引論：我們?yōu)槟砹?3篇房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
2、因本項(xiàng)目全部的成本和利潤資料都在被告手上,原告只掌握了部分的資料,并單方面委托審計(jì)成本,若被告拒不提交手中掌握的資料,那么就應(yīng)該以原告提交的資料為準(zhǔn)。或者由法院調(diào)取資料,并委托審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)本案系爭項(xiàng)目的成本和利潤。
新民事訴訟法解釋
第一百零八條 對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí),確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。
對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí),認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。
法律對于待證事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。
篇2
委托人周亞敏，海南肖明德律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）海口龍興房地產(chǎn)開發(fā)公司，住所地海口市振東區(qū)君堯新村115號9棟。
法定代表人畢凱，該公司經(jīng)理。
委托人孟繁旭，黑龍江省孟繁旭律師事務(wù)所律師。
委托人賈新明，黑龍江省哈爾濱市新型建材房屋建設(shè)綜合開發(fā)公司法律顧問。
上訴人海南省演出公司（以下簡稱演出公司）因合作建房合同糾紛一案，不服海南省海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，演出公司的法定代表人王學(xué)忠委托人肖明德、周亞敏，被上訴人海口龍興房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱龍興公司）的委托人孟繁旭、賈新明等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定雙方簽訂的合作合同有效，認(rèn)為雙方所簽合同中的約定，既存在房屋交付的債權(quán)也存在其他違約責(zé)任的賠償權(quán)，演出公司依約提起的各項(xiàng)訴訟請求，從其知道自己的權(quán)利受到侵害時(shí)起至起訴時(shí)止，均已超過法定的訴訟時(shí)效，據(jù)此判決，駁回演出公司的訴訟請求，案件受理費(fèi)由演出公司負(fù)擔(dān)。宣判后，演出公司不服原判向本院上訴稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不公，雙方合同均約定上訴人享有產(chǎn)權(quán)分配及獲得加層補(bǔ)償費(fèi)等權(quán)利，一審判決以產(chǎn)權(quán)分配完畢來否定上訴人享有獲得加層補(bǔ)償費(fèi)等權(quán)利是錯誤的，明星大廈應(yīng)以規(guī)劃驗(yàn)收為準(zhǔn)，辦理房產(chǎn)交接手續(xù)前，雙方的合建合同尚在履行過程中，因此，起訴時(shí)并未超過訴訟時(shí)效，請求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請求。龍興公司答辯稱：合同中的違約罰款是約定的而非法定，其截止期限及時(shí)效起算點(diǎn)也應(yīng)以約定為準(zhǔn)，加層補(bǔ)償費(fèi)上訴人選擇了現(xiàn)分配的房屋面積而已放棄，宿舍樓加層擴(kuò)建費(fèi)，由于2號宿舍樓未拆，沒有損失而不應(yīng)發(fā)生，已得到的款項(xiàng)應(yīng)退還，其他費(fèi)用的發(fā)生與被上訴人無關(guān)，同時(shí)，依法上訴人所提出的請求即使成立，也已全部超過訴訟時(shí)效，一審判決應(yīng)維持。
經(jīng)審理查明：1993年4月30日，演出公司與海口龍興經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司（1994年1月12日雙方協(xié)議將其更換為龍興公司）經(jīng)協(xié)商簽訂了一份《合同書》，約定由演出公司提供其位于海口市公園北2號1350平方米的土地，龍興公司提供建設(shè)資金，雙方合作建設(shè)＂明星大廈＂，該大廈樓高十層，工程投資每平方米2000元。演出公司負(fù)責(zé)做好拆遷準(zhǔn)備，解決拆除舊房時(shí)所發(fā)生的糾紛，協(xié)助辦理前期手續(xù)及土地使用證、產(chǎn)權(quán)證；龍興公司負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)、報(bào)建、施工、裝修、驗(yàn)收等工作并承擔(dān)費(fèi)用，雙方按演出公司35％，龍興公司65％的比例分配房產(chǎn)。分配以十層為基數(shù)，每增加一層，龍興公司補(bǔ)給演出公司30萬元，增加面積歸龍興公司所有。若建筑不足十層，演出公司實(shí)得面積也以十層計(jì)算，分成不小于2100平方米，剩余部分歸龍興公司所有，樓層以演出公司分配1至3層，不足部分自由選擇為原則，若余數(shù)不足一單元但超過單元的50％的，可按工程成本價(jià)向?qū)Ψ劫徺I此單元的剩余面積。龍興公司的施工期12個月，報(bào)建時(shí)間半年，總計(jì)18個月，除不可抗拒因素延誤外，每超過一個月罰款10萬元。龍興公司同意幫助演出公司進(jìn)行宿舍樓房的擴(kuò)建和頂上加層或支付加層擴(kuò)建費(fèi)60萬元。協(xié)議簽訂后，龍興公司分三次付給演出公司加層擴(kuò)建費(fèi)25萬元。1993年6月24日，雙方簽訂了一份《借款合同》，約定龍興公司借給演出公司人民幣100萬元。1993年10月28日，雙方簽訂了《合作興建＂明星大廈＂補(bǔ)充協(xié)議》，約定按實(shí)際進(jìn)展情況，演出公司同意報(bào)建時(shí)間拖延一個月，從11月1日起每延一天，龍興公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失2000元等內(nèi)容。1993年11月2日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定明星大廈主體占地面積設(shè)計(jì)若不能達(dá)到應(yīng)有的密度率（45％）時(shí)，分配給演出公司的實(shí)得面積不少于2100平方米。1993年12月4日，雙方簽訂《明星大廈繼續(xù)延長報(bào)建期限的補(bǔ)充協(xié)議》，約定延長報(bào)建期限到12月31日，但龍興公司自1993年11月1日起的延期賠償費(fèi)于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，雙方又簽訂了一份《明星大廈繼續(xù)延長報(bào)建期限的補(bǔ)償協(xié)議》，約定報(bào)建期再次延長至1994年6月25日止，若龍興公司在此前不能支付按實(shí)際天數(shù)結(jié)算的賠償費(fèi)，則該款視為其向演出公司的借款，歸還期限至1994年12月31日止，年息按20％計(jì)算。1993年11月20日，海南省文化廣播體育廳以瓊文函［1993］399號文批復(fù)同意雙方合作興建明星大廈。1994年7月26日，海口市規(guī)劃局頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證，批準(zhǔn)明星大廈報(bào)建層數(shù)為十層，1997年5月20日又為第十一至十三層頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證。1995年10月19日，海口市土地管理局以市土字［1995］0544號文批復(fù)同意雙方合作建樓轉(zhuǎn)受讓用地。1994年9月19日，演出公司與海口市公路分局簽訂了一份《協(xié)議書》，約定演出公司因施工需占用公路分局的通道臨時(shí)行車，每年的使用費(fèi)為1200元，使用至建樓完工為止。該協(xié)議書上除演出公司加蓋有公章外，龍興公司的全權(quán)代表邱杰在協(xié)議上也簽了名。明星大廈于1994年11月25日開工。1997年1月10日，雙方代表召開了＂關(guān)于明星大廈收尾工程問題聯(lián)席會議＂，會議紀(jì)要第三條的內(nèi)容為：＂第一層三面外墻在大廈工程驗(yàn)收后30日之內(nèi)按雙方原協(xié)商意見和標(biāo)準(zhǔn)維修＂。1997年11月8日，明星大廈經(jīng)海南省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站等單位驗(yàn)收，并頒發(fā)了工程質(zhì)量合格的竣工驗(yàn)收核驗(yàn)證書。1998年1月15日，雙方簽訂了一份《借款及有關(guān)事項(xiàng)協(xié)議書》，約定明星大廈工程于1994年11月25日正式動工至1996年10月31日竣工，因種種原因及雙方協(xié)商同意將大廈整體銷售，故未進(jìn)行實(shí)體面積分配，由于暫時(shí)未定確切的購房者，演出公司要求將大廈一層先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龍興公司同意預(yù)借10萬元給演出公司，該款將在雙方合作項(xiàng)目清算中本息一并處理。明星大廈建成后，因與原規(guī)劃報(bào)建方案有異，海口市規(guī)劃局未給換發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。為此，雙方于1998年4月20日向該局提交了＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的請示報(bào)告＂，＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的請求報(bào)告＂，1998年11月18日，又提交了＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收存在問題的承諾＂。三份函中均提出直接影響明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的是400平方米五層宿舍樓（即演出公司2號宿舍樓）的拆除問題沒有解決，并說明了未能拆除的原因和存在的困難。1998年11月26日，海口市規(guī)劃局頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2000年4月29日，演出公司與海南大名裝修工程有限公司簽訂了一份《合同書》，約定演出公司將明星大廈首層外墻工程發(fā)包給大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一審法院起訴。2000年8月24日，雙方簽訂《明星大廈房產(chǎn)移交協(xié)議》，約定龍興公司將明星大廈1至4層房屋移交演出公司，其中1至3層已于1999年11月10日移交使用，現(xiàn)將剩余部分全部移交，面積以房產(chǎn)證為準(zhǔn)，實(shí)行多退少補(bǔ)原則，雙方合作產(chǎn)權(quán)利益的分配即告終結(jié)。之后，房屋所有權(quán)證辦妥，演出公司實(shí)際分得房屋面積為2319.2平方米。
上述事實(shí)有合同書、協(xié)議書、收付款憑證，海南省文化廣播體育廳批復(fù)、海口市土地管理局批復(fù)、土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、房屋所有權(quán)證、庭審筆錄及當(dāng)事人陳述等已經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)為證。
本院認(rèn)為：本案當(dāng)事人所簽協(xié)議，均是在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所作出的真實(shí)意思表示。雙方的合作關(guān)系已經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門同意，并經(jīng)土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)辦理了合作登記手續(xù)，其形式要件和實(shí)質(zhì)要件都符合法律規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定有效。雙方協(xié)議所確定的一些權(quán)利義務(wù)，其具體內(nèi)容及實(shí)際履行都具有相對獨(dú)立性，該特點(diǎn)以致演出公司所提起的訴訟請求中有部分請求可分別獨(dú)立存在，故其訴訟時(shí)效期間也應(yīng)分別計(jì)算。當(dāng)事人雙方就明星大廈工程竣工期，延期報(bào)建的賠償費(fèi)轉(zhuǎn)為借款的償還期，首層外墻的施工期均有具體約定，演出公司可行使權(quán)利的時(shí)間是明確的，一審法院對該部分請求，認(rèn)定其已超過訴訟時(shí)效，并作出駁回其請求的處理是正確的，應(yīng)予維持。關(guān)于加層補(bǔ)償費(fèi)的約定，是以改變原計(jì)劃報(bào)建方案為前提而議定的，演出公司就該項(xiàng)權(quán)利的主張，應(yīng)以龍興公司合法取得加層房屋所有權(quán)為條件，明星大廈房屋所有權(quán)證系2000年8月取得，因此，演出公司就加層補(bǔ)償費(fèi)的請求，未超過訴訟失效，其請求應(yīng)予支持，一審法院亦以超過訴訟時(shí)效，判決駁回該項(xiàng)請求的認(rèn)定和處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。演出公司以提供土地為合作條件，其2號宿舍樓所附土地屬提供合作部分，因設(shè)計(jì)方案的調(diào)整該樓未拆除，其仍繼續(xù)使用。未拆除該樓的原因和理由，雙方在給政府主管部門的函中均已闡明。就加層擴(kuò)建費(fèi)合同雖未寫明是對拆除2號宿舍樓的補(bǔ)償，但卻約定的是＂幫助＂加層擴(kuò)建，根據(jù)雙方約定和本案實(shí)際，演出公司提出繼續(xù)支付該款的理由不充分，其請求不予支持，龍興公司已支付的加層擴(kuò)建費(fèi)不再退還，未支付的可不再支付。演出公司、龍興公司雙方都是明星大廈房產(chǎn)權(quán)利的享有者，就大廈建設(shè)期間占用海口市公路分局通道約定應(yīng)支付的使用費(fèi)，由雙方按約定分配房產(chǎn)的比例分擔(dān)，由雙方與海口市公路分局結(jié)算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同約定的工程投資標(biāo)準(zhǔn)，即每平方米2000元計(jì)價(jià)在龍興公司應(yīng)向其付款中折抵。龍興公司給予演出公司的借款，因其未提出反訴，一審未作審理，二審依法亦不予處理。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決；
二、明星大廈加層補(bǔ)償費(fèi)人民幣90萬元，限龍興公司在本判決生效之日起一個月之內(nèi)，向演出公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；
三、演出公司多分房屋面積計(jì)價(jià)43.84萬元，限在本判決生效之日起一個月之內(nèi)向龍興公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，該款可與本判決第二項(xiàng)的款項(xiàng)折抵；
篇3
摘 要：在發(fā)生合同糾紛時(shí),項(xiàng)目公司往往會以其法人的獨(dú)立性對抗其對合資、合作合同的依附關(guān)系,對要求其依約履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的
>> 論強(qiáng)制清算中的公司法律地位及其清算人 試論設(shè)立中公司法律地位的厘定 論房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì) 鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的管理與控制初探 設(shè)立中的公司法律屬性探討 淺析合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力 宏觀調(diào)控下的房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)稅務(wù)籌劃 試析房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)決策與管理的風(fēng)險(xiǎn)控制 合作開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題分析 淺談合作開發(fā)房地產(chǎn)法律問題 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探索 房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理與控制研究 淺談房地產(chǎn)項(xiàng)目隱名參建合作開發(fā)管理 房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)模式及其涉稅處理分析 論行政審批及登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響 論公司CEO的法律地位 論一人有限責(zé)任公司法律規(guī)制 論合作（企業(yè)）的法律地位 設(shè)立中公司法律行為探析 公司法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目公司法律地位的沖突 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目公司法律地位的沖突 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 李業(yè)平")
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文章編號：1005-5312（2010）18-0196-01房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目公司是指由合資、合作各方專為完成開發(fā)、經(jīng)營合作項(xiàng)目,實(shí)現(xiàn)合資、合作目的而共同依法設(shè)立的,具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)法人。在實(shí)際經(jīng)營中,項(xiàng)目公司依據(jù)合資、合作合同而設(shè)立,與合作合同存在密切的依附關(guān)系。項(xiàng)目公司的主要特點(diǎn)在于以開發(fā)某一個或某幾個房地產(chǎn)項(xiàng)目為經(jīng)營目的,項(xiàng)目開發(fā)完成后,項(xiàng)目公司或轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè),或因經(jīng)營目的完成而終止。項(xiàng)目公司法律地位的沖突是指項(xiàng)目公司在實(shí)際經(jīng)營中對合資、合作合同的依附性,及其與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性,皆同項(xiàng)目公司的法人獨(dú)立性很難兼容,此二矛盾構(gòu)成了項(xiàng)目公司法律地位的沖突。特別是我國當(dāng)前立法對項(xiàng)目公司的權(quán)利和義務(wù)缺乏明確的規(guī)范,在糾紛發(fā)生時(shí),項(xiàng)目公司法律地位的內(nèi)在沖突更為明顯。因而,認(rèn)清項(xiàng)目公司法律地位的本質(zhì)沖突,才能在實(shí)際案件中準(zhǔn)確判明案件的癥結(jié)所在,為糾紛的解決創(chuàng)造有利條件。一、項(xiàng)目公司對合資、合作合同的依附性我國《合同法》第條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚煙、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定。《民法通則》第85條規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同,受法律保護(hù)。房地產(chǎn)合資、合作開發(fā)合同作為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)各方的協(xié)議,具體規(guī)定了合資、合作各方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任,對合資、合作各方具有法律拘束力。合資、合作各方依照約定成立項(xiàng)目公司,負(fù)責(zé)房地產(chǎn)項(xiàng)目的全程開發(fā)建設(shè)。二、項(xiàng)目公司與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定,關(guān)聯(lián)公司是指有下列關(guān)系之一的公司：在資金、經(jīng)營、購銷等方面,存在著直接或者間接的擁有或者控制關(guān)系；直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；在利益上具有相關(guān)聯(lián)的其他關(guān)系。項(xiàng)目公司的首要特征是其設(shè)立的意定性,即項(xiàng)目公司是由合資、合作各方依照合同約定共同設(shè)立的,合同各方在合同中約定了各自的出資義務(wù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)。三、項(xiàng)目公司法人獨(dú)立性根據(jù)公司法理論,公司法人應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。我國《民法通則》第27條關(guān)于法人條件的規(guī)定,實(shí)質(zhì)就是在強(qiáng)調(diào)法人設(shè)立的合法性及法人的獨(dú)立性。.公司法人的獨(dú)立性,指的就是法人具備了與自然人相似的人格,成為能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體。法人的獨(dú)立民事責(zé)任是法人承擔(dān)的一種給付義務(wù),只有當(dāng)法人具有以自己名義所支配的財(cái)產(chǎn)時(shí),法人才具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。法人的財(cái)產(chǎn)不但是獲得法人人格的必要條件,而且是法人獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)。法人對財(cái)產(chǎn)的占有是法人獲得獨(dú)立責(zé)任能力的決定性因素。我國《公司法》第條規(guī)定：有限責(zé)任公司,股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司,股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。四、項(xiàng)目公司法律地位沖突的表現(xiàn)（一）法人獨(dú)立性與合同依附性之間的矛盾為了維護(hù)自身利益,逃避法律責(zé)任,在發(fā)生合同糾紛時(shí),項(xiàng)目公司往往會以其法人的獨(dú)立性對抗其對合資、合作合同的依附關(guān)系,對要求其依約履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的訴訟主張進(jìn)行抗辯。一方面,項(xiàng)目公司基于合資、合作合同而設(shè)立,其權(quán)利和義務(wù)亦由合同設(shè)定,項(xiàng)目公司本應(yīng)依照合同履行義務(wù)、負(fù)擔(dān)責(zé)任但另一方面,項(xiàng)目公司作為獨(dú)立法人,具有獨(dú)立的法人人格,其權(quán)利的行使與義務(wù)的履行,應(yīng)依公司章程而定,與合同無涉,這便構(gòu)成了項(xiàng)目公司法律地位的一項(xiàng)沖突。（二）法人獨(dú)立性與合同方關(guān)聯(lián)性之間的矛盾基于自身利益的考慮,與項(xiàng)目公司存在密切關(guān)聯(lián)的合資、合作一方即關(guān)聯(lián)方,在糾紛發(fā)生時(shí)也以項(xiàng)目公司的法人獨(dú)立性掩蓋其與項(xiàng)目公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系,對要求其履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的訴訟主張進(jìn)行抗辯。項(xiàng)目公司與合資、合作合同一方的關(guān)聯(lián)性同項(xiàng)目公司法人獨(dú)立性之間的矛盾以及其對合資、合作合同的依附性與項(xiàng)目公司法人獨(dú)立性之間的矛盾,集中反映了項(xiàng)目公司法律地位的沖突。
篇4
文章編號：1001-9138-（2012）06-0041-44 收稿日期：2012-05-02
房地產(chǎn)糾紛中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是指房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營、銷售、管理等過程中所實(shí)施的一系列行為與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖或直接違反法律規(guī)定而導(dǎo)致的市場聲譽(yù)損失或經(jīng)濟(jì)損失。近年來，由于受宏觀調(diào)控的影響，房地產(chǎn)市場購買需求降溫，房地產(chǎn)企業(yè)資金供應(yīng)不足，出現(xiàn)了大量違約、毀約、違規(guī)現(xiàn)象，由此導(dǎo)致房地產(chǎn)糾紛不斷增多，有些糾紛因?yàn)槊芗怃J無法調(diào)和而被迫進(jìn)入司法訴訟，造成法律風(fēng)險(xiǎn)成本的巨大支出。因此，研究房地產(chǎn)糾紛中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范，對促進(jìn)我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育和完善具有重要意義。
1 房地產(chǎn)糾紛中出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的階段及類型
房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目是一個工期長、資金大、風(fēng)險(xiǎn)高的系統(tǒng)工程，從土地受讓、成立項(xiàng)目公司、房屋拆遷人員安置、市政配套到合作開發(fā)、施工建造、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、房屋銷售租賃、按揭抵押擔(dān)保、物業(yè)交付與管理等每個環(huán)節(jié)都需要防范疏漏和失誤，才能保證房地產(chǎn)項(xiàng)目的健康運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)盈利目的。從司法實(shí)踐看，房地產(chǎn)糾紛中的法律風(fēng)險(xiǎn)在法規(guī)政策宏觀層面和實(shí)務(wù)操作微觀層面都有體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在以下方面。
1.1 宏觀法規(guī)政策層面的風(fēng)險(xiǎn)
1.1.1 法律、法規(guī)的滯后以及政策不確定性變化導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)
由于房地產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，而國家在房地產(chǎn)開發(fā)方面的法律法規(guī)尚不夠完善、嚴(yán)密，從而使開發(fā)商面臨立法滯后帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)，開發(fā)商已經(jīng)實(shí)施或正在實(shí)施的某種開發(fā)行為，現(xiàn)行法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，但有可能在今后被法律或法規(guī)所禁止，這很容易給開發(fā)商帶來無法預(yù)料的巨大損失。政府為了保護(hù)日益稀缺的土地資源和平衡市場主體之間的利益分配關(guān)系，可能會隨時(shí)出臺宏觀調(diào)控政策，由此給企業(yè)帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)。此外，相關(guān)產(chǎn)業(yè)的政策變化，如經(jīng)濟(jì)體制改革、產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整、金融政策的變化、環(huán)保政策的出臺等也可能導(dǎo)致土地使用權(quán)被政府收回或土地受讓與轉(zhuǎn)讓均喪失商業(yè)意義的風(fēng)險(xiǎn)。
1.1.2 城市規(guī)劃方案的調(diào)整和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模及速度導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)
因城市規(guī)劃方案發(fā)生改變而調(diào)整相應(yīng)區(qū)域的土地用途時(shí)，會對已經(jīng)建成或正在建設(shè)抑或?qū)⒁ㄔO(shè)的房地產(chǎn)商品的價(jià)值產(chǎn)生影響，有的甚至?xí)蝗幻媾R被拆遷的巨大風(fēng)險(xiǎn)。而區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)模和速度也會給房地產(chǎn)開發(fā)商帶來風(fēng)險(xiǎn)，比如：當(dāng)相鄰區(qū)域新開通交通干線、增設(shè)商業(yè)服務(wù)業(yè)中心、增添生活服務(wù)設(shè)施等，便會帶動該地區(qū)的房地產(chǎn)價(jià)格上升；反之，則房地產(chǎn)價(jià)格可能會下降。
1.2 微觀實(shí)務(wù)操作層面的風(fēng)險(xiǎn)
1.2.1 土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目土地使用權(quán)的取得方式包括以出讓、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)、收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司等，該階段可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括土地使用權(quán)權(quán)屬瑕疵、因拆遷補(bǔ)償安置不暢陷入僵局、因土地使用權(quán)出讓合同問題導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效、因土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記過程中出現(xiàn)障礙等。在實(shí)務(wù)中，很多合作開發(fā)合同或項(xiàng)目公司股權(quán)收購合同由于簽訂時(shí)沒有仔細(xì)審查其合法性，導(dǎo)致在土地價(jià)格大幅度上漲后，土地轉(zhuǎn)讓方為達(dá)到毀約目的而鉆法律空子主張合同無效。還有的公司采取收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司股權(quán)實(shí)現(xiàn)收購房地產(chǎn)項(xiàng)目之目的，但在收購后卻發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司存在一系列負(fù)債，由此陷入進(jìn)退兩難的泥潭，難以自拔。
1.2.2 項(xiàng)目建造過程中因施工質(zhì)量和資金不足而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)
該階段常見風(fēng)險(xiǎn)有：由于缺乏嚴(yán)格招標(biāo)管理制度而導(dǎo)致選定總承包商、分包商、材料供應(yīng)商缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)力或信用度；由于勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同、材料設(shè)備采購合同簽訂不嚴(yán)密、履行不徹底而產(chǎn)生爭議；由于設(shè)計(jì)錯誤、工期延誤、質(zhì)量不良等問題而產(chǎn)生糾紛；因承包商違法分包、工程質(zhì)量安全事故、欠付農(nóng)民工工資等問題而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)；因中間驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收及工程移交、工程質(zhì)量保修、欠付工程費(fèi)而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；因施工合同糾紛訴訟導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。
在項(xiàng)目融資投資問題上，存在因國家貨幣政策、信貸政策變化、虛假融資或盲目擴(kuò)大投資導(dǎo)致資金鏈斷裂的法律風(fēng)險(xiǎn)。
1.2.3 項(xiàng)目銷售階段因廣告策劃、委托代銷等行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)
篇5
一、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的必要性
（一）宏觀調(diào)控下中小房地產(chǎn)企業(yè)融資更難
1、宏觀調(diào)控下房地產(chǎn)企業(yè)儲備的土地出手難
（1）開發(fā)商囤積大量土地。房地產(chǎn)行業(yè)的高額利潤吸引了眾多資金進(jìn)入到房地產(chǎn)市場，這必然使得土地供給的競爭更加劇烈。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，2005年前11個月，我國購置土地面積中，未完成開發(fā)土地面積近1.7億平方；2005年全國房地產(chǎn)百強(qiáng)企業(yè)共儲備土地面積4億平方。
（2）國家加大了對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)閑置土地的處置力度。在2008年里，整頓閑置土地毫無疑問成為房地產(chǎn)政策調(diào)控的在重頭戲。2008年1月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》（國發(fā)〔2008〕3號），通知指出：一是優(yōu)先開發(fā)利用空閑、廢棄、閑置和低效利用的土地，努力提高建設(shè)用地利用效率；二是嚴(yán)格執(zhí)行閑置土地處置政策，即土地閑置滿兩年、依法應(yīng)當(dāng)無償收回的，堅(jiān)決無償收回，重新安排使用。對于囤積土地的開發(fā)商而言，往往采取三種方式處理手中的土地：籌集資金自主開發(fā)；轉(zhuǎn)讓土地；與其他企業(yè)合作開發(fā)。
2、獲得房地產(chǎn)開發(fā)土地的門檻提高
2006年8月國土資源部下發(fā)的新規(guī)范實(shí)施，明確了必須納入招、拍、掛出讓國有土地的六類情形，進(jìn)一步完善了土地使用權(quán)的出讓制度，嚴(yán)格控制了劃撥土地和協(xié)議出讓土地的范圍。2007年12月，國土資源部、財(cái)政部、中國人民銀行聯(lián)合頒布了《土地儲備管理辦法》，此辦法又進(jìn)一步完善了土地儲備制度，使得土地供給更加規(guī)范和嚴(yán)格。一系列土地調(diào)控政策的出臺，提高了征地成本和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得土地的門檻。
（二）國內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)自身特點(diǎn)
房地產(chǎn)是典型的資金密集型行業(yè)，對于房地產(chǎn)企業(yè)來說，土地和資金是企業(yè)的生命，無論是土地的購買還是項(xiàng)目的開發(fā)都離不開高額資金的支持。而且，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)以中小房地產(chǎn)企業(yè)居多，它們存在自身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高，融資難的問題一直困擾著中小房地產(chǎn)企業(yè)。
此外，國內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)達(dá)到10%的凈利潤（家電業(yè)2%，IT業(yè)2%-3%）吸引了其他行業(yè)有實(shí)力的大型企業(yè)加入房地產(chǎn)開發(fā)的大軍中，使得房地產(chǎn)市場的競爭更加劇烈，同時(shí)也讓中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的日子更難過。因此，在種種不利條件之下，合作開發(fā)無疑會成為中小房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的必由之路。
二、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的定義及類型
（一）合作開發(fā)的定義
合作開發(fā)，分為狹義的合作開發(fā)和廣義的合作開發(fā)。狹義的合作開發(fā)指的是雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等合作開發(fā)土地、建筑房產(chǎn)項(xiàng)目等，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。而廣義上的合作開發(fā)，則是指任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的都可以納入合作開發(fā)房地產(chǎn)的范疇。本文只討論廣義的合作開發(fā)。
（二）合作開發(fā)的類型
中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作類型主要有兩種：緊密型合作和松散型合作。
1、緊密型合作
緊密型合作，指合作的各方共同出資、組成新的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。其特點(diǎn)是：參加合作的方式是出資；組成的經(jīng)濟(jì)實(shí)體具有法人資格；合作各方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，僅以自己出資的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。
但是，緊密型合作案例比較少見，因?yàn)檫@種類型的合作開發(fā)方式周期長、風(fēng)險(xiǎn)大，往往涉及到法律問題，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)之爭、份額之爭等。
2、松散型合作
松散型合作，指合作各方共同出資、共同經(jīng)營，組成一個合伙性質(zhì)的、不具備法人條件的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織。目前最常見的合作開發(fā)方式多采用松散型合作，因?yàn)樵撃Ｊ较嗷ブg約束性較小，風(fēng)險(xiǎn)亦較小，但是也會存在各類法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)存在的問題
目前，很多中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識到合作開發(fā)的重要性和必要性，并且去開始實(shí)踐，但在合作中卻經(jīng)常出現(xiàn)一些必要或不必要的糾紛，出現(xiàn)糾紛的原因很多，其分析如下：
1、中小型房地產(chǎn)企業(yè)自身問題
（1）由于各個中小企業(yè)本身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高等原因，造成企業(yè)信用度不高，使得企業(yè)之間缺乏信任，也就失去了合作的基礎(chǔ)。
（2）一些中小企業(yè)對自己所擁有優(yōu)勢資源缺乏客觀、理性的評估。不能充分認(rèn)識和評估自己的優(yōu)勢資源，對自己需要什么樣的合作對象缺乏理性分析和清醒的認(rèn)識。造成企業(yè)在選擇合作對象時(shí)，往往只看對方的資金實(shí)力，而不從是否與自身企業(yè)能否相容、匹配、互補(bǔ)等綜合條件來做決策。
（3）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄。房地產(chǎn)開發(fā)投入資金巨大，開發(fā)周期長，房地產(chǎn)合作開發(fā)的兩方或多方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大，一旦出現(xiàn)問題，雙方當(dāng)事人的利益損失就是巨大的，因此嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、合法的合作開發(fā)合同是保障企業(yè)利益的重要依據(jù)。然而，中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄，對合作開發(fā)合同的認(rèn)識不夠。
2、相關(guān)的法律法規(guī)不健全，行業(yè)缺乏有效的監(jiān)督和管理
一個行業(yè)的健康發(fā)展離不開完善的法律制度的支持和保護(hù)，對于房地產(chǎn)合作開發(fā)亦如此。不論是采取松散型合作方式，抑或是緊密型合作方式，都需要有健全的法律法規(guī)支持與約束。但是當(dāng)前，在合作開發(fā)方面缺乏有效的法律法規(guī)監(jiān)督、約束。
此外，由于中小房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營、管理能力有限等原因，在房地產(chǎn)合作過程中，中小房地產(chǎn)企業(yè)必然需要咨詢一些法律、會計(jì)等顧問機(jī)構(gòu)，但目前國家對這些機(jī)構(gòu)的規(guī)范少，導(dǎo)致這些機(jī)構(gòu)不足夠中立。
三、對合作開發(fā)的一些建議
（一）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要認(rèn)清形勢，轉(zhuǎn)變思維，積極推進(jìn)相互間的合作開發(fā)
第一，面對國家的宏觀調(diào)控以及對房地產(chǎn)市場的規(guī)范，中小房地產(chǎn)企業(yè)要及時(shí)轉(zhuǎn)變思維，認(rèn)真分析自身企業(yè)及本行業(yè)面臨的情況，在清楚把握自身優(yōu)勢和劣勢基礎(chǔ)上積極推進(jìn)與其他企業(yè)的合作。
第二，在選擇合作對象，特別是戰(zhàn)略合作企業(yè)時(shí)候，不能僅看對方的實(shí)力，更要考慮對方與自身是否相容、匹配、互補(bǔ)。選擇合作者需要考慮雙方戰(zhàn)略目標(biāo)的一致性、企業(yè)優(yōu)勢互補(bǔ)性、企業(yè)文化的兼容性、企業(yè)合作及資源整合的控制性。
第三，簽訂完備的合作開發(fā)合同。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容復(fù)雜標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛，而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測，因此，簽訂合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。在合同中，要明確雙方的責(zé)任，對每一項(xiàng)義務(wù)和權(quán)益做詳細(xì)約定，重視違約約定。
（二）建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制
建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)中小型房地產(chǎn)企業(yè)的健康發(fā)展。中小型房地產(chǎn)要想發(fā)展，必須有國家政策支持和法律的保障，特別是在合作開發(fā)問題上，更需法律的規(guī)范與約束。同時(shí)，要加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督，提高行業(yè)自身的自律性。
參考文獻(xiàn)：
篇6
一、 聯(lián)合開發(fā)的特征：
1. 聯(lián)合開發(fā)的內(nèi)涵和外延
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建設(shè)方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作運(yùn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
2.聯(lián)合開發(fā)的法律特征：
⑴主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
⑵法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、聯(lián)合開發(fā)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的途徑
1.組織保障
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
⑴組建新的法人。即雙方出資成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。
⑵組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。
⑶不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)， 按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項(xiàng)目。
以上三種組織形式在實(shí)際應(yīng)用中，應(yīng)以第一種較為穩(wěn)妥，對規(guī)避聯(lián)合開發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)是有效的合作方式。
2.合同保障
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。
⑴要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
⑵對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
⑶重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
篇7
1.組織的松散性。鐵路單位與路外企業(yè)保持著各自的獨(dú)立性和平等的法人資格，彼此獨(dú)立，沒有控制與被控制的關(guān)系，通過合作開發(fā)協(xié)議及項(xiàng)目公司股權(quán)等方式建立合作關(guān)系。合作方有可能隨著各種情勢的變化而發(fā)生退出、變更。
2.資源共享與優(yōu)勢互補(bǔ)。合作使鐵路企業(yè)的土資資源與路外企業(yè)的資金、人才、經(jīng)驗(yàn)、社會資源有機(jī)地整合在一起，產(chǎn)生協(xié)同效益，對鐵路企業(yè)來說能解決資金問題，加快項(xiàng)目推進(jìn)，降低投資風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)資質(zhì)不足。
3.合作形式具有多樣性。雖然鐵路方的合作基本前提為土地，但合作方除了提供資金外，還可在市場、技術(shù)、資金、人才、信息、市場營銷、資金運(yùn)作等等許多方面提供支持。合作模式既可采用合伙聯(lián)建模式，也可采用項(xiàng)目公司制。項(xiàng)目收益分配形式也有多種。
4.對立與合作并存。鐵路企業(yè)與路外合作企業(yè)通過合作彼此取長補(bǔ)短，提高市場防御能力與競爭力，但基于企業(yè)的自利動機(jī)，在一定范圍內(nèi)雙方也在盡可能地將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，爭取利益最大化，培養(yǎng)增強(qiáng)自身實(shí)力以獲得更多話語權(quán)與決策權(quán)。
5.法律關(guān)系復(fù)雜。一是合作關(guān)系的法律性質(zhì)，存在合伙性質(zhì)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)兩個不同歸屬。國務(wù)院《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第四十條規(guī)定：以劃撥土地使用權(quán)作為條件，與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋、舉辦聯(lián)營企業(yè)的，視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》規(guī)定，“一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金合作開發(fā)房地產(chǎn)，并以產(chǎn)權(quán)分成的情況視同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。由此可見，是合伙還是土地轉(zhuǎn)讓取決于合同的約定是否體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的精神，相關(guān)手續(xù)的完備及相關(guān)行政許可批文是否列明鐵路方是開發(fā)主體。二是鐵路方的法律地位，存在土地購買者與土地拆遷補(bǔ)償人的重疊，合作開發(fā)用的土地經(jīng)過公開招拍掛程序，鐵路企業(yè)競買成功后作為購買土地單位及原用地單位就有了土地使用權(quán)人及折遷人的雙重身份。三是鐵路方的權(quán)利性質(zhì)，既享有債權(quán)也享有物權(quán)。債權(quán)是基于鐵路方與合作方簽訂的合作開發(fā)協(xié)議，約定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)及利益分配，此種權(quán)利既是債權(quán)。同時(shí)，經(jīng)過劃撥用地轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)用地的招拍掛程序，鐵路方作為土地使用權(quán)人及拆遷人享有基于土地的物權(quán)。
二、鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)
美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家 F.H. Knight 就曾提出，風(fēng)險(xiǎn)是不愿發(fā)生的可預(yù)測不確定性的客觀實(shí)體。房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)是指在合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目過程中基于外部環(huán)境、合作方能力或不誠信行為而產(chǎn)生的可能給鐵路方帶來重大損失的不確定因素。風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)有：
1.風(fēng)險(xiǎn)具有博弈性。博弈在合作雙方之間，一方的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)得少，就味著另一方風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)得大，因此合作協(xié)議從談判到簽訂，就是合作雙方之間利益、風(fēng)險(xiǎn)再分配的過程。合作方往往是大型房地產(chǎn)投資商，在資金實(shí)力、社會能力等方面占有較強(qiáng)的優(yōu)勢，鐵路企業(yè)往往處于信息不對稱的環(huán)境下。
2.風(fēng)險(xiǎn)具有隱弊性。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目周期長，項(xiàng)目的缺陷在實(shí)施比較順利的時(shí)候風(fēng)險(xiǎn)容易被掩蓋，而且宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政策以及合作方企業(yè)自身的情況變化，問題隨時(shí)有可能發(fā)生，而且具有較高的隱蔽性。
3.風(fēng)險(xiǎn)具有高代價(jià)性。風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，不僅項(xiàng)目的預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)，還會導(dǎo)致項(xiàng)目停工，已施工的部分爛尾，更嚴(yán)重的還使鐵路土地及項(xiàng)目被強(qiáng)制拍賣，損失可能是成千萬或上億元的。因此避免鐵路企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失，實(shí)施利益最大化，是風(fēng)險(xiǎn)控制的重要目標(biāo)。
三、鐵路房地作開發(fā)的主要風(fēng)險(xiǎn)
1.未將鐵路方列名的風(fēng)險(xiǎn)。是指在報(bào)建手續(xù)中，合作方利用自身信息優(yōu)勢，借申辦行政許可證的機(jī)會，將合作項(xiàng)目的批文或證照辦至其單獨(dú)名下，這給未列名的鐵路方帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)損失
2.土地有瑕疵的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國土資源部第11 號令第四條規(guī)定“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。”國有劃撥土地不能直接用于合作開發(fā)房地產(chǎn)商業(yè)項(xiàng)目，否則項(xiàng)目將存在違法。
3.資金短缺的風(fēng)險(xiǎn)。房地產(chǎn)開發(fā)投資需要的資金量較大，且周期長、隨時(shí)可能出現(xiàn)資金短缺，從而導(dǎo)致項(xiàng)目無法繼續(xù)。
4.合作方違約行為風(fēng)險(xiǎn)，合作方?jīng)]有誠實(shí)信用地履行合同，包括：未及時(shí)按合同約定確保資金供應(yīng)，或未經(jīng)鐵路方同意擅自處理項(xiàng)目及土地資產(chǎn)，都會給鐵路企業(yè)造成重大損失。
5.不良融資風(fēng)險(xiǎn)。如果合作方將鐵路的土地及項(xiàng)目利益做抵押來進(jìn)行融資，到期不能還貸就會導(dǎo)致土地及項(xiàng)目被強(qiáng)制拍賣。或者合作方挪用貸款資金、逃避債務(wù)，就會使鐵路企業(yè)做為合作一方對外承擔(dān)法律連帶償債責(zé)任
6.項(xiàng)目公司風(fēng)險(xiǎn)。在鐵路方以土地入股的項(xiàng)目公司合作模式中，如果合作方操縱項(xiàng)目公司，就會使鐵路方的股東意志與權(quán)利無法在公司中體現(xiàn)，項(xiàng)目公司的資金使用及運(yùn)營情況脫離了鐵路方的監(jiān)督控制。
7.雙方利益分配糾紛風(fēng)險(xiǎn)。合作雙方在簽訂合作開發(fā)協(xié)議時(shí)，房屋的設(shè)計(jì)圖紙尚未確定，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例。而等到建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖審定之后，雙方可能會對各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體分配方案發(fā)生分歧，如果建設(shè)過程發(fā)生設(shè)計(jì)、規(guī)劃等調(diào)整而導(dǎo)致建筑面積增減，如果雙方又沒有事先約定就更加容易產(chǎn)生糾紛。
8.工程延期或質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。是指項(xiàng)目設(shè)計(jì)失誤、預(yù)算超支、工期延誤以及質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、驗(yàn)收不合格等因素帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
四、鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)控制
1.做好資信調(diào)查慎選合作對象。要確認(rèn)合作方的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。并對合作對象進(jìn)行資信調(diào)查，包括：擬合作公司的資金狀況、借貸融資及對外擔(dān)保情況，未決訴訟或仲裁案件，稅務(wù)糾紛，工程質(zhì)量保證及承諾事項(xiàng)等。
2.完善各項(xiàng)許可登記確保共同列名。要對立項(xiàng)、規(guī)劃選址意見書、新的國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證及其它有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的所有批件、證照進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，確保文件、證照及備注欄中都注明鐵路方為項(xiàng)目開發(fā)主體之一。
3.完善土地招、拍、掛流程。鐵路土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)必須走招拍掛流程，掛牌交易前鐵路方還應(yīng)作為原用地單位提出足夠保障鐵路利益的用地補(bǔ)償條件，同時(shí)鐵路方以自身名義參與競拍，回購?fù)恋亍６矣捎诨刭彆r(shí)部分遷補(bǔ)償費(fèi)用可不必實(shí)際支付，所以成本較其他競爭對手低，中標(biāo)把握比較大。同時(shí)，鐵路方應(yīng)以自身名義辦理新的《國有土地使用證》。
4.嚴(yán)格資金管理。合作協(xié)議簽訂時(shí)要將提供資金的主要義務(wù)分配給合作方，對合作方提供的資金要設(shè)立專用賬戶，確保資金全部用于項(xiàng)目的實(shí)施。同時(shí)建立財(cái)務(wù)預(yù)警系統(tǒng)，及時(shí)動態(tài)地監(jiān)測項(xiàng)目資金周轉(zhuǎn)狀況。
5.規(guī)范合同管理、分階段簽約。合同文本按鐵路合同管理辦法逐級審批后方可簽訂。整個項(xiàng)目可分為若干階段，合作方履行完上一階段的合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了合同目的后方能簽訂下一階段的合作合同。
6.嚴(yán)格融資管理，要從融資時(shí)間、抵押范圍、監(jiān)管、額度、程序等五個方面進(jìn)行嚴(yán)格控制。項(xiàng)目土地出讓金不得融資。在融資抵押范圍上，應(yīng)只能用合作方對該項(xiàng)目的可分得利益設(shè)立抵押，禁止用項(xiàng)目土地及鐵路方可分得利益進(jìn)行抵押。且貸款資金須注入專用帳戶專款專用，雙方共同監(jiān)管貸款的使用。
7.加強(qiáng)項(xiàng)目公司管理。鐵路方應(yīng)在項(xiàng)目公司運(yùn)作上起主導(dǎo)作用，鐵路方應(yīng)委派相應(yīng)的人員去管理公司及資金、財(cái)務(wù)。項(xiàng)目資金、融資貸款、商品房預(yù)集款應(yīng)歸集到項(xiàng)目公司專用帳戶實(shí)行專款專用。在合作中應(yīng)事先明確項(xiàng)目公司發(fā)生法律、行政、經(jīng)濟(jì)糾紛與責(zé)任時(shí)雙方的責(zé)任分?jǐn)偂?/p>
篇8
后因工程欠款，某建筑公司將某指揮部訴至法院，要求支付拖欠的工程款及利息。某指揮部以自己和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用為由，申請追加了H房地產(chǎn)公司作為共同被告。某建筑公司遂將訴訟請求變更為請求某指揮部與H房地產(chǎn)公司承擔(dān)共同支付工程款及利息的連帶責(zé)任。
2 爭議
針對H房地產(chǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任，有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)工程欠款的連帶責(zé)任，理由如下：
首先，施工合同雖然是某指揮部與某建筑公司簽訂的，但H房地產(chǎn)公司是工程項(xiàng)目的聯(lián)合開發(fā)方，某指揮部與H房地產(chǎn)公司的聯(lián)建利益尚未分割，H房地產(chǎn)公司從該合同中獲取了利益，因此H房地產(chǎn)公司理應(yīng)承擔(dān)該合同相應(yīng)的義務(wù)。
其次，H房地產(chǎn)公司對某指揮部與某建筑公司簽訂的施工合同是予以認(rèn)可的，并在施工期間向某建筑公司支付了部分工程款，說明H房地產(chǎn)公司在事實(shí)上已參與了施工合同的履行。
第三、根據(jù)H房地產(chǎn)公司與某指揮部簽訂的聯(lián)建協(xié)議，其聯(lián)建行為在法律性質(zhì)上應(yīng)屬合伙行為，合伙人應(yīng)當(dāng)對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。H房地產(chǎn)公司雖然未直接簽訂施工合同，但不能免除其依法向某建筑公司支付工程款的義務(wù)。因此H房地產(chǎn)公司應(yīng)對某指揮部拖所欠工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司不應(yīng)該承擔(dān)該工程欠款的連帶責(zé)任。理由如下：
第一，某指揮部與某建筑公司之間存在施工合同關(guān)系，H房地產(chǎn)公司與某縣指揮部之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系，這是兩個各自獨(dú)立的合同，具有相對性，二者不存在連帶關(guān)系。
第二，按照《民法通則》第八十四條的規(guī)定，債是“在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”。 H房地產(chǎn)公司不是施工合同的當(dāng)事人，與某建筑公司不存在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不負(fù)有向其給付工程款的義務(wù)。
第三，如果讓H房地產(chǎn)公司承擔(dān)施工合同付款義務(wù)，既違背了合同自愿原則，也與民事法律的公平原則相悖。因?yàn)镠房地產(chǎn)公司已依合作開發(fā)合同的約定承擔(dān)了相應(yīng)的合同義務(wù)，如果再要求其承擔(dān)合作開發(fā)合同另一方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，有失公允。
3 分析
筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
3.1 H房地產(chǎn)公司不應(yīng)成為本案被告，某指揮部追加其為共同被告沒有法律依據(jù)
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”
根據(jù)上述規(guī)定，被告雖然有權(quán)申請追加共同被告。但前提條件是“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的”。也即只有在必要的共同訴訟中遺漏了被告的情況下，被告才有權(quán)申請追加被告。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，只有共同所有、共同繼承、共同侵權(quán)、合伙制度等情況下才有可能產(chǎn)生必要的共同訴訟。
因此，某指揮部在本案中，以和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用，有法律上的利害關(guān)系為由，追加其為共同被告沒有法律依據(jù)。即使H房地產(chǎn)公司占用部分房屋，也只是某指揮部和H房地產(chǎn)公司之間因?yàn)槁?lián)建合同而發(fā)生的關(guān)系，雙方如有爭議，可另行處理和解決。同時(shí)，按照《民事訴訟法》第56條之規(guī)定，即使H房地產(chǎn)公司與本案有法律上的利害關(guān)系，也只能列為第三人，而不應(yīng)追加為共同被告。
3.2 某建筑公司無權(quán)要求H房地產(chǎn)公司承擔(dān)工程欠款責(zé)任
首先，本案訟爭的法律關(guān)系是建設(shè)工程施工合同糾紛。施工合同的雙方當(dāng)事人是作為發(fā)包人的某指揮部與作為承包人的某建筑公司。根據(jù)合同相對性的原則，合同內(nèi)容只對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，對合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。H房地產(chǎn)公司不是施工合同當(dāng)事人，不應(yīng)對施工合同承擔(dān)合同義務(wù)。
其次，《民法通則》第八十四條第一款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”第二款規(guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。”可見，債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。這里的“特定的”含義就是講只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的約束。債權(quán)在性質(zhì)上屬于對人權(quán)，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人只能對特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。即使因第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請求排除妨害，也不能在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對性原則要求第三人對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
3.3 某建筑公司主張H房地產(chǎn)公司與某指揮部共同承擔(dān)工程欠款責(zé)任，即承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏法律依據(jù)
原告以H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間存在聯(lián)建合同為由，要求共同承擔(dān)工程欠款連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。
首先，從程序上講，建設(shè)工程施工合同案件是基于合同而產(chǎn)生的糾紛，法院就只能圍繞合同關(guān)系進(jìn)行審理，并根據(jù)合同相對性的原則確認(rèn)承擔(dān)責(zé)任的主體。如果將合同關(guān)系以外的主體列入合同糾紛中一并解決，勢必將同時(shí)審理兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系，明顯有違一案一訴的基本訴訟原則。
其次，從實(shí)體上講，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間不符合承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”可見，合作開發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對外關(guān)系。
《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。”第五十三條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。”
參照上述兩條規(guī)定，本案當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項(xiàng)目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨(dú)立經(jīng)營”，應(yīng)按照約定各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。退一步說，即使H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間合作開發(fā)合同屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的情形，聯(lián)營各方也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者協(xié)議約定承擔(dān)連帶責(zé)任。但H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間既沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議，《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)司法解釋也沒有聯(lián)建方應(yīng)對另一方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律規(guī)定。因此本案根本不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。
可見，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間的合作開發(fā)合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個人合伙和普通合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。
事實(shí)上，連帶責(zé)任是非常重大的民事責(zé)任，對其認(rèn)定必須非常嚴(yán)謹(jǐn)和慎重，在沒有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人清晰的意思表示的前提下，應(yīng)尊重合同的相對性，不應(yīng)隨意擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
綜上，筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與建設(shè)工程施工合同屬于性質(zhì)不同的兩種法律關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在施工過程中交付某建筑公司工程款，是履行聯(lián)建合同的行為，和建設(shè)施工合同沒有關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的履約行為，不應(yīng)成為建設(shè)施工合同中承擔(dān)連帶責(zé)任的事實(shí)依據(jù)。
篇9
關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題
最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。筆者對此有不同的認(rèn)識。建設(shè)行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，主要是審查有關(guān)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)能力和技術(shù)能力。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的經(jīng)營行為是在不具備經(jīng)濟(jì)和技術(shù)能力的情形下進(jìn)行的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營活動如工程進(jìn)度、質(zhì)量又與經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平有關(guān)，所以在經(jīng)營者主體資格不合格導(dǎo)致如工程質(zhì)量低劣等情形的，即使經(jīng)營者后來取得開發(fā)經(jīng)營資格也無法改變以前工程質(zhì)量低劣的事實(shí)。經(jīng)營者屬違法經(jīng)營，未受到法律追究，反而可通過補(bǔ)辦資格而合法化，這樣勢必存在負(fù)面作用，導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故筆者認(rèn)為，合同各方在簽訂合同時(shí)即應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對合作行為的界定
由于現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對合作行為的特征有不同認(rèn)識。基于以往合作行為的實(shí)際做法和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實(shí)際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實(shí)情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。當(dāng)事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險(xiǎn)。
篇10
一、 聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件： 設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
篇11
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時(shí)的具體處理方式。
四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項(xiàng)目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項(xiàng)目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項(xiàng)目建設(shè)等所有批準(zhǔn)手續(xù)。實(shí)踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準(zhǔn)文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設(shè)方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實(shí)踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。
（完）
參考書目：
1、《民法學(xué)》鄭立王做堂北京大學(xué)出版社
2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)》朱樹英法律出版社
3、《房地產(chǎn)合同實(shí)務(wù)》符啟林邵挺杰人法律出版社
篇12
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
篇13
我國房地產(chǎn)合作開發(fā)是屬于合作建房的范疇，但在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的驅(qū)使下，兩者的差異日益凸顯。《城市房地產(chǎn)管理法》的頒布，標(biāo)志著房地產(chǎn)合作開發(fā)被賦予其合法地位，但目前相關(guān)法律規(guī)范體系未得到完善，導(dǎo)致諸多房地產(chǎn)合作開發(fā)難以有序進(jìn)行，甚至出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象，影響房地產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展。
二、 簡述房地產(chǎn)合作開發(fā)
房地產(chǎn)合作開發(fā)是提供使用權(quán)的一方與投資開發(fā)商對房產(chǎn)以及地產(chǎn)進(jìn)行有效開發(fā)，實(shí)現(xiàn)雙方的合作以及合資。
房地產(chǎn)合作開發(fā)形式多種多樣，其主要包括以下幾合作方式：
第一，獨(dú)立項(xiàng)目公司型、合作型、參建房屋型：在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，包括三種基本方式：一是通過聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的簽訂，建立合伙合作型；二是，在獨(dú)立法人資格基礎(chǔ)上，建立項(xiàng)目公司，實(shí)現(xiàn)合作開發(fā)；三是參建房屋形式。以上幾種合作方式均屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)的基本類型，但其在法律關(guān)系、運(yùn)行模式以及特征等諸多方面存在較大差異，各自具有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，是房地產(chǎn)合作開發(fā)的重要合作方式。
第二，一方開發(fā)型和多方開發(fā)型：區(qū)分兩者的主要依據(jù)是開發(fā)的名義，簡言之，合作是以一方名義還是多方名義進(jìn)行開發(fā)。多方開發(fā)是合作諸方以共同的名義進(jìn)行項(xiàng)目報(bào)建審批、拿地等事物的辦理，切勿將兩者混淆，導(dǎo)致產(chǎn)生不必要的法律問題。
第三，雙方合作型和多方合作型：顧名思義，雙方合作型即房地產(chǎn)開發(fā)當(dāng)事人為兩方，多方合作型則為多方主體。相較而言，雙方合作型的法律關(guān)系較簡單，多方合作型法律關(guān)系顯得較復(fù)雜。
第四，集體土地型和國有土地型：該種分類方式是以土地所有權(quán)性質(zhì)和取得方式為依據(jù)。
三、 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探究
（一）房地產(chǎn)合作開發(fā)行為認(rèn)定問題分析
目前，房地產(chǎn)合作開發(fā)存在行為認(rèn)定相關(guān)法律的缺失，導(dǎo)致諸多房地產(chǎn)開發(fā)商對房地產(chǎn)合作行為認(rèn)識、理解不夠。在過去實(shí)際經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合傳統(tǒng)理解，可將合作行為的特征進(jìn)行歸納，其包括共同出資、共同盈利、共同經(jīng)營、共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。一般情況之下，無論通過什么方式出資，共同出資都屬于認(rèn)定合同中的重要組成部分。與此同時(shí)，諸多合作企業(yè)由于缺乏管理經(jīng)驗(yàn)，能力不足等原因，不愿參與經(jīng)營，共同經(jīng)營顯得并不重要。在此情況下，以當(dāng)事人的意愿為出發(fā)點(diǎn)，共同經(jīng)營不再作為合作認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。對于共同盈利和共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其在合作認(rèn)定中的重要性是毋庸置疑的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的過程中，合作一方如果僅想共同盈利，缺乏共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意識，應(yīng)將出資和利潤予以收回，其在聯(lián)營合同中作為保底條款。但《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》明確指出此類條款是無效條款，就有一定的違法性。但對合同中的其他條款并無影響。簡而言之，只要其他相關(guān)條款不存在違法現(xiàn)象，該房地產(chǎn)合作開發(fā)合同則為有效合同。由此可見，共同出資的目的在于共同分享合作成果所帶來的經(jīng)濟(jì)效益，共同承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)了民事權(quán)利義務(wù)相一致的原則。
（二）簡要分析 合作開發(fā)主體資格問題
在《城市房地產(chǎn)管理法》制定實(shí)施之前，對于房地產(chǎn)主體資格問題而言，相關(guān)法律、法規(guī)給予了明確規(guī)定：對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)銷商而言，必須是具有企業(yè)法人資格的開發(fā)商，通過在工商行政管理部門登記注冊的方式，獲得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件，則需通過與他人簽訂相關(guān)合同。一般情況下，此類合同被視為無效合同，但在特殊情況下，被判為有效。例如，在一審訴訟期間得到了房地產(chǎn)經(jīng)營資格。
在頒布實(shí)施《城市房地產(chǎn)管理法》以后，其為涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格問題。但房地產(chǎn)是影響我國國計(jì)民生的重要因素，關(guān)系著人們的生產(chǎn)生活，威脅著人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，是較特殊的行業(yè)之一。因此，相關(guān)人員應(yīng)在市場準(zhǔn)入的作用指導(dǎo)下，有效約束房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)。在《城市房地產(chǎn)管理法》指導(dǎo)下，規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)法人設(shè)定，保障其具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利，否則，將判定其簽訂的合同無效。
（三） 房地產(chǎn)合作開發(fā)處理合同被確認(rèn)為無效、解除、撤銷問題分析
如何處理房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的無效、解除、被撤銷的問題，受到廣泛關(guān)注。部分學(xué)者以及相關(guān)人士指出，因?yàn)榉康禺a(chǎn)合作開發(fā)涉及面較廣、資金數(shù)額加大等問題，導(dǎo)致易發(fā)生矛盾，然而不同的地方根據(jù)自身發(fā)展情況選擇不同的執(zhí)法方式。針對此問題，諸多學(xué)者認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開發(fā)作為一種共同開發(fā)行為存在于合作各方中，其目標(biāo)、利益具有一致性，共同擁有合作標(biāo)的物。因此，針對合同的無效、被解除、被撤銷的問題，其涉及合作標(biāo)的物的分配，資金返還、虧損計(jì)算等相關(guān)問題，即使在相關(guān)原則性處理規(guī)定指導(dǎo)下，也難以有效處理相關(guān)的諸多問題。因此，處理房地產(chǎn)合作開發(fā)合同以上談及的問題時(shí)，必須在司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)前提下，堅(jiān)持具體問題具體分析的原則，合理、有效解決相關(guān)問題。
四、 小結(jié)
總而言之，房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系著我國的國計(jì)民生，影響著人們的生產(chǎn)生活。房地產(chǎn)合作開發(fā)在國家經(jīng)濟(jì)的引領(lǐng)下，從無到有，不斷得到規(guī)范，在相關(guān)法律問題不斷探索研究基礎(chǔ)上，促進(jìn)我國房地產(chǎn)合作開發(fā)的發(fā)展，為迎來房地產(chǎn)合作開發(fā)的法治時(shí)代打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。（作者單位：山東圣都集團(tuán)）
參考文獻(xiàn)：
