，人民法院“應(yīng)當(dāng)”受理，除非不符合申請(qǐng)條件。但在本執(zhí)行中，不論行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)是否符合申請(qǐng)條件，人民法院“可以”受理，同時(shí)也意味著可以不受理。因?yàn)榧幢闳嗣穹ㄔ翰皇芾恚膊粫?huì)出現(xiàn)執(zhí)行上的“真空”。

在本類執(zhí)行中，最終的執(zhí)行主體只有兩個(gè)，不是行政機(jī)關(guān)，就是人民法院。因而它的分類又會(huì)與C類執(zhí)行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行，另一類是（C-2）行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行。

第六類，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為的執(zhí)行（用“F”表示）。

這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的問(wèn)題。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”從這里可以看出，由《行政訴訟法》設(shè)定的這類執(zhí)行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止具體行政行為的執(zhí)行為例外。

這類執(zhí)行的特點(diǎn)是：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在行政訴訟期間。

第七類，司法裁判前的先行司法執(zhí)行（用“G”表示）。

這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執(zhí)行的問(wèn)題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”這說(shuō)明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執(zhí)行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執(zhí)行。

這一執(zhí)行有下列特點(diǎn)：1.執(zhí)行主體是人民法院；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執(zhí)行的條件非常嚴(yán)格，限于“不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失”，而且如果申請(qǐng)人是“具體行政行為確定的權(quán)利人”的話，它還應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

第八類，對(duì)生效司法裁判的執(zhí)行（用“H”表示）。

這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執(zhí)行的問(wèn)題。從時(shí)間流程上看，它是一種最后的執(zhí)行。我國(guó)《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（二）在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條又補(bǔ)充規(guī)定：“對(duì)發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

這一執(zhí)行的特點(diǎn)是：1.執(zhí)行主體可以是人民法院，也可以是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機(jī)關(guān)；3.執(zhí)行內(nèi)容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執(zhí)行的條件是當(dāng)事人不履行司法裁判。

為便于分解執(zhí)行制度的結(jié)構(gòu)，這類執(zhí)行可以從執(zhí)行主體上分為：H-1，即人民法院對(duì)司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行和H-2，即行政機(jī)關(guān)對(duì)司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規(guī)定內(nèi)容看，對(duì)于已經(jīng)生效的司法裁判，原則上應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行，在法律和法規(guī)有明文授權(quán)的條件下，也可由行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。但我國(guó)迄今為止的法律或法規(guī)尚未對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行生效司法裁判的權(quán)力。因而可以說(shuō)，H-2在理論上是成立的，可在實(shí)際上是不存在的。

到此，我們可以把中國(guó)現(xiàn)行各項(xiàng)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度，即執(zhí)行行為的名稱、表示符號(hào)、法的依據(jù)、主要特點(diǎn)及再分類歸結(jié)如下：

序號(hào)名稱表示符號(hào)法的依據(jù)主要特點(diǎn)再分類

1行政事先執(zhí)行A《稅收征收管理法》第56條等1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

2行政復(fù)議期間的執(zhí)行B《行政復(fù)議法》第21條1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在行政復(fù)議期間。

3對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)的執(zhí)行C《行政訴訟法》第66條1.執(zhí)行主體是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”時(shí)。

C-1：司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行；C-2：行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行。

4對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行并行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)的執(zhí)行D最高人民法院《行政訴訟法解釋》第90條1.執(zhí)行主體是人民法院；2.被執(zhí)行人是行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是行政裁決確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)。

5由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行E最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款1.執(zhí)行主體是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，由申請(qǐng)人選擇，法院最終確定；2.被執(zhí)行人是行政相對(duì)人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時(shí)間是在“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”時(shí)。

E-1=C-1

E-2=C-2

6行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為的執(zhí)行F《行政訴訟法》第44條1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在行政訴訟期間。

7司法裁判前的先行司法執(zhí)行G最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條1.執(zhí)行主體是人民法院；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執(zhí)行的條件非常嚴(yán)格，限于“不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失”，而且如果申請(qǐng)人是“具體行政行為確定的權(quán)利人”的話，它還應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

8對(duì)生效司法裁判的執(zhí)行H《行政訴訟法》第65條，最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條1.執(zhí)行主體可以是人民法院，也可以是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機(jī)關(guān)；3.執(zhí)行內(nèi)容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執(zhí)行時(shí)間發(fā)生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執(zhí)行的條件是當(dāng)事人不履行司法裁判。

H-1，人民法院對(duì)司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行；H-2，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行。

上述“個(gè)體化”而“多樣性”的現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，顯凸了它的不成熟性。這種不成熟性主要表現(xiàn)在：

一是，沒(méi)有窮盡所有情景下的執(zhí)行行為。例如，上述制度解決了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為后，相對(duì)人在法定期限內(nèi)“不提起訴訟”又不履行時(shí)的強(qiáng)制執(zhí)行（C），但遺漏了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為后，相對(duì)人在法定期限內(nèi)“不申請(qǐng)復(fù)議”又不履行時(shí)的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題；還有，對(duì)于行政終局行為[10]，經(jīng)行政復(fù)議最終確認(rèn)的具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，亦無(wú)法律上的答案。

二是，各項(xiàng)具體制度之間所體現(xiàn)的精神出現(xiàn)不協(xié)調(diào)甚至矛盾。例如，F(xiàn)類執(zhí)行表明：在行政訴訟期間，原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行；而G類執(zhí)行表明的是：在行政訴訟期間，原則上停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。雖然這兩類執(zhí)行所實(shí)施的主體不同，F(xiàn)由行政機(jī)關(guān)實(shí)施，G由人民法院實(shí)施，但它們所執(zhí)行的內(nèi)容是同一的，都是被訴的具體行政行為。在行政訴訟期間，對(duì)被訴的具體行政行為是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行，在法律制度的設(shè)計(jì)上是必須統(tǒng)一的。

二、對(duì)現(xiàn)行行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度架構(gòu)的分析

這里，我們將從幾個(gè)視角考察中國(guó)“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”之類型，從而為下一題對(duì)各種強(qiáng)制執(zhí)行行為的定性打下基礎(chǔ)。

首先，如果以實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，那末，中國(guó)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行可分為兩類：一是，由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行；二是，由人民法院實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行。

從上一題的結(jié)構(gòu)圖中可以發(fā)現(xiàn)，由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行有下列幾項(xiàng)：

A，行政事先執(zhí)行。即由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為后，即對(duì)該具體行政行為所確定的義務(wù)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；

B，行政復(fù)議期間的執(zhí)行。即在行政復(fù)議期間，由作出被復(fù)議的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)對(duì)該行為所確定的義務(wù)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；

C-2，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)的執(zhí)行。在法律和法規(guī)有明確授權(quán)的條件下，由行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；

E-2，由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行。當(dāng)法律、法規(guī)規(guī)定，在當(dāng)事人于法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)，既可以由行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，又可由人民法院實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，而行政機(jī)關(guān)選擇自己執(zhí)行時(shí)，便屬本類；

F，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為的執(zhí)行。即在行政訴訟期間，由作出被訴的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行該行為；

H-2，對(duì)生效司法裁判的執(zhí)行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規(guī)明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施該司法裁判時(shí)，由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行。

由人民法院實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行有下列幾項(xiàng)：

C-1，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)的執(zhí)行。在這類執(zhí)行中，當(dāng)法律法規(guī)沒(méi)有授權(quán)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；

D，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行并行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)的執(zhí)行。這是針對(duì)由行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決的執(zhí)行，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該裁決時(shí)，可由該行政裁決確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；

E-1，由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行。當(dāng)法律、法規(guī)規(guī)定，在當(dāng)事人于法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時(shí)，既可以由行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，又可由人民法院實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，而行政機(jī)關(guān)選擇申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，便屬本類；

G，司法裁判前的先行司法執(zhí)行。即在行政訴訟階段，人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判前，不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失，可由人民法院先行執(zhí)行；

H-1，對(duì)生效司法裁判的執(zhí)行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行司法裁判的行為。

這一分類，可以歸結(jié)如下圖表：

分類表：Ⅰ

由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行 C-1、D、E-1、G、H-1

其次，如果以被執(zhí)行的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，那末，中國(guó)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行可分為兩類：一是，對(duì)行政行為（所確定的義務(wù)）的強(qiáng)制執(zhí)行；二是，對(duì)司法行為（所確定的義務(wù)）的強(qiáng)制執(zhí)行。

這一分類的對(duì)應(yīng)關(guān)系見下表：

分類表：Ⅱ

對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行 A、B、C、D、E、F對(duì)司法行為的強(qiáng)制執(zhí)行 G、H

再次，如果以法律救濟(jì)（行政復(fù)議與行政訴訟）為坐標(biāo)進(jìn)行分類，那末，中國(guó)行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行可分為三類：一是，事先執(zhí)行，即在進(jìn)入行政復(fù)議或行政訴訟前所實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行；二是，事中執(zhí)行，即在行政復(fù)議或行政訴訟期間所實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行；三是，事后的執(zhí)行，即經(jīng)過(guò)法律救濟(jì)以后，被救濟(jì)的具體行政行為具有最終效力后的強(qiáng)制執(zhí)行。

這一分類的對(duì)應(yīng)關(guān)系形成了下表：

分類表：Ⅲ

篇11

行政復(fù)議前置，是指行政相對(duì)人對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，經(jīng)過(guò)復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時(shí)應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。司法實(shí)踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭(zhēng)議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問(wèn)題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對(duì)土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，本文就此問(wèn)題展開探討。

一、土地行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置的價(jià)值

行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個(gè)基本的救濟(jì)制度和糾紛解決機(jī)制，是公民、法人或者其他組織維護(hù)其合法權(quán)益的重要途徑。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)對(duì)行政復(fù)議前置程序的價(jià)值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對(duì)人的訴愿自由，行政機(jī)關(guān)本身所存在的上下級(jí)行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無(wú)形中增加了行政相對(duì)人在時(shí)間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有對(duì)行政爭(zhēng)議的第一次判斷權(quán)的理論，是行政復(fù)議制度存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國(guó)家強(qiáng)制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣、權(quán)屬?gòu)?fù)雜，需要專門的土地管理知識(shí)和豐富的基層實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。行政機(jī)關(guān)（通常是上級(jí)行政機(jī)關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢(shì)以及相對(duì)公正的立場(chǎng)為其迅速化解行政爭(zhēng)議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時(shí)僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個(gè)方面對(duì)行政案件進(jìn)行審查，便于查明事實(shí)，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。并且隨著行政復(fù)議制度和機(jī)構(gòu)的完善，行政復(fù)議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費(fèi)等特點(diǎn)在及時(shí)有效解決行政爭(zhēng)議、維護(hù)人民群眾合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義等優(yōu)越性會(huì)迅速凸現(xiàn)，作用也將越來(lái)越突出。

二、土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國(guó)土地管理法 》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定。1998年修訂的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。……當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”1999年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第六條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。”第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》(法釋〔20xx〕5號(hào))規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。”根據(jù) 后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款的原則，《行政復(fù)議法》作為行政復(fù)議制度方面的特別法和后法效力優(yōu)先于《土地管理法》，其關(guān)于復(fù)議前置問(wèn)題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件的復(fù)議前置規(guī)定應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第三十條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定。

可訴土地行政行為包括有行政確認(rèn)、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等等。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題的具體適用過(guò)程中，因?yàn)樾姓S可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點(diǎn)已經(jīng)成為學(xué)界的共識(shí)。分歧的焦點(diǎn)在于對(duì)“‘確認(rèn)……的具體行政行為’是指行政確認(rèn)還是行政裁決”和對(duì)“已經(jīng)取得”的理解和適用上。

三、對(duì)于“確認(rèn)……的具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決的理解與分析

對(duì)于“確認(rèn)……具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決或者兩者兼而有之，學(xué)界存在著三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為最高院法釋〔20xx〕5號(hào)已經(jīng)將《行政復(fù)議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認(rèn)具體行政行為，即行政確認(rèn)侵犯了行政相對(duì)人已經(jīng)依法取得的權(quán)屬的行為，具有侵權(quán)的性質(zhì)；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒(méi)有侵權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問(wèn)題的答復(fù)》(〔20xx〕行他字第4號(hào))，最高院法釋〔20xx〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，屬于行政裁決。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第（四）項(xiàng)解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。例如**省高級(jí)人民法院關(guān)于新鄉(xiāng)農(nóng)機(jī)產(chǎn)品經(jīng)銷中心清算組訴新鄉(xiāng)縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號(hào))認(rèn)為，最高院法釋〔20xx〕5號(hào)批復(fù)中應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序的具體行政行為，主要針對(duì)的是對(duì)所列自然資源的行政確權(quán)行為，除此之外的非行政確權(quán)行為，不適用復(fù)議前置程序。行政確權(quán)既包括行政確認(rèn)行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”，既“包括行政確認(rèn)又包括行政裁決”[③]。

筆者認(rèn)為，法釋〔20xx〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)人法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭(zhēng)議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認(rèn)是行政裁決的前提，沒(méi)有行政確認(rèn)就無(wú)法進(jìn)行行政裁決。行政確認(rèn)和行政裁決的區(qū)別在于行政確認(rèn)是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不增加義務(wù)；而行政裁決主要是由行政機(jī)關(guān)通過(guò)確認(rèn)解決當(dāng)事人的爭(zhēng)議，直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。《土地管理法》第十三條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”這里所說(shuō)的處理，就是行政裁決中的權(quán)屬糾紛裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭(zhēng)議），雙方當(dāng)事人可依法向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)，并作出裁決。這一規(guī)定也“是強(qiáng)制性的行政裁決”[⑥]。作為對(duì)《土地管理法》和《行政復(fù)議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議復(fù)議前置問(wèn)題的進(jìn)一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號(hào)批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，通過(guò)具有法定職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進(jìn)行裁決而作出確權(quán)決定。因此“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決，而非行政確認(rèn)，也不完全是指行政確權(quán)。

四、對(duì)“已經(jīng)取得”的理解與分析

對(duì)于“已經(jīng)取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點(diǎn)，一種意見認(rèn)為，這里的“已經(jīng)依法取得”應(yīng)理解為公民、法人或其他組織主觀認(rèn)定已經(jīng)依法取得土地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬法律證書。行政機(jī)關(guān)侵犯該項(xiàng)“已依法取得”的權(quán)利時(shí)，復(fù)議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實(shí)際“已依法取得”土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬，則屬于實(shí)體審理中需要確認(rèn)的問(wèn)題。[⑦]另一種意見認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件是否適用復(fù)議前置，應(yīng)以當(dāng)事人客觀上是否依法取得權(quán)屬為依據(jù)。根據(jù)《土地管理法》第十一條之規(guī)定，土地所有權(quán)或者使用權(quán)的取得實(shí)行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續(xù)，取得權(quán)利證書，才從法律上取得了該項(xiàng)自然資源的權(quán)利。這種不動(dòng)產(chǎn)登記行為是行政主體應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，在政府有關(guān)登記簿冊(cè)中記載行政相對(duì)人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為，屬于行政確認(rèn)，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號(hào)是對(duì)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復(fù)議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，對(duì)“已經(jīng)取得”也不應(yīng)該作擴(kuò)充解釋，即使不作限制解釋，也應(yīng)按字面解釋。因此，當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)的具體行政行為侵害其已經(jīng)取得的土地所有權(quán)或使用權(quán)而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)先認(rèn)定其權(quán)屬依據(jù)是否已依法取得，如果經(jīng)審查認(rèn)定為“已依法取得”，那么當(dāng)事人必須先申請(qǐng)行政復(fù)議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認(rèn)定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。

篇12

二、人民法院對(duì)審理山林權(quán)屬糾紛適用法律的演變

1991年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)頒布實(shí)施以后，重新規(guī)范了山林權(quán)屬糾紛的確權(quán)、復(fù)議和訴訟途徑，特別是人民法院在受理、審理和裁判形式上發(fā)生了重大變革。主要表現(xiàn)在：

㈠立案程序上的變化

《行政訴訟法》頒布之前，山林權(quán)屬糾紛主要適用《中華人民共和國(guó)森林法》(以下簡(jiǎn)稱《森林法》)和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)等有關(guān)規(guī)定。1985年1月1日公布的《森林法》第十四條第三款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院起訴。起訴時(shí)以爭(zhēng)議相對(duì)方為被告,依照民事訴訟法,提起民事訴訟。人民法院以民事案件立案受理。而《行政訴訟法》頒布以后，根據(jù)該法第三十條規(guī)定，人民法院在受理山林權(quán)屬糾紛案件時(shí)，必須審查：

1.人民政府是否依照《森林法》第十四條（修改后《森林法》第十七條）第一、二款的規(guī)定對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行了處理，并作出處理決定。這是提起訴訟的前置條件。

2.當(dāng)事人不服人民政府的處理決定，是否申請(qǐng)了行政復(fù)議。《行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟。也可以直接向人民法院提起訴訟。（注意在這里當(dāng)事人有選擇的權(quán)利，既可以申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴）。在1999年10月1日《行政復(fù)議法》頒布施行后，依照該法第三十條之規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”根據(jù)此條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服，必須先申請(qǐng)復(fù)議，把行政復(fù)議作為提起行政訴訟的先決條件和必經(jīng)程序。（注意這里當(dāng)事人無(wú)選擇余地）

3.當(dāng)事人是否作為行政訴訟提起。

在行政訴訟法實(shí)施之前，人們習(xí)慣于將山林權(quán)屬糾紛作為民事侵權(quán)糾紛來(lái)起訴，人民法院以確認(rèn)之訴來(lái)審理。行政訴訟法實(shí)施以后，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(以下簡(jiǎn)稱“意見”)第七條之規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)人民政府或者其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。據(jù)此，人民法院在受理山林權(quán)屬糾紛案件時(shí)，才將過(guò)去按民事案件立案的作法改為行政案件來(lái)受理。

4.是否以人民政府作為被告(包括復(fù)議機(jī)關(guān))。因?yàn)閷?duì)山林權(quán)屬進(jìn)行確權(quán)是人民政府作出的具體行政行為，根據(jù)行政訴訟法和“意見”第七條規(guī)定，作為被告的不再是與當(dāng)事人有爭(zhēng)議的相對(duì)方，而是以政府為被告，按行政訴訟提起。

5.是否超過(guò)起訴期限。（關(guān)于起訴期限在第三大點(diǎn)作為法律適用問(wèn)題進(jìn)行闡述)。

㈡審理內(nèi)容上的變化

按照民事案件審理時(shí)，主要審查雙方當(dāng)事人對(duì)權(quán)利主張所依據(jù)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，而沒(méi)有涉及到政府的行政行為的合法性和正確性。而作為行政案件審理時(shí)，除了審查原告和第三人所提供的證據(jù)外，主要審查被告(人民政府)作出具體行政行為(即處理決定)所依據(jù)的法律、法規(guī)和政策規(guī)范性文件，著重在程序上是否合法、事實(shí)上是否清楚、適用法律是否恰當(dāng)?shù)葐?wèn)題進(jìn)行審查。因?yàn)樾姓V訟法規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任。

㈢審理結(jié)果上的變化

按照民事案件審理時(shí)，人民法院可以組織當(dāng)事人如原告、被告以及第三人根據(jù)民法原則進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解成功，自然達(dá)到息事寧人休爭(zhēng)的目的，皆大歡喜；既使調(diào)解不成，法院還可以根據(jù)民事訴訟法(試行)和《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法）有關(guān)規(guī)定，在尊重歷史、遵循事實(shí)和根據(jù)現(xiàn)實(shí)，對(duì)爭(zhēng)議山林(指林木、土地)的所有權(quán)或使用權(quán)歸屬作出確認(rèn)判決，直接確權(quán)給當(dāng)事人一方或雙方。

按照行政訴訟法作為行政案件審理山林權(quán)屬糾紛時(shí)，按照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，只能作出如下兩種判決中的其中一種：

1.具體行政行為證據(jù)確鑿、適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。本文指維持人民政府作出的行政處理決定(包括復(fù)議決定)。

2.具體行政行為有證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越或?yàn)E用職權(quán)之一情形的，判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。

除此之外，法院沒(méi)有其他可行辦法，更不能進(jìn)行調(diào)解。這一規(guī)定，從表面上看體現(xiàn)了審判權(quán)高于行政權(quán)，但由于不能對(duì)錯(cuò)誤的具體行政行為進(jìn)行糾正，即不能作出實(shí)體判決，而僅僅只起到一種監(jiān)督作用，對(duì)當(dāng)事人的訴爭(zhēng)沒(méi)有終結(jié)，勢(shì)必在撤銷政府的處理決定后，同時(shí)也把當(dāng)事人再推給政府，一定程度上講也會(huì)給政府增添了新的行政負(fù)擔(dān)和工作壓力。

三、目前審理山林權(quán)屬糾紛案件適用行政訴訟法存在的問(wèn)題

《行政訴訟法》的頒布，是我國(guó)司法制度的一大進(jìn)步，標(biāo)志著我國(guó)已步入“依法治國(guó)、依法行政”的法制軌道。對(duì)保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益、維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)、改進(jìn)和提高行政效能、擺正行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的位置具有十分重要的意義，使長(zhǎng)期受到“官貴民賤”、“民不可告官”等封建愚昧思想壓迫的勞動(dòng)人民，真正體會(huì)到民主自由的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了“民可以告官”這一法律觀念的重大突破。但一部法律同樣需要實(shí)踐來(lái)證明她的完整性和可行性。十多年來(lái)的審判實(shí)踐表明，筆者覺得適用行政訴訟法調(diào)整山林權(quán)屬糾紛，在很多方面暴露了她的不成熟性，具體表現(xiàn)在：

1.在立案受理環(huán)節(jié)上，諸法之間相互矛盾。

第一，關(guān)于行政復(fù)議必經(jīng)程序(前置條件)問(wèn)題。

不論是舊的《森林法》第十四條還是修改后（1998年）的《森林法》第十七條，同在第三款這么規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的,可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi),向人民法院起訴。沒(méi)有規(guī)定以行政復(fù)議為前置條件。1991年10月1日頒布的《行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。根據(jù)此條，當(dāng)事人還可以有選擇，既可以先申請(qǐng)行政復(fù)議，只是對(duì)復(fù)議不服時(shí)再起訴，也可以不經(jīng)過(guò)復(fù)議，直接起訴。雖然該條同時(shí)還規(guī)定：法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服，再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)規(guī)定。而《行政復(fù)議法》是1999年10月1日才開始施行，那么在此之前和《行政訴訟法》頒布以后這段時(shí)間當(dāng)事人該怎么辦，法院如何操作？既使當(dāng)時(shí)有《行政復(fù)議條例》，該條例也未作出相應(yīng)規(guī)定。

當(dāng)《行政復(fù)議法》頒布實(shí)施以后，該法第六條第(四)項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議。”(注意是可以申請(qǐng)復(fù)議)。而該法第三十條同時(shí)又規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)此條，如當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議不服，才能向人民提起行政訴訟。對(duì)同一內(nèi)容作出不同限制，由此看來(lái)，不同時(shí)期、不同法律甚至同一部法律不同條款之間規(guī)定都不一致，使得對(duì)山林權(quán)屬糾紛案件的立案標(biāo)準(zhǔn)難以適從。

第二，對(duì)當(dāng)事人提起訴訟的期限規(guī)定不一致。

《森林法》規(guī)定當(dāng)事人提起訴訟的期限是一個(gè)月。《行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定：申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。第三十九條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。而在《行政復(fù)議法》施行之前（未規(guī)定行政復(fù)議行為是提起山林權(quán)屬糾紛行政訴訟的前置條件)，如果當(dāng)事人直接向法院起訴，若適用《行政訴訟法》第三十九條的規(guī)定，這顯然與森林法的規(guī)定相矛盾。

2.在審判結(jié)果方面人民法院(包括二審法院)只能在程序上而不能在實(shí)體上作裁判，不利于糾紛的終裁解決，容易導(dǎo)致循環(huán)訴訟。

人民法院在適用行政訴訟法審理山林權(quán)屬糾紛案件時(shí)，其結(jié)果不外乎兩種：要么維持政府的處理決定，要么撤銷或部分撤銷，充其量也只能判決被告(政府)重新作出處理決定。但不論以何種方式結(jié)案，一旦上訴，二審法院也只能按照《行政訴訟法》第六十一條進(jìn)行程序上的處理(判決)，既不能調(diào)解，也不能作實(shí)體上的改判。假設(shè)二審法院裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審，則進(jìn)入新的一輪訴訟程序。如果再審撤銷被告處理決定，限其重新作出處理決定，當(dāng)事人對(duì)決定又不服，再次進(jìn)入訴訟程序，如此往復(fù)，訴訟在循環(huán)，糾紛在延續(xù)，除非行政相對(duì)人息訴，否則，永無(wú)止盡。不難想象還有多種情形可能引起循環(huán)訴訟，這是法院只能作出程序裁判所導(dǎo)致的必然后果。

有這樣一個(gè)典型案例：1998年中方縣新建鄉(xiāng)黃金村（以下稱黃金村)與本縣蔣家鄉(xiāng)樓溪村第6、9村民小組(以下簡(jiǎn)稱6、9組)在兩鄉(xiāng)交界處豬形發(fā)生山林權(quán)屬爭(zhēng)議，中方縣人民政府山林糾紛調(diào)處辦公室以中山林決字【1998】第04號(hào)處理決定，將爭(zhēng)議山場(chǎng)林木、林地所有權(quán)確權(quán)給蔣家鄉(xiāng)6、9組所有，黃金村不服，起訴到法院，法院以被告程序違法撤銷04號(hào)處理決定，并判決由中方縣人民政府重新作出處理決定。縣政府接到判決后，作出中政決字【1999】第07號(hào)處理決定，將爭(zhēng)議山場(chǎng)依然確權(quán)給6、9組。黃金村又不服，于1999年9月起訴到縣法院，縣法院撤銷被告中政決字【1999】第07號(hào)處理決定，并判決被告限期重新作出處理決定。2000年被告還是以同樣的事實(shí)與理由作出與第07號(hào)處理決定基本相同的處理決定，黃金村再不服，起訴至法院，法院感到很為難，也只有再次撤銷縣政府的處理決定，如此往復(fù)，直到2002年黃金村還在為該官司奔忙于政府與法院之間。此案例正好映證了“意見”第36條所規(guī)定的情形：即當(dāng)事人對(duì)人民法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)的具體行政行為后行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服的，可以作為新的行政案件向人民法院起訴，對(duì)（這種翻新的行政案件法院亦無(wú)良策)盡管此條同時(shí)還規(guī)定：如果行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為的，人民法院應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第五十四條第(二)項(xiàng)和第五十五條的規(guī)定判決撤銷。(此規(guī)定有重復(fù)之嫌)并根據(jù)第六十五條第三款的規(guī)定處理(此條對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束有點(diǎn)青蜓點(diǎn)水)。而第五十五條只規(guī)定了：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為（但毫無(wú)懲罰性），這樣不難看出：行政機(jī)關(guān)作，人民法院撤，撤了作、作了撤，誰(shuí)又來(lái)作法院與政府之間的裁判呢？一旦進(jìn)入這種惡性循環(huán)狀態(tài)，不僅使當(dāng)事人不堪重負(fù)因訴累帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，就是法院和行政機(jī)關(guān)也感到力乏無(wú)味。有悖于法律賦予人民法院的二審終審裁判權(quán)的規(guī)定。上述案例中，新建鄉(xiāng)黃金村為打這場(chǎng)官司，來(lái)回在政府與法院之間跑了五年，村里沒(méi)錢了，要求村民集資捐款，老百姓叫苦，村干部喊累，正是：你行你的行政權(quán)，我用我的審判權(quán)，管他糾紛有沒(méi)有完，只有當(dāng)事人苦不堪言。

3.必然的第三人也是導(dǎo)致循環(huán)訴訟的內(nèi)因之一。我們知道山林權(quán)屬的糾紛必然是兩方甚至兩方以上的當(dāng)事人對(duì)山林的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議引起的。政府確權(quán)給其中一方(或雙方)后，肯定使另一方或(雙方)面臨對(duì)權(quán)利的全部或部分失去，實(shí)際上就產(chǎn)生了民法意義上的第三人(屬于對(duì)處理結(jié)果有直接利害關(guān)系或有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人)這是山林權(quán)屬糾紛行政確權(quán)案件區(qū)別于一般行政案件的重要標(biāo)志。一般行政案件，行政相對(duì)人只有一方(或一人)，如工商行政處理決定，公安行政拘留處理決定等，不會(huì)存在與被處罰人權(quán)利相關(guān)的第三人。這一特點(diǎn)，注定有一方對(duì)權(quán)利的失去后不服，從而引起新的行政訴訟。

四、山林權(quán)屬糾紛應(yīng)由民訴法調(diào)整

從以上幾個(gè)方面的表象和存在的問(wèn)題看，適用《行政訴訟法》審理山林權(quán)屬糾紛，確實(shí)存在許多令審判機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)自身無(wú)法解決的矛盾，要徹底解決行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)相互踢皮球現(xiàn)象的發(fā)生，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為，對(duì)山林權(quán)屬糾紛的審理應(yīng)適用民事訴訟法的程序來(lái)處理：

于法有據(jù)。山林權(quán)屬同樣是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。《民法》第七十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有，包括（一）法律規(guī)定的集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等。同時(shí)第81條第三款、第四款也對(duì)森林等作為一種財(cái)產(chǎn)所有權(quán)加以規(guī)定，也適用合同法調(diào)整。所以，應(yīng)由民法來(lái)調(diào)整。

篇13

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷

舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒(méi)有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過(guò)程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”這里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說(shuō)，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國(guó)行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細(xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過(guò)程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過(guò)程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過(guò)程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒(méi)有必要。二是訴訟過(guò)程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過(guò)程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈?guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限得以延長(zhǎng)的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來(lái)非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題變得的復(fù)雜化了，它成為我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無(wú)效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款。《解釋》第26條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。”很顯然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來(lái)，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來(lái)。

二、完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來(lái)完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議。”至于被申請(qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒(méi)有規(guī)定。1999年4月29日通過(guò)的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過(guò)程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。”在此，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過(guò)，但由于不可抗力的原因沒(méi)能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說(shuō)，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒(méi)有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說(shuō)來(lái)，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過(guò)的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無(wú)法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒(méi)有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來(lái)。

3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁(yè)。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干具體問(wèn)題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。”這個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國(guó)民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁(yè)。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長(zhǎng)的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁(yè)。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁(yè)。