引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政復(fù)議法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

現(xiàn)行行政復(fù)議法對(duì)受案范圍規(guī)定存在掛一漏萬(wàn)現(xiàn)象。例如：對(duì)行政復(fù)議范圍采用列舉的方法加以規(guī)定，造成了內(nèi)容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對(duì)于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受案的案件是不妥的。

（二）現(xiàn)行行政復(fù)議受案范圍內(nèi)容過(guò)于狹窄

現(xiàn)行行政復(fù)議法存在著一個(gè)突出的問(wèn)題，那就是在受案范圍上依然囿于對(duì)具體行政行為可以單獨(dú)提起復(fù)議，將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、準(zhǔn)行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。

對(duì)一些行政行為性質(zhì)的界定不清也是產(chǎn)生我國(guó)行政復(fù)議范圍局限性的一個(gè)很重要的原因。例如：對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定行為、價(jià)格鑒定行為等行為的性質(zhì)沒(méi)有做出明確的界定。由于立法者對(duì)這幾種行為未形成普遍共識(shí)，沒(méi)有將上述行政行為納入行政復(fù)議的范圍中來(lái)。以至于使得現(xiàn)行的行政復(fù)議受案范圍過(guò)于狹窄。

二、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展的對(duì)策建議

（一）建立服務(wù)型行政復(fù)議

行政復(fù)議機(jī)關(guān)加強(qiáng)服務(wù)性，也是行政復(fù)議存在乃至發(fā)展的要求。在行政相對(duì)人存在多種救濟(jì)途徑時(shí)，行政復(fù)議只有增強(qiáng)服務(wù)性，能夠達(dá)到節(jié)省時(shí)間、精力和費(fèi)用，才能達(dá)到建立行政復(fù)議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復(fù)議并真正通過(guò)行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議。

現(xiàn)代公共行政理念從管理、控制轉(zhuǎn)向服務(wù)，“人民委托行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家行政事務(wù)，目的就是要使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)”。同時(shí)，建設(shè)現(xiàn)代化的服務(wù)型行政，既是黨的十六大提出建設(shè)“社會(huì)主義政治文明”宏偉目標(biāo)的內(nèi)在要求，也是在行政復(fù)議領(lǐng)域?qū)嵺`“三個(gè)代表”重要思想的具體體現(xiàn)。

加強(qiáng)行政復(fù)議工作的服務(wù)性，具體的說(shuō)就是通過(guò)便民原則，效率原則，拓寬行政復(fù)議的范圍。在受案程序上，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對(duì)特殊主體如股東、業(yè)委會(huì)等的申請(qǐng)。

（二）及時(shí)修訂行政復(fù)議法受案范圍的相關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議受案范圍可概括規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議?！蓖瑫r(shí)將“（1）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協(xié)助執(zhí)行行為；（3）行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人申訴未改變?cè)姓袨榈闹貜?fù)處理?！迸懦姓?fù)議受案范圍。

通過(guò)修訂行政復(fù)議法，可以使行政復(fù)議受案范圍具有包容性和可擴(kuò)展性。其有利于將行政爭(zhēng)議化解在初發(fā)階段、化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部；同時(shí)出現(xiàn)新型行政行為時(shí)又可及時(shí)納入行政復(fù)議。

（三）建立完善的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)體系

l、重視行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，提高行政復(fù)議工作能力和水平

行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)要適應(yīng)于復(fù)議案件的增長(zhǎng)趨勢(shì)和特點(diǎn)，同時(shí)，也要符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求。當(dāng)前我國(guó)改革開(kāi)放正在不斷深入，行政復(fù)議案件也具備了各種各樣新的特點(diǎn)，復(fù)議機(jī)構(gòu)也面臨越來(lái)越重的任務(wù)，這些特點(diǎn)和任務(wù)要求我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，尤其是基層行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)。

為了保證復(fù)議機(jī)構(gòu)依法行使復(fù)議職權(quán)，使行政復(fù)議的積極作用得到切實(shí)發(fā)揮，就必須保證復(fù)議機(jī)關(guān)享有相對(duì)獨(dú)立性，另外，必須將復(fù)議隊(duì)伍的組織建設(shè)工作認(rèn)真做好。所謂相對(duì)獨(dú)立性，就是說(shuō)復(fù)議機(jī)構(gòu)地位要相對(duì)超脫，能夠保證其將工作過(guò)程中的各種外來(lái)干擾進(jìn)行排除。

2、提高行政復(fù)議人員素質(zhì)，提高行政復(fù)議水平

根據(jù)《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須結(jié)合具體的工作需要，決定本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ殢?fù)議人員。為了能夠最大限度的保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化運(yùn)轉(zhuǎn)，行政復(fù)議具備十分強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)。

篇2

行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價(jià)值取向，也關(guān)系到整個(gè)行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對(duì)行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來(lái)，對(duì)行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議制度，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)的層級(jí)監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，稱(chēng)為監(jiān)督說(shuō)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟(jì)制度，是行政管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為有異議時(shí)，申請(qǐng)復(fù)查及糾正的救濟(jì)制度，屬于通常所說(shuō)的民告官的范圍，稱(chēng)為救濟(jì)說(shuō)。雖然二者并不對(duì)立，但層級(jí)監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導(dǎo);而救濟(jì)是外部行為，獨(dú)立于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導(dǎo)，理論上二者不能共存。

1.2 行政復(fù)議范圍還需完善

隨著社會(huì)生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進(jìn)一步明確，特別是有些熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題。如:《行政復(fù)議法》沒(méi)有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，不能得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益與保護(hù)普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟(jì)途徑和救濟(jì)手段。國(guó)家公務(wù)員雖然可以通過(guò)行政申訴來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語(yǔ)，后者的救濟(jì)更加有效?！缎姓?fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟(jì)排除于復(fù)議之外，這是我國(guó)行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國(guó)加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問(wèn)題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國(guó)際接軌。

1.3 行政組織機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，工作機(jī)制不順暢，且缺乏獨(dú)立性

按照復(fù)議法規(guī)定，我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)。從表面上看，法制工作機(jī)構(gòu)不同于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)相對(duì)獨(dú)立，從而在復(fù)議審查過(guò)程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并無(wú)太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項(xiàng)時(shí)難免由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門(mén)利益或偏私的影響，其復(fù)議活動(dòng)實(shí)際上無(wú)法獨(dú)立進(jìn)行，從而無(wú)法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場(chǎng)。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是復(fù)議工作機(jī)制的不順暢。

1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟(jì)的程序，行政管理相對(duì)人在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以選擇先申請(qǐng)行政復(fù)議，尋求行政救濟(jì);對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟(jì);也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實(shí)際情況中，兩者并沒(méi)有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請(qǐng)范圍與行政訴訟的受理范圍沒(méi)有銜接好;②對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問(wèn)題沒(méi)有銜接好;③在對(duì)具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對(duì)行政復(fù)議制度改革的思考

行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、寄寓于社會(huì)主義政治的法律規(guī)范，在社會(huì)全面進(jìn)步和我國(guó)加入WTO的新形勢(shì)下，必須本著與時(shí)俱進(jìn)的科學(xué)態(tài)度，在總結(jié)過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過(guò)的國(guó)情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進(jìn)行必要的改革，全面加強(qiáng)行政復(fù)議建設(shè)，以此推進(jìn)依法行政的進(jìn)程，維護(hù)法律公正統(tǒng)一。

2.1 在性質(zhì)上，要對(duì)行政復(fù)議制度作準(zhǔn)確和明確的定性

對(duì)行政復(fù)議制度的準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟(jì)以外的一種行政救濟(jì)制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動(dòng)應(yīng)以申請(qǐng)人提出申請(qǐng)為前提,不告不理,是被動(dòng)的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人兩個(gè)平等當(dāng)事人之間進(jìn)行居中裁決的司法行為,而不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實(shí)踐看,行政復(fù)議實(shí)行全面審查原則,通過(guò)對(duì)案件的審理,糾正行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責(zé)所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟(jì)制度,也并非一定走全盤(pán)司法化道路,行政復(fù)議不必通過(guò)搬用司法機(jī)關(guān)辦案程序來(lái)體現(xiàn)救濟(jì)性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅(jiān)持機(jī)構(gòu)的獨(dú)立并有嚴(yán)格的程序。

2.2 適應(yīng)新形勢(shì)的需要，從實(shí)體上適當(dāng)擴(kuò)大行政復(fù)議的受案和審查范圍

行政復(fù)議法通過(guò)概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國(guó)行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進(jìn)步,但隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織后目前我國(guó)行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進(jìn)一步擴(kuò)展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會(huì)涉及兩個(gè)比較大的方面,一是申請(qǐng)人資格的標(biāo)準(zhǔn)需要大大放寬,只要是受行政機(jī)關(guān)行政行為影響的個(gè)人、企業(yè)或其他團(tuán)體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請(qǐng);二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請(qǐng),抽象行政行為也應(yīng)當(dāng)可以提起行政復(fù)議申請(qǐng)。同時(shí)我國(guó)行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)得不到行政復(fù)議的救濟(jì),也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。

2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽(tīng)證制度

為了加強(qiáng)對(duì)行政復(fù)議行為本身實(shí)行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當(dāng)自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽(tīng)證制度，對(duì)于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽(tīng)證程序。聽(tīng)證一般應(yīng)公開(kāi)進(jìn)行，但如果涉及到國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的案件，聽(tīng)證可以不公開(kāi)進(jìn)行，但聽(tīng)證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來(lái)。

篇3

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對(duì)人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對(duì)原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過(guò)程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過(guò)程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門(mén)的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事?tīng)?zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開(kāi)，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說(shuō)明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)至做出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過(guò)司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽(tīng)證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)”。司法行政復(fù)議采用書(shū)面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書(shū)、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書(shū)面通知說(shuō)明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿(mǎn)六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷(xiāo)、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書(shū)的決定不服。

8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國(guó)家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對(duì)人“對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說(shuō)明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對(duì)民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績(jī)?cè)u(píng)判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請(qǐng)行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級(jí)司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對(duì)人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來(lái)行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對(duì)同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議”。

2、對(duì)監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對(duì)司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由司法部管轄。申請(qǐng)人對(duì)司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決。

對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。”

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過(guò)四個(gè)階段，即申請(qǐng)、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請(qǐng)

由于司法行政復(fù)議是一種依申請(qǐng)的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在審查被申請(qǐng)的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒(méi)有司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，則不能啟動(dòng)司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請(qǐng)是指司法行政相對(duì)人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的請(qǐng)求。司法行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請(qǐng)人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請(qǐng)人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過(guò)審理才能確定；②有明確的被申請(qǐng)人。沒(méi)有明確的被申請(qǐng)人，復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)法進(jìn)行審理，申請(qǐng)人的請(qǐng)求也無(wú)法實(shí)現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)期限；申請(qǐng)人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請(qǐng)司法行政復(fù)議。

申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書(shū)面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。書(shū)面申請(qǐng)的申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)包括：①申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請(qǐng)人的名稱(chēng)、住址；③申請(qǐng)復(fù)議的理由；④申請(qǐng)的年、月、日?？陬^申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請(qǐng)人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)之日起5日內(nèi)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)做出如下處理：

①行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書(shū)面通知申請(qǐng)人。

③行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書(shū)面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對(duì)復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過(guò)程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過(guò)審理，查清事實(shí)，為適用法律即做出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。采取書(shū)面審理較為簡(jiǎn)便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長(zhǎng)復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，但延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正的決定。

④撤銷(xiāo)或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷(xiāo)或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請(qǐng)人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷(xiāo)決定后，有時(shí)尚需被申請(qǐng)人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新做出具體行政行為。

此外，申請(qǐng)人在申請(qǐng)司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷(xiāo)、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷(xiāo)或者變更罰款，沒(méi)收違法所得以及沒(méi)收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

注釋?zhuān)?/p>

①公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。

②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。

③外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。

篇4

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過(guò)程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過(guò)程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請(qǐng)必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門(mén)的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事?tīng)?zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開(kāi)，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說(shuō)明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)至作出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行;可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過(guò)司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為;同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽(tīng)證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)”。司法行政復(fù)議采用書(shū)面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡(jiǎn)單地照搬行政訴訟的程序。

書(shū)面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時(shí)，僅就復(fù)議案件的書(shū)面材料進(jìn)行審查。這里的書(shū)面材料主要指復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和復(fù)議答辯書(shū)。書(shū)面審查時(shí)，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對(duì)申請(qǐng)人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和被申請(qǐng)人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場(chǎng)。所以，書(shū)面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時(shí)、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復(fù)議的范圍

司法行政復(fù)議的范圍。對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民、法人或者其他組織以及外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書(shū)、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理的。2001年12月22日國(guó)務(wù)院《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定，外國(guó)駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書(shū)在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門(mén)辦理注冊(cè)手續(xù)后，方可開(kāi)展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊(cè)一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自接到注冊(cè)申請(qǐng)之日起2日內(nèi)辦理注冊(cè)手續(xù)。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書(shū)面通知說(shuō)明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿(mǎn)六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊(cè)機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對(duì)有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊(cè)：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過(guò)年度注冊(cè)的;④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月的。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法(試行)》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效：①因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的;②曾被國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)除公職，或曾被吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證的;③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試處理的。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費(fèi)。登記費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗(yàn)費(fèi)。年度檢驗(yàn)收費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書(shū)的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國(guó)人收養(yǎng)公證若干問(wèn)題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書(shū)》不符;②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件;③我國(guó)收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)收養(yǎng)法律有法律沖突;④當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不合法或沒(méi)有意思表示;⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序;⑥當(dāng)事人提供的材料不真實(shí)或不合法;⑦送養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人沒(méi)有合法的監(jiān)護(hù)權(quán);⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實(shí)上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán);⑨收養(yǎng)通知書(shū)、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯(cuò)誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實(shí)性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國(guó)人收養(yǎng)公證有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。

8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無(wú)理取鬧的;③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動(dòng)的;④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理所可以批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)人員警告、記過(guò)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)可以批準(zhǔn)延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限。但延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限，累計(jì)不得超過(guò)一年。但本文認(rèn)為，勞動(dòng)教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國(guó)民主法制化進(jìn)程的加快發(fā)展，應(yīng)當(dāng)被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動(dòng)教養(yǎng)，并確定勞動(dòng)教養(yǎng)期限最長(zhǎng)不超過(guò)一年。

9、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據(jù)《司法行政關(guān)于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定持有異議的，可以向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議，復(fù)議申請(qǐng)可以直接向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出，也可以通過(guò)原承辦案件的司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交”。對(duì)監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所作出的決定不服的復(fù)議申請(qǐng)，分別由監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所所屬的省一級(jí)或市一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)復(fù)議的司法行政機(jī)關(guān)在收到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)及時(shí)調(diào)取案卷和有關(guān)材料進(jìn)行審查。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。這是一個(gè)兜底條款，是一種概括性規(guī)定。公民、法人或者其他組織凡認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可申請(qǐng)行政復(fù)議。這里的“認(rèn)為”是申請(qǐng)人的一種主觀認(rèn)識(shí)，具體司法行政行為是否確實(shí)侵犯了其合法權(quán)益，必須等到行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后才能確定。只要行政管理相對(duì)人認(rèn)為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權(quán)益，即可以提起司法行政復(fù)議。同時(shí)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法(法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件除外)，可以一并向司法行政機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。

另外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國(guó)家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對(duì)人“對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說(shuō)明，不列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍。

1、執(zhí)行刑罰的行為。

2、執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)決定的行為。

3、司法助理員對(duì)民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。

4、資格考試成績(jī)?cè)u(píng)判行為。

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請(qǐng)行政復(fù)議的行為。

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級(jí)司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對(duì)人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來(lái)行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對(duì)同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議”。

2、對(duì)監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對(duì)司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由司法部管轄。申請(qǐng)人對(duì)司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決。

對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴;行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議?！?/p>

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過(guò)四個(gè)階段，即申請(qǐng)、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請(qǐng)

由于司法行政復(fù)議是一種依申請(qǐng)的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在審查被申請(qǐng)的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法作出的一種行政行為。因此，沒(méi)有司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，則不能啟動(dòng)司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。因此，保護(hù)司法行政管理相對(duì)人的申請(qǐng)權(quán)，以及設(shè)置便利于司法行政相對(duì)人行使申請(qǐng)權(quán)的法律程序具有重要的法律意義。

司法行政復(fù)議的申請(qǐng)是指司法行政相對(duì)人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的請(qǐng)求。司法行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請(qǐng)人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請(qǐng)人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過(guò)審理才能確定;②有明確的被申請(qǐng)人。沒(méi)有明確的被申請(qǐng)人，復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)法進(jìn)行審理，申請(qǐng)人的請(qǐng)求也無(wú)法實(shí)現(xiàn);③有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求;④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理;⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)期限;申請(qǐng)人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請(qǐng)司法行政復(fù)議。

申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書(shū)面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。書(shū)面申請(qǐng)的申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)包括：①申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);②被申請(qǐng)人的名稱(chēng)、住址;③申請(qǐng)復(fù)議的理由;④申請(qǐng)的年、月、日?？陬^申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請(qǐng)人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)之日起5日內(nèi)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)作出如下處理：

①行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書(shū)面通知申請(qǐng)人。

③行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書(shū)面作出答復(fù)，并將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對(duì)復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過(guò)程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過(guò)審理，查清事實(shí)，為適用法律即作出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。采取書(shū)面審理較為簡(jiǎn)便，具有較高的效率，符合行政效率的要求;采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)人作出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理;無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)復(fù)議案件的審理，最后作出決定。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長(zhǎng)復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，但延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持具體行政行為的決定，對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)作出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可作出責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正的決定。

④撤銷(xiāo)或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷(xiāo)或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法作出撤銷(xiāo)決定后，有時(shí)尚需被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為。

此外，申請(qǐng)人在申請(qǐng)司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷(xiāo)、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷(xiāo)或者變更罰款，沒(méi)收違法所得以及沒(méi)收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

篇5

依法行政緣起于新型的資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建君主專(zhuān)制的需要，其直接的思想理念源自英國(guó)。資本主義最初的過(guò)程總是發(fā)生在英國(guó);英國(guó)是資產(chǎn)階級(jí)世界的締造者 。英國(guó)在其光榮革命之后，資產(chǎn)階級(jí)于1689年通過(guò)議會(huì)頒布了《權(quán)利法案》。隨后，在1701年又制定頒布了《王位繼承法》，從而開(kāi)創(chuàng)了國(guó)王監(jiān)朝而不理政的虛君制度，并極大地限制王權(quán)，使依法行政開(kāi)始了實(shí)踐的道路。

篇6

一、合法性概念的基本含義：正當(dāng)性基礎(chǔ)或來(lái)源

從語(yǔ)法層面看，“合法性”概念包含兩個(gè)基本語(yǔ)義單位，即“合法”與“性”，二者之間具有一種“‘合法’之‘性質(zhì)’”的邏輯意蘊(yùn)。這就意味著，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”與“性”的基本規(guī)定是什么。

就“合法”一詞來(lái)看，它通常在兩種意義上使用：一種是日常經(jīng)驗(yàn)意義，“合法”即是“符合法律”(對(duì)應(yīng)的英文為legal)，指的是人們對(duì)社會(huì)規(guī)則的遵守；另一種是普遍意義，“合法”即“具有正當(dāng)性”，是人們對(duì)社會(huì)存在的認(rèn)同，包含著理性的“必然性認(rèn)知”、經(jīng)驗(yàn)的“事實(shí)性接受”以及道德的“應(yīng)然性評(píng)估”三個(gè)因素。從邏輯上看，經(jīng)驗(yàn)意義上的“人們對(duì)社會(huì)規(guī)則的遵守”，本質(zhì)上屬于普遍意義上人們對(duì)社會(huì)存在認(rèn)同的“事實(shí)性接受”的一種(例如，民眾基于對(duì)國(guó)家暴力的屈服也是一種事實(shí)性接受)，所以，總的來(lái)說(shuō)，“合法”的基本意義是“具有正當(dāng)性”。那么，什么是“正當(dāng)”呢?

進(jìn)一步對(duì)此概念進(jìn)行語(yǔ)法解析，不難發(fā)現(xiàn)，“正當(dāng)”意即“正確”與“應(yīng)當(dāng)”的合成。何謂“正確”?在一般意義上，“正確”即是符合客觀規(guī)律，是一種“求真”，是關(guān)于事物發(fā)展的科學(xué)性判定問(wèn)題。因此簡(jiǎn)潔說(shuō)，判斷事物“正當(dāng)”與否的首要條件，就是看事物發(fā)展是否具有必然性(科學(xué)性)。而何謂“應(yīng)當(dāng)”?這是一種價(jià)值判斷，是一種基于主體需求的應(yīng)該性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)的是一種“向善”尺度，也就是說(shuō)。“應(yīng)當(dāng)”與否，主要看的是能否滿(mǎn)足人們的需求，能否符合人們總體的道義預(yù)期。所以總的來(lái)說(shuō)，“正當(dāng)”與否，取決于兩種尺度，即“真理標(biāo)準(zhǔn)”和“道義標(biāo)準(zhǔn)”。而這兩種標(biāo)準(zhǔn)的綜合就是人們?cè)趯?shí)踐上所表現(xiàn)出的“事實(shí)性接受”程度。由此可見(jiàn)，“合法”概念所展示給我們的觀察框架就是：如何評(píng)價(jià)存在“正當(dāng)”與否，可以通過(guò)兩個(gè)尺度進(jìn)行，即真理標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)。此其一。

其二，就“性”這一概念來(lái)看，在“合法性”概念中，意即“性質(zhì)”，它在哲學(xué)層面具有兩層意義。一層是指“根據(jù)”、“屬性”，表達(dá)的是事物之所以稱(chēng)之為該事物的規(guī)定性，一般在形而上意義上使用。另一層指“源泉”、“基礎(chǔ)”，一般在具體語(yǔ)境中使用，如合理性、現(xiàn)代性等。一般來(lái)說(shuō)，具體意義是抽象意義在具體語(yǔ)境下的運(yùn)用，是對(duì)概念抽象含義的經(jīng)驗(yàn)化，所以，在經(jīng)驗(yàn)層面上，“性質(zhì)”范疇表達(dá)的就是：事物存在的基礎(chǔ)和事物具有某種屬性的根源，即“……的基礎(chǔ)或來(lái)源”。相應(yīng)地，關(guān)于“合法”的“性質(zhì)”問(wèn)題(即“合法性”問(wèn)題)，也就是關(guān)于“‘合法’的‘基礎(chǔ)或來(lái)源’”問(wèn)題。

總而言之，綜合“合法”與“性”兩個(gè)概念的分析，關(guān)于“合法性”概念，其基本含義就是：關(guān)于事物所以具有“正當(dāng)性”的“基礎(chǔ)”或其“來(lái)源”問(wèn)題。再結(jié)合“正當(dāng)”概念的內(nèi)在意義(真理性與道義性)。我們可以這樣完整理解“合法性”概念的邏輯框架：它表達(dá)如何評(píng)斷事物正當(dāng)性問(wèn)題；它提供兩種評(píng)判尺度(真理標(biāo)準(zhǔn)、道義標(biāo)準(zhǔn))；真理標(biāo)準(zhǔn)要求正當(dāng)性的獲得必須具備歷史發(fā)展的必然性。道義性尺度意味著正當(dāng)性的獲得必須具有道義的支持(心理的、倫理的、信念的認(rèn)同等)；兩種尺度的統(tǒng)一體現(xiàn)為實(shí)踐上公眾的“事實(shí)性接受”程度。這也是“合法性”概念的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)所提供給我們的基本分析進(jìn)路。循此進(jìn)路，筆者進(jìn)一步對(duì)“政府合法性”問(wèn)題進(jìn)行分析。

二、政府合法性的獲得：歷史根據(jù)、民意認(rèn)同、說(shuō)服能力

什么是政府合法性呢?依據(jù)上述關(guān)于合法性問(wèn)題的分析框架，政府合法性問(wèn)題也就是關(guān)于“政府正當(dāng)性的基礎(chǔ)或來(lái)源”問(wèn)題。同樣地，依據(jù)合法性問(wèn)題的一般邏輯結(jié)構(gòu)，政府合法性問(wèn)題也包括這樣三個(gè)方面：正當(dāng)性的獲得必須具備歷史發(fā)展的必然性；正當(dāng)性的獲得必須具有道義的支持；兩種尺度在實(shí)踐上怎樣統(tǒng)一。以此為框架，筆者對(duì)政府合法性問(wèn)題作些分析。

合法性概念的一般意義表明，事物合法的基礎(chǔ)或者來(lái)源可以表述為：兩個(gè)基本原則(真理性與道義性)、三個(gè)具體因素(歷史必然性、道義預(yù)期性、事實(shí)接受性)。相應(yīng)地，關(guān)于政府合法性，也就是要求政府的存在與運(yùn)行應(yīng)遵循兩個(gè)基本原則，具備三個(gè)基本要素。兩個(gè)基本原則，這意味著政府的存在與運(yùn)行要具有正當(dāng)性必須具備這樣的基礎(chǔ)。首先，該政府的建立具有歷史的必然性，符合歷史發(fā)展的規(guī)律，至少不違背歷史發(fā)展的趨勢(shì)。例如，現(xiàn)代政府絕不會(huì)實(shí)行奴隸制度。其次，該政府的發(fā)展?jié)M足了社會(huì)公眾的基本價(jià)值需求，符合整個(gè)社會(huì)基本的道義預(yù)期。例如，現(xiàn)代政府，至少不會(huì)剝奪公眾基本的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)。

三個(gè)具體因素，這意味著政府要想持續(xù)性發(fā)展，還必須具備三個(gè)基本要件，這就是：不斷拓展政府存在與發(fā)展的歷史必然性，持續(xù)增強(qiáng)政府的事實(shí)上的可接受性，及時(shí)跟進(jìn)公眾對(duì)政府的道義預(yù)期。其中，拓展政府正當(dāng)性的歷史根據(jù)，是保持政府合法性的根本性條件；增強(qiáng)公眾對(duì)政府的事實(shí)接受性，是維護(hù)政府合法性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；而不斷跟進(jìn)公眾對(duì)政府的道義預(yù)期，則是推進(jìn)政府合法性的必要步驟。何以如此呢?原因就在于，上述三個(gè)基本因素在政府合法性基礎(chǔ)的構(gòu)建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的歷史根據(jù)來(lái)看，其本質(zhì)是不斷探尋政府之所以具有正當(dāng)性的歷史必然性，即從歷史發(fā)展的客觀規(guī)律方面尋求政府正當(dāng)性的來(lái)源與依據(jù)。從歷史的角度看，人類(lèi)對(duì)政府合法性的歷史必然性的探究形成了這樣幾種觀點(diǎn)：暴力來(lái)源觀、社會(huì)職責(zé)觀、公共服務(wù)觀。暴力來(lái)源觀，即認(rèn)為政府正當(dāng)性的依據(jù)來(lái)源于暴力，也就是說(shuō)，政府(國(guó)家)是在人類(lèi)社會(huì)自身的階級(jí)矛盾不可調(diào)和的狀況下的一種次優(yōu)選擇，其目的是為了使社會(huì)不至于在階級(jí)沖突中毀滅。所以。以國(guó)家形態(tài)所展現(xiàn)出來(lái)的最早的政府，其存在的正當(dāng)性來(lái)源于國(guó)家暴力對(duì)社會(huì)的保護(hù)。社會(huì)職責(zé)觀，即認(rèn)為政府存在和運(yùn)行之所以正當(dāng)，除了具有階級(jí)統(tǒng)治的合法性之外，還因?yàn)槠涫且环N社會(huì)公共機(jī)構(gòu)，即在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下，政府是與市場(chǎng)體系相對(duì)的一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)，體現(xiàn)為市場(chǎng)體系是一種私人領(lǐng)域，政府體系則是公共系統(tǒng)。作為公共系統(tǒng)的政府其職責(zé)就是進(jìn)行社會(huì)管理，所以政府行為具有正當(dāng)性。公共服務(wù)觀，則是在現(xiàn)代公民社會(huì)語(yǔ)境下人們對(duì)政府正當(dāng)性的又一深入思考，其基本要義是：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)崛起的背景下，現(xiàn)代社會(huì)分化為三種領(lǐng)域(私人領(lǐng)域、公共領(lǐng)域、國(guó)家領(lǐng)域)，其中，國(guó)家領(lǐng)域的存在源于整個(gè)社會(huì)公眾對(duì)它的契約性認(rèn)同，即國(guó)家是全民共同簽訂的合同，該合同以公民納稅為保障，以國(guó)家提供公共服務(wù)為回報(bào)。在這樣一種意義上，政府的正當(dāng)性來(lái)源于它的契約性，體現(xiàn)為它要提供公共服務(wù)。

如何看待上述三種觀點(diǎn)呢?深入看，上述三種政府的合法性基礎(chǔ)，體現(xiàn)出這樣的歷史發(fā)展線(xiàn)索，即：前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期——階級(jí)矛盾不可調(diào)和，暴力維持具有必然性；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期——私人領(lǐng)域擴(kuò)展，私權(quán)擴(kuò)張，國(guó)家逐漸顯現(xiàn)其公權(quán)底色。履行社會(huì)公共管理職責(zé)具有必然性；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)時(shí)期——公共領(lǐng)域崛起，社會(huì)出現(xiàn)私域、公域、國(guó)家三者鼎立的局面，政府的公共服務(wù)職能凸顯，通過(guò)提供公共服務(wù)獲得正當(dāng)性支持成為政府獲得合法性的優(yōu)先選擇。由此可見(jiàn)，關(guān)于政府合法性來(lái)源的歷史必然性，其演進(jìn)具有這樣的規(guī)律性：它根源于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，在前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期和發(fā)達(dá)時(shí)期具有不同的內(nèi)容；一般規(guī)律是，暴力基礎(chǔ)——社會(huì)管理成效——公共服務(wù)程度；其歷史演進(jìn)所內(nèi)含的邏輯是，階級(jí)沖突嚴(yán)重，階級(jí)矛盾不可調(diào)和——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)崛起，私人領(lǐng)域形成，政府社會(huì)性凸顯——公民社會(huì)生成，私域、公域、國(guó)家三足鼎立，政府契約性增強(qiáng)。這也是我們考察政府合法性之歷史根據(jù)的一個(gè)真理性尺度。

其次，就及時(shí)跟進(jìn)公眾對(duì)政府的道義預(yù)期來(lái)看，其本質(zhì)是提高政府在滿(mǎn)足公眾價(jià)值預(yù)期方面的能力，即看政府盡了多大努力來(lái)滿(mǎn)足公眾的預(yù)期，滿(mǎn)足到什么程度(看實(shí)際中公眾對(duì)一種新的制度的預(yù)期程度和現(xiàn)有政府對(duì)該預(yù)期的寬容程度，兩者之間是否具有不可承受的差距)?，F(xiàn)代政黨政治的發(fā)展歷史顯示。如果一個(gè)政府沒(méi)有及時(shí)跟上社會(huì)公眾對(duì)一種新的體制的價(jià)值預(yù)期，那么，政府的合法性也將面臨危機(jī)甚至喪失。這里主要揭示的是現(xiàn)代語(yǔ)境下，民意選擇在政黨政治中的重要性。

現(xiàn)代政黨政治的核心是政黨執(zhí)掌國(guó)家權(quán)力，政府運(yùn)作體現(xiàn)為執(zhí)政黨的組閣，其執(zhí)政基礎(chǔ)來(lái)源于社會(huì)民意的選擇與支持。在這里，民意的本質(zhì)是一種社會(huì)公眾的價(jià)值體系，該體系由三個(gè)主要部分組成，即理性的認(rèn)知、非理性的體驗(yàn)、心理預(yù)期。相應(yīng)地，在民意體系中，既有社會(huì)公眾的理性判斷的確定性，也有感性選擇的不確定性。既有對(duì)現(xiàn)有狀況的體驗(yàn)。也有對(duì)未來(lái)趨勢(shì)的預(yù)期。如果說(shuō)，傳統(tǒng)政治理論認(rèn)為，民意的選擇是理性的選擇。那么這是合理的，但這并不是民意的全部。事實(shí)上，現(xiàn)代實(shí)證性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是對(duì)未來(lái)的心理預(yù)期。這就意味著，在現(xiàn)代語(yǔ)境下，公眾對(duì)政府的認(rèn)同主要來(lái)源于他們的主觀性感受與潛在心理預(yù)期。所以，這就意味著，政府要想獲得公眾的支持，形成公眾對(duì)政府的心理認(rèn)可，必須時(shí)刻跟上他們的預(yù)期，弄清公眾在價(jià)值上有什么需求，他們的感受如何。

篇7

從實(shí)踐方面來(lái)看，申請(qǐng)與一些法人、其他組織相比，公民提起行政復(fù)議大多考慮到了復(fù)議不收費(fèi)，節(jié)約解決糾紛成本的特點(diǎn)，因此，他們很少委托人代為提起復(fù)議，而大多是本人申請(qǐng)復(fù)議，由于復(fù)議法律知識(shí)的欠缺，他們很少有帶著格式標(biāo)準(zhǔn)、申請(qǐng)內(nèi)容符合《復(fù)議法》規(guī)定的書(shū)面申請(qǐng)材料參加復(fù)議申請(qǐng)的，往往是到復(fù)議機(jī)構(gòu)就自己需要解決的問(wèn)題進(jìn)行口頭陳述，而且表述重點(diǎn)并不明顯，有時(shí)候沒(méi)有被申請(qǐng)人、有時(shí)候沒(méi)有完整、準(zhǔn)確的復(fù)議請(qǐng)求，有些帶著情緒而來(lái)，情緒激動(dòng)，把復(fù)議機(jī)構(gòu)作為發(fā)泄的地方，有些根本不懂復(fù)議機(jī)構(gòu)的職能，把復(fù)議機(jī)構(gòu)當(dāng)作政府，以為自己的一切問(wèn)題，這個(gè)機(jī)構(gòu)都應(yīng)該予以處理。復(fù)議實(shí)踐當(dāng)中的這些問(wèn)題，迫使復(fù)議人員必須行使釋明權(quán)，以應(yīng)對(duì)我國(guó)當(dāng)下人民群眾法律知識(shí)欠缺的問(wèn)題。

二、《復(fù)議法》中有關(guān)釋明權(quán)的規(guī)定釋明權(quán)的內(nèi)容主要是復(fù)議機(jī)關(guān)人員在復(fù)議過(guò)程中就受理?xiàng)l件、復(fù)議被申請(qǐng)人、復(fù)議請(qǐng)求等方面對(duì)申請(qǐng)人所做的引導(dǎo)和提示，這些引導(dǎo)和提示是以申請(qǐng)人對(duì)這些方面的認(rèn)識(shí)不足或者錯(cuò)誤引起的，是實(shí)體方面的內(nèi)容，筆者以為對(duì)于復(fù)議程序的提醒，例如，通知申請(qǐng)人到復(fù)議機(jī)關(guān)參加聽(tīng)證，受理申請(qǐng)之后，對(duì)申請(qǐng)人所進(jìn)行的程序上的說(shuō)明，不在釋明權(quán)之列，因?yàn)槌绦蛏厦娴囊?guī)定是不以申請(qǐng)人的行為存在瑕疵為前提的。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我國(guó)《復(fù)議法》以及《復(fù)議實(shí)施條例》中對(duì)釋明權(quán)的規(guī)定有以下幾項(xiàng)：《復(fù)議法》第十七條規(guī)定：“……。對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人；對(duì)符合本法規(guī)定，但是不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出?！?/p>

《復(fù)議實(shí)施條例》第二十二條規(guī)定：“申請(qǐng)人提出行政復(fù)議申請(qǐng)時(shí)錯(cuò)列被申請(qǐng)人的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人變更被申請(qǐng)人?！钡诙艞l規(guī)定：“行政復(fù)議申請(qǐng)材料不齊全或者表述不清楚的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以自收到該行政復(fù)議申請(qǐng)之日起5日內(nèi)書(shū)面通知申請(qǐng)人補(bǔ)正。補(bǔ)正通知應(yīng)當(dāng)載明需要補(bǔ)正的事項(xiàng)和合理的補(bǔ)正期限。”

三、實(shí)踐中需要行使釋明權(quán)的幾種情形在實(shí)踐中，法人、其他組織作為申請(qǐng)人的，往往委托人代為辦理，對(duì)復(fù)議的流程要求比較清楚，材料的提交較為齊全、準(zhǔn)確，需要復(fù)議機(jī)構(gòu)做出釋明的地方并不多。而公民作為申請(qǐng)人的，則存在很多問(wèn)題，筆者結(jié)合實(shí)踐，歸納了以下幾點(diǎn)六種情形，這些情形的一個(gè)共同特點(diǎn)是大多以口頭陳述事實(shí)為主，以一定數(shù)量的書(shū)面材料為輔的申請(qǐng)模式。

1、所口頭陳述的事項(xiàng)以及提交的材料，該事項(xiàng)要么不在復(fù)議范圍，要么超過(guò)復(fù)議期限。例如申請(qǐng)人就村委會(huì)的行為提出復(fù)議，顯然不在復(fù)議范圍。

2、所口頭陳述的事項(xiàng)以及提交的材料，雜亂無(wú)章，含糊不清，不能理出事項(xiàng)的條理。

3、所口頭陳述的事項(xiàng)以及提交的材料，判定屬于具體行政行為，但是沒(méi)有被申請(qǐng)人以及復(fù)議請(qǐng)求。

4、所口頭陳述的事實(shí)基本清楚，復(fù)議請(qǐng)求正確，但是錯(cuò)列被申請(qǐng)人或者少列被申請(qǐng)人。

5、所口頭陳述的事實(shí)基本清楚，復(fù)議請(qǐng)求正確，被申請(qǐng)人正確，沒(méi)有足夠的證據(jù)予以證明。

6、所口頭陳述的事實(shí)基本清楚，證據(jù)比較充分，被申請(qǐng)人以及復(fù)議請(qǐng)求正確，但是沒(méi)有形成書(shū)面文字。

四、復(fù)議釋明權(quán)的行使行政復(fù)議作為一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制和對(duì)公民權(quán)利保護(hù)機(jī)制相結(jié)合的產(chǎn)物，一要完成對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督職能，二要維護(hù)公民的合法權(quán)益，兩者應(yīng)該平衡發(fā)展，要保證在合法的范圍內(nèi)，公民的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的職能也得以實(shí)現(xiàn)。在這種職能認(rèn)知和角色定位的前提下，要正確行使釋明權(quán)，不能因?yàn)樯暾?qǐng)人的復(fù)議行為存在微小瑕疵就將其拒之門(mén)外，也不能越俎代庖充當(dāng)了申請(qǐng)人的人，針對(duì)以上所述的幾種實(shí)踐情況，復(fù)議機(jī)關(guān)在行使釋明權(quán)中，應(yīng)該把握以下幾點(diǎn)。

第一、立足于我國(guó)法治現(xiàn)狀，特別是市縣政府法治現(xiàn)狀，認(rèn)真對(duì)待口頭申請(qǐng)復(fù)議。

我國(guó)市縣政府法治工作還存在很多問(wèn)題，這些問(wèn)題的一個(gè)很大因素就是人民群眾的法律意識(shí)較低，法律知識(shí)欠缺，經(jīng)濟(jì)還不算寬裕，選擇行政復(fù)議，很多是考慮到了復(fù)議不收取費(fèi)用這一因素。至于復(fù)議申請(qǐng)的合法程度，則不可苛求，據(jù)筆者觀察，統(tǒng)計(jì)，在公民申請(qǐng)行政復(fù)議的情形中，幾乎沒(méi)有一個(gè)是完全按照復(fù)議法的規(guī)定，完整、準(zhǔn)確地提供申請(qǐng)復(fù)議的材料的，大多是口頭陳述復(fù)議事項(xiàng)。所以，針對(duì)以口頭陳述申請(qǐng)復(fù)議的情況，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，將其作為一種申請(qǐng)復(fù)議的常態(tài)。我國(guó)復(fù)議法第十一條也規(guī)定了口頭申請(qǐng)的情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的義務(wù)。對(duì)于那些愿意口頭陳述的，一定要聽(tīng)其陳述，對(duì)于陳述的不同情形，要區(qū)別對(duì)待，正確行使釋明權(quán)。

第二、做好角色定位，正確行使釋明權(quán)。

在行政復(fù)議過(guò)程中，要做好角色定位，行政復(fù)議人員的角色就是監(jiān)督權(quán)力與維護(hù)權(quán)利，兩方面不可偏廢，要像法官一樣中立。行使必要的釋明權(quán)，正確行使釋明權(quán)。

1、對(duì)于在口頭陳述中發(fā)現(xiàn)，

行政復(fù)議申請(qǐng)不在復(fù)議范圍的，要明確告知不予受理，并解釋理由，做到有依據(jù)，使申請(qǐng)人明白不予受理的原因。

2、在口頭陳述中，初步斷定所述事項(xiàng)屬于受案范圍的，但是申請(qǐng)人未提出具體的被申請(qǐng)人以及復(fù)議請(qǐng)求的，應(yīng)該提醒其提出被申請(qǐng)人和復(fù)議申請(qǐng)。申請(qǐng)人如果不能提出，但是要求服役人員幫其提出的，復(fù)議人員應(yīng)該予以拒絕，這種情況下復(fù)議人員如果代為提出，那么就與人的角色毫無(wú)二致，背離了角色定位，違背了法律，這種情況下，復(fù)議人員需要告知申請(qǐng)人委托人代為提出申請(qǐng)。

3、在口頭陳述中（或者書(shū)面），申請(qǐng)人錯(cuò)列被申請(qǐng)人的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人變更被申請(qǐng)人，這種情況下，復(fù)議機(jī)構(gòu)也不宜明確告知正確的被申請(qǐng)人。僅告知其變更。

篇8

為推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、提高公民生活水平，政府開(kāi)支每年均持續(xù)增長(zhǎng)，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門(mén)的壓力有增無(wú)減。

隨著依法治國(guó)政策的不斷推進(jìn)，我國(guó)各級(jí)立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國(guó)家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對(duì)于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門(mén)之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類(lèi)別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門(mén)規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對(duì)于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。

根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國(guó)務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門(mén)規(guī)章與國(guó)家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國(guó)家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門(mén)有權(quán)在本部門(mén)權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門(mén)規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門(mén)規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。

《行政訴訟法》并未對(duì)稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”?！缎姓V訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。

二、效力層級(jí)不同

稅收規(guī)范性文件的效力層級(jí)低于稅務(wù)部門(mén)規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門(mén)規(guī)章抵觸，也不能變相對(duì)稅務(wù)部門(mén)規(guī)章做出修訂或者廢止。

三、名稱(chēng)和編號(hào)不同

《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門(mén)規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱(chēng)，如稅務(wù)部門(mén)規(guī)章的名稱(chēng)一般稱(chēng)“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”;而稅收規(guī)范性文件一般稱(chēng)“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱(chēng)，但不得稱(chēng)“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱(chēng)中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門(mén)規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。

根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級(jí)政府公報(bào)、稅務(wù)部門(mén)公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號(hào)，其以“國(guó)家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號(hào)”的文號(hào)、文種，不能再選擇原有的“國(guó)稅發(fā)”或者“國(guó)稅函”等文號(hào)、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門(mén)規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門(mén)會(huì)簽后，由局長(zhǎng)和有關(guān)部門(mén)首長(zhǎng)共同署名，并以國(guó)家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門(mén)規(guī)章以“國(guó)家稅務(wù)總局令第XX號(hào)”的文號(hào)、文種。從形式上看，文號(hào)、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門(mén)規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對(duì)人可對(duì)稅收規(guī)范性文件申請(qǐng)合法性審查，但不能對(duì)稅務(wù)部門(mén)規(guī)章申請(qǐng)合法性審查。

《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定;(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”

“前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅務(wù)部門(mén)依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對(duì)人申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對(duì)人不能單獨(dú)申請(qǐng)審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門(mén)規(guī)章，因此能夠啟動(dòng)合法性審查程序的主體僅限于申請(qǐng)行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對(duì)人，主體范圍相對(duì)局限。

與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對(duì)人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對(duì)人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)書(shū)面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。

“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書(shū)面提出審查建議，而不再必須作為申請(qǐng)行政復(fù)議的附帶審查申請(qǐng)，有利于在稅務(wù)部門(mén)依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對(duì)人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對(duì)人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對(duì)于稅務(wù)部門(mén)只有有限的影響，稅務(wù)部門(mén)可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門(mén)對(duì)于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋?zhuān)敲丛摵戏ㄐ詫彶榉绞揭矔?huì)流于形式。

五、能否設(shè)定行政處罰不同

稅務(wù)部門(mén)規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

“國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”

篇9

一、行政復(fù)議相關(guān)概述

（一）行政復(fù)議含義

行政復(fù)議是指公民、法人或者是其他組織不服行政主體作出的具體行政行為，認(rèn)為行政主體的具體行政行為對(duì)其合法權(quán)利有影響，通過(guò)合法的方式，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出的復(fù)議申請(qǐng)，這時(shí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照相關(guān)法律法規(guī)對(duì)該具體的行政行為進(jìn)行合法性審查，同時(shí)做出行政復(fù)議決定的一種行政行為。這是公民、法人或者是其他組織通過(guò)行政的方式解決積極行政爭(zhēng)議的一種有效方式。

（二）行政復(fù)議基本原則

行政復(fù)議作為保證公民合法權(quán)益，解決公民行政糾紛的主要方式，其具有合法、公正、公開(kāi)以及便民的原則。這是行政復(fù)議最基本的原則，要在遵循相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的前提下進(jìn)行行政復(fù)議，同時(shí)，在進(jìn)行行政復(fù)議的過(guò)程中，必須要保證公平、公正，使公民的利益能夠得到有效的保護(hù)，還要能夠?yàn)楣裉峁┓奖?，在能夠輕松解決公民的行政爭(zhēng)議的同時(shí)，使公民不受到拖累。由于行政復(fù)議是一種行政司法行為，其具有行政性，所以其要在保證公平的前提下具有一定的效率。同時(shí)，其沒(méi)有行政訴訟那樣嚴(yán)格的程序，不過(guò)其要具有書(shū)面材料，這就是行政復(fù)議的書(shū)面審查原則。而且行政復(fù)議還要保證合法性和適當(dāng)性原則，要在合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行審查。

二、我國(guó)地方行政復(fù)議當(dāng)前所面臨困境

我國(guó)雖然對(duì)行政復(fù)議給予了高度重視，而且也在不斷的發(fā)展完善之中，不過(guò)我國(guó)地方行政復(fù)議之中依然存在很多問(wèn)題，其并不能很好的適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展，下面就是對(duì)當(dāng)前社會(huì)環(huán)境下，我國(guó)地方行政復(fù)議所面臨的困境的總結(jié)。

（一）行政復(fù)議的定性影響其救濟(jì)效力

行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，進(jìn)行合法性、合理性的審查，最后給出一個(gè)復(fù)議決定的法律制度。這樣的制度對(duì)社會(huì)的發(fā)展起到一定的推動(dòng)作用，是保證社會(huì)和諧的關(guān)鍵。而在實(shí)踐的過(guò)程之中，行政復(fù)議作為一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的糾錯(cuò)制度，其僅僅展示出了對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的作用，而沒(méi)有其他的任何意義。而隨著社會(huì)的發(fā)展，行政復(fù)議的不足也在不斷的顯現(xiàn)出來(lái)，在進(jìn)行行政復(fù)議的過(guò)程中，在進(jìn)行行政復(fù)議法起草的過(guò)程中，對(duì)法律進(jìn)行淡化，導(dǎo)致了行政復(fù)議機(jī)關(guān)缺乏辦案的法定程序和規(guī)范，這也就在實(shí)踐的過(guò)程之中阻礙了行政復(fù)議制度更好的發(fā)揮作用。在各地方行政復(fù)議的過(guò)程之中，可以說(shuō)都沒(méi)有很好的發(fā)揮出應(yīng)有的救濟(jì)效力。

（二）行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性和統(tǒng)一性不足

行政復(fù)議是公民解決行政糾紛的一種主要途徑，這就要求行政復(fù)議機(jī)構(gòu)要具有一定的專(zhuān)業(yè)水平，同時(shí)也能夠?qū)π姓?fù)議給予高度的重視，在對(duì)行政糾紛進(jìn)行解決的過(guò)程中，要能夠?qū)崿F(xiàn)在復(fù)議階段將紛爭(zhēng)停止，減少司法資源的浪費(fèi)，影響到社會(huì)的發(fā)展。而隨著我國(guó)社會(huì)的發(fā)展，目前的行政復(fù)議實(shí)踐工作依然存在很多的不足之處，從我國(guó)行政復(fù)議實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不單單是政府法制辦，有些特殊的行政單位和公安機(jī)關(guān)都擁有自己的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。這樣的行政機(jī)構(gòu)布局就會(huì)顯得有些零散，不但不便于管理，也會(huì)導(dǎo)致在進(jìn)行行政復(fù)議工作的過(guò)程之中，讓公民有不知道找哪一個(gè)部門(mén)的困惑。加上，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是隸屬于我國(guó)各級(jí)人民政府以及其部分職能部門(mén)的，所以作為一個(gè)附屬的內(nèi)部行政機(jī)構(gòu)，其在一定程度上也會(huì)造成民眾心理上的擔(dān)心，讓公民會(huì)有一種官官相護(hù)的想法，認(rèn)為即使是找行政復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政復(fù)議，也不會(huì)得到一個(gè)公平的解決，這樣也就會(huì)嚴(yán)重阻礙了行政復(fù)議工作的有效性，使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不能更好的為公民服務(wù)。

（三）行政復(fù)議特性困境

行政復(fù)議與行政訴訟相比，其服務(wù)的范圍更加廣泛，而且是不需要行政申請(qǐng)者承擔(dān)辦案費(fèi)用的一種解決行政糾紛的方式，所以行政復(fù)議要比行政訴訟更好的解決行政糾紛案件，使行政復(fù)議理所當(dāng)然的就成為了行政糾紛解決的首選和主要途徑。進(jìn)行行政復(fù)議的最初目的也是希望能夠?qū)⒐竦男姓m紛最快速的解決，使公民在進(jìn)行行政糾紛解決的過(guò)程中可以花費(fèi)最少的時(shí)間和精力。不過(guò)在進(jìn)行實(shí)踐的過(guò)程之中，很多公民卻跳過(guò)行政復(fù)議，直接就進(jìn)行上訪(fǎng)或者是進(jìn)行行政訴訟，這使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)置失去了意義。而這種現(xiàn)象發(fā)生的主要原因是由于行政復(fù)議自身的特性所導(dǎo)致的。在《行政復(fù)議法》中的規(guī)定是，如果行政復(fù)議決定對(duì)原來(lái)決議行政行為進(jìn)行改變的，進(jìn)行行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)就將會(huì)成為被告，這就導(dǎo)致了很多行政復(fù)議機(jī)構(gòu)為了維護(hù)自身的利益，即使是原來(lái)的決策有錯(cuò)誤，也不會(huì)去改變，繼續(xù)維持原來(lái)具體的行政行為，這也就在客觀上影響了行政復(fù)議功能的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。

三、新時(shí)期地方行政復(fù)議改進(jìn)的對(duì)策

針對(duì)我國(guó)地方行政復(fù)議存在的這些問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，筆者提出了新時(shí)期地方行政復(fù)議改進(jìn)的對(duì)策，希望能夠促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的發(fā)展，保證行政復(fù)議效果，更好的為公民服務(wù)，提高社會(huì)的發(fā)展效率。

（一）建立行政復(fù)議委員會(huì)

根據(jù)社會(huì)的發(fā)展情況，我國(guó)已經(jīng)有很多地方對(duì)行政復(fù)議進(jìn)行改革，建立了行政復(fù)議委員會(huì)，根據(jù)已經(jīng)建立行政復(fù)議委員會(huì)的試點(diǎn)情況來(lái)看，其解決了很多地方法制辦人手不足的問(wèn)題。由于在過(guò)去行政復(fù)議工作人員數(shù)量有限，使很多工作人員的壓力都非常大，由于很多工作人員都一人負(fù)責(zé)多個(gè)案件，有些案件的解決時(shí)間長(zhǎng)，就讓很多工作人員在工作的過(guò)程中會(huì)有失誤，不能更好的為公民進(jìn)行服務(wù)。而建立了行政復(fù)議委員會(huì)以后，就將人員不足的問(wèn)題解決了，將眾多的行政復(fù)議精英都集中在一起，在進(jìn)行行政復(fù)議案件的處理的時(shí)候，可以進(jìn)行人員組合，使工作人員能夠更好的進(jìn)行案件分析處理，這樣也就可以將行政糾紛問(wèn)題更好的解決。在建立行政復(fù)議委員會(huì)以后，雖然行政復(fù)議的案件在逐漸增加，不過(guò)進(jìn)行行政訴訟的案件在逐漸的減少，這就說(shuō)明了建立行政復(fù)議委員會(huì)將會(huì)更好的解決行政糾紛。

（二）實(shí)現(xiàn)相對(duì)集中行政復(fù)議審理權(quán)

將行政復(fù)議審理權(quán)進(jìn)行集中，這樣將會(huì)進(jìn)一步的提高辦案效率，通過(guò)對(duì)各個(gè)行政機(jī)關(guān)下屬的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行資源共享，這樣將會(huì)使行政復(fù)議的解決效率進(jìn)一步的提高。實(shí)現(xiàn)資源共享以后，還將會(huì)進(jìn)一步的解決行政復(fù)議人員不足的問(wèn)題，將行政復(fù)議工作更好的展開(kāi)。而且進(jìn)行集中行政復(fù)議審理權(quán)，還可以進(jìn)一步的促進(jìn)行政統(tǒng)一的行政復(fù)議體系，這樣也就可以對(duì)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一性和獨(dú)立性不足的問(wèn)題進(jìn)行解決，使我國(guó)行政復(fù)議工作可以做到更好。不過(guò)在目前很多的行政機(jī)構(gòu)對(duì)這樣的意見(jiàn)并不看好，這就需要各地根據(jù)地方的實(shí)際情況來(lái)進(jìn)行調(diào)整了。在真正實(shí)施的過(guò)程之中，要對(duì)這些持不同看法的人的意見(jiàn)進(jìn)行考慮，使行政復(fù)議審理權(quán)集中工作可以做的更好，切實(shí)的發(fā)揮出進(jìn)行行政復(fù)議審理權(quán)集中的目的，這樣才能夠使地方行政復(fù)議工作可以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)我國(guó)和諧社會(huì)的構(gòu)建。

（三）建立行政復(fù)議的威信

篇10

農(nóng)業(yè)是我國(guó)的重要扶植產(chǎn)業(yè)，國(guó)家針對(duì)進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品設(shè)置配額是為了保護(hù)中國(guó)農(nóng)業(yè)盡量避免受到國(guó)外相關(guān)產(chǎn)品的沖擊，確保中國(guó)農(nóng)產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)占有率和農(nóng)業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。

需要進(jìn)口實(shí)行配額管理的農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)應(yīng)注意申請(qǐng)時(shí)限，本年度化肥關(guān)稅配額的申請(qǐng)時(shí)間為10月1日~10月31日；食糖進(jìn)口關(guān)稅配額申請(qǐng)時(shí)間為2007年10月15日~10月30日；而2008年對(duì)羊毛、毛條進(jìn)口關(guān)稅配額則實(shí)行“先來(lái)先領(lǐng)”的分配方式。

中國(guó)在WTO打響反擊美國(guó)第一槍

針對(duì)美國(guó)此前兩次出臺(tái)的針對(duì)我國(guó)銅版紙反傾銷(xiāo)措施，9月14日，中國(guó)政府根據(jù)《WTO爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序諒解》第4條，《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第23條，《反補(bǔ)貼協(xié)定》第30條和《反傾銷(xiāo)協(xié)定》第17條，通過(guò)常駐WTO代表團(tuán)致函美方，就美對(duì)銅版紙反補(bǔ)貼暨反傾銷(xiāo)措施提起WTO爭(zhēng)端解決項(xiàng)下的磋商請(qǐng)求。

銅版紙“雙重征稅”必然使我國(guó)銅版紙出口利潤(rùn)所剩無(wú)幾，企業(yè)將面臨更大的壓力。相關(guān)產(chǎn)業(yè)也會(huì)受到波及。政府此舉對(duì)保障我國(guó)銅版紙業(yè)市場(chǎng)健康、穩(wěn)定、高效發(fā)展有巨大影響。

面對(duì)美國(guó)急切想要扭轉(zhuǎn)美中巨大貿(mào)易逆差的局面，出口企業(yè)要做好各種應(yīng)對(duì)措施，在提高自身素質(zhì)及商品質(zhì)量的同時(shí)，還要學(xué)會(huì)用WTO規(guī)則維護(hù)自身的合法利益。

企業(yè)手里又添法律“新裝備”

海關(guān)總署于9月24日了海關(guān)總署第166號(hào)令，自2007年11月1日起開(kāi)始實(shí)施《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政復(fù)議辦法》，1999年8月30日海關(guān)總署令第78號(hào)的《中華人民共和國(guó)海關(guān)實(shí)施〈行政復(fù)議法〉辦法》同時(shí)廢止。

新的海關(guān)行政復(fù)議辦法在1999年頒布的原第78號(hào)令的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了多個(gè)方面補(bǔ)充和細(xì)分，使海關(guān)行政復(fù)議辦法更加完善和清晰，彌補(bǔ)了前辦法在執(zhí)行方面的某些漏洞，這無(wú)疑對(duì)公民、法人等都是好消息。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注行政復(fù)議的調(diào)整范圍和時(shí)限要求，當(dāng)與海關(guān)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，積極利用法律賦予的途徑維護(hù)自身的合法權(quán)益。

大額訂單時(shí)代即將落幕？

根據(jù)中國(guó)人民銀行第三季度企業(yè)家問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果，目前市場(chǎng)需求總體平穩(wěn)，國(guó)內(nèi)訂單繼續(xù)保持上升勢(shì)頭，出口訂單增勢(shì)有所回落，浙江、江蘇、上海、福建等幾個(gè)出口數(shù)額較大的省份、直轄市訂單指數(shù)下降較為明顯。

中國(guó)政府調(diào)整貿(mào)易順差的諸多宏觀經(jīng)濟(jì)措施正在顯現(xiàn)成效，增加出口稅率以及調(diào)整出口退稅率等措施也將使中國(guó)的出口增速逐漸放緩。

中國(guó)的出口企業(yè)多從事附加值較低的加工出動(dòng)，長(zhǎng)期依靠大量訂單維持正常經(jīng)營(yíng)，在現(xiàn)階段的貿(mào)易環(huán)境下必須從粗放型向集約型、高附加值型生產(chǎn)轉(zhuǎn)變，否則無(wú)法適應(yīng)日益變化的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。

公司介紹

北京漢森泰和咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“漢森泰和”）是一家專(zhuān)業(yè)的咨詢(xún)公司，公司云集咨詢(xún)業(yè)界的各方精英，8個(gè)合伙人都曾有多年的全球四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所工作經(jīng)驗(yàn)，其中多人還具有政府特別是海關(guān)、商檢工作經(jīng)驗(yàn)或世界500強(qiáng)企業(yè)關(guān)務(wù)與稅務(wù)經(jīng)理的背景。經(jīng)過(guò)兩年的發(fā)展，漢森泰和已經(jīng)擁有50余名優(yōu)秀員工，并成功開(kāi)拓了國(guó)內(nèi)不同區(qū)域的各類(lèi)咨詢(xún)服務(wù)，已在業(yè)界贏得非常良好的口碑。

在海關(guān)、商檢等國(guó)際貿(mào)易服務(wù)方面，漢森泰和獨(dú)具特色，已占據(jù)業(yè)界領(lǐng)先地位。目前漢森泰和關(guān)務(wù)和商檢服務(wù)的客戶(hù)已有拜耳中國(guó)、西門(mén)子中國(guó)、華晨寶馬、NIKE、GE、LG、巴蒂尼奧、三井、通用汽車(chē)、中遠(yuǎn)物流、中國(guó)進(jìn)口汽車(chē)貿(mào)易中心等國(guó)內(nèi)外知名企業(yè)。

目前漢森泰和在中國(guó)上海和北京設(shè)有公司，同時(shí)在海關(guān)、商檢、稅務(wù)、財(cái)務(wù)、并購(gòu)與重組、企業(yè)管理等領(lǐng)域開(kāi)展業(yè)務(wù)。漢森泰和還是Taxand（國(guó)際上最大的國(guó)際稅務(wù)與國(guó)際貿(mào)易咨詢(xún)組織）的中國(guó)成員，我們正在與美國(guó)和歐洲的合作伙伴共同在供應(yīng)鏈安全與效率方面給客戶(hù)提供支持。

關(guān)注

聚焦海關(guān)行政復(fù)議之“變法”

文/加貝

1999年《中華人民共和國(guó)復(fù)議法》頒布實(shí)施至2006年年底，全國(guó)海關(guān)受理的復(fù)議案件共計(jì)7000余件。隨著中國(guó)海關(guān)業(yè)務(wù)量的逐年上升以及行政相對(duì)人維權(quán)意識(shí)的不斷加強(qiáng)，這一數(shù)字在未來(lái)還將呈繼續(xù)上揚(yáng)趨勢(shì)。2007年9月24日海關(guān)總署頒布第166令，新的《海關(guān)復(fù)議法》于11月1日開(kāi)始實(shí)施。此次海關(guān)總署頒布新的《海關(guān)復(fù)議法》進(jìn)行了較大程度的調(diào)整，進(jìn)一步從維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益和海關(guān)秉公執(zhí)法方面進(jìn)行了修訂。

復(fù)議訴訟

相比行政訴訟，復(fù)議具有不可替代的優(yōu)越性。

首先，復(fù)議的監(jiān)督救濟(jì)力度更強(qiáng)。通過(guò)復(fù)議，上級(jí)機(jī)關(guān)可以更加準(zhǔn)確、全面和權(quán)威地實(shí)現(xiàn)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)工作的監(jiān)督。同時(shí)還能使日益專(zhuān)業(yè)化的行政工作受到更專(zhuān)業(yè)化的審理，確保審查結(jié)果更加準(zhǔn)確。

其次，復(fù)議是一項(xiàng)快捷、高效的救濟(jì)途徑。《復(fù)議法》規(guī)定，復(fù)議時(shí)限最多90天，時(shí)效性強(qiáng)。而且在某些情況下作為行政訴訟的前置程序可以提高爭(zhēng)議解決的效率。

第三，復(fù)議成本較低。復(fù)議不收取費(fèi)用，可以為申請(qǐng)人節(jié)省一筆開(kāi)支。

第四，復(fù)議是一項(xiàng)審查范圍更廣的行政救濟(jì)方式。與行政訴訟相比，復(fù)議不僅可以審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，還可以審查相關(guān)的抽象行政行為（如規(guī)章以外的規(guī)范性文件等），從而促使問(wèn)題得以根本解決。此外，復(fù)議不僅可以審查行為的合法性還可以審查行為的合理性，對(duì)于明顯失當(dāng)?shù)木唧w行政行為復(fù)議機(jī)關(guān)可以做出撤銷(xiāo)、變更等決定，而在這一點(diǎn)上，行政訴訟等方式受到了很大限制。

第五，復(fù)議是一項(xiàng)制度完備的行政救濟(jì)途徑?！稄?fù)議法》為此設(shè)定了一套比較完善、齊備的復(fù)議制度，使復(fù)議工作相對(duì)于海關(guān)其他內(nèi)部監(jiān)督形式更加有章可循、有章必循。

新法舊法

新法實(shí)施后，1999年頒布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)實(shí)施〈復(fù)議法〉辦法》將同時(shí)廢止。相比舊法，新法在體例及內(nèi)容方面都有了較大調(diào)整和改善。

提起復(fù)議的難度降低。首先，新法增列了6種可列入復(fù)議范圍的情形，今后相對(duì)人對(duì)于海關(guān)稽查決定、強(qiáng)制執(zhí)行措施、政府信息公開(kāi)、海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施等行政行為不服的，均可以通過(guò)提起復(fù)議進(jìn)行維權(quán)。其次，新法23、24條對(duì)復(fù)議的申請(qǐng)期限如何計(jì)算進(jìn)行了詳盡列舉，即使非法律人士也可做到一目了然，有助于申請(qǐng)人掌握復(fù)議時(shí)限。第三，海關(guān)為相對(duì)人提起復(fù)議增設(shè)了更多便利渠道，當(dāng)面遞交、郵寄、傳真、電子郵件等方式遞交復(fù)議申請(qǐng)書(shū)均可視為合法渠道。

賦予海關(guān)復(fù)議機(jī)構(gòu)更多職責(zé)。首先，新法就海關(guān)負(fù)責(zé)復(fù)議的具體機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍、復(fù)議人員的資質(zhì)條件以及義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，從而確保申請(qǐng)人的合法權(quán)益有效實(shí)現(xiàn)以及行政審查的權(quán)威性。其次，新法增加一章“海關(guān)復(fù)議指導(dǎo)和監(jiān)督”，對(duì)上下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)之間的指導(dǎo)監(jiān)督職能進(jìn)行了詳盡規(guī)定，今后上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)可對(duì)被申請(qǐng)人采取糾正復(fù)議決定錯(cuò)誤、發(fā)出《復(fù)議意見(jiàn)書(shū)》、提出立法建議、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、統(tǒng)計(jì)分析等多種方式進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督，有助于提高復(fù)議機(jī)關(guān)的工作效能，保證復(fù)議的實(shí)際效果。

復(fù)議審理制度以及執(zhí)行力度更加完善。首先，新法對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)查、聽(tīng)證程序進(jìn)行了詳盡規(guī)定。改變了過(guò)去簡(jiǎn)單案件可獨(dú)任審理，復(fù)雜案件合議審理的規(guī)定，要求至少有兩名復(fù)議人員參加復(fù)議，有助于保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)利，保證復(fù)議工作的質(zhì)量；其次，新法增加對(duì)復(fù)議附帶抽象行政行為審查的程序，使該行為今后的復(fù)議流程有法可依，從源頭上對(duì)具體行政行為的做出進(jìn)行考量；第三，增加了和解和調(diào)解程序。新法規(guī)定了可提出和解和調(diào)解程序的兩種情形，有利于節(jié)約復(fù)議成本，提高復(fù)議雙方效率；第四，復(fù)議決定的執(zhí)行力度加強(qiáng)。新法增加了當(dāng)申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人不履行或者無(wú)正當(dāng)理由拖延履行復(fù)議決定書(shū)、復(fù)議調(diào)解書(shū)時(shí)，可以申請(qǐng)海關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行的權(quán)利。

新法執(zhí)行后，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)充分了解新法的相關(guān)規(guī)定，在與海關(guān)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，充分并及時(shí)行使自己的合法權(quán)利，在海關(guān)執(zhí)法日趨規(guī)范的形勢(shì)下最大限度保護(hù)自己的合法權(quán)益，推動(dòng)中國(guó)行政執(zhí)法的規(guī)范和有效。

手記

咨詢(xún)師

記得剛進(jìn)入咨詢(xún)行業(yè)的時(shí)候，讀過(guò)一本叫做《咨詢(xún)師手冊(cè)》的書(shū)，書(shū)的開(kāi)篇第一句話(huà)寫(xiě)道：咨詢(xún)既是一門(mén)科學(xué)，也是一門(mén)藝術(shù)。當(dāng)時(shí)的我似懂非懂其中的內(nèi)涵，當(dāng)代可稱(chēng)為藝術(shù)的東西太多，換種說(shuō)法，這也是一種流行，就像文壇、藝壇里“藝術(shù)家”以“群”計(jì)一樣，或許書(shū)的作者也希望利用“藝術(shù)”這個(gè)概念追這個(gè)時(shí)代的“髦”吧。

但幾年之后，在關(guān)務(wù)咨詢(xún)行業(yè)工作了一段時(shí)間，我才真正體會(huì)出這句“平?！痹?huà)語(yǔ)中的深?yuàn)W之處。

站在更高角度，看“世界”

這是一個(gè)不學(xué)習(xí)、不研究、不創(chuàng)新就死掉的行業(yè)。“知識(shí)就是力量”這句話(huà)印證了每一個(gè)咨詢(xún)師的成長(zhǎng)歷程。要想在知識(shí)、信息高度密集的行業(yè)內(nèi)存活與發(fā)展，不停止地學(xué)習(xí)和研究是我找到自信的惟一辦法。

給客戶(hù)提供咨詢(xún)服務(wù)，首先要做到比客戶(hù)掌握更多的信息，比客戶(hù)更快的做出反應(yīng)，站在比客戶(hù)更高的角度。而確保信息收集、整理和分析的全面、可靠，是一切服務(wù)的基礎(chǔ)。

從事法務(wù)工作的經(jīng)驗(yàn)使我對(duì)“法律”更加敏感，但敏感并不能代替研究和學(xué)習(xí)。面對(duì)海關(guān)等政府部門(mén)多年來(lái)不斷積累的大量規(guī)范性文件，以及由于國(guó)家對(duì)進(jìn)出口貿(mào)易管理的不斷革新而產(chǎn)生的新的動(dòng)向和思路，迫使我不得不不斷地加強(qiáng)對(duì)它們的研究，而且不僅僅限于關(guān)務(wù)部分，還需要同時(shí)顧及與貨物進(jìn)出口相關(guān)的外商投資法規(guī)、財(cái)稅法規(guī)、公司法規(guī)以及公司管理理論等一切與關(guān)務(wù)咨詢(xún)業(yè)務(wù)相關(guān)的知識(shí)。

但即使對(duì)此已有認(rèn)識(shí)，還是不免會(huì)產(chǎn)生疏漏。我們?cè)?jīng)接受一家外商投資企業(yè)的委托為其提供減免稅設(shè)備進(jìn)口政策方面的咨詢(xún)服務(wù)，我們根據(jù)過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)和信息提供了咨詢(xún)報(bào)告，之前也針對(duì)其中的內(nèi)容再次向相關(guān)管理部門(mén)確認(rèn)，自認(rèn)為所有的信息都是可靠和正確的。但當(dāng)我們把報(bào)告提供給客戶(hù)時(shí)，卻非常尷尬地被指出其中一個(gè)環(huán)節(jié)已經(jīng)在一年前修改，可以想象我們當(dāng)時(shí)的羞愧程度。項(xiàng)目小結(jié)時(shí)，我們重新梳理了公司收集信息的范圍和密度，無(wú)論如何，信息都是最重要的，第一步做不好，將影響甚遠(yuǎn)。

博弈在咨詢(xún)行業(yè)這一信息高度密集的行業(yè)叢林間，不容絲毫的疏忽與懈怠，有時(shí)候會(huì)很恐慌，但咨詢(xún)業(yè)這個(gè)第三產(chǎn)業(yè)世界就是這么進(jìn)化的。

勇于將不可逆，變“可逆”

適時(shí)地殺掉現(xiàn)有的“結(jié)論”，是許多咨詢(xún)師不得不學(xué)會(huì)的事情。往往，在人們眼里不可逆轉(zhuǎn)的事實(shí)，其實(shí)可能實(shí)現(xiàn)。

在工作中，我慢慢地體會(huì)到作為咨詢(xún)師必須具備的特殊的氣質(zhì)――質(zhì)疑，有勇氣質(zhì)疑那些既定的政策與規(guī)定以及約定俗成的習(xí)慣和作法?？蛻?hù)之所以找到咨詢(xún)公司，必定是有所需或有所難。我們?cè)?jīng)接到過(guò)一個(gè)大型加工貿(mào)易企業(yè)的需求，稱(chēng)其加工貿(mào)易保稅進(jìn)口料件因第三方過(guò)失全部滅失，根據(jù)海關(guān)現(xiàn)有規(guī)定，非不可抗力造成的保稅貨物滅失應(yīng)當(dāng)補(bǔ)稅。該公司對(duì)此一籌莫展，對(duì)避免補(bǔ)稅也無(wú)任何信心，希望我們論證其可行性。

根據(jù)慣例，政府部門(mén)根據(jù)正式規(guī)范性文件做出的具體行政行為，很難被，即使是尋求法律渠道，如行政復(fù)議，甚至訴訟，提出對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查請(qǐng)求，行政相對(duì)人的成功案例也屈指可數(shù)。如果成功，則會(huì)是重大的法律突破。面對(duì)企業(yè)貨物滅失，巨額補(bǔ)稅的雙重困境，我們并沒(méi)有放棄與政策者討論文件本質(zhì)是否合理的努力，不遺余力地從政策制定初衷與結(jié)果的本質(zhì)上與其探討。最終，政府部門(mén)同意了我們的觀點(diǎn)。

至今我們還在感慨，如果當(dāng)初缺少質(zhì)疑的勇氣，這將是一個(gè)失敗的項(xiàng)目。這個(gè)項(xiàng)目之后，我們更加習(xí)慣于主動(dòng)尋求突破，從多個(gè)角度思考問(wèn)題。質(zhì)疑，讓咨詢(xún)工作變得更有挑戰(zhàn)性。

科學(xué)與藝術(shù)融會(huì)，讓我能

曾經(jīng)一位同行向我抱怨，他說(shuō)為什么客戶(hù)總是很難理解我們正確的咨詢(xún)意見(jiàn)，總糾纏于無(wú)所謂的細(xì)節(jié)甚至徹底無(wú)法溝通。

這在我的工作中也是深有體會(huì)的?？蛻?hù)所在行業(yè)、所在企業(yè)社會(huì)地位，客戶(hù)自身職位、個(gè)性等都會(huì)直接影響到他們的溝通風(fēng)格?？蛻?hù)與咨詢(xún)公司之間，通曉彼此的“語(yǔ)言”非常重要，否則咨詢(xún)項(xiàng)目將很難順利進(jìn)行。

篇11

“平衡論”這一行政法基本觀念的提出，從辯證的角度把握住了行政權(quán)與公民權(quán)這一對(duì)行政法的最基本矛盾，使法學(xué)界開(kāi)始重視對(duì)公民權(quán)利的研究。本文以此為背景，提出行政法律關(guān)系第三人（為行文方便，以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政第三人）的概念，并探討對(duì)行政第三人的合法是否需要保護(hù)和怎樣保護(hù)的問(wèn)題。

一、行政第三人的法律界定

（一）行政第三人產(chǎn)生的背景。20世紀(jì)以后，行政權(quán)開(kāi)始以積極的態(tài)度涉足公民的私生活領(lǐng)域，發(fā)揮給付職能，與此相適應(yīng)，現(xiàn)代行政法認(rèn)為：1.國(guó)家介入私生活領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)以同等的態(tài)度對(duì)待行政相對(duì)人和行政第三人，使第三人也有權(quán)利要求政府盡妥善而周全的保護(hù)義務(wù)。2.從前被認(rèn)為是反射利益的事項(xiàng)，現(xiàn)在盡量解釋為法律保護(hù)的利益。這是現(xiàn)代行政法在反射利益論上的一個(gè)重大發(fā)展，使行政權(quán)深入到公民的個(gè)人生活中予以照顧，而不再?gòu)墓娴姆瓷渲畜w現(xiàn)公民的利益。第三人權(quán)利保護(hù)開(kāi)始被重視且逐步擴(kuò)展，第三人作為獨(dú)立權(quán)利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺(tái)，活躍于行政法律關(guān)系中。

（二）行政第三人的特征。從權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙性角度來(lái)講，行政相對(duì)人與行政第三人均屬于權(quán)利主體的范疇，與權(quán)力主體相對(duì)應(yīng)；從權(quán)利與權(quán)力的本源性角度來(lái)講，權(quán)利與權(quán)力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨(dú)立的權(quán)利主體，行政第三人既不從屬于行政相對(duì)人也不從屬于行政主體，有其獨(dú)立的利益、價(jià)值取向與權(quán)利保護(hù)要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權(quán)益，與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，法律規(guī)定對(duì)其合法權(quán)益保護(hù)的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨(dú)立的權(quán)利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對(duì)人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實(shí)質(zhì)侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱(chēng)為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對(duì)相對(duì)人發(fā)生影響，同時(shí)也對(duì)第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴(yán)格依法律規(guī)定而產(chǎn)生。第三人是從反射利益向法律保護(hù)利益的轉(zhuǎn)變過(guò)程中而產(chǎn)生的，但反射利益不可能全部轉(zhuǎn)化為第三人的直接權(quán)利，因?yàn)檎行枰Ａ魧?duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行靈活保護(hù)的權(quán)力。所以行政第三人的權(quán)利必須嚴(yán)格規(guī)定在法律范圍之中。

（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對(duì)人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對(duì)人以外還存在一類(lèi)主體的權(quán)利值得法律保護(hù)，但方文認(rèn)為這類(lèi)主體也是相對(duì)人，只不過(guò)是暗指相對(duì)人而已。本文難以贊同此種觀點(diǎn)：首先，這不符合法律關(guān)系的含義。方世榮先生提出對(duì)相對(duì)人的理解應(yīng)從法律關(guān)系角度入手，這一點(diǎn)無(wú)須置疑，正因?yàn)閺男姓申P(guān)系角度理解，才出現(xiàn)了三邊關(guān)系乃至多邊關(guān)系的現(xiàn)象。多邊法律關(guān)系是指有三個(gè)以上主體參加并相對(duì)的法律關(guān)系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關(guān)系，但由于法律關(guān)系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實(shí)際操作中不能分解。行政法律關(guān)系的客體是行政行為，而對(duì)行政相對(duì)人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，成為同一法律關(guān)系的主體。其次，用暗指相對(duì)人來(lái)表達(dá)行政第三人的概念，不利于對(duì)其保護(hù)。因?yàn)檫@樣僅表明其與行政主體的相對(duì)關(guān)系，未將其置于三邊乃至多邊法律關(guān)系中，在對(duì)第三人的保護(hù)中難免有片面之嫌。最后，暗指相對(duì)人的稱(chēng)呼不為各國(guó)所承認(rèn)。在英美法系國(guó)家，美國(guó)有直接利害關(guān)系人和間接利害關(guān)系人之稱(chēng)，但他們同處于一個(gè)行政法律關(guān)系中；德、日更為明確分為相對(duì)人與第三人，二者亦處于同一行政法律關(guān)系中。由于我國(guó)沒(méi)有直接利害關(guān)系人概念的傳統(tǒng)稱(chēng)呼，所以無(wú)法對(duì)應(yīng)使用間接利害關(guān)系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權(quán)益的人叫做第三人順理成章。

二、我國(guó)行政第三人 權(quán)利保護(hù)的必要性與可能性

（一）時(shí)代背景。我國(guó)經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過(guò)程。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，龐大的行政權(quán)所給予市場(chǎng)主體的是無(wú)孔不入的管理，體現(xiàn)一種管理與被管理的關(guān)系，人民與政府的關(guān)系本末倒置，人民只能被動(dòng)地服從，無(wú)任何獨(dú)立性而言。進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制后，政府與人民之間恢復(fù)本來(lái)的源流關(guān)系；人民是主權(quán)者，政府是人民的創(chuàng)造物與所有物，社會(huì)服務(wù)人員是人民的公仆。政府還權(quán)于社會(huì)，退出對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管理，開(kāi)始以宏觀調(diào)控為管理手段。但是這并不意味著政府對(duì)私生活領(lǐng)域無(wú)任何責(zé)任，政府雖然不應(yīng)干涉私生活領(lǐng)域，但應(yīng)積極為私生活領(lǐng)域提供服務(wù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)積極行政的責(zé)任，以積極增進(jìn)人民福利為己任，以公平分配社會(huì)財(cái)富、扶持弱小、救濟(jì)貧困為給付之宗旨。政府此種積極行政行為當(dāng)然不應(yīng)該把行政第三人排除出去，行政第三人也需要政府的保護(hù)與關(guān)懷，其不應(yīng)該再如從前那樣不被人問(wèn)津，也不應(yīng)再有從前“零落黃泥輾作塵”的獨(dú)自哀傷了。同時(shí)，行政第三人作為市場(chǎng)主體中的一員，只有其權(quán)利得到周全的保護(hù)，資源才能得到合理配置，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才會(huì)健康地發(fā)展。

（二）法學(xué)基礎(chǔ)理論：正義的實(shí)現(xiàn)和平等的保護(hù)?！罢x的目標(biāo)就在于滿(mǎn)足個(gè)人的合理要求和主張，并且與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚力的程度——這個(gè)維持文明的社會(huì)所必須的——這就是正義的目標(biāo)?！睂?duì)行政第三人權(quán)利的保護(hù)不僅在于維護(hù)公民的合法權(quán)益，而且在于實(shí)現(xiàn)符合法律要求的社會(huì)秩序。行政相對(duì)人與行政第三人都是獨(dú)立的權(quán)利主體，相互無(wú)依附關(guān)系；二者都是與行政主體相對(duì)而出現(xiàn)的，都有被行政行為侵犯合法權(quán)益的可能，為何對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)早早被法律認(rèn)定，而第三人的權(quán)利遲遲得不到救濟(jì)？我國(guó)憲法第三十三條第二款、第三款規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)履行憲法與法律規(guī)定的義務(wù)。顯然，對(duì)相對(duì)人與第三人作同等考慮與保護(hù)才符合我國(guó)憲法的規(guī)定，才不至于出現(xiàn)特權(quán)階層和無(wú)權(quán)階層。同時(shí)，公民權(quán)利意識(shí)和普遍提高也日益要求把這種憲法上的平等權(quán)利具體化為行政法上的平等權(quán)利。

（三）行政法基礎(chǔ)理論：“平衡論”的提出與完善?！捌胶庹摗闭J(rèn)為，一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行使行政權(quán)的目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開(kāi)，重視公民的參與和權(quán)利救濟(jì)，以及對(duì)行政的監(jiān)督；這兩方面不能偏廢。行政第三人作為行政法主體之一，是這種平衡的直接參與者，忽視行政第三人的存在，平衡的理想目標(biāo)就有落空的可能。如行政機(jī)關(guān)違法頒發(fā)證照，使那些原本不具備合法條件的公民、法人或其他組織可以“合法”從事一定的民事活動(dòng)，當(dāng)這些人和組織在民事活動(dòng)中侵犯他方的合法權(quán)益時(shí)，出現(xiàn)了這樣一種局面：公共利益與第三人利益同時(shí)被侵害，其直接原因在于行政機(jī)關(guān)的許可行為。這時(shí)就需要合理分配給行政第三人以公法上的權(quán)利，使其得以起訴要求撤銷(xiāo)發(fā)放證明的行政行為并獲得賠償。結(jié)果第三人被侵害的個(gè)體利益獲得補(bǔ)救，客觀上也維護(hù)了公共利益。正是“平衡論”對(duì)公民權(quán)的關(guān)注，對(duì)權(quán)利主體的認(rèn)可，才為我們提供了一種新的思維模式。1.涉及第三人的行政行為，充分肯定第三人的權(quán)利，使行政主體在做出行政行為前全面考慮，綜合平衡。當(dāng)然這樣做的好處還在于，使第三人也成為監(jiān)督者，增加對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督力度，2.當(dāng)公共利益屈從于相對(duì)人的個(gè)體利益時(shí)，行政第三人通過(guò)對(duì)自己個(gè)體利益的保護(hù)，客觀上起到公共利益和個(gè)體利益調(diào)節(jié)器的作用。

（四）民法保護(hù)的局限性。近代行政法不承認(rèn)行政法律關(guān)系的三邊性與多邊性，當(dāng)行政第三人的合法權(quán)益被侵害時(shí)，僅以私法予以保護(hù)。其局限性是顯而易見(jiàn)的，具體表現(xiàn)在：1.難以起到監(jiān)督行政權(quán)的作用。由于行政權(quán)的準(zhǔn)許，使得行政相對(duì)人依此準(zhǔn)許而行為，結(jié)果侵害其他人的合法權(quán)益，如果僅以民法進(jìn)行調(diào)整，則民事法律關(guān)系中只能顯示相對(duì)人與第三人關(guān)系，行政主體就從民法的調(diào)整范圍內(nèi)逃脫了責(zé)任。2.難以避免社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)行政第三人造成侵權(quán)時(shí)，民法才涉足調(diào)整，這時(shí)相對(duì)人已投入了大量的勞力、物力、人力與時(shí)間，第三人也付出一定的代價(jià)，社會(huì)資源的無(wú)效投入甚至負(fù)投入是民法無(wú)法挽救的。3.難以避免損害的繼續(xù)發(fā)生。王和雄先生曾說(shuō)：“讓第三人得直接針對(duì)處分表示不服，訴請(qǐng)行政法院撤銷(xiāo)，始為除去第三人所受不利之釜底抽薪之計(jì)。”民法對(duì)違法行政行為無(wú)力觸及，致使違法行政行為繼續(xù)侵害第三人的合法權(quán)益。行政法賦予行政第三人權(quán)利，保護(hù)其直接對(duì)行政行為尋求救濟(jì)，徹底清除不合法的行政行為，避免損害的繼續(xù)發(fā)生。

三、行政第三人權(quán)利保護(hù)的途徑

行政第三人的權(quán)利需要而且應(yīng)當(dāng)被保護(hù)，這已獲得了我國(guó)法律的充分認(rèn)可。1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn) 題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)瑸槲覀兠枥L了一幅保護(hù)行政第三人權(quán)利的動(dòng)人畫(huà)卷。其第十二條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這項(xiàng)規(guī)定突破了行政訴訟法中對(duì)原告資格的限制，對(duì)原告資格作了從寬解釋?zhuān)研姓谌艘布{入了行政訴訟原告資格范圍之內(nèi)。在行政訴訟中行政第三人終于獲得了依法保護(hù)自身合法權(quán)益的獨(dú)立主體資格，享有了起訴權(quán)。在對(duì)行政第三人權(quán)利保護(hù)的美好前途憧憬的同時(shí)，我們亦應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，這僅僅才是一個(gè)起點(diǎn)，還需要諸多配套法律的公布與出臺(tái)。

（一）通過(guò)行政程序?qū)π姓谌藱?quán)利進(jìn)行保護(hù)。遲至行政訴訟程序才開(kāi)始關(guān)注行政第三人權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題，未免失之過(guò)晚。譬如：我國(guó)防洪法第二十五條規(guī)定：護(hù)堤護(hù)岸林木，不得任意砍伐。采伐護(hù)堤護(hù)岸林木的，須經(jīng)河道、湖泊管理機(jī)構(gòu)同意后，依法辦理采伐許可手續(xù)，并完成規(guī)定的更新補(bǔ)種任務(wù)。如果在行政主體許可相對(duì)人采伐護(hù)堤護(hù)岸林申請(qǐng)的行政行為過(guò)程中，因采伐護(hù)堤護(hù)岸林而可能被置于洪水危險(xiǎn)之下的居民，不能參加到行政許可程序中，須等到行政許可行為出現(xiàn)，才能提起行政訴訟，一切豈不晚矣？所以，在將來(lái)制定的行政程序法中，應(yīng)當(dāng)有行政第三人的一席之地，使其真正成為行政法律關(guān)系主體。下面這些程序是保護(hù)行政第三人的基本程序。

1、通知制度。行政程序是依行政相對(duì)人的申請(qǐng)或行政主體依職權(quán)而開(kāi)始的，行政第三人大多數(shù)情況下不可能獲知對(duì)其有影響的程序何時(shí)開(kāi)始，何時(shí)結(jié)束。而參與到行政程序中是行政第三人得以主張權(quán)利的前提條件。因此，行政主體有義務(wù)通知行政第三人參加到行政程序中來(lái)。(1)對(duì)可以確定的第三人，直接以書(shū)面方式通知為要件。(2)對(duì)于尚難以確定的第三人，可以采用公告方法進(jìn)行通知。

2、聽(tīng)證制度。行政主體在做了有關(guān)決定之前聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯、質(zhì)證，這就是聽(tīng)證。聽(tīng)證制度對(duì)行政相對(duì)人適用，當(dāng)然對(duì)行政第三人也適用，尤其對(duì)那些因行政第三人參加而引起的聽(tīng)證程序，行政主體更應(yīng)給其充分的機(jī)會(huì)陳述自己的意見(jiàn)；這樣才能綜合平衡各方利益，行政主體才不至于因偏聽(tīng)偏信使利益發(fā)生重大傾斜。日本的公聽(tīng)會(huì)很值得我們借鑒，“行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)而處分時(shí)，若該法令將有關(guān)申請(qǐng)人以外之人利益考慮規(guī)定為許可之要件，則應(yīng)視實(shí)際必要致力召開(kāi)公聽(tīng)會(huì)或依其他適當(dāng)之方法提供機(jī)會(huì)聽(tīng)取申請(qǐng)人以外之人之意見(jiàn)?！?/p>

3、說(shuō)明理由制度。行政主體做出涉及行政相對(duì)人或行政第三人權(quán)益不利影響的決定、裁決時(shí)，必須在決定書(shū)、裁決書(shū)中說(shuō)明事實(shí)根據(jù)、法律根據(jù)等。說(shuō)明理由制度是行政公開(kāi)的必要制度之一，可以更好地保證行政行為的質(zhì)量，這對(duì)行政第三人也是至關(guān)重要的，高質(zhì)量的行政行為能夠使行政第三人獲得更可靠的權(quán)利保護(hù)；同時(shí)也是體現(xiàn)對(duì)第三人權(quán)利和人格的尊重；而且為行政第三人尋求司法救濟(jì)、法院審查行政行為提供直接和便利的切入點(diǎn)。

（二）通過(guò)行政復(fù)議途徑對(duì)行政第三人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。公民、法人或其他組織的合法權(quán)益被侵害之后，除法律特別規(guī)定之外，公民、法人或其他組織可以選擇性提起行政復(fù)議或行政訴訟保護(hù)自己的合法權(quán)益。1999年4月29日通過(guò)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以后，行政復(fù)議更成為與行政訴訟相配合保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的有效途徑；況且，行政復(fù)議亦有其相對(duì)行政訴訟而言的一些優(yōu)點(diǎn)。首先，行政復(fù)議除遵循合法性原則外，還可以遵循合理性原則對(duì)具體行政行為進(jìn)行全面審查；其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有直接變更權(quán)；再次，行政復(fù)議期限相較行政訴訟期限短暫、靈活。這些優(yōu)點(diǎn)的存在，可以充分保證具體行政行為的合法性、合理性，提高行政效率，及時(shí)阻止違法和不合理的行政行為發(fā)生效力，節(jié)省當(dāng)事人的時(shí)間、精力和費(fèi)用。充分發(fā)揮行政復(fù)議法的優(yōu)勢(shì)資源，保護(hù)行政第三人的權(quán)利是必要的。而現(xiàn)行行政復(fù)議法僅允許行政第三人在行政復(fù)議中以行政復(fù)議第三人身份出現(xiàn)，未賦予其行政復(fù)議申請(qǐng)人的主體資格，盡管這樣也可以部分實(shí)現(xiàn)保護(hù)行政第三人權(quán)利的功能，但畢竟行政第三人不享有主動(dòng)申請(qǐng)，引起行政復(fù)議程序的資格，行政第三人處于被動(dòng)地位，不免有歧視行政第三人，未將行政相對(duì)人行政第三人置于同等地位的嫌疑。因此賦予更多的行政第三人以行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格，當(dāng)為行政復(fù)議法完善的一個(gè)方向。

從世界各國(guó)來(lái)看，對(duì)行政第三人權(quán)利的保護(hù)起源于20世紀(jì)60年代的德國(guó)。德國(guó)建筑法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)發(fā)給土地所有權(quán)人等建筑許可時(shí)，鄰地所有人或其他人可對(duì)行政機(jī)關(guān)提出撤銷(xiāo)建筑許可之訴訟。我們可以看到各國(guó)對(duì)行政第三人的保護(hù)起步均其較晚，但發(fā)展很快。譬如：德國(guó)行政法理論，已經(jīng)發(fā)展到依據(jù)應(yīng)予斟酌或顧及原則之鄰人訴訟理論，該理論認(rèn)為未對(duì)第三人權(quán)利予以斟酌或顧及時(shí)，第三人就可以以此為由提起訴訟，大大擴(kuò)展了原告資格范圍；并且，在實(shí)踐中德國(guó)亦存在大量保護(hù)行政第三人權(quán)利的案例。而我國(guó)實(shí)務(wù)上雖有很大進(jìn)步，但仍有諸多方面需要完善，尤其理論上尚缺乏深入研究，這不能不 說(shuō)是法治的一大缺陷。希望本文粗淺的認(rèn)識(shí)能起到拋磚引玉之作用。

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篇12

一、WTO的司法審查制度

WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過(guò)消除國(guó)際間各種貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個(gè)人和組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進(jìn)全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國(guó)政府的相關(guān)承諾。

1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實(shí)施協(xié)定之中。其主要有以下特點(diǎn)。①司法審查主體的多元性。WTO對(duì)成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國(guó)司法機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)，而非強(qiáng)求一律。②司法審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機(jī)關(guān)，但卻要求必須是獨(dú)立的。所謂獨(dú)立，是指審查機(jī)關(guān)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機(jī)構(gòu)是否符合其要求的底線(xiàn)。③司法審查過(guò)程的公正與效率一致性。WTO評(píng)價(jià)成員方司法審查過(guò)程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定?！狈磧A銷(xiāo)協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對(duì)有關(guān)行政決定迅速進(jìn)行審查?！边@些規(guī)定無(wú)疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。

從上述特點(diǎn)看，一方面，WTO力求滿(mǎn)足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強(qiáng)的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個(gè)成員共同參與制定的結(jié)果這一事實(shí)，在諸多方面作出了相對(duì)靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說(shuō)，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。

2.我國(guó)政府的承諾

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實(shí)施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對(duì)各成員的具體承諾才是對(duì)我國(guó)實(shí)施司法審查有實(shí)際意義的要求。根據(jù)《中國(guó)加人世貿(mào)組織議定書(shū)》和《世貿(mào)組織中國(guó)工作組報(bào)告》，我國(guó)對(duì)司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機(jī)構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實(shí)施的所有行政行為。這些裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，且對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會(huì)。任何上訴機(jī)關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式送達(dá)上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。

依此承諾，當(dāng)事人對(duì)行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機(jī)會(huì)，即愿意窮盡所有救濟(jì)途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進(jìn)司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細(xì)分析起來(lái)，我國(guó)的承諾，正是從我國(guó)所確認(rèn)的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因?yàn)?，從我?guó)現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機(jī)構(gòu)(行政復(fù)議機(jī)關(guān))，是作出行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類(lèi)法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)”。更為現(xiàn)實(shí)的是，它會(huì)直接影響其他成員對(duì)我國(guó)司法審查的信任度，而直接將爭(zhēng)議提交WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。因此，在我國(guó)現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。

二、迎接挑戰(zhàn)，推進(jìn)我國(guó)司法審查制度的改革

如前所述，我國(guó)在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國(guó)的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國(guó)司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。

1.行政復(fù)議制度的改革

依照我國(guó)的承諾，行政復(fù)議作為我國(guó)司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實(shí)施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問(wèn)題，如書(shū)面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實(shí)，更有體制上的問(wèn)題。我國(guó)的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為有時(shí)就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為，就等于上級(jí)行政機(jī)關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實(shí)難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實(shí)履行中國(guó)的承諾，必須對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議體制進(jìn)行改革。

(1)職能分離。我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不盡一致，復(fù)議機(jī)關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門(mén)，而復(fù)議機(jī)構(gòu)則是政府或政府的職能部門(mén)中具體做復(fù)議工作的機(jī)構(gòu)，如政府的法制機(jī)構(gòu)和政府職能部門(mén)中的法制處。但目前的情況是這類(lèi)機(jī)構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊(duì)伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機(jī)構(gòu)的非復(fù)議職能從該機(jī)構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對(duì)獨(dú)立地位，專(zhuān)司行政復(fù)議的機(jī)構(gòu);使該機(jī)構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專(zhuān)門(mén)化，成為專(zhuān)司復(fù)議工作的“行政法官”。

(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對(duì)現(xiàn)行復(fù)議機(jī)構(gòu)實(shí)行縱向管理，即下級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)對(duì)上級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督;對(duì)復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)會(huì)同上一級(jí)人事部門(mén)(組成“行政法官”管理委員會(huì))進(jìn)行管理;復(fù)議機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)，由上一級(jí)財(cái)政部門(mén)列支并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用。

2.行政訴訟制度的改革

篇13

（一）法律權(quán)利與救濟(jì)的一般關(guān)系

法律權(quán)利是指社會(huì)主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。[1]而救濟(jì)則是指社會(huì)主體有權(quán)通過(guò)一定途徑和程序，解決權(quán)利沖突或糾紛，以保證法定義務(wù)的履行，從而使其規(guī)范權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利?！杜＝蚍纱笤~典》認(rèn)為：“救濟(jì)是糾正、矯正或改正已發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為?！葷?jì)是一種糾正或減輕性質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利在可能的范圍內(nèi)矯正由法律關(guān)系中他方當(dāng)事人違反義務(wù)行為造成的后果?！盵2]從本質(zhì)上看，救濟(jì)也是一種權(quán)利，只不過(guò)救濟(jì)是當(dāng)實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)，從法律上獲得自行解決或請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)給予解決的權(quán)利，這種權(quán)利的產(chǎn)生必須以原有的實(shí)體權(quán)利受到侵害為基礎(chǔ)。從結(jié)果上看，救濟(jì)是沖突或糾紛的解決，即通過(guò)救濟(jì)的程序使原權(quán)利得以恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)。顯而易見(jiàn)，法律權(quán)利與救濟(jì)之間存在著辨證統(tǒng)一的關(guān)系。沒(méi)有法律上的權(quán)利就不存在救濟(jì)，合法權(quán)利是救濟(jì)存在的前提；反之，“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”，一種無(wú)法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，根本不是法律上的權(quán)利。任何權(quán)利的真實(shí)享有不僅僅要看其實(shí)體、程序方面規(guī)定得如何，還要看其是否有完善的救濟(jì)途徑以保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)踐中，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不僅受制于社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種客觀條件，而且取決于是否有相關(guān)有效的救濟(jì)途徑。因此，法律不僅應(yīng)宣示權(quán)利，而且還應(yīng)同時(shí)配置救濟(jì)的各種程序。而對(duì)于公民受教育權(quán)的保障而言，一方面需要從立法上予以明確而系統(tǒng)的確認(rèn)，另一方面，應(yīng)完善相關(guān)的救濟(jì)手段，具體而言，受教育權(quán)保護(hù)的基本手段包括教育申訴制度、教育復(fù)議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會(huì)救濟(jì)手段。（二）受教育權(quán)行政法救濟(jì)的基本手段法律上對(duì)受教育權(quán)保護(hù)的規(guī)定只是對(duì)權(quán)利的認(rèn)可，而受教育權(quán)人是否能夠?qū)嶋H享有受教育權(quán)則取決于救濟(jì)機(jī)制是否健全。如前所述，受教育權(quán)保護(hù)的基本救濟(jì)手段包括教育申訴制度、教育復(fù)議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會(huì)救濟(jì)手段。筆者以下分別對(duì)此加以論述。1、教育申訴制度申訴是公民維護(hù)個(gè)人合法權(quán)益的重要手段，申訴權(quán)是我國(guó)憲法確認(rèn)的公民的基本權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第41條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民“對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)?！狈蓪用娴纳暝V是指公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員做出的涉及個(gè)人利益的處理決定不服，依法向原處理機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)或法定的其他專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)聲明不服，述說(shuō)理由并申請(qǐng)復(fù)查和重新處理的行為。教育申訴制度，是指學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照《中華人民共和國(guó)教育法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《教育法》）及其他法律的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申明理由，請(qǐng)求處理的制度。我國(guó)《教育法》明確規(guī)定了學(xué)生申訴制度?！督逃ā返?2條規(guī)定，學(xué)生享有對(duì)學(xué)校給予的處理不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益提出申訴或者依法提訟的權(quán)利。但是，《教育法》中只是十分簡(jiǎn)略地進(jìn)行了規(guī)定，并沒(méi)有法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的具體細(xì)化，因而本身存在許多不完善之處。例如，沒(méi)有設(shè)定專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)受理學(xué)生申訴的機(jī)構(gòu)和人員，沒(méi)有申訴時(shí)效的相關(guān)規(guī)定，以及對(duì)學(xué)生申訴的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清等等。而且《教育法》第42條也僅僅是原則性的規(guī)定，在實(shí)踐中并未形成一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)的法定的救濟(jì)制度。因此，《教育法》第42條的規(guī)定雖然對(duì)維護(hù)學(xué)生的權(quán)益起到了一定的保障作用，但由于缺乏明確的制度構(gòu)建方面的法律規(guī)定，在實(shí)施過(guò)程中有很大的彈性和隨意性，因而不能有效地保護(hù)受教育權(quán)人的權(quán)益。因此，建立健全的教育申訴制度是當(dāng)務(wù)之急。要建立專(zhuān)門(mén)性的教育申訴救濟(jì)制度，必須解決好以下幾個(gè)問(wèn)題：首先，關(guān)于教育申訴的主體。根據(jù)《教育法》規(guī)定，申訴主體包括正規(guī)學(xué)校和非正規(guī)學(xué)校在校學(xué)習(xí)的學(xué)生，當(dāng)然也包括被教育機(jī)構(gòu)開(kāi)除而就此提出申訴的學(xué)生，即，只要是認(rèn)為自己的受教育權(quán)受到侵害的學(xué)生都可以依法提出申訴。其次，關(guān)于教育申訴的載體。結(jié)合《教育法》第42條的規(guī)定，應(yīng)該在各級(jí)教育行政部門(mén)內(nèi)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的教育申訴機(jī)構(gòu)。學(xué)生對(duì)于學(xué)校給予的處理決定以及其他損害其受教育權(quán)的行為不服的，向直接主管該學(xué)校的教育行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)申訴機(jī)構(gòu)提起申訴。而對(duì)于教育行政機(jī)關(guān)侵犯學(xué)生的受教育權(quán)不服的，可直接向做出該行政行為的教育行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)申訴機(jī)構(gòu)提起申訴。再其次，關(guān)于教育申訴的范圍。申訴的范圍因其受教育者的地位和《教育法》以及《中華人民共和國(guó)高等教育法》等賦予的權(quán)利以及教育實(shí)踐中可能出現(xiàn)的損害學(xué)生利益的行為的不同而不同。受到侵犯的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是在相關(guān)的教育法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定范圍內(nèi)的。但由于我國(guó)相關(guān)的教育法制日前尚不完善，在實(shí)體法和程序法上對(duì)學(xué)生的受教育權(quán)利的保障還很不充分，甚至一些正當(dāng)?shù)臋?quán)利尚未被立法所涵蓋。因此，在遵循權(quán)利法定的原則下，還應(yīng)從保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利的目的出發(fā)，將那些尚未在法定范圍內(nèi)的正當(dāng)權(quán)利法定化。從《教育法》第42條的規(guī)定來(lái)看，教育申訴的范圍包括一切侵害公民受教育權(quán)的行為。不僅包括學(xué)校及其工作人員侵犯公民受教育權(quán)的行為（具體包括學(xué)校給予學(xué)生的處分，如警告，嚴(yán)重警告，記過(guò)，留校查看，勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍等，以及學(xué)生認(rèn)為學(xué)校和教師侵犯了其受教育權(quán)的其他合法權(quán)益，這里的合法權(quán)益，不僅包括受教育權(quán)者在教育過(guò)程中享有的受教育權(quán)、升學(xué)權(quán)、公正評(píng)價(jià)權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)，而且還包括其他人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)），而且包括教育行政機(jī)關(guān)侵犯公民的受教育權(quán)的行為。再次，教育申訴中的時(shí)限。在現(xiàn)行教育法制中，受教育權(quán)者認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯后在何時(shí)申訴并沒(méi)有明確的規(guī)定。但是，正義不僅應(yīng)該被實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)該在合理的時(shí)間內(nèi)被實(shí)現(xiàn)，遲到的“正義”本身就是一種“非正義”。因此，應(yīng)該在法律中明確規(guī)定申訴的期限，在此可以參照行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)定，即，當(dāng)學(xué)生認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)、學(xué)校工作人員和教師侵犯其合法權(quán)益，應(yīng)在知道處理決定60日內(nèi)向有關(guān)申訴機(jī)構(gòu)提出申訴。有關(guān)的申訴機(jī)構(gòu)按照相關(guān)的期限對(duì)申訴予以受理和解決。最后，教育申訴的審理與決定。專(zhuān)門(mén)的申訴機(jī)關(guān)對(duì)申訴案件按照正當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審理，在審理中可以適當(dāng)引進(jìn)聽(tīng)證制度，從而給予受教育權(quán)者充分的辯護(hù)的機(jī)會(huì)。

2、教育行政復(fù)議制度行政復(fù)議，是指行政管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向做出該行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或原行政機(jī)關(guān)提出申訴、請(qǐng)求給予補(bǔ)救，由受理的行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的具體行政行為進(jìn)行復(fù)查，判明其是否合法、適當(dāng)和責(zé)任的歸屬，并決定是否給予相對(duì)人以救濟(jì)的法律制度。而教育行政復(fù)議是指受教育權(quán)人認(rèn)為具有教育管理職能的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員做出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向做出該行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，并由受理機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審查并做出復(fù)議決定的法律制度。相對(duì)來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議途徑由于有《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政復(fù)議法》）的規(guī)定，在制度上比教育申訴要完善一些，而且行政復(fù)議的成本低，靈活便捷，是一種行之有效的法律救濟(jì)渠道，對(duì)于解決教育糾紛應(yīng)該具有天然的優(yōu)勢(shì)。但由于高校因?qū)W術(shù)自治而擁有的自治權(quán)力（包括對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的權(quán)力），從而使得在實(shí)際運(yùn)行中存在一定的困難。就教育行政復(fù)議的實(shí)踐而言，盡管高校自治的權(quán)力并非不受任何的限制（若其不當(dāng)行使，作為主管的行政部門(mén)有權(quán)進(jìn)行干預(yù)），但是，一方面，由于法律規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)與高校的權(quán)力分工以及權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)高校權(quán)力運(yùn)作的監(jiān)督缺乏具體的規(guī)范，從而使得在實(shí)踐中教育行政復(fù)議的可操作性差，對(duì)高?；旧掀鸩坏郊s束作用。另一方面，雖然我國(guó)的《行政復(fù)議法》將教育行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍并將保護(hù)公民的受教育權(quán)與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定為行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，教育行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，是受教育權(quán)救濟(jì)的一項(xiàng)重要的法律手段。但在實(shí)踐中，教育行政復(fù)議又有很大的局限性，尤其是在非義務(wù)教育階段，學(xué)校有更大的辦學(xué)自，從而使得教育行政復(fù)議只適用入學(xué)階段和畢業(yè)階段，而在學(xué)階段則不適用行政復(fù)議。因此，在法律層面上明確教育行政復(fù)議的范圍是解決目前教育行政復(fù)議困境的關(guān)鍵所在。就當(dāng)前的實(shí)際情況，結(jié)合《行政復(fù)議法》和《教育法》的規(guī)定，完善教育行政復(fù)議制度應(yīng)該做好以下兩方面的工作。首先，明確教育行政復(fù)議的受理范圍。第一，教育行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)行為侵犯受教育權(quán)人的合法權(quán)益。第二，認(rèn)為學(xué)校因非學(xué)術(shù)原因不予頒發(fā)學(xué)位證的行為以及實(shí)際剝奪受教育權(quán)人受教育機(jī)會(huì)的學(xué)籍管理的行為。在高等教育階段，高校頒發(fā)學(xué)位證的職權(quán)源于《學(xué)位條例》的授權(quán)，對(duì)于學(xué)生學(xué)籍的管理則出自《教育法》的相關(guān)授權(quán)。因此，在學(xué)位授予以及學(xué)籍管理上，可以認(rèn)定學(xué)校具有行政主體的資格，屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織。因此，在實(shí)踐中如果學(xué)生對(duì)學(xué)校因?qū)W生英語(yǔ)四級(jí)未過(guò)、違紀(jì)被處分以及其他非學(xué)術(shù)原因而拒絕頒發(fā)學(xué)位證的，以及開(kāi)除學(xué)籍等處理決定不服的，可以根據(jù)《行政復(fù)議法》第十五條第三款，“對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門(mén)或者國(guó)務(wù)院部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議”。第三，對(duì)于學(xué)校做出的處理決定不服，依法向教育行政主管部門(mén)提出申訴，應(yīng)該受理的教育行政機(jī)關(guān)不予受理的，可以以此教育行政機(jī)關(guān)作為被申請(qǐng)人提出行政復(fù)議申請(qǐng)。其次，關(guān)于教育行政復(fù)議的自身定位。教育行政復(fù)議應(yīng)設(shè)置成為教育行政訴訟制度的前置程序，但應(yīng)規(guī)定教育行政訴訟不是行政終局裁定。這不僅符合現(xiàn)代法治的“司法最終救濟(jì)原則”，也符合《行政訴訟法》第12條以及《最高人民法院執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也在一定程度上集中了有限的司法資源。3、教育行政訴訟制度對(duì)公民受教育權(quán)而言，權(quán)利的平等保護(hù)不僅要求立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)為權(quán)利設(shè)計(jì)平等的保護(hù)，同時(shí)也要求法院為權(quán)利平等地提供救濟(jì)。司法救濟(jì)是保障公民受教育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要手段和最終途徑。教育行政訴訟不僅是司法介入受教育權(quán)救濟(jì)的具體手段，而且也是解決教育行政糾紛中最重要、最權(quán)威的一個(gè)環(huán)節(jié)。在目前的實(shí)踐之中，教育領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題由于缺乏行政訴訟法律的明確規(guī)定，顯得十分棘手，常常處于尷尬的窘境。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是行政訴訟受案范圍的問(wèn)題，因?yàn)榇藛?wèn)題長(zhǎng)期懸而未決，“因此，很多受教育權(quán)利受侵害事件，只能以受教育者權(quán)利受到侵害致使財(cái)產(chǎn)受到損失，轉(zhuǎn)化為民事賠償，最終使公民受教育權(quán)侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護(hù)自己的受教育權(quán)的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結(jié)果得不到應(yīng)有的司法救濟(jì)?！盵3]從以上可以看出，教育行政訴訟制度的重新構(gòu)建，主要應(yīng)解決以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：（1）受教育權(quán)是否具有可訴性。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）的有關(guān)司法解釋?zhuān)芙逃龣?quán)是公民的合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)侵犯公民的受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟受案范圍，但對(duì)于學(xué)校侵犯學(xué)生的受教育權(quán)情形，則分歧較大。因此，有必要對(duì)教育行政案件中這類(lèi)案件的受理的可行性進(jìn)行分析。這類(lèi)案件主要涉及到學(xué)校的被告資格，即學(xué)校是否能夠作為行政訴訟的被告。目前可以肯定的是，對(duì)于學(xué)籍管理和非學(xué)術(shù)原因拒絕授予學(xué)位的行為，學(xué)校應(yīng)該是適格的主體。其次，涉及受教育權(quán)案件是否屬于行政訴訟受案范圍的問(wèn)題?！缎姓V訟法》第11條第1款所列舉的受案范圍雖然不包括公民受教育權(quán)，但《行政訴訟法》也沒(méi)有將其作為排除條款列入第12條。因此，受教育權(quán)是否具有行政法上的可訴性完全取決于其他法律法規(guī)的具體規(guī)定。1995年9月1日起施行的《教育法》第42條規(guī)定“對(duì)學(xué)校給子的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、則產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟”。對(duì)這一規(guī)定所指的可以提訟的“合法權(quán)益”，是否包括受教育權(quán)，特別是不服校紀(jì)處分的爭(zhēng)議，能否納入人民法院受案范圍，存在不同看法。因此，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，完全可以通過(guò)對(duì)《教育法》相關(guān)條文的法律解釋?zhuān)怪翱梢蕴崞鹦姓V訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規(guī)定的“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”的情形。因?yàn)榉山忉尩闹匾允瞧胶饫骊P(guān)系，維護(hù)社會(huì)正義。而當(dāng)某一法條含義不夠明確，可以有不同的理解時(shí)，立法者和司法機(jī)關(guān)必須向更易受到傷害的弱勢(shì)一方傾斜。正如加里克利斯所言：“自然的正義和法律的正義不同。自然的正義是強(qiáng)者比弱者應(yīng)得到更多的利益，而法律的正義是一種約定，是為了維護(hù)弱者的利益。”[4].

（1）關(guān)于教育行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍主要受以下幾個(gè)因素制約：立法者的法治意識(shí)，法院的能力和地位以及行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)及自我約束狀況。[5]筆者建議，在對(duì)《教育法》的修改中，對(duì)于諸如降級(jí)、警告、記過(guò)、留校察看等并沒(méi)有改變學(xué)生身份，沒(méi)有限制其能夠享有的包括學(xué)習(xí)權(quán)在內(nèi)的權(quán)利的處理決定，應(yīng)該規(guī)定不能提起行政訴訟。但是，對(duì)于受教育權(quán)受到限制或剝奪的處理決定，應(yīng)該給予最終的司法救濟(jì)。理由如下：首先，因?yàn)椤督逃ā凡](méi)有明確規(guī)定此類(lèi)決定是終局裁決。其次，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，給予開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)的校紀(jì)處分，“不僅使受教育者痛失學(xué)歷文憑，痛失優(yōu)越的就業(yè)條件和收入的機(jī)會(huì)，而且被剝奪了追求知識(shí)、提升人生境界的權(quán)利，這事關(guān)教育資源的開(kāi)發(fā)分享，事關(guān)社會(huì)的穩(wěn)定”[6]，而且會(huì)使其人格尊嚴(yán)與身心健康慘遭損害，這都事關(guān)受教育者的基本人權(quán)。使這類(lèi)糾紛免于司法審查，不僅體現(xiàn)不出平等權(quán)的精神，而且也有悖于社會(huì)公正。再次，高等學(xué)校辦學(xué)自不能免受司法審查。大學(xué)自治是從西方興起的，但西方國(guó)家同樣對(duì)教育進(jìn)行必要管理和法律約束，許多國(guó)家均通過(guò)一系列的教育立法來(lái)建立完整的教育法制體系以保障教育的健康發(fā)展。有的西方學(xué)者指出：“傳統(tǒng)的高等教育自治現(xiàn)在不是，也許從來(lái)都不是絕對(duì)的?！薄Ｓ晌鞣脚d起的大學(xué)自治的初衷是針對(duì)政府和教會(huì)的干預(yù)而言，并非針對(duì)司法。而我國(guó)目前的狀況是高校自一方面難以落實(shí)，另一方面高校的自律又不夠，學(xué)術(shù)腐敗，財(cái)務(wù)腐敗等事屢有發(fā)生。因此，大學(xué)自治的實(shí)現(xiàn)不能沒(méi)有司法的保障，而這同時(shí)也是依法治教的要求。享有權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任歷來(lái)都是相對(duì)等的，高校不能只要求對(duì)辦學(xué)自的司法保護(hù)，從而排斥相應(yīng)的司法審查。但是，正如前面的諸多論證，司法介入的范圍只能是非學(xué)術(shù)的領(lǐng)域，一方面，學(xué)術(shù)的專(zhuān)業(yè)性不是法院的強(qiáng)項(xiàng)，另一方面，司法的介入也是以尊重學(xué)校的基本學(xué)術(shù)自由為前提的。4、受教育權(quán)救濟(jì)的其它手段（1）教育調(diào)解制度調(diào)解是指由第三方居中協(xié)調(diào)，使矛盾的當(dāng)事人之間協(xié)商一致，從而解決爭(zhēng)議的行為方式。調(diào)解主要存在以下三種形式：一是行政調(diào)解，二是司法調(diào)解，三是其他社會(huì)組織的調(diào)解。因?yàn)樗痉ㄕ{(diào)解和行政調(diào)解通常情況下不是獨(dú)立的調(diào)解制度，而是司法裁判和行政裁決或行政仲裁的前置程序，而民間調(diào)解是唯一獨(dú)立的調(diào)解制度。所以，教育法律糾紛的調(diào)解，應(yīng)該由中立的第三方征得當(dāng)事人的同意后，對(duì)相應(yīng)的教育法律糾紛進(jìn)行協(xié)商以解決矛盾的法律制度。在教育糾紛的調(diào)解中，要達(dá)到一個(gè)當(dāng)事人都能滿(mǎn)意的結(jié)果，調(diào)解機(jī)構(gòu)就必須是獨(dú)立和公正的，其行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律規(guī)范予以約束。因此，在有關(guān)調(diào)解的法律制度中，最重要的就是如何建立一個(gè)獨(dú)立而公正的調(diào)解機(jī)構(gòu)以及如何制定合理合法的法律依據(jù)。在教育調(diào)解制度中，筆者建議建立一種專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)切實(shí)有效地解決教育糾紛，而《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)的組成可以供教育調(diào)解制度借鑒。在《勞動(dòng)法》中，用人單位內(nèi)可以設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)，由職工代表、用人單位代表、工會(huì)代表組成，其中調(diào)解委員會(huì)主任由工會(huì)代表?yè)?dān)任。由此，教育調(diào)解制度中可以在學(xué)校內(nèi)部設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的教育法律糾紛的調(diào)解委員會(huì)，該調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由教師代表、學(xué)校管理部門(mén)代表以及學(xué)生代表組成，由其制訂自身的相關(guān)活動(dòng)準(zhǔn)則，在法律范圍內(nèi)活動(dòng)。教育糾紛的調(diào)解應(yīng)在教育行政主管部門(mén)主持下，由調(diào)解委員會(huì)獨(dú)立做出決定。調(diào)解的范圍應(yīng)為受教育權(quán)者認(rèn)為學(xué)校給予的一切的侵害受教育權(quán)人的受教育權(quán)的行為，但重點(diǎn)應(yīng)放在紀(jì)律處分等處理決定的糾紛解決上。由于此制度下的委員均來(lái)自于受教育者熟悉的環(huán)境之中，并可以對(duì)一切教育糾紛予以調(diào)解，不僅易于被受教育者接受，而且也具有高效公正的特點(diǎn)，同時(shí)也可以使教育管理者和受教育者進(jìn)一步提高自身的法律修養(yǎng)。（2）教育仲裁制度仲裁是指雙方當(dāng)事人將糾紛提交中立的第三者進(jìn)行裁判，以求得公正、合理、便捷解決的一種糾紛解決機(jī)制和方式。仲裁是一種便捷、公正、有效的糾紛解決方式，在社會(huì)生活中得到了廣泛的應(yīng)用，其專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、針對(duì)性強(qiáng)的特點(diǎn)，對(duì)化解特定糾紛具有天生的優(yōu)越性。由于仲裁具有自治性，基于當(dāng)事人自治原則，法院對(duì)仲裁一般不進(jìn)行深度的干預(yù)（除非仲裁違反國(guó)家強(qiáng)行法的規(guī)定）。相對(duì)于以上幾種解決教育糾紛的機(jī)制，仲裁不僅簡(jiǎn)便，迅捷，可以降低成本，而且仲裁具有準(zhǔn)司法性以及高度的專(zhuān)業(yè)性使其具有很高的公正性。構(gòu)建教育仲裁制度的關(guān)鍵在于仲裁組織的設(shè)立，因?yàn)槭芙逃龣?quán)兼有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的特點(diǎn)，現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)顯然無(wú)法受理教育糾紛的相關(guān)案件。因此，必須建立獨(dú)立的受理教育糾紛的仲裁組織和適用公正、中立的仲裁規(guī)則。教育仲裁制度的建立，首先要建立獨(dú)立的教育仲裁委員會(huì)。通過(guò)對(duì)英國(guó)的教育行政裁判所和仲裁機(jī)構(gòu)、加拿大的教育上訴法庭以及印度的學(xué)院法庭等專(zhuān)門(mén)解決教育糾紛的機(jī)構(gòu)的考察，筆者認(rèn)為，在我國(guó)建立教育仲裁機(jī)構(gòu)可以通過(guò)對(duì)《教育法》的修改，由政府設(shè)立獨(dú)立的教育仲裁委員會(huì)。其中，教育仲裁委員會(huì)應(yīng)由主任一人，副主任二人至四人和委員若干組成，仲裁委員會(huì)主任由政府主管教育工作的負(fù)責(zé)人或教育行政部門(mén)的主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任。教育仲裁委員會(huì)的成員應(yīng)有高校教師和學(xué)生的代表。高校教師仲裁員按學(xué)科分類(lèi)從各高校和科研機(jī)構(gòu)中選聘具有中高級(jí)職稱(chēng)以上的專(zhuān)家學(xué)者，實(shí)行固定的任期制，學(xué)生代表則由高校學(xué)生會(huì)來(lái)推薦或自愿報(bào)名。[7]另外，教育仲裁規(guī)則應(yīng)基本上同民間仲裁規(guī)則相近，以此來(lái)保證仲裁的中立性和獨(dú)立性。而仲裁規(guī)則中的受案范圍，可以進(jìn)行廣泛的規(guī)定，但教育仲裁委員會(huì)的受案范圍的主要優(yōu)勢(shì)應(yīng)該是針對(duì)因?qū)W術(shù)權(quán)力而產(chǎn)生的糾紛，如學(xué)位論文、學(xué)業(yè)成績(jī)等糾紛?？傊?，引入發(fā)達(dá)的、規(guī)范化和制度化的仲裁機(jī)制將是解決教育糾紛行之有效的重要舉措，也是受教育權(quán)法律救濟(jì)制度具體化的重要途徑。注釋?zhuān)篬1]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社2002年版，第107頁(yè)。[2][英]戴維斯·M·克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1998年版，第764頁(yè)。[3]趙利：《當(dāng)代教育科學(xué)論公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)》，載于《理論縱橫》，2005年第20期。[4]周輔成：《西方倫理學(xué)名著選集》，商務(wù)印刷館，1987年版，第30頁(yè)。[5]溫輝：《受教育權(quán)可訴性研究》，載于《行政法學(xué)研究》，2000年第3期。

[6]宋立會(huì)：《論受教育權(quán)的可訴性》，載于《河北法學(xué)》，2004年第5期。[7]阮李全，王志，余曉梅：《高校教育糾紛與解決機(jī)制創(chuàng)新探究》，載于《憲法與行政法論壇》（1），文正邦主編，中國(guó)檢察出版社，2004年8月版，第260—261頁(yè)。