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篇1

    即情報提供義務,其包括:不向對方做出錯誤的意思表示的義務,這是告知義務最基本的解釋。如不欺詐的義務,不作錯誤陳述的義務等。合同訂立之前重要事項的告知義務。使用方法的告知義務,主要指產品制造人應在其產品上附使用說明書或向購買人告知使用方法。瑕疵告知義務。即對物品的缺陷和不安全因素有告知義務。對于某些特殊的合同,如保險合同、公司認股合同、廣告推廣式買賣合同等,其中的一方當事人,必須負責詳細陳述各種與合同的有關的情況的正面義務。

    3、保護義務

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    《合同法》第九十二條列舉了通知、協助、保密三種后合同義務內容,但是后合同義務的完整內容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務的內容還應當包括注意義務、說明義務、照顧義務、忠實義務和減損義務等等。后合同義務的應當內容根據交易習慣確定,合同的具體內容不同,相應的后合同義務也不會相同。

    1、通知義務。通知義務又稱告知義務,合同終止后,一方當事人應當在有條件的情況下及時將有關情況通知另一方當事人。例如:標的物提存后,除債權人下落不明的以外,債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應將房屋的有關重要事項及時告知買家等。

    2、協助義務。合同終止后,當事人應當幫助、配合對方當事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協助對方,在房屋產權過戶后,基于誠實信用原則的要求,也需要協助另一方當事人辦理后續事宜;在一般的消費品買賣合同終止后,銷售者還負有售后服務義務;供應的機械設備運行中出現技術問題,供貨方應當給予買方技術支持、協助排除故障等。

    3、保密義務。保密義務包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當事人,對于保密期內的國家秘密,無權向第三者泄漏。其次,合同終止后,當事人負有保守商業秘密的義務。再次,除了國家秘密和商業秘密,當事人在合同中約定保密的特定事項,合同終止后,當事人也不得泄漏。例如:勞動合同解除后,一方到另一與原單位業務相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術秘密;技術開發合同終止后,工程技術人員負有不得泄露公司開發新產品、新技術的秘密等。

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一、雙務合同是指當事人之間互負對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務，或者說，一方當事人所享有的權利即他方當事人所負擔的義務，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務合同。[3]在合同法理論上，雙務合同是與單務合同相對應的合同的一種分類，以給付義務是否由雙方當事人互負作為區分標準。單務合同是指僅有一方當事人負給付義務，換言之，是指合同當事人并不互相享有權利和負擔義務，而主要由一方負擔義務，另一方并不負有相對義務的合同。單務合同，因為只有一方負擔義務不存在雙方權利義務的相互對應關系，不負有履行義務的一方向負有義務的一方提出履行請求時，相對方無權要求同時履行，因此，單務合同不適用同時履行抗辯規則。

傳統民法將契約類型劃分為一方負擔契約和雙方負擔契約，一方負擔契約即單務合同。雙方負擔契約是指雙方當事人互負義務的契約。雙務負擔契約再區分為雙務契約，即雙務合同與不完全雙務契約。不完全雙務契約，又稱為不真正的雙務合同，或者準雙務合同，是指雙方雖各負有債務，但其債務并不居于給付與對待給付的關系，換句話說，一方負擔義務是主要義務而另一方負擔的義務并不是主要義務（即從屬的義務），主義務與非主義務之間沒有相互對應與牽連關系。[4]如甲委任乙處理事務，未約定報酬時，委任人有預付必要費用的義務，于此情形，乙處理事務的義務與甲預付必要費用的義務，并不居于給付與對待給付的關系，故無償委任系屬于不完全雙務契約。[5]同時履行抗辯權系建立在當事人義務之間的牽連性的基礎上的，不完全契約當事人所負的義務之間沒有相互對應與牽連的關系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償的委托合同，委托人與受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應的報酬，委托人是不用向受托人支付報酬的，所以這個合同是無償的，但無償并一定是單務的。為什么呢？在委托合同里受托人進行委托事務的處理可能要支出相應的費用，委托人要對受托人進行委托事務的處理所支出的費用負擔給付義務，這時委托合同又是雙務的。如果在委托合同里費用的支出是受托人進行委托事務處理的一個前提條件，在這個無償的委托合同里也可能發生同時履行抗辯權的適用。[6]在這個例子中，委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。

二、有償合同，是指當事人一方享有合同規定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。無償合同則是指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。這對相對應的合同分類的區分標準是當事人取得權益是否須付相應的代價。一般來說，雙務合同都是有償合同，但單務合同卻并非皆為無償合同。有些單務合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權。

三、雙務、有償合同產生債務的范圍如何認定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結當事人之間的合同義務之間的牽連性如何認定?民法理論將合同上的義務稱為義務群，將其區分為給付義務，附隨義務和不真正義務。將給付義務又區分為主給付義務和從給付義務、原給付義務和次給付義務。[7]以該分類為標準，將爭議焦點又細化為主給付義務與從給義務之間、主給付義務與附隨義務之間、主給付義務與不真正義務之間是否有牽連關系，即因上述義務之間的不履行和不完全履行能否發生同時履行抗辯權制度的適用?傳統民法理論主要探討主給付義務與和附隨義務、從給付義務的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權的問題，①對主給付義務與其他義務之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：

1、合同上的主給付義務，是指構成某種合同類型所必須具備的固有義務。通說認為，不履行或者不完全履行主給付義務，可以適用同時履行抗辯權。

2、從給義務義務是輔助主合同義務來實現交易目的的合同義務。從合同義務盡管也是約定的合同義務，不過從合同義務既可由當事人在合同中作出特別的約定，也可以根據交易習慣產生。如我國合同法第136條，出賣人根據約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料的義務就是出賣人負擔的一項從給付義務。從給付義務作為約定義務，合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務，可以適用同時履行抗辯權制度。

3、原給付義務基于合同關系第一次發生的義務，包括主給付義務和從給付義務，對此前面已經論及，不再贅述。

4、次給付義務，又稱第二次義務，是指原給付義務在履行過程中，因特定事由演變而生的義務，其主要情形有二：其一，因原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務。其二，合同解除時所產生的回復原狀義務。通說認為，次給付義務系根據原給付義務而產生，債的關系的內容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。[8]如果當事人之間因次給付義務之間具有牽連性則有同時履行抗辯權制度適用之的地。

5、所謂附隨義務，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產生的義務，其功能在于輔助主給付義務的實現及避免侵害債權的人身或財產上的利益。上述功能上的區別，傳統民法將其相對應地區分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務，即無獨立目的，惟保證主給付義務的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務，即為達到一定的附從目的而擔保債之效果完全實現。[9]前者即輔助主給付義務的附隨義務，后者則為避免債權人的人身或財產受到損害的附隨義務。一般來說，附隨義務的內容包括通知、協助、照顧、保護、保密等義務。該義務是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當事人合同關系的不斷發展變動而決定的。誠實信用原則內容的抽象性，決定了附隨義務內容的不確定性，同時，隨著當事人合同關系的發展變化，對當事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務的不確定性。附隨義務的不確定性是指發生時間及內容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當事人應負相應的義務，則附隨義務就隨之確定。[10]據此，作為輔助的附隨義務，內容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務不能適用同時履行抗辯權。因為無法確定當事人之間是否具有雙務性和有償性，更不能確定當事人附隨義務之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務，能否適用同時履行抗辯權，應當具體分析：現代合同法認為，附隨義務是合同義務擴張的結果，突破了傳統合同法合同義務即是給付義務的理論。合同義務向前擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務;向后擴張了，合同義務消滅了還有義務，即后合同義務;在合同關系存續期間還有當事人沒有約定義務，即附隨義務。[11]作為獨立的附隨義務，主要是保護相對人的人身、健康、財產等權利，保護相對人的上述權利是合同當事人雙方的法定義務，因此，該義務對當事人雙方來說是雙務的，該義務是否是有償的呢？該義務本身可能是無償的，因為保護相對人的人身、健康和財產權益目的是為了更好地實現債權，作為雙方的債權是一種有償的債權，保護債權實現的附隨義務從廣義上而言，也是有償的，即作為與這種有償的債權不可分離的附隨義務的代價是當事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務對當事人雙方來說也是有償的，如果當事人附隨義務之間具有牽連性，有同時履行抗辯權制度發揮作用的空間。

6、不真正義務，其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規定的守約方采取措施防止損失擴大的義務，就是不真正義務。該義務實質是守約方的義務，而非違約方承擔的義務，它不是雙務的合同義務，因此，談不上同時履行抗辯權的適用問題。

7、主給付義務與從義務給付義務是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務沒有履行，這個時候要求對方進行義務的履行，對方是主給付義務，從給付義務的不履行或不完全履行跟主給付義務之間能否發生同時履行抗辯權制度的適用問題。對此通說認為，一般來說，主給付義務與從給付義務之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權制度，特殊情況下，即從給付義務的履行直接影響到實現合同的目的，可以認為一方從給付義務的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務的履行行使同時履行抗辯權。如何認定從給付義務的履行與合同目的之間存在直接的關系，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數學者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉其所有權，是出賣人的主給付義務，交付得獎證書及血統證明書，是出賣人的從給付義務。作為交付得獎證書及血統證明書的從給付義務與契約目的的實現具有密切的關系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務交由法官完成，即由法官行使自由裁量權來判斷從合同義務與合同目的之間是否存在直接的關系，通說又認為法官行使自由裁量權來源于誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質在授予法官自由裁量權，有的學者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當事人的義務，并由法官課加給當事人。[13]但沒有直接回答從給付義務與合同目的之間的直接關系問題。此問題關系重大，因為，在一個具體的案件是，如果認定一方同時履行抗辯權成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔違約責任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認定從合同義務與合同目的的實現之間是否具有直接的關系，并適用同時履行抗辯權；另一目的則在于限制法官自由裁量權的濫用。筆者認為，可以從以下幾個方面進行：第一，從給付義務的履行與否主要根據約定來認定，雙方對業已存在的交易習慣均認可或者有明確的證據證明其交易習慣存在可以認定以交易習慣方式存在的從給付義務。第二，合同目的實現的認定主要以雙方的主合同義務的履行來認定。第三，從給付義務的履行與否與合同目的的實現之間要具有必然的因果關系，即從義務不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現。第四，只有在上述方式不能認定的情況下，方能行使自由裁量權。

8、主給付義務與附隨義務之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權適用問題，通說與論述主給付義務與從給付義務之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務，但已履行主給付義務，另一方不得援用同時履行抗辯權。不過，如果附隨義務的履行與合同目的實現具有密切關系，應認為該附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權。

9、主給付義務與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務是由原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務，或者是由于合同解除時所產生的回復原狀義務。次給付義務是由于行使同時履行抗辯權的結果，或者是由于違約行使解除權的結果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權的適用。

孫瑞璽，山東達洋律師事務所律師，北京大學民商法碩士。

注釋：①  對該觀點王利明先生只研究了主給付義務與附隨義務之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務與從給義務之間的牽連性問題，同時，對原給付義務的延長或變形，即債務不履行所產生的損害賠償（延長）或者讓與請求權（變形）之間的牽連性問題也進行了討論；王軼老師只探討了主給付義務與從給付義務之間的對應關系。上述觀點分別參照：王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17.  王澤鑒.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.143-145.  王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

參考文獻：

[1]  王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

[2]  王澤鑒.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.140.崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.

[3]  楊振山.民商法實務研究[M].山西：山西經濟出版社，1993.249.轉引自王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.34.

[4]  王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.35.

[5]  王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.316.

[6]  同注[1].

[7]  同注[5]166-168.

[8]  鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉引自崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.167.

[9]  史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.341.

[10]  拙著.論締約過失責任.北京大學2003年民商法碩士論文.

[11]  梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學，1999，（6）：13-27.

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從合同義務是指輔助主給付義務的義務而附隨義務是指基于更好的實現當事人的利益的義務。在合同簽訂后雙方也是要按照約定去履行相應的義務，同時合同的義務也是會根據不同的類型而劃分出不同的義務，如果在履行期間當事人沒有實現義務也是需要承擔賠償責任的。

【法律依據】

《合同法》第六十條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

（來源：文章屋網 ）

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    3、后合同義務是誠實信用原則在當事人合同履行中義務的擴張。作為大陸法系中合同法的最高指導原則,誠實信用原則是一條貫穿始終,總攬全局,無處不在的基本原則,其適用范圍擴張于合同履行中一切民事權利的行使和義務的履行。在合同的履行中,誠實信用原則實際上設置了一個義務群,它要求交易的當事人在合同履行的準備階段、執行階段、善后階段等全過程中的每個環節都要受到誠實信用原則的規范,后合同義務正是這個義務群中重要的一部分。

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一、合同義務來源多元化的形成過程

合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為“合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律。”義務的來源有若干種，可以根據不同的方法進行分類，“例如，可以根據義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統上，將義務區分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規定自我設定義務的法律的一部分。”[1]（P1-2）顯然，合同法是規定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發展過程的考察，我們發現：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。

古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份。“在古代社會中，合同所起到的作用很小，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果。”[2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，作規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（peraesetlibram），也就是‘要式買賣’和‘要式現金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractusverbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jusjurandum）‘嫁妝宣許’（dictiodotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現了文書契約（contratuslifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706）可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。

到了18、19世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或古典理論。[4]（P7）”資本主義社會實現了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的“合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。

古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現代階段。這時，公序良俗，老實信用紛紛向契約自由發動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現行合同法以主給付義務為規范對象，基于老實信用原則，由遠而近，逐漸發生從給付義務，以及輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系。現代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。[5]（P75）《德國民法典》第242條規定：“債務人有義務依老實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”[6]（P49）可見，現代合同法中合同義務的來源已經不再局限于締約人的意志，而是呈現出以老實信用、法律的規定等為補充來源的多元化態勢。

二、合同義務來源多元化的表現形式

根據兩大法系的合同法理論和立法實踐，現代合同法形成了以締約人約定，老實信用原則、法律的規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。

（一）給付義務

特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統證實。從給付義務可以基于法律明文規定、當事人約定產生，也可以基于老實信用原則或者補充契約的解釋而產生。

給付義務還可以根據產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因非凡事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）

（二）附隨義務

附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據老實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據服務對象的不同，可以分為為實現債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現為通知、照顧、忠實、協助、說明、不為禁止營業的義務；后者主要表現為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。

我國對這幾種義務均有規定。《合同法》第60條規定，“當事人應當遵循老實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是為實現債權人給付利益的附隨義務的規定。《合同法》第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循老實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是對后合同義務的規定。另外，我國合同法第42條、第43條規定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經建立起了完整的附隨義務體系。

（三）不真正義務

所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務。“債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（PflichtegeringererIntensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已。”[8]（P47）我國《合同法》第119條亦規定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

不真正義務與合同約定義務是有區別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發生，而合同約定的義務只要合同一經成立生效就必然發生；其三，不真正義務是違約情況發生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償的后果。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）

三、合同義務來源多元化的理論基礎

研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非約定義務的依據在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現的。無論合同法以何種形式規定非約定義務，其根本目的是為了實現現代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現代民法中的老實信用原則。

老實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循老實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規避法律或合同規定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165）20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發展，已經成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須老實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25）我國合同法第6條也規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循老實信用原則”.

首先，給付義務向非約定義務擴張是以老實信用原則為根據的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，非凡是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及老實信用原則，確定該條款的真實意思。老實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。

其次，附隨義務的理論基礎是老實信用原則。附隨義務是在法律無明文規定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據老實信用原則，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著老實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現，以體現法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據是老實信用原則并無爭議。我國現行合同法第42、43、60、92條更是以法律明文規定的形式確立了老實信用原則是附隨義務的理論根據。

再次，不真正合同義務的理論根據也是老實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，假如一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非老實信用行為。所以，很多國家的法律規定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償的權利。可見，不真正義務的理論基礎也是老實信用原則。

四、合同義務來源多元化對合同法的影響

（一）契約自由更加真實

有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據這種觀點，只有締約人在充分、自由協商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。

但是，不能否認的是，建立在理想的自由經濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判定基礎上：第一個基本判定是平等性，在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，而所有這些經濟實體，實力大致相當。第二個基本判定是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5）既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態度，讓他們根據自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，非凡是資本主義進入壟斷階段后，政治穩定、經濟平穩發展的自由資本主義理想狀態被政治動蕩和經濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用老實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現。

那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現為最終歸宿。先合同義務是在老實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規定履行過程中的通知、協助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據交易習慣產生的履行通知、協助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現。另外，盡管合同義務來源已經多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優先于法律規定的效力。[15]（P372）可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。

（二）合同法上責任體系更加豐富

合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯系的、系統化的合同義務群。根據民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值。”[16]（P234）因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。

關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“假如將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任。”[18]（P28-30）作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等。總之，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。

（三）違約責任和侵權責任界限變得模糊

根據古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區別之一就是產生的依據不同，違約責任產生根據是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據是法定的權利義務，但是，現代合同法中這一論斷已經不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現，一些非凡的侵權行為如產品責任、醫療事故、專家責任等的發展，合同關系出現了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發生競合的現象大量涌現，已經很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflichtVerkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。

顯然，隨著合同義務來源多元化的發展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去。”[20]（P1）這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發模糊的事實。

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篇7

依據美國普通法，談判自由一直是合同法的基石。商務談判雙方可以自由談判，自由終止談判，而不必承擔責任。即使有這樣的傳統，美國法院也逐漸開始承認某些情況下的先合同義務。所謂先合同義務是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協助、互相保護、互相照顧、誠實信用等義務。當一方合理的相信雙方能達成最終協議時,可以適用信賴損失理論以保護無辜的一方,這也被稱為禁止反言理論。據此，法院可以給予無辜一方以適當的救濟，如果一方承諾簽署合同并且另一方合理信賴此承諾，此時法院會認定此承諾有約束力以避免不公平狀況發生。例如,當賣方提出要約并規定了承諾期限后,又無法依據要約條件履行,導致買方無法做出承諾,此時，賣方或因疏忽大意，或因非誠實信用阻止了合同的最終達成，應當承擔責任。另一種情況是一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務時，要承擔責任。如買方簽訂了合伙協議，因為合同對方提供的關于投入資產的價值的錯誤信息讓買方做出締約決定。此時買方有權獲得真實信息條件下的所有利益。

以下兩個具體問題是先合同義務中比較突出的，也是國際商務談判人員需要特別注意的。

一、先合同文書

商務實踐中,合同的簽署不是一蹴而就的,在正式合同簽署之前要經過或長或短的過程,有時甚至要經歷漫長的拉鋸戰。這期間,談判雙方會互相交換文件、信件等先合同文書。在貿易和金融領域我們會經常看到這類文書，發揮的作用通常是鼓勵或說服對方與之簽訂合同。這些文書可能是談判雙方發出的,也可能是第三方發給其中一方的。如母公司給銀行發一封信鼓勵銀行貸款給他的子公司。問題是這樣的非正式信件能否導致先合同義務?

比較一下各國的法律規定看看不同國家的法律如何處理合同簽署前的往來信件和文件的潛在責任問題。在跨國貿易中，法院更傾向于認定此類文書有約束力。比如大陸法體系在判斷是否存在法律強制義務時不看重文書的文字標簽。這就使得確定合同義務時有了更大的靈活性和不確定性。法國的法官可以根據情況推斷有合同意圖。這種推斷的理由是人們相信談判雙方不會制訂毫無意義的類似合同的文件。德國法院會根據往來文件的目的斷定它是否會產生合同義務。根據這種“目的導向”方法,甚至有些表面上看來不會有約束力的非正式信件也很可能產生法律后果,這是因為人們認為大多數商人不會花時間去商議、起草沒有實際意義的書面文件的，除非他們相信這些文件有法律約束力。德國和法國法院通常會問這樣一個問題:有豐富經驗的談判雙方會花時間去寫一份毫無意義、無拘束力的文件嗎?所以在和大陸法系國家的商業企業進行談判時,必須對合同簽訂前的各種往來信件、文件多加留心,為避免被認定為有約束力,最好在文件上加以聲明。

根據美國紐約州法，一份非正式協議也可能對雙方有約束力，即使雙方打算以一份正式的文件明確他們的締結合同的意圖。法院通常會權衡多種因素以確定雙方在正式簽署書面合同之前是否有受到某些文件約束的意圖。如是否已經存在部分履行，是否還有未決的問題，一方是否保留了在正式合同締結前不受拘束的權利及協議的復雜程度等。

當構成一份合同的所有實質性內容已經達成一致意見，也不存在任何留待未來解決的問題時，一份非正式的協議也可以產生約束力，即使雙方打算另簽署一份正式的合同。這樣規定的目的在于給締約雙方以更大的權利去按照他們的意愿和喜好以口頭或非正式信件的方式產生有拘約力的合同關系。僵硬的要求書面格式是不恰當的。當然企業或公司之間進行的重要的復雜的交易要避免口頭協議，

美國聯邦法律環境下，只有當談判雙方的行動表明他們已經超越了談判本身時，契約責任才會產生。談判與合同之間的界限有時很難劃清，談判雙方必須加倍小心，否則談判時很可能會給雙方帶來糾紛。Novecon Ltd.v.Bulgarian-American Enterprise Fund （BAEF)一案中，聯邦上訴法院認為一方對另一方的信件做出的同意對方建議的回應并不表明雙方形成了合同關系。本案原告是在巴爾吉利亞承建項目工程的公司。原告提議在Batsov所有的一塊土地上建立一家合資公司，后者通過提供土地的方式獲得項目的股份。Novecon 向BAEF申請貸款。就雙方針對該項目各自應承擔什么責任問題Novecon 和BAEF 之間共有四封往來書信。BAEF在最后一封信件中說明他和Batsov之間還有未解決的問題，然后和Novecon的貸款事宜才能得到最終處理。Novecon 回復稱他接受此要約條款，并相信BAEF會處理好與 Batsov的問題。然而，BAEF 和Bastov 之間的談判并不順利，BAEF退出了該項目。Novecon BAEF違約。法院認為:一個生效合同存在必須同時滿足兩個條件:（1)對所有實質性條款達成一致,而且(2)雙方有受約束的意愿。法院認為雙方沒有成立合同關系是因為當BAEF信中稱與 Batsov之間的問題解決后是他們達成任何協議的必要條件,這種陳述的性質是談判的過程而不是要約。談判雙方不會受到合同成立前的初期協議的約束，除非有證據明確表明他們當時就有受約束的意愿。從這個案件可以看出，美國法律在判斷談判雙方相互交換的文件是否具有約束力是把雙方的主觀意愿作為一項重要的標準加以考慮，即雙方均有受約束的意愿時，才能斷定他們之間合同成立。

2.締約過失責任

締約過失責任也是先合同義務的一種類型。是指在合同締結過程中,一方當事人因違背依據誠實信用原則所應盡的義務,并致使另一方的信賴利益遭受損失時而承擔的民事責任。締約過失責任原則起源于德國合同法,已經影響了大陸法系的大多數國家，包括法國,瑞士,奧地利還有社會主義國家合同法。這條原則在美國也已經扎了根。談判過程中，雙方負有誠實信用和公平交易的具體義務。

實踐表明僅僅熟知合同法律條款不足以避免承擔責任。在著名的Texaco v.Pennzoil案件中，Getty 和Pennzoil達成了原則上的收購協議,并舉行了新聞會宣布雙方的尚不成熟的協議。然而在雙方簽署正式合同之前,Getty又和Texaco簽定了一份正式合同將其公司轉讓給了Texaco。法院認為雖然Getty Oil出售給Pennzoil 的合同并未簽署，Texaco仍應當為其試圖收購Getty 而擾亂前兩者合同的簽署承擔責任。法院判給Pennzoil高達75.3億美元的賠償，并處Texaco30億美元罰款。隨后Texaco申請破產。Pennzoil 和Getty已經簽署了協議備忘錄但最終正式合同尚未簽署。此外，商業慣例表明“協議”與“合同”這兩個概念是不同的。這種備忘錄通常被認為是初期的附條件的。即便如此，法院也會認為Pennzoil 和Getty之間存在合同性質的“合意”，而且要不是 Texaco 的插手，雙方本可能簽署一份正式合同。

這個案件給我們的啟示是忽視正式合同簽署之前談判雙方的權利義務之代價是沉重的甚至是致命的。這個案件也說明合同談判的重要性以及談判過程中惡意談判的后果。

先合同義務的觀點在全世界大多數國家的法律體系中均被接受。民法中，作為先合同義務一種類型的締約過失責任一直是合同法和侵權法的一部分。這個責任的基礎是雙方在談判過程中的誠信義務。不同的是美國統一商法典只在合同的履行和強制執行方面才規定了誠信義務。民法體系下的誠信不僅意味著不能惡意的終止談判，談判雙方還有很多義務。比如荷蘭法律體系下，談判雙方有義務披露主要信息，為了獲得必要信息有義務進行調查，還有不能同時和第三方進行談判。

荷蘭法院把合同談判分成三個不同的階段，不同的階段產生不同的權利和義務。在初始階段，談判中的任一方有終止談判的自由，并不必為對方承擔責任。在第二個階段，即持續階段，允許雙方終止談判，但做出終止決定的一方有義務賠償對方必要的費用。這類損害賠償建立在荷蘭侵權法基礎上，也就是說終止談判被視為侵權行為。在談判的最后階段，雙方不能隨意終止談判。否則被認為屬于締約過失責任的范疇，或違背了誠信原則。這個階段起始于雙方都合理的相信無論如何談判的結果都會導致合同的簽署。終止談判的一方有義務賠償對方信賴損失。這些損失是談判所引起的費用：包括交通費和談判期間對方錯過了與第三方締結合同而導致的可能的損失。

依據德國法，為了判斷終止談判一方是否應當承擔責任必須證明以下兩點:（1)終止談判的一方向對方表明他們之間的談判將會持續下去直到簽署正式合同,并且(2)未能就為何終止談判做出合理解釋。德國法還規定即使合同已經簽署，之前的非誠信談判一方仍然要承擔責任。也就是說，一方的合理期待利益沒能得到滿足。這種責任包括未披露主要信息。

美國商人在國際商務活動中了解先合同義務是十分必要的。因為在美國普通法中沒有對應的責任類型。所以美國法律中被認為僅僅是談判性質的內容在國際商務談判中可能會導致法律責任。另外，惡意終止談判將面臨的損害賠償責任可能是災難性的。法院有權利判處惡意一方承擔全部合同損失包括損失的利潤。

國際商務談判不僅僅是一個商務策略和談判技巧的問題，更重要的是涉及法律問題。如果對于這個問題沒能給予足夠重視，導致的后果會很嚴重。先合同文書和締約過失責任是國際商務談判過程中可能經常會遇到的容易引起糾紛和責任的問題，應該引起談判人員的高度重視。當談判一方由于過錯導致合同不能簽訂，或者一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務時,要承擔責任。跨國商務談判人員應當熟悉并理解不同國家關于先合同義務的不同規定，并牢記雖然正式合同尚未簽署,仍然有可能要為談判過程中交換的書信和文件承擔契約責任，有些國家會根據具體情況判斷合同簽訂前交換的文件屬于合同性質對雙方具有約束力,如果不了解這一點,很可能會因為疏忽大意而承擔意想不到的責任。另外,國際商務談判雙方要履行誠實信用的義務,不能惡意終止談判,否則必然承擔締約過失責任。

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篇8

傳統民法有關合同的基本原則是"契約自由"。[1]在大陸法系,由于受法國注釋法學和德國"潘德克吞"法學的影響,表現為唯意志淪的絕對合同自山,即只管形式上的意思一致,而不論內容的真實與否。在英美法上表現為對價論,即無對價則無契約,無契約即無責任。所謂對價"是一種原因或叮資報答的事情,拋此要求雙方在一定事實。卜或法律上的相互補償義務"。[2]不管足大陸法系還足英美法系國家都規定,只有在合同訂立后,即當事人達成合意或支付對價后,才產生權利義務關系。

隨著以禁止或限制壟斷,保護交易公平,保護消費者權益等法律的產生,社會公共利益和社會公德便成為衡量合同是否有效的重要標準之一,合同自山受到了一定范圍的限制,無合同便無責任的命題受到了普遍懷疑。 1861年德國法學家耶林發表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文,提出了"法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生的契約關系亦應包括在內"。[3]從而開始了先合同義務的研究。

通常認為,合同不僅包括已達成的協議這一靜態的結果,同時也是一個動態的過程,以合同的成立為臨界點,合同法律關系叮分為合同法律關系和先合同法律關系.相應地。把整個合同義務分為合同義務和先合同義務。所謂合同義務,是指根據合法生效的合同的約定,當事人應當承擔的義務。其產生的前提和基礎是合同已生效。當事人違反合同約定的義務,應承擔違約責任,責任形式包括違約金、賠償余和強制履行。先合同義務指在締約過程中或合同訂立后生效之前,當事人基于法律的規定應負的義務。合同的無效或不成立,僅指合同不發生履行的效力,非謂不發生任何拘束力。只要符合法定要件,就可追究當事人的責任。

具體到消費合同關系而言,消費者與經營者經過磋商,可能締結合同,但也可能山于消費者對商品品種、質量顏色、價格或服務質量、環境下生等達不到消費者的要求而放棄購買該商品或接受該服務,使消費合同不成立。同時,也可能山于經營者的欺詐等行為導致合同無效。在消費者與經營者締結合同的過程中,因經營者(經營者的雇員)的作為或小作為給消費者的人身、財產造成損害的,經營者應依先合同義務對消費者承擔賠償責任。

先合同義務包括兩個方面:

一是締約過程中的先合同義務,即以要約發出之時至合同訂立中的義務。締約過程中違反先合同義務應負的責任指的是締約過失責任。一般認為,締約始于要約發出之時,終于合同成立之時。締約過失指當事人在締結合同過程中或產生于締約之前而持續到合同締結過程中,因當事人的過火,給對方當事人造成的損害。締約過失與當事人之間的合同成立與否無關,只要當事人之間存在真實的交易關系就行。它自何日寸產生,關系到締約過失責任是否成立。有學者認為,締約過失責任自要約生效時產生。[4]我們認為此點值得商榷,理山如次:第一,締約過程始于要約發出之時,作為負責的要約者,應該對其要約的真實性、可靠性負責,也就是況,要約一經發出,要約人便負有一定義務,此種義務足先合同義務。因要約人的過失給對方造成損害的,其責任形成當然是締約過失責任,而不能是其他責任;第二,果把要約生效作為締約過火責任產生時間,則必然要求受要約人對要約的真實性、有效性負責,這顯然是不公平的。因此,我們認為,要約人的締約過失責任自要約發㈩之時產生,而受要約人的締約過失責任白要約生效時起產生。

? 先合同義務的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務。合同大都自成立時起即生效,但附條件、附期限合同和法律規定有特別生效要件如履行登記的合同,合同的成立并不意味著合同一定會生效,只有在條件成就期限屆至或履行法定于續后才發生法律效力。如果雙方當事人在締約之際并無過失,則合同有效成立,在合同成立后生效前,因一方當事人的過錯給另一方當事人造成損害的,有過失的一方應承擔賠償責任。例如,在附條件或附期限合同中,一方當事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至,給對方造成損害的,應承擔賠償責任。

從本質上:說,先合同義務是依誠實信用原則而產生的附隨義務。誠實信用是從羅馬法到現代民法的一項基本原則,它"要求人們在市場活動中講究信用,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益"。[5]消費者基于對經營者經營的商品和服務的質量、商業信譽等的信賴,與經營者發生消費合同關系.隨著與經營者交往的日益深入,相互之間的信賴關系也會隨之加深。對于經營者來說,應珍惜消費者對他的信賴,積極履行保護、協力等先合同義務,有利于一個正常的、互利的合同過程的形成,從而實現雙方預期的合同利益。誠實信用是支配整個合同之債的叢點,先合同義務雖非直接源于合同的內容,但卻是法律直接規定的,以誠實信用為本質的一種合同附隨義務。法律所保護的,不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益,同時也保護這種獨立于合同之外的信賴利益。我國《合同法》第 42條規定廣當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損火,應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。"《消費者權益保護法》第4條規定:"經營者與消費者進行交易,應當遵循自愿、平等、減實信用的原則。"這些都是對誠信義務的肯定。

三、經營者的先合同義務

我國《消費者權益保護法》規定了經營者的9項義務:(1)接受監督的義務;(2)警示說明義務;(3)提供真實信息義務;(4)標明真實名稱和標記的義務;(5)出具購貨憑證或服務單據的義務;(6)保證商品或服務質量的義務;(7)"三包"義務:(8)不得以格式合同等方式損害消費者利益的義務;(9)不得侵犯消費者人格尊嚴和人身自由的義務。該法雖未明確規定經營者先合同義務,但從理論上分析,在9項義務中,其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經營者先合同義務的內容。結合消費者權益保護法的基本精神和我國的現實情況,我們認為經營者的先合同義務主要有如下幾項:

(一)保護義務。

安全是人的一種最叢本心理需要,獲得安全保障足人們的一項最叢本的權利。對消費者而言,只有其生命健康和財產刁;受危害的情況下,才能順利進行消費活動。與消費者該項權利相對應,消費者進入經營場所正式與經營者締結合同之前,有義務保護消費者人身、財產不受侵害。根據傳統民法"無合同即無責任",在正式締結合同前,經營者對消費者的損害是不負責任的。直到本世紀初,經營者這一先合同義務才為

司法實踐所采納。其中最早的案件是1911年發生在德國的"亞麻油氈案",一位婦女到一家百貨公司購買地氈,當售貨員準備把這位婦女選中的油氈取下來時,另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來,砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認為商店與婦女正在進行一項地氈買賣合同。處于先合同關系中,因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害,商店應承擔損害賠償責任。 隨之,許多國家在制定有關消費析權益保護法律時,都明確肯定了經營者此項先合同義務,并且都把消費者安全保障權列為首先權利。1985年聯合國大會通過的《聯合國保護消費者準則》,把"保護消費者的健康和安全不受危害"亦列為首要條款。我國《消費者權益保護法》第,條規定:消費者在購買、使用商品和接受服務時,享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者在締結合同過程中受到的侵害,可能是人身傷害.也可能是財產損害,造成侵害的原因可能是經營者的作為,也町以是經營者的不作為,實施侵害行為的主體可以足經營者(經營者雇傭人員),也叫,以足經營者以外的第三人。據報載,兩女子到北京一家麥當勞餐館就餐,與他人發生爭執,遭到毒打,該餐館工作人員卻視而可見,致使兩顧客身心受到嚴重傷害。[6]無疑,該餐館違反了保護消費者人身安全的先合同義務,應對兩顧客承擔賠償責任。

(二)告知義務。

經營者㈩售商品或提供服務.應保證交易的公平合理,不得向消費者作㈩錯誤或誤導性的陳述,更不能以欺詐等手段損害消費者權益,在法律規定的范圍內,有向消費者告知、警示說明等義務,具體來說,經營者的告知義務可以分為以下幾類:

1.信息告知義務。

經營者對其所經營的商品或提供的服務具有深厚的專業知識,消費者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務的信息有一定了解,但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險合同、融資租賃合同以及公訓認股招募合同等專業性更強的合同,消費者所知道的相關知識就更為有限了。因此,經營者提供的信息成為消費者獲取知識的一個重要途徑。《消費者權益保護法》第 l9條規定:經營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳。當然,消費者可以從各種途徑了解有關信息,法律不能也不可能要求經營者把提供的商品或服務的所有信息都向消費者述白,但是,對涉及消費者人身安全和其他重大權利的信息應承擔詳細告知的義務,對一般的消費信息,至少不能向消費者提供誤導性的語言,使其作出錯誤的意思表示。

2.警示說明義務。

警示說明是信息的一種,但又不同于一般信息,指的是那些即使消費者按照,卜確的方法使用但仍可能危及人身、財產安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險性的機械產品等,所涉及的服務包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經營者應對這些商品或服務作山警示標志或提供警小說明。例如,對易燃易爆品應加注易燃易爆標志;旅游區對沒有開放或易發生危險的旅游景點應作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。

3.瑕疵告知義務。

由于技術手段或經營者能力等客觀和主觀原因,經營者提供的商品或服務可能存在各種缺陷,缺陷可能是表面的,也可能是隱秘的,可能是品質瑕疵,也可能是權

利瑕疵。經營者的瑕疵告知義務系指經營者對其提供的商品或服務的各種缺陷應明示告知消費者.事實上,許多經營者為了取得交易的成功,往往不會告知甚至隱瞞商品或服務的缺陷,從而給消費者造成損害。對于經營者疏于履行此項義務的,應對消費者造成的損害負責賠償。

(三)協力義務。

先合同關系中的協力義務,主要指不無正當理由終止談判的義務。在磋商過程中,會出現許多導致合同不能成立的情況,如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發現更優惠的價格,等等。對十一個真心交易的消費者來說,當他愿意作㈩承諾時,會盡力為合同的簽訂和履行作些準備工作,如為簽約準備條件、向銀行貸款、聯系運輸工具等。如果經營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立,無疑會使消費者的締約成本提高,甚至使其預期利益無法實現。因此,各國大法和實踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經營者應賠償消費者因此而遭受的損失。在澳大利亞,一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延,被法庭判決向對方承擔賠償責任。[>文秘站:<7]

(四)保密義務。

在締約過程中,消費者基于對經營者的信賴往往會向經營者提供一些不為局外人所能了解到的情況,諸如個人身份、財產狀況和商業秘密。當合同不能訂立或無效時,經營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此,按照誠信原則的要求,經營者在訂立合同過程中對于知曉的消費者的秘密必須承擔保密義務,不得向外界泄露或不正當利用這些秘密。某地一當事人委托某律師訴訟,因為某種原岡,委托人解除了委托,該律師于是將其所知道的當事人的情況告訴了對方當事人,使委托人敗訴而遭受了重大損失,因此向法院要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費者權益保護法》和《律師法》的有關規定判決該律師賠償委托人的損失,并向司法

行政機關提出司法建議,對該律師進行了處罰。保密義務作為商業交往中一項最基本義務,為各國立法和判例所肯定,我國《合同法》等43條亦作了明確規定:"當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無淪合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損火的,應當承擔損害賠償責任。" 四、經營者違反先合同義務的法律后果

對于經營者違反先合同義務的后果,各國大都在合同法和消費者權益保護法等法律中作了規定。雖然責任形式不盡相同,但總的來說,其形式如下:

1.解除合同。

具有專業知識的經營者乘消費者對標的性能、品質不了解或知之甚少,傳遞不正確的信息或不作應該作出的說明,使消費者對行為內容產生重大誤解,或者非正常地提高交易價格,使消費合同顯失公平的,消費者可基于自主意思單方解除合同。經營者取得的利益應返還給消費者,造成損失的,應賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費者權益保護法》第40條對此都作了明確規定。

2.合同不生效。

合同生效指合同的內容發生法律上的效力,除依合同的性質和約定外,合同白成立時起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發生法律拘束力。我國的消費市場正處于由賣方市場向買方市場的轉換時期,消費者相對于強大的經營者來說處于弱者的地位.經營者町能利用其信息優勢、價格優勢、市場優勢對消費者進行強制性的不平等交易,在公共企業等壟斷行業尤為突出。即使某些商品已形成買方市場,但部分經營者仍可采取質量、價格欺詐等方式損害消費者利益。此種不生效不同于合同無效,如果消費者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權利,則合同繼續發生法律效力。

篇9

    1994年8月20日下午4時許，家具廠雇用黃文士及另一人搬運家具，在國貿中心三樓抬床屜放至電梯時，床屜倒下，將在電梯內清掃衛生的閆麗霞砸傷。經長春市醫院創傷治療中心診斷，閆麗霞傷為l2、3左側橫突骨折，住院治療83天，花醫療費6896.57元；后又在中國四六一醫院住院381天，花醫藥費13969.06元。經長春市中級人民法院法醫鑒定為傷殘九級，應予保護醫療費5000元，確定醫療終結時間為6個月。閆麗霞被砸傷后，家具廠支付給閆麗霞2500元。黃文士系非機動車個體運輸經營者。原告閆麗霞以家具廠為被告向長春市朝陽區人民法院提起訴訟稱：家具廠的二人為家具廠搬家具，致我傷害。要求家具廠賠償我全部醫療費20165.87元，伙食補助費2558.4元，誤工工資43638.52元，護理費及傷殘補助費由家具廠承擔。

    被告家具廠答辯稱：原告讓我廠賠償是沒有道理的。我廠雇用黃文士抬家具，黃文士證實當天在國貿中心電梯內已將貨放好，而原告不小心將貨碰歪，以致造成自己傷害。故不同意賠償。

    「審判

    長春市朝陽區人民法院經審理認為：被告家具廠雇用黃文士及另一姓周的為其運家具，在電梯內致原告閆麗霞損傷，對此損害后果，家具廠應承擔賠償責任。被告家具廠所提原告閆麗霞的傷是自己不小心所致，因證據不足，不予認定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，該院于1996年12月5日作出如下判決：

    一、 被告家具廠賠償原告閆麗霞醫療費5000元（已付2500元），住院期間生活補助費3172元，傷殘補助費28128元，共計36840元。扣除2500元，被告應給付原告34340元。

    二、 法醫鑒定費200元，家具廠、閆麗霞各負擔100元。

    三、 駁回原告其他訴訟請求。

    家具廠不服一審判決，上訴稱：我廠雇用黃文士抬家具，閆麗霞自己不小心碰倒家具致傷，不應由我廠賠償。

    長春市中級人民法院經審理認為：原判事實不清，并遺漏當事人。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項的規定，該院于1997年4月8日裁定：撤銷朝陽區人民法院民事判決，發回朝陽區人民法院重審。

    朝陽區人民法院經追加黃文士為被告后重審認為：家具廠雇用黃士文運送家具將原告砸傷，對此損害后果，家具廠及黃文士應承擔賠償責任，原告請求應予支持。關于家具廠主張原告是自已不小心所致，證據不足，不予認定。朝陽區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于1998年4月19日作出如下判決：

    一、 被告黃文士賠償原告閆麗霞醫療費5000元，生活補助費1440元，護理費1140元，誤工工資4403.1元，傷殘補助費39840元，交通費170元，合計51993.1元。扣除家具廠已支付的2500元，被告黃文士賠償原告經濟損失49493.1元。<br>

二、法醫鑒定費200元，原、被告各負擔100元。

    上列一、二項判決黃文士不能履行時，家具廠承擔連帶責任。

    二、 原告其他訴訟請求予以駁回。

    家具廠對此判決不服，上訴稱：本廠與黃文士之間已形成運輸合同關系，在運輸過程中所發生的一切風險均由黃文士承擔。一審判決由我廠承擔連帶責任，是沒有根據的。

    閆麗霞答辯稱：一審判決正確，應予維持。

    長春市中級人民法院經審理認為：黃文士非家具廠職工，雙方不是雇主與雇員的關系；黃文士是從事非機動車運輸的經營者，家具廠與黃文士之間形成了運輸合同關系，在運輸中所發生的一切民事行為均應由承運人黃文士承擔。原審判決讓家具廠承擔連帶責任是沒有根據的。綜上，家具廠的上訴請求應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，該院于1999年5月5日作出如下判決：

    一、 維持原審判決主文第一、三項及第二項鑒定費由雙方負擔部分。

    二、 撤銷原審判決主文第二項中家具廠承擔連帶責任部分。

    「評析

    本案提出了一個審判實務中經常發生混淆的問題，即雇工的侵權責任與獨立合同工的侵權責任如何區分。

    雇工的侵權責任亦稱雇傭人（雇主）的轉承責任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范圍內，對他人侵權，雇主要為這一行為負責。也就是應當由雇工承擔的責任轉由雇主承擔。之所以轉承，是由雇主與雇工間的特定關系決定的。這種特定關系表現在以下三個方面：首先，雇主與雇工間存在特定的人身關系。雇工向雇主提供的是自己的勞動力，雇主使用的是雇工的勞動力，因而，雇工在受雇期間，其行為受雇主的意志支配與約束。在受雇的工作過程中，雇工按照雇主的意志實施行為，這是雇主行為的延伸。其次，雇主與雇工存在特定的利益關系。由于雇主占有雇工的勞動力，所以雇主承受雇工創造的經濟利益和其他物質利益，支付給雇工的報酬僅是勞動力的價格，被雇主占有的剩余部分的經濟利益和其他物質利益即勞動力的剩余價值。根據權利義務相一致的原則，雇主享有占有勞動力剩余價值的權利，就應當承擔勞動風險的義務。再次，雇主與雇工在工作中致他人損害之間存在特定的因果關系。損害事實雖然是雇工直接造成的，但雇主對雇工放任、疏于管理、監督等作為與不作為的行為，是損害事實得以發生的主要原因。由于雇主與雇工存在這種特定的關系，即勞動法律關系，因而，對雇工在工作中所致他人損害，雇主應承擔責任。

    獨立合同工亦稱獨立締約人，其侵權責任由獨立合同工自己承擔。獨立合同工雖也受雇于他人，但他不是出賣勞動力，只是按合同完成合同約定的事項。他在工作的時候，不受雇傭人（此時的雇傭人與雇主不同）的監督管理。在一定程度上，獨立合同工具有獨立性，他自己安排自己的工作，報酬歸自己。根據權利義務相一致的原則，獨立合同工在履行合同中的風險責任，應自己承擔。但下列情況除外：獨立合同工從事的是高度危險作業、雇傭人用合同使獨立合同工依約從事違法活動，從而致他人損害，雇傭人應承擔民事責任。

    獨立合同工與雇工在形式上均受雇于他人，但由于獨立合同工的侵權責任與雇工的侵權責任主體不同，因而，在實務中如何判斷二者，具有十分重要的意義。但在二者之間劃分出明顯的界限則是不易的事。正如博登海默所說："在受雇人和獨立締約人間劃界，取決于控制問題，而這種控制的形式是多種多樣的，因此，這種界限往往是不明確和模糊不清的".因此，很難以定義的形式將二者區分開。一般看來，應從以下幾個方面綜合判斷：

    從受雇人與雇傭人雙方的關系去判斷：雙方地位不平等，存在隸屬關系，雇傭人可以對受雇人實行監督管理，可以制定一系列紀律、制度約束受雇人，則受雇人為雇工；如雙方地位平等，受雇人除了按照合同提供服務行為外，不受雇傭人的管理與約束，則受雇人為獨立合同工。

    從受雇時間的長短看：如是長期的，則是雇工；短期的，則一般是獨立合同工。

    從工作性質上看：如從事的是雇傭人的日常業務，則是雇工；如是處理臨時事務，則是獨立合同工。

    從工作地點看：必須在雇傭人指定的地方工作，則是雇工；沒有這些限制的則是獨立合同工。

    從使用的工具和設備看：如是雇傭人提供的，則是雇工；如是受雇人自備工具和設備，則是獨立合同工。

    從領取報酬的方式看：如是固定的形式，一月一領，呈周期性的，則是雇工；一次性領取的，則是獨立合同工。

篇10

一、合同訂立階段的附隨義務

我國《合同法》對于合同訂立階段的附隨義務的一般規定主要體現在第42條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:……有其他違背誠實信用原則的行為”,這一規定吸收世界先進經驗對合同訂立階段的附隨義務作了比較完各的規定,代表了合同法立法上的新的高度和水平,但也尚存諸多需要進一步完善的地方,具體內容如下:

其一,就語義而言,第43條中用語不準確。“無論合同是否成立”筆者以為應改為“無論合同是否生效”較妥當,因為對附條件、附期限或法律、法規規定完成特定手續才生效的合同而言,合同的成立時間與生效時間是不一致的。只要締約人對這些秘密信息進行泄露給對方造成損失,皆構成對合同訂立階段附隨義務的違反。

其二,《合同法》第42條雖規定了合同訂立階段的附隨義務的一般性條款誠實信用原則,但其是在列舉了“惡意磋商”行為,“提供虛假情況”行為和“隱瞞重要事實”行為之后,對法律不便具體列舉的其他締約過失行為以“其他違背誠實信用原則的行為”進行概括而從反而進行規定的。

其三,《合同法》第42條對違反合同訂立階段的附隨義務的主觀要件表述上都是“惡意”“故意”等語,強調承擔締約過失責任的主觀方而為故意,而未提及過失。建議增補過失違反合同訂立階段附隨義務情形。

其四,應注意法律所能直接規定的合同訂立階段的附隨義務之間的內部協調。《合同法》第42條在直接列舉了幾種違反合同訂立階段的附隨義務后,用“其他違背誠實信用原則的行為”來概括此條所未直接列舉的其他行為,而第43條又直接規定了“泄露或不正當地使用商業秘密”的違反合同訂立階段附隨義務行為。

二、合同履行中的附隨義務

關于合同履行中的附隨義務主要在規定在第60條第二款中,但無論從表現形態、歸責原則還是法律后果來看,都過于簡單,不利于司法實踐。具體分析如下:

其一,從表現形態來說,如前所述,附隨義務類型較多,較常見的包括注意義務、告知義務、忠實義務、保密義務、協力義務、不作為義務等。但我國《合同法》在第60條第2款的一般條款中,僅僅列舉了“通知”、“協助”、“保密”等義務,這一羅列不夠詳盡,因此,在具體適用時,容易造成類型模糊,把握不清。雖然附隨義務的形式較多,且根據其特點具有不確定性,《合同法》不可能完全羅列,但對于主要的幾種類型應該子以重點羅列,如不作為義務、保護義務等。

其二,從歸責原則來看,對違反附隨義務的民事責任確定宜采過錯推定原則,但我國《合同法》第107條規定:一方當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任,可見,我國《合同法》對違約責任采用的是嚴格責任或無過錯責任,只有在分則中有特別規定的情況下,才能適用過錯推定責任原則。按照這一邏輯,違反附隨義務的法律責任也當采用嚴格責任,顯然不妥當。因此,建議將違反合同履行中的附隨義務的規則原則確定為適用過錯推定原則。

其三,從法律后果上來看,從我國《合同法》第107條規定可知,我國《合同法》對違約責任的承擔方式主要為“繼續履行”、“采取補救措施”以及“賠償損失”等方式,但其前提是“不履行合同義務或履行合同義務不符合約定”,具體來說就是基于對合同約定或法定義務的違反,沒有專門針對違反合同履行中附隨義務的法律后果的規定。因此,在實踐中,如果援引這一規定,容易引起爭議。

三、合同履行后的附隨義務

關于合同履行后的附隨義務,我國《合同法》主要在第92條中加以規定,即“合同的權利義務終止后,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。這一規定過于模糊,應進一步從以下幾個方而加以完善:

其一,第92條中“合同的權利義務終止后,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”這一規定,在用語上首先顯現出極度的不準確性。因為既然合同已屆“合同的權利義務終止后”,就說明合同所有的義務已經結束,不存在任何義務,更不用說還要履行“通知、協助、保密等義務”。

其二,就合同履行后的附隨義務的形態而言,第92條規定了通知、協助、保密等義務,顯然還不夠完善。根據合同履行后的附隨義務的功能,主要是“為了維護履行效果或妥善處理合同終止事宜”“,據此,債務人除在合同存續中負有附隨義務外,在合同履行后,在可期待的情況下,還繼續存在不得使債權人基于合同所被保障的利益被剝奪的義務,以及不得危害合同目的的義務。因此,就形態而言,合同履行后的附隨義務應當還包括保護義務、說明義務、忠實義務、不作為義務等。

其三、就法律效果而言,《合同法》第92條規定了合同履行后的附隨義務,但沒有規定違反合同履行后的附隨義務的責任形態,這是我國《合同法》關于附隨義務規定的缺陷之一。

篇11

一、合同附隨義務的涵義和基本特征

（一）合同附隨義務的定義

合同附隨義務的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學者霍恩在探索合同給付義務時首先提出的。德國學者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權益的義務群，由注意義務、保護義務、協助義務、保密義務、通知義務等組成。而這些義務產生于合同的解釋過程中。日本學者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務。

學者王澤鑒先生將附隨義務界定為：為履行給付義務或保護當事人人身或財產利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務。史尚寬將附隨義務定義為：以誠實信用原則，債務人于契約法律所定內容以外，尚負有義務。學者張廣興認為：附隨義務是法律無明文規定的，當事人亦無明確約定的，但為維護當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負的義務。費安玲教授認為：附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。根據我國《合同法》第60條第2款的規定，附隨義務是以誠實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨債的關系發展逐漸產生的，主要包括照顧義務、保管義務、協助義務、保密義務以及保護義務等，其義務類型的不同主要取決于主給付義務的類型和性質。

（二）合同附隨義務的法律特征

1.從屬性

根據債法理論，主給付義務決定合同的類型和效力，附隨義務在合同的發展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當事人的債權利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務會導致違約責任，也有可能導致合同無效，而當事人違反合同的附隨義務，對合同的效力不能產生巨大的影響。就給付義務和附隨義務兩者之間的關系而言，不存在給付義務，也就無所謂的附隨義務，給付義務是附隨義務的前提和基礎，附隨義務是給付義務的補充和延伸，附隨義務有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。

2.不確定性

依照傳統的合同法理論，當事人應盡的義務以法定和約定義務為限，除此以外當事人不負有任何義務，且合同的義務在合同成立時就已經確定了。但是，附隨義務并非當事人約定的義務，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務，并且在合同的發展過程中合同的內容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務類型。然而需要注意的是，附隨義務并非自始至終不能確定，可以由當事人或法官根據個案和誠實信用原則來確定，一經確定，附隨義務就具體化，并對當事人具有法律約束能力。

3.法定性

附隨義務衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規范，原則上當事人不能通過約定排除附隨義務的適用，但附隨義務并非來源于法律的直接規定，而是間接的法定義務，間接的法定義務是指介于法定義務與約定義務之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務群體系還是附隨義務體系都是十分豐富和復雜的，更何況社會生活環境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務；其次，目前我國對附隨義務的研究尚未成熟，尤其對附隨義務的定義、適用范圍、歸責原則以及法律效果等，很難精準認定，更多的是借助原則性的規定以及法官的自由裁量權，亦造成濫用私法權，綜上所述，當事人很難約定和認定。

二、合同附隨義務與相關概念的聯系與區別

（一）合同附隨義務與給付義務

給付義務是指當事人所約定或法定的義務，是合同關系內容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務，分為主給付義務和從給付義務。合同附隨義務與從給付義務的區別。

目前，對兩者的涵義界定學術界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務為從給付義務，不可以獨立訴請求履行義務為不獨立的附隨義務，俗稱合同的附隨義務。是否為獨立的訴請求履行義務在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務都沒有具體的標準，所以說這種分類沒有什么實質上的意義，只不過存在實行上的意義而已。

1.救濟手段不同。違反從給付義務，非違約方可以行使抗辯權或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔損害賠償責任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔違約責任。但對違反附隨義務的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當事人的合法權利。

附隨義務與從給付義務的法源基礎不同，從給付義務來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務只源于誠實信用原則，這不僅體現它淵源的單一性，更體現了它的法定性，不容當事人通過約定任意改變或排除。

2.歸責原則不同。從給付義務和主給付義務一樣，都適用嚴格責任原則，不問當事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務就要承擔違約責任，而附隨義務的歸責原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。

（二）合同附隨義務與先合同義務、后合同義務

先合同義務和后合同義務產生的時間不同，先合同義務不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務是在合同履行完畢以后產生的。目前，關于附隨義務是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學說：第一種為否認附隨義務具有統一性質，在合同的不同發展階段，當事人需要承擔不同性質的民事責任；違反先合同義務，產生締約過失責任。所謂締約過失責任是指一方或雙方當事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產生如期的合同效力，損害了當事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關系，而應承擔的民事責任。違反合同中的附隨義務，產生不完全給付，違約方須負違約責任。產生債務不履行的責任，此學說認為附隨義務只能產生于合同的履行過程，先合同義務與后合同義務不能納入附隨義務體系。

持統一學說的學者認為：先合同義務、履行中的附隨義務和后合同義務的產生基礎是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。

1.產生的時間不同

先合同義務產生于合同未成立或生效時，附隨義務存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務產生于合同履行完畢后。

2.功能不同

先合同義務的功能在于保護當事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當事人信賴與對方當事人訂立合同而為訂立合同作出的準備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務保護的是當事人的履行利益，后合同義務保護的是維護給付的效果。

3.違反后的責任類型不同

違反先合同義務后，當事人承擔締約責任，這是一種獨立存在的責任，不同于侵權責任，也不同于違約責任。違反后合同義務，當事人應承擔何種責任，目前通說為違約責任。違反合同的附隨義務，產生不完全給付效果，當達到一定的程度，損害債權人的債權時，就會產生于違約責任。

三、違反合同附隨義務的民事責任

（一）違反附隨義務一般應承擔違約責任

如違約行為既包括當事人約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務而根據交易習慣或有關法律的規定的義務，既包括主給付義務，也包括從給付義務，還包括附隨義務，違反這些義務都應承擔違約責任。筆者認為違反附隨義務不應承擔侵權責任，附隨義務是一種間接的法定義務，不同于侵權行為法的一般注意義務，但是在積極侵害債權的情況下，構成加害給付，產生違約責任與侵權責任的競合，當事人可以選擇適用。侵權責任保護的是維護利益，而附隨義務保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數學者把違反附隨義務界定為違約責任而非侵權責任。

不管是在理論界還是在司法實務界，對違反附隨義務民事責任的歸責原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務為違約責任，而違約責任適用嚴格責任，而不是過錯責任。廣義的附隨義務包括先合同義務、給付義務、后合同義務。違反先合同義務，應承擔締約過失責任，而締約過失責任在本質上為過錯責任，很顯然廣義的附隨義務的涵義與違反附隨義務的嚴格責任之間存在矛盾，狹義的附隨義務只存在于合同的履行階段，違反附隨義務應承擔違約責任與狹義的附隨義務前后一致不相矛盾，我國學術界對此尚無定論。

德國、法國等大陸法系國家對于違約責任的歸責原則主要采用過錯責任原則，而在英美法系主要采用嚴格責任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。

我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務的歸責原則，我國采用的是以嚴格責任為一般原則，而以過錯責任為補充。這主要體現在我國《合同法》第107條的規定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。

在適用過錯責任原則時，我們應該以法律的明文規定為限，排除適用一般規則原——嚴格責任原則。其理由主要有：1.附隨義務是基于誠實信用原則依法產生的法定義務。誠實信用原則內部隱含著一個道德標準，要求當事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當事人在主觀上是善意的。當事人應盡善良管理人義務，這反映了當事人的主觀心理狀況，違反附隨義務必然包含著一種可歸責性。2.在理論上，締約過失責任與附隨義務擁有相同的法源基礎——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內，最大限度地保護客戶的人身和財產不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當事人的人身和財產利益，可以不需要承擔任何責任。

（二）違反合同附隨義務民事責任的構成要件

構成要件是指承擔任何違約責任具備的條件或要件，可以分為一般構成要件和特殊構成要件。一般構成要件是指任何違約責任都必須具備的形式要件，所謂特殊構成要件是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件，附隨義務的構成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務的行為；（2）有損害的發生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務主要是由于當事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務的行為之間有因果關系。

1.有違反合同附隨義務的行為

違反合同附隨義務必須首先存在合同關系，且主體為合同關系的當事人。各國對違反附隨義務屬于何種違約形態存在不同的觀點，我國部分學者認為不完全履行或不當履行，日本學者認為構成不完全給付，而德國學者認為屬于積極侵害債權。雖然在稱謂上不同但實質內容幾乎差不多，實質為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質等。

2.有損害結果的發生

損害結果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結果分為財產損失和非財產損失。財產損失時指債權人財產上所遭受的損失，又可分為財產的不當減少和財產應該增加而未增加。非財產損失又稱精神損害，是指非財產上的損失的總稱。在非財產損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數的觀點是對此持謹慎的態度，因為精神損害賠償的范圍比較主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當事人的矛盾。

《日本民法典》第710條規定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于財產以外之損害亦應賠償。”該規定明確揭示，非財產上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產之受侵害。

縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規定為限。我國學者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產損失，不包括非財產損害。經過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務的構成要件。其理由如下：（1）從附隨義務的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權利和履行民事義務時，都應本著誠實善意的態度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現和貫徹公平的價值理念，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責任的構成要件。

3.違反附隨義務的行為與損害事實之間有因果關系

在哲學上，因果關系是各種現象之間引起與被引起的關系，而在法律上，因果關系主要體現在我國的侵權責任法，侵權法上的因果關系包括兩種：責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。前者是指行為與權益受損害之間的因果關系，后者是指權益受侵害與損害之間的因果關系。因果關系又可分為事實因果關系與法律因果關系。

篇12

關于附隨義務的涵義，國內外學者有不同見解。德國學者認為：在合同中蘊含著一系列旨在維護合同雙方當事人權益的義務網絡，而附隨義務就是義務網絡中的重要一環；日本學者指出：附隨義務系“對于契約目的之達成并非不可或缺之給付”義務；我國學者王澤鑒認為：“附隨義務，指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，于契約發展過程中基于誠信原則而生的義務”；韓世遠認為：附隨義務是指“合同存續及履行過程中的通知、協助、保密等義務”。

上述學者對附隨義務涵義的界定角度包括：第一個角度是附隨義務產生的理論基礎；第二個角度是附隨義務確保合同目的的實現；第三個角度則是附隨義務的外在表現形式。不同的角度體現了附隨義務涵義的廣義和狹義之分。廣義的附隨義務存在于合同整個存續過程中。而狹義的附隨義務，僅僅存在于合同的履行過程中。筆者認為，附隨義務是基于誠實信用原則產生的存在于合同整個存續過程中，為確保合同目的的順利實現表現出來的通知、協助、保密、保護以及競業禁止等義務。

二、附隨義務之表現形式

依《合同法》第60條第2款的規定，附隨義務表現為通知義務、協助義務和保密義務。但筆者認為，這一規定列舉的附隨義務不全面，附隨義務的表現形式應包括：通知義務、協助義務、保密義務、保護義務和競業禁止義務。

（一）通知義務

通知義務是為確保合同目的的順利實現，合同雙方當事人所負有的互通信息的義務。比如買賣合同中的出賣人在向買受人交付貨物之前，告知買受人充分做好接受貨物的準備，就是履行了通知義務。關于通知義務，在《合同法》第60條第2款、第230條以及第256條都有明確的規定。

（二）協助義務

協助義務是基于誠實信用原則，合同一方協助另一方順利履行合同，實現合同目的的義務。例如，為確保買受人能夠順利收到貨物，出賣人根據貨物的特性進行妥善包裝的行為就是協助義務的生動體現。在《合同法》第60條、第181條和第259條，都有關于協助義務的明確規定。

（三）保密義務

保密義務是一項不作為的消極的義務，是指合同的一方當事人對在締結、履行合同的整個過程中知悉的對方的商業秘密以及其他不宜公開的信息予以保密，不泄露給第三人的義務。《合同法》中的第43條、第60條和第266條都對保密義務做出了規定。

（四）保護義務

保護義務是合同一方在合同履行過程中所負有防止另一方的生命、身體以及財產法益遭受損害的義務。最常見的例子是發生在運輸合同中承運人對乘客的保護義務。乘客在乘坐交通工具的過程中，如發生分娩、疾病或遇險等情況，承運人需盡保護義務，盡可能維護乘客的生命財產安全。

（五）競業禁止義務

競業禁止義務也是一項消極不作為義務，因其具有特殊性，筆者認為有必要區別于保密義務，單獨列出。例如，若一個業主一起出售了營業和商譽，條件是參加以后十年之內的利潤分配，那么，至少在這十年間，他不得參與該營業的競爭。

隨著社會生活的不斷變化和經濟的飛速發展，附隨義務的具體樣態層出不窮。在附隨義務的眾多表現形式中，以上五項義務是筆者認為有必要應當單獨予以列出加以分析的，以便于對附隨義務產生更加直觀和具體的認識。

三、違反附隨義務之法律后果

合同生效后，對雙方當事人產生一定的法律約束力，任何一方當事人無論違反了合同中的主給付義務、從給付義務，還是附隨義務，都會產生相應的法律后果。在附隨義務中應承擔怎樣的法律后果是本部分著重解決的問題。

（一）歸責原則

在我國民法中，民事責任的歸責原則主要包括嚴格責任原則和過錯責任原則。我國《合同法》概括地講是采用嚴格責任原則。至于附隨義務的歸責原則，合同法中還沒有做出明確詳細的規定。在學界目前主要存在兩種不同的觀點：第一種觀點主張，無論是主給付義務、從給付義務，還是附隨義務都屬于合同義務，一旦違反其中的任何一項義務，就理應不加區分地統一適用合同法中的嚴格責任原則。第二種觀點則與第一種觀點截然相反，即主張采用過錯責任原則，附隨義務在合同義務群中相對主合同而言，畢竟處于從屬性的地位，如果也適用嚴格責任原則，難免顯得苛刻。因此，應當考慮義務人主觀上有無過錯，宜采用過錯責任原則。第三種觀點認為，無論采用嚴格責任原則，還是采用過錯責任原則，都太過絕對，應根據合同存續期間的不同階段來確定歸責原則。在合同履行前或者合同履行后違反附隨義務的，采用過錯責任原則；而在合同履行過程中違反附隨義務的，則采用嚴格責任原則。最后一種觀點則主張采用過錯推定責任原則，基于附隨義務違反的事實，直接推定義務人有過錯，如果義務人不能夠通過舉證證明其不存在過錯，則應承擔違約責任；反之，免責。實際上該觀點是對過錯責任原則的細化。

對于上述四種觀點，筆者贊同第二種觀點，即違反附隨義務，應采用過錯責任原則，主要是基于三點考慮：首先，附隨義務是在誠實信用原則的基礎上發展起來的，充分考慮了義務人主觀上善意的注意，未在合同中明確約定，具有不確定性。所以若義務人違反了附隨義務，應考查其主觀上是否存在故意或過失。其次，附隨義務的從屬性決定了違反附隨義務，宜采用過錯責任原則。附隨義務在促進合同履行的過程中只起著輔的作用，如果采用嚴格責任原則，則明顯地對義務人有失公平，忽視了義務人主觀上的注意程度，導致雙方當事人之間利益的失衡。再次，在合同法分則中體現了違反附隨義務的歸責原則。按照《合同法》第265條規定，很顯然，承攬人違反保護義務時，采用了過錯責任原則。

（二）責任承擔

違反附隨義務應承擔何種責任，學界爭論不一。有的學者認為附隨義務作為合同義務群中的一種義務，理應承擔與違反給付義務一致的責任，即違約責任；有的學者主張，基于附隨義務特有的性質，違反附隨義務應當承擔一種獨立的責任；還有一部分學者則分別從合同締結階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段三個不同的時間段去分析違反附隨義務的責任承擔。筆者同意最后一種觀點，因為筆者堅持從廣義的角度去界定附隨義務，認為附隨義務存在于合同締結階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段。在這三個階段中，違反附隨義務的責任承擔各不相同。

1.合同締結階段

合同締結階段的附隨義務是先合同義務的一種表現形式，其主要特點是遵循誠實信用原則，在相互信任的基礎上，彼此間產生信賴，并為合同的正式履行做了充分的準備。一方一旦違反該義務，則必然導致合同無法正常履行，造成對方信賴利益的損失，因此，違反該階段附隨義務的一方應當承擔締約過失責任。

2.合同履行階段

目前，大多數學者認為在合同履行階段違反附隨義務應當承擔違約責任；但有一部分學者主張在構成加害給付的情況下，發生違約責任和侵權責任的競合；還有一部分學者認為該種責任既不同于違約責任，也不同于侵權責任，而是一種獨立的責任。筆者認同第二種觀點，理由在于：合同一方在合同履行過程中違反附隨義務產生違約責任是一種常態，但如果造成了另一方人身以及財產利益受損的情況下，產生了加害給付，則導致義務人在違約責任與侵權責任兩者上產生責任承擔的競合。

3.合同履行完成后階段

合同履行完畢，合同雙方在合同中的應然利益轉化為實然利益。此時，附隨義務的主要作用在于協助維護合同雙方既得利益的實然狀態。如果違反了附隨義務，則應當賠償損失；若能繼續履行，義務人還應繼續履行。無論是賠償損失，還是繼續履行，都是違約責任的承擔方式。因此，合同履行完成后違反附隨義務的責任承擔應屬違約責任。

四、完善我國附隨義務之建議

附隨義務制度已經得到我國法律的明文規定。《合同法》第60條與第92條被認為是關于附隨義務的一般性規定；而具體性規定則表現在第181條、第230條、第256條和第259條等諸多條款中。但是美中不足的是，《合同法》未對合同義務群中不同類型的義務關系作出明確的界定，導致附隨義務與先合同義務、后合同義務、給付義務、不真正義務的關系模糊混亂，最終的結果只能是附隨義務的具體性規定不夠具體，一般性規定不夠一般。因此筆者建議從以下三個方面完善我國的附隨義務制度。

（一）對附隨義務做出明確界定

解決問題的前提是明確問題是什么，完善附隨義務制度的起點則是對附隨義務做出明確的界定。界定附隨義務應該依據合同的性質以及交易習慣，盡可能地從誠實信用原則出發，在合同雙方約定的義務之外，準確定位法定的附隨義務，以實現合同中權利義務在雙方之間的合理分配，兼顧雙方利益。因此在合同法中，筆者建議應該不斷將附隨義務類型化，一方面增加一般規定中附隨義務的種類；另一方面明確不同類型附隨義務所適用的范圍。

（二）完善合同法中對附隨義務的一般性規定

篇13

鑒于甲方作為具有對外貿易經營權的專業外貿公司，在相應領域內擁有良好的資信;

鑒于乙方已獲得國家有關法律、法規規定的、出口本合同項下貨物所需的批準;

鑒于乙方作為委托人，愿意委托甲方為其出口本合同項下貨物;

鑒于甲方作為受托人，將以自己的名義對外簽訂_________號貨物出口合同(以下簡稱“出口合同”);

為明確委托人和受托人之間的權利義務關系，甲乙雙方經友好協商，特此訂立如下合同，以期共同遵守執行：

第一條　委托出口貨物(以下簡稱“貨物”)

貨物名稱、規格、包裝及質量

數量

單價

總價

交貨期

(注明貿易術語)

第二條　甲方的義務和責任(根據貿易術語項下賣方義務調整)

1.與貨物出口合同的買方(以下簡稱“外商”)簽訂出口合同。

2.在簽訂出口合同后，負責向外商催開出口合同項下的信用證。

3.在收到外商的承運貨物的船舶動態后，及時將有關情況通知乙方。

第三條　乙方的義務和責任

1.按照本合同的規定支付委托手續費及其他費用。

2.按照出口合同的規定辦理貨物商檢，并提供商檢報告。

3.在出口合同規定的交貨期內，將貨物運至交貨地點并交給外商指定的承運人。

4.備齊貨物出口所需的文件、許可證。

5.負責賠償甲方履行本合同時因不可歸責于其自身的原因受到的損失。

第四條　費用及支付

1.委托手續費：_________。

2.其他費用：(根據實際情況調整)貨物的出口過程中產生的所有費稅均由乙方承擔。此等費稅包括但不限于關稅、增值稅、報關費、保險費、碼頭雜費、倉儲費、開證費、商檢費、短駁運輸費、內陸運輸費等。若由甲方代墊，則乙方依甲方提供的有效憑證進行結算。

3.費用支付：乙方應當在_________內，將本條第1款、第2款規定的委托手續費及其他費用匯至甲方指定的賬戶。

第五條　與出口合同有關的違約、索賠

1.外商違約：當外商未能履行其相應義務時，甲方應及時將上述情況通知乙方，并向乙方披露該外商，乙方可以行使甲方對外商的權利并對其提出索賠，甲方應當向乙方提供必要之協助;如乙方委托甲方索賠的，應當在有效索賠期限內提交必要的索賠證件;如乙方委托并提供相應仲裁或訴訟費用的，甲方應依出口合同之規定對外提起仲裁或訴訟。上述索賠或仲裁、訴訟產生之利益或損失，由乙方享有或承擔。

2.如乙方違約致使甲方未能對外商履行義務的，甲方有權向外商披露乙方;如甲方因此對外商或承運人承擔違約責任或受到其他損失，乙方應負責賠償。

第六條　違約責任

本合同任何一方不履行本合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當賠償對方因此而受到的損失;但甲方因外商或承運人違約而不能按照本合同的規定履行其義務的不屬違約，甲方不承擔違約責任，且乙方應當自行承擔其因此而受到的損失。

第七條　不可抗力

甲、乙任何一方由于不可抗力不能履行合同時，應在不可抗力解除后3日內向對方通報不能履行的理由，在提供政府主管部門出具的不可抗力證明后，根據情況可延期、部分或全部不履行合同，同時部分或全部免于承擔違約責任;但如果甲方未能因不可抗力免除對外商的責任時，乙方應賠償甲方因此而受到的損失。

第八條　適用法律及爭議解決

1.本合同未盡事宜，依照《中華人民共和國合同法》的相關規定處理。

2.與本合同有關的任何爭議，均由雙方協商解決，協商不成，應提交甲方所在地人民法院訴訟解決。

第九條　合同生效及其他

1.本合同經甲、乙雙方授權的代表簽字、加蓋公章后生效。

2.本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。