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篇1
我國港澳臺地區的金融仲裁以香港金融糾紛調解中心有限公司和臺灣地區的中華仲裁協會為主要的金融爭議解決機構，鑒于本文主要以內地的金融仲裁為主要討論對象，在此，對港澳臺地區的情況就不再做展開。
二、金融仲裁在糾紛解決中的優勢分析
金融仲裁作為爭議解決的渠道之一，不僅較調解、訴訟等爭議解決方式而言，有明顯優勢，而且與一般的商事仲裁相比，也具有自身的特點與優勢。筆者將金融仲裁的優勢概況如下：
（一）金融爭議仲裁解決的程序高效性更為突出
一般來說，金融仲裁的案件審理時間較普通仲裁短，在程序上具有顯著的快捷高效的優勢。總結各地的金融仲裁規則，不難發現，各地主要采取書面審理的原則，極少數情況下才開庭審理，這極大地縮短了當事人參與案件的時間，更加迅速。在開庭審理的情況下，因金融案件特殊的性質、標的等因素，仲裁庭多適用簡易程序，這相比訴訟過程中采用普通程序而言，時限大大縮短。例如，根據CIETAC制定的《金融爭議仲裁規則》的有關規定，當事人須在10個工作日內選定仲裁員、15個工作日內做出答辯，可以看出，規定的時限非常短，當事人在申請仲裁之后必須迅速應對。
此外，與普通仲裁一樣，金融仲裁一裁終局，除非仲裁協議無效、有明顯的程序瑕疵等特殊情形之外，不允許當事人進行上訴，裁決也不會被撤銷，雙方均須履行裁決規定的義務，這有助于減少人力與物力的損耗，也可以有效節約解決金融爭議的成本，方便當事人盡快開展正常的商業活動。
（二）金融仲裁中仲裁員的專業性體現更為明顯
各地的仲裁委員一般會按照不同專業設立仲裁員名冊，供當事人進行選擇。眾所周知，證券、保險、銀行等金融行業具有自身的專業特色，而且這些領域都比較復雜，其中的糾紛需要具備該行業專業知識的人來進行處理，這樣，仲裁員就必須同時具備金融知識和法律知識，而且，金融領域中也有不同的門類，例如，懂證券投資的人不一定懂信用證交易，因此，每項爭議對仲裁員的專業知識要求又不同且這些要求都非常嚴格。
因此，從金融領域的專業性可以看出，金融仲裁員的專業知識必不可少，專業的仲裁員在糾紛解決中的作用就尤為重要。以上海金融仲裁中心為例，上海金融仲裁院聘任的首批仲裁員包括在金融領域中從事學術研究、法律服務的專業人員以及外國的知名專家。由此可以看出，在金融仲裁中，仲裁員的專業性逐漸被各金融仲裁機構所重視，這極大程度上保障了裁決的專業性與準確性，有利于當事人的權利得到公正的救濟。
（三）仲裁程序充分尊重當事人意愿
金融仲裁是從事金融活動的當事人在合同訂立時自主選擇的結果，是雙方意思自治的體現。不同于法院訴訟的被動性，當事人在金融仲裁過程中享有較大的權利空間，對仲裁中的多數事項都可以自行約定，不必循規蹈矩，而是可以根據案件的情況，靈活變通。比如，當事人可以選擇他們信任的仲裁員來裁判糾紛，也可以對程序事項作出約定，使得當事人的自主權能夠充分實施，為當事人接受仲裁裁決提供了保證。
以中國國際經濟貿易仲裁委員會《金融仲裁規則》為例，該規則中一半以上都是授權性條款，保障了當事人的自主參與權。如果因為一場偶然的糾紛，破壞了金融機構之間的長期合作或者是使金融機構失去了經濟實力雄厚的投資人，那么糾紛的解決未免得不償失，畢竟，行業信譽以及對待客戶的服務態度是很多金融機構的一大無形資產。因此，金融仲裁的這種靈活性為糾紛的順利解決提供了保障，當事人可以在仲裁中友好地解決糾紛。
（四）仲裁庭作出的裁決可申請法院強制執行
仲裁作為準司法手段，與調解相比，裁決具有法律效力，當事人可以通過法院要求強制執行，維護自身的權益。在涉外裁決的承認與執行上，國際金融糾紛的仲裁裁決可以根據《紐約公約》在成員國得到承認與執行。這一制度保障措施，使得金融仲裁裁決可以順利執行，在很大程度上成為了當事人選擇金融仲裁的定心丸，因為裁決的做出并不意味著程序的終結，權利的維護，只有裁決得到順利執行，當事人為維權做出的努力才能真正有所回報。此外，除了《紐約公約》的制度保障之外，通過互惠原則將仲裁裁決予以承認與執行也是一項有效的途徑。
三、金融仲裁在發展過程中面臨的挑戰
仲裁作為一種有效的爭議解決方式，一定程度上可以反映某地經濟水平、司法水平、教育水平的情況。而各地金融仲裁院的設立也反映出當地的經濟發展現狀，例如，我國目前多數的金融仲裁案件都發生在北京、上海、武漢和深圳，這很大程度上是因為上述四地的經濟水平催生了金融仲裁的出現。那么對于目前金融仲裁還不太發達的地區來講，經濟水平的提升是很大的保障，但是這不是本文討論的重點，本文主要集中于法律層面進行探討。筆者根據自己的總結，歸納出目前存在的幾點挑戰：
（一）金融仲裁普及度不高，接受性不強
現如今，在糾紛的多元化解決機制中，占主導地位的仍舊是訴訟，雖然仲裁被越來越多人采納，但是與傳統的訴訟方式相比，仍稍顯遜色，更不用說是金融仲裁。雖然各地的金融仲裁院已經建立，也有配套的仲裁規則，但是目前采用金融仲裁解決金融糾紛還未為廣大金融主體所接受，仲裁與訴訟相比的比較優勢與目前實踐中還有著一定的反差，金融仲裁的案例并不多。
根據目前的發展現狀，造成金融仲裁并未被普遍接受的原因主要有以下幾點：第一，金融仲裁作為行業仲裁的一種，在我國的起步較晚，目前僅有制度設計，但是未經實踐的長期檢驗，仍存在很多弊端，使得當事人不愿選擇此種爭議解決措施；第二，金融類案件中通常涉及到財產的保全、銀行賬戶的凍結等，如果采取仲裁的方式，還是要通過法院進行申請，不妨直接采用訴訟的途徑更加方便，省去一道環節；第三，選擇金融仲裁需要事前達成仲裁協議，而多數自然人對金融仲裁不太了解，金融機構對仲裁結果不信任，造成事前協議難以達成，當事后出現糾紛時，因雙方矛盾激化，更加難以心平氣和地進行協商，達成仲裁協議，一般都是轉向了法院訴訟。以上這些原因都不同程度上造成了當事人對金融仲裁的不信任、不選擇。
（二）金融仲裁員專業性仍顯不足
金融仲裁要想實現更好的發展，就要在專業性上凸顯優勢，但是，一方面，金融仲裁實現專業性的解決途徑太過于單一，金融糾紛解決更細化、更具體的專業要求仍然需要得到滿足。另一方面，在實踐中，金融仲裁制度的運行未能有效借助金融行業的各方力量，主要依賴于仲裁機構自身發展業務、提高影響力，如此一來，就造成了金融仲裁的專業性受限，發展速度緩慢。
一般來講，金融仲裁專業性的提升要通過仲裁員的專業素質來體現，但是，目前專業的金融仲裁員也并不是金融領域樣樣精通，可能某一仲裁員只擅長證券類糾紛，另一仲裁員只擅長票據類業務，這樣，一旦，案件復雜時，就給仲裁員的審理帶來了困難，可能出現結果不公正的現象。然而，金融仲裁員多行業的學習、培訓、發展乃至到裁決案件，又需要很長的教育過程，與金融業的快速發展在速度上出現脫節。
（三）金融仲裁中第三人制度的缺乏
目前在我國的金融仲裁制度中，并未規定第三人制度，使得某些情況下，有些金融主體無法參與到仲裁活動中去，不利于他們的權益保護。在金融機構與自然人的仲裁協議中，一般都是兩方主體，仲裁庭無權在追加第三方參與進去，但是，金融活動的復雜性、交易主體的多樣性往往涉及到各方參與，一旦出現爭議，整個交易過程中的每一方當事人都是不可或缺的一環，缺少任何一方，都會對爭議的解決產生實質影響。然而，如果是采用訴訟，就不需要有此類問題的擔心，因此，第三人制度的缺乏極大地削弱了當事人選擇金融仲裁的熱情。可以說，第三人制度的缺乏使得某些金融案件的部分參與主體的權利得不到很好的維護，一定程度上制約了金融仲裁的推行，只有在金融仲裁中能夠有效保護各方的權益，其優勢才能在實踐中得以真正發揮。
（四）仲裁員的利益沖突與中立性
從目前金融仲裁的實踐發展來看，還存在一個問題：參與金融爭議仲裁的組成員可能存在利益沖突。這類利益沖突可能存在與多類人員擔任仲裁院的情形中。無論是律師、監管機構人員、行業機構人員組成仲裁庭，都有可能存在利益沖突。通常情況下，仲裁庭組成前的事先披露可以有效避免這種沖突情形的發生。然而，由于現實中金融爭議的復雜性，仲裁庭的組成對仲裁員的中立性仍是一個較大的考驗。當仲裁機構的層級較低時，這種仲裁員的利益沖突可能更為明顯。因此，為了保障金融仲裁的高效性和專業性，的確有必要設立專門的金融仲裁員名冊，并且在仲裁庭組成前充分告知申請人與被申請人選擇仲裁員的權利，做好仲裁員利益沖突的事先披露工作。
四、金融仲裁日后的發展完善建議構想
盡管我國的金融仲裁已經在制度上有所設計，各地仲裁機構的受理情況也一定程度上分擔了法院的辦案壓力，但是針對以上出現的問題，仍然存在很大的提升空間，需要進一步發展和完善。在此，筆者提出以下幾點完善建議：
（一）推廣金融糾紛仲裁解決理念
要想推動金融仲裁的發展、完善金融仲裁制度的一個有效途徑必然是推廣金融仲裁手段在金融糾紛解決中的適用，提高金融參與主體對金融仲裁的接受程度，使他們認識到金融仲裁的獨特優勢并愿意在日后的爭議解決中采納該種途徑。在銀行業、證券業、保險業等金融爭議頻發的行業領域有效推廣金融仲裁手段，各機構可通過宣傳講座的形式，使投資者了解到金融仲裁的概念、優勢，使交易雙方事前達成合意，方便日后的爭議解決。具體來說，金融機構可以在推介金融產品的時候，將此類產品的合作協議進行介紹，并對其中的爭議解決條款進行說明，引導投資者選擇仲裁方式來解決糾紛。
此外，各地的金融仲裁機構也不能坐等當事人主動選擇，也應該不斷與時俱進，積極對外宣傳，通過宣傳材料、舉辦講座、論壇、研討會的形式提升自己的知名度，讓投資者意識到在糾紛解決中不僅有訴訟方式，還有一種更快捷高效的仲裁方式可以適用。
（二）規范配套法律制度，優化金融仲裁規則
中國金融仲裁起步晚，又缺乏有效的制度遵循，目前的制度設計還是遵循一般仲裁的架構，只是在時間上、程序上有所縮短，規則略顯宏觀，沒有體現行業特色。隨著我國經濟的發展、仲裁市場的對外開放以及金融領域的改革創新，各地金融仲裁機構應該逐漸完善自身的仲裁規則，針對不同的行業設計具有行業特色的規則，使規則更加的具體細化，當事人也可以通過規則從而對裁決結果有所預期。在程序規則的制定上，可以合并相關的程序，保障案件解決的速度，比如說，可以嘗試簡化送達手續，減少公告送達次數，推行無紙化辦公等。
國外在證券、保險、銀行等領域的仲裁發展歷史悠久且實例較豐富，因此，在未來規則的設計上，一方面，我國要結合實踐中出現的問題，因地制宜，提供適宜的解決方法；另一方面，可以參考借鑒美國、英國、新加坡仲裁的先進經驗，予以取長補短。
（三）加強金融仲裁員的培訓教育工作，提升金融仲裁的專業性
具備過硬專業知識和法律知識的仲裁員是金融仲裁中的一大亮點，也是爭議得以正確、高效解決的保障。因此，針對金融仲裁所涉及的金融糾紛類型多樣化的特點，可以考慮設置金融仲裁員的遴選與培訓機制，在仲裁員的選擇上，可根據他們的從業經歷、辦理案件的種類、數量以及發表的學術論文的情況來進行選擇，在選擇之后，仍然應該繼續加強對仲裁員的專業知識培訓，通過定期的講座、學習交流會等形式，向仲裁員灌輸最新的法律以及金融知識，保證他們的專業新鮮度。為防止仲裁員利益沖突的情況，可在平時的培訓中加強仲裁員的職業道德教育，增強其法律職業素養。
此外，應充分調動行業自律組織的積極性，不僅是金融仲裁機構自身在爭議解決中發揮作用，行業組織也可以在受理投訴，解決爭議，加強仲裁員的培訓方面發揮自身的優勢。金融仲裁的發展不能僅僅依靠仲裁機構的單方面努力，而是應該通過金融交易活動中各方的努力來共同推進金融仲裁的發展。
（四）嘗試在金融仲裁中引入臨時仲裁制度
就仲裁的通常形式而言，臨時仲裁是一種古老而有效的解決方式，但是目前，在我國，只承認機構仲裁的效力，對臨時仲裁不予認可。雖然臨時仲裁不如機構仲裁那么嚴謹，然而，它適合標的額小、需要快速解決的案件，當事人也可以自己設置仲裁程序，更加便利高效。
篇2
國際金融危機至今，世界各國逐步達成共識：應將對金融消費者的保護作為金融監管的出發點與基礎理念，以此為核心對金融服務法律體系進行重構，以防范金融危機的發生，維護金融消費者對金融市場的信心，實現金融服務法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監管難以給予金融消費者全面保護，損失的填補需要救濟機制的保障支持。
一、金融消費者的訴求及法律障礙
從常態觀之，主體參與法律關系的目標不僅是義務的承擔，而更關注在義務履行下的權利對價的實現，金融服務法律關系尤其如此。隨著金融業的深化，金融商品的開發和創新日新月異，導致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風險，但高風險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現出非理性的期待。目前，多數金融消費者在選擇金融商品時極少關注風險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進行片面解讀，把預期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當銀行作為金融服務者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發了銀行理財產品的火爆銷售。
金融消費者參與金融服務法律關系的訴求是在保障基礎上索取收益，以實現自身財產的積累。從實踐來看不是消費者不關注風險，而是選擇低風險甚或零風險，規避風險的投資者會將其儲蓄投資于低風險工具，如固定收益證券或評級高的債務證券之類的零風險工具，而不會從事有較高預期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風險可控的前提下獲得較高的預期回報，以促使投資者從事高風險性股權投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。
金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認知有賴于信息的描述，否則可能導致在金融服務法律關系形成的過程中出現信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風險，而是不能準確地界定風險的范圍及大小，這是消費者不能合理規劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風險金融商品的熱度而導致其銷售比例的下降，進而影響金融服務者預期利潤的達致。
當然，信息完全對稱僅存在于假設的情境之中，高風險高技術的專業金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風險機會加大，金融服務者為加快交易達成，假商業秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導陳述，而消費者的風險判斷卻來自于金融服務者的信息揭示。所以，雖然當前金融市場法律制度強化了對金融服務者信息披露義務的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。
此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術性及專業性極強，即使在金融服務者合規披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現決斷失誤。更何況金融服務者提供的商品信息多為專業的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風險消化在技術性的、行業壟斷性的表達之中，利用合規的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風險抑或天然風險，金融市場中的個人消費者都無法科學預見并從容應對，市場風險始終是消費者訴求實現的障礙。
二、傳統救濟方式的功能缺陷
基于金融市場風險的復雜性與必然性，不是說現有法律在金融消費者權利救濟方面無所作為，只是法律本身也存在風險，救濟的程度未必如愿以償。在金融消費者權利救濟領域，目前中國的確還未構筑出一套適用整個金融市場通行的規則體系，比較成熟的經驗來自于對證券投資者權益救濟的立法與實踐。從行業的深度及難度來看，對證券投資者權益救濟的方式可以推廣應用到保險和銀行領域的消費者權利保護。對證券投資者的權利保護，無論國內外的法制建設都相對完善，即使中國的關注較晚也已形成了事前預防、事中監督、事后救濟的三位一體的保護機制。相較而言，事前預防和事中監督的進度及力度較強，如作為各國金融重點監管的信息披露義務，我國在制度層面上已經具備比較完整的體系，雖然著力點在維護金融市場的健康發展秩序，但也間接促進了金融消費者權利保護的提高。由于事后救濟的結果并未與金融監管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監管取得的成績，我國金融監管的制度設計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權益受損而言，損失的救濟比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠勝于對風險的畏懼。由于僅依靠國家強制力的監管措施也不能完全彌補消費者的權益損失，事后救濟機制的設計應該能確保金融消費者的合理期待。
（一）救濟機制的價值判斷
各種權益受損救濟方式的有效性能否實現，其中應有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融服務法律關系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進行了多種制度安排給予消費者特別保護，這也應當包括事后救濟的協助，事后救濟方式的設置應進行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構筑了救濟渠道，即能得到其選用進而實現賠償。因為每個理性的經濟行為主體都是根據行為的預期成本與預期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據邊際預期收益等于邊際預期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。
如果維權的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權現象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權的實現來看本無可厚非，但是放棄救濟則減少了侵權者的風險成本，不能有效防止和約束金融服務者的不規范行為，也可能放松金融監管的強度，最終引發金融市場大騷亂的爆發。其實，消費者從未有主動放棄救濟的沖動，只是面對無利可圖的結果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規模侵權中經常發生的現實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權益救濟過程中，不考慮“成本——收益”是傳統救濟方式值得非難的原因。
對金融消費者權益的救濟在來源上可分為刑事上的救濟、行政上的救濟和民事上的救濟，只是應針對金融消費糾紛的特點設置相適應的制度與措施。刑事責任和行政責任的承擔作為救濟途徑，雖打擊力度大、威懾力強，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預期的增值與回報的期待遠勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現權益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務者民事責任承擔的渠道才能解決問題的癥結。
（二）司法救濟的針對性弱
建立金融反欺詐制度，實現對金融服務者損失救濟的目的，最終目標的實現要依靠我國現有的民事糾紛解決機制而完成。最高人民法院了相關的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發的課題。
第一，受理條件之惑：堅守抑或超越。《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱《解釋》）第6條規定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規定的，人民法院應當受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應當提交經公證證明的復印件；二是進行交易的憑證等投資損失證據材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據材料之一。從證據材料的內容來看，《解釋》的要求抬高了受案標準，使得投資人的訴權行使招致了阻礙。《解釋》對行政處罰決定和刑事裁判文書的定性雖為證據，實則傳達了一個信息，即對虛假陳述認定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認的情形。沒有公權力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業技術難題通過公權力的介入予以平衡，但是這不應該成為一個必要條件，而應為證據學理論中的補強證據。既然《解釋》沒有對舉證責任進行倒置的設計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負有舉證證明虛假陳述事實的責任，只要其按照民事訴訟法第108條的規定條件并用收集的證據材料證明了因虛假陳述引發的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負擔，只是放棄了法律的恩惠而不應由此背負沉重的負荷。
第二，舉證責任之回避。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進行的努力已為各種制度所確認并在實踐的運行中發揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權利救濟密切相關的舉證責任在《解釋》中沒有給予正面回應就是一個亟待關注的問題。從《解釋》的規定看，其承認投資人對信息占有的缺失而引發的舉證不利，所以發動了公權力的支持以迎戰來自金融服務者的抗辯。實質上這種規定解決的是責任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權責任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應適用《侵權責任法》第4條，這也印證了問題一的論證結論。因此，《解釋》并未依據證據學理論按舉證難易和證據距離的標準對因虛假陳述引發的民事賠償案件的舉證責任進行重新配置而是固守著舉證責任的一般原則，使得金融消費者和金融服務者之間的不平衡進一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。
第三，集體救濟①之缺失。《解釋》遵循民事訴訟的一般原理，為因虛假陳述引發的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權之需，法律也就沒有特別關注的必要。但這是一個學理假設，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結果，因而法律必須給予特別設計。
由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現分歧必將引發群體性糾紛，需通過集體救濟方能化解社會矛盾維護和諧穩定。所以，金融服務業是與集體訴訟最密切相關的行業之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權而導致代表人訴訟無用武的環境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預決效力對可能的利害關系人進行間接救濟。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護的立法理念失之交臂。
（三）替代性糾紛解決機制的乏力
上述三個問題是金融消費者權利司法救濟方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟（行政調解、仲裁）、自力救濟加以彌補呢？
第一，金融消費者保護機構集體救濟職能缺失。國際金融危機以來，針對只關注金融利益訴求而忽視消費者權益保護的問題，需要進行全面反思與改革。金融消費者保護不僅只是錦上添花，也是金融危機時抵御系統性風險的一個重要手段。我國為順應國際金融局勢的發展，2010年以來三大金融監管部門也開始著力推進金融消費者權益保護制度建設，中國銀行業消費者保護委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風險的能力，并以此加強金融消費者保護，維護金融消費者合法權益，構建和諧的金融消費關系”，它對金融消費者的保護是事前教育而非事后救濟，解決受損權益的賠償方面無能為力。保險消費者權益保護局和投資者保護局作為保監會和證監會內設機構，其職能大體包括研究保護消費者權益的機制、受理投訴咨詢、調查處理消費者投訴、消費者教育和風險提示等。因此，在金融消費糾紛發生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務者之間的矛盾。至于職能到不到位，責任意識強不強，認識水平和業務素質高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結果不服而又因維權成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權益保護機構由于沒有法律的授權享有如其他國家金融消費者保護機構代表金融消費者、仲裁的權益（具體內容下文再述）而使得其對消費者的保護也極其有限。盡管如此，金融監管部門的投訴處理機制也會一定程度上分解司法救濟的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。
第二，金融仲裁規模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴展至金融消費糾紛領域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標志著金融糾紛多元化解決機制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預示著金融仲裁制度在我國已生根發芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發展階段。加之社會各界的認知度低且金融仲裁專業人才匿乏，金融仲裁的應用規模還未鋪開。
第三，金融服務者內部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發達國家在處理投訴方面基本上都首選內部解決的方式，如雙方未能經調解達成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規定下文再述）。目前，我國大多數銀行金融機構也都建立了消費者投訴處理機制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規定金融機構內部解決前置，導致金融消費者因對于身處強勢地位的金融機構的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務者也未積極開展此項建設。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機，社會成本大大增加。
第四，補償制度內容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認識到金融消費者的權益受損不僅會因侵權發生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現，解決該境遇下的權利救濟也是金融消費者保護的重要內容。所以，證券投資者補償機制的建立即成為應對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護立法上的可喜進步，卻又出現了顧此失彼的遺憾。投資者補償制度的多數境外立法都由保護基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規定了保護基金，而未規定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關閉、破產或者其他支付障礙而引起的投資者權益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結果沒有給予關照，金融消費者權利保護仍留下了一所未開發的處女地。
三、救濟機制的改良及制度安排
立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權利救濟上，我國無論理論研究抑或實踐都是朝陽產業，想要從先代的制度中汲取一些有益的養分有些癡人說夢，不是說人們已經忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發達國家的金融業及對其的規制和調整卻遠遠地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準”，卻能為我國節省了不需重復的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權益救濟機制完善的必然選擇。
第一，建立金融機構內部處理投訴前置程序。內部處理是有糾紛發生以來最原初的解決方式，西方發達國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務局（FSA）就規定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機構的內部處理程序；第二階段是金融督察服務公司 （F0B）程序。即消費者首先應該向金融機構投訴，若在8個星期內未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進入第二階段尋求金融監管機構幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機構，也需要首先與該金融機構負責人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機構的監管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規定，即當金融機構內部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務機構的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機制優勢：它可以最大限度地節約社會資源，降低因糾紛而可能產生的負面影響；它可以敦促金融機構主動優化服務，通過規范化建設提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護航。對于我國的金融業而言，這些優勢既是金融服務者的服務重心又是金融消費者的利益核心，應該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機構內部處理投訴前置程序，為金融消費者權利救濟筑好第一道戰線。
第二，打造金融專業人才，擴大金融仲裁規模，補充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經開始，只是目前的規模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風險，應用價值極強；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要。現階段的障礙除了被認知度低外，就是缺乏金融專業人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發展規模，因為金融專業人才的專業性無人能及、無人能代，需要專業打造。
在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質、專門化的審判庭才能解決復雜艱深的金融消費糾紛審判。國內目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設思路和進一步聚焦陸家嘴金融貿易區的號召”是相匹配的。但在其他地區，因缺少了上海的環境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據現有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業人才的介入。所以，著力打造金融專業人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎，是解決金融消費者權益救濟專業化的可行選擇。
第三，實行舉證責任倒置。縱觀西方發達國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責任倒置的先例，但此并不足以否定我國進行嘗試。舉證責任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當事人訴訟地位實質平等的目的實現。決定舉證責任倒置的要素包括證據距離、舉證能力的強弱、保護弱者、蓋然性標準、舉證妨礙對于以金融消費者權利保護為中心的西方發達國家而言一直是金融監管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉變監管中心的我國，短期內要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內無法扭轉，舉證責任倒置也就有實行的必要。
第四，建立金融消費者集體救濟機制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結了多種實踐經驗，值得我國學習及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規定，在眾多被確認的投資者由于類似的損害欲同一經營者時，任何獲得公共機構批準的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權通知后，可以代表所有相關投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團體訴訟則賦予消費者保護公評人在團體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規定了示范案例程序以加強對投資者地位的保護[7]。集體救濟機制之所以在歐盟被廣泛應用在于其產生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權成本的分擔。我國三大領域的專門金融消費者權利保護機構都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟的主體要件。既然是消費者權利保護機構，其職責即應貫穿權利實現的全過程，不應止于事前教育和投訴處理，也應包括通過參與訴訟的形式保護消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟機制應為依法賦予金融消費者權利保護機構代表所有相關金融消費者提訟的權能，以便一次性地解決規模化的金融糾紛。由于職責優勢，其在訴訟中具有與金融機構平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監督的作用。
第五，加強金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預防金融糾紛的發生，雖非實質的救濟方式，但在金融消費者權益保護上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應當承擔社會責任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機構應承擔的社會責任。由于《公司法》只是宣示性的規定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機后，我國的金融監管部門已認識到問題所在，并快速完成了金融消費者權利保護機構建設，旨在推進金融咨詢、服務、教育、投訴處理。目前，三大機構處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調整和適應過程中，金融教育與金融宣傳應為機構重要職責之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發展穩定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監管、行業的自律、金融消費者的救濟三者不可偏廢。金融消費者救濟在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現狀，應進一步加強完善金融消費者救濟機制為提振市場信心，穩定金融秩序的當務之急。
注釋：
①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。
參考文獻：
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