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篇1
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究 的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是 由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排?！盵1]
近年來 ，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下 ，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。
但在一般情況下 ，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當事人有陳述和被傾聽 的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據法律程序 的運行結果進行判斷
這種評價標準是工具 主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的 目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實現。 就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具 ，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依 據。這在現代 民主社會 中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法 目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。
二 、根據法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在 目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下幾個 方面的內容 ：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當事人 的意見；第五 ，法律程序的運行結果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影 響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段 ；第 四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平 的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。
篇2
文獻標識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現司法的公正和權威。美好的初衷和愿望所面對的現實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。
一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關注下，展現出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學界關于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關而又有差別的進路上進行的。國內學界關于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設而提出的適合于道德領域的理性辯論理論，并設計了相應的交流（辯論）規則。他相信，只要人們按照理性的程序性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結果。他的正義標準是程序性的，他認為規范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面：即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據。因而，當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎。其創造性工作就主要體現在通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質”或“道德律法”的自然法學或者是強調法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關于前提的可質疑性對結論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權不是一種權力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內容的豐富性，尚難以形成統一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產物，具有為某種法律觀點提供理由或根據的理性思維活動的特性，國內學者多是將其作為法律方法論的內容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎，他設計的理性辯論規則完全不適合于司法程序。他設計的理性辯論規則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設來設計交流規則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內學者提出：在一個不能分享尤其是關于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結論是：司法判決書是一個公共產品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規則、知識和預期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。
二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達及現實困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結果，而是要說出判決的理由和根據，它使得法律不僅呈現出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現，反而引發更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現的爭議現象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結果，只有在特定的場景或話語中才能產生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監督的檢察機關的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結果并不能令人信服，此案最終以在二審中調解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因對裁判大前提的質疑引發對裁判結果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關裁判文書的改革并未取得實質性的成功，司法的策略最終轉向糾紛的解決與規則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關注程序正義又逐步回到強調結果公正即裁判的實質正當性。
（二） 司法裁判的現實策略
當下中國司法活動的基本目標是“案結事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規范和外部事實――比如糾紛發生時該地區的社會文化情景、社區的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關系，又比如整個案件發生的前因后果等――之間，進而預先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協調好龐雜的利益關系，平衡好瑣碎而復雜的利益結構，評估得失，權衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現出合法性與正當性的統一。”［9］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經濟落后的地區，在一些基層法院，尤其是在民商審判領域，這樣的司法現狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術的調查后也得出了類似的結論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現為在基本掌握事實的基礎上，以社會效果為核心的基于法律的預裁判――社會效果預測――調解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調解協議/裁判――社會效果實現的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對優秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調解，即使調解不成，經過這樣細致入微的工作，裁判結果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內某些學者提出的所謂“鄉村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。
有學者在對司法個案的研究中還發現了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現象：案件證據認定中的生活理性問題，現代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業境界而不是能夠完全實現的目標”［13］。因為法律規則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結果不利于一方當事人的對立或對抗心理或情緒，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當性基礎：回應立法目的與社會利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關鍵在于超越論證規則及其理論本身，司法裁判應積極回應立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環境，讓體現社會普遍價值觀的社情民意與法律實現真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關于法律決策問題，反映到司法領域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據這種理論，一個正當的，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來［14］。然而,無論法律論證規則是多么的完美與精致――何況很難設想建立這樣一個完美的規則，也無法保證推導出結論或結果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質正義的觀念會產生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現在一個理性的時代或社會。而現代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現代性追求過程中，轉型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現代法治的追求與傳統法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分。”［15］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩定、民眾反映等的考慮成為常態，糾紛解決所體現出來的結果主義的司法決策，按照有關學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結果作為正當性依據，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結果主義的司法決策有更高的內在要求，那就是要在最大程度上實現規則與價值的完美統一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現規范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規則與原則，以及拉茲的規則與規則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規則之治――實現法律之內的正義
由于糾紛解決與規則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規則之治二者呈現著不同程度的實現狀態，然而，我們仍然要堅定不移地強調，規則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規則，即實體法上和程序法意義上的規則。在理性化的司法領域，實體正義是以實體法的規則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結論就是法律意義上的實體正義的結論；程序正義則是以程序法的規則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現了規則之治，但這不應當然成為我們摧毀規則之辭。強調規則之治，強調法律之內的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內的正義，這是法治理性化的表現，如果，一味地以“并重論”或“統一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎，一切只能是空談。只有確立了以法律之內的正義實現的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎。
2.司法裁判的價值追求――形式與實質合理性的統一
所謂理性，意味著法律制度本身實現了高度的系統化，法律的具體內容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關系清晰，也即法律實現了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎的，而使用內在于這種法律制度中的決策標準?！保?8］形式合理性也就是規則合理性或制度合理性。實質合理性是一個與形式合理性相對應的概念。在韋伯的理論中，實質合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調普遍的正義，而實質合理性強調個案正義，這里似乎存在著一種內在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質合理，兩者在多數情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現司法的形式合理化和實質合理化的統一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現了實質合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規則與價值相統一。也就是說，當法律規則體現的價值與現實一致時，實現形式合理性即實現實質合理性；當法律規則體現的價值并不完全，與社會現實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應能動司法，彌補規則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規則的外衣，從而保有實質正義的內核。在這種特殊情況下，并不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質合理性轉化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現其應有的價值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統一
在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術方法，必然要遵循一定的論證規則，至于這種規則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結論，必定產生相應的影響和后果，應體現為一種正效應，即追求社會效果與法律效果的統一。這就要求司法裁判者在與法律規范的交流中，需要促成法律和事實的結合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應共鳴和碰撞，尋求到現實和歷史的交匯，達到了現代與傳統的結合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎上的，法官實質上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協調，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結語――一個永遠無法終結的話題
對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調。法官們應自覺關注社會的發展變化及影響，積極回應社會?；诂F實環境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質正義發生激烈沖突時，調解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調解等判決外的糾紛解決機制成為關注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結束，也許才剛剛開始，任重而道遠。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
篇3
第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。
此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。
也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]
第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。
顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。
接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。
第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。
概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]
七
除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。
這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？
先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。
因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]
此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。
在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。
再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？
首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。
實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究?！皟蓚€對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]
所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。
其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。
在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。
篇4
二、法學思維的層面
就當前而言，人類將法學思維分為三個層面，即哲學層面、法哲學層面和法學方法論的層面。就哲學層面而言，對法學思維的實踐可以說是對哲學本身的實踐，而哲學本身又包括了“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達默爾”這兩支傳統。而就法哲學層面而言，對法學思維的實踐主要表現為對正當性和科學性這兩個論題的探討，正當性主要是在探討將法律作為人類行動的理由是否具有正當性，而科學性主要是在探討法學本身是否有著科學知識的屬性。而對法學方法論的層面來說，對法學思維的實踐主要是利用各種各樣的方法以達到實現合理性及理性這兩個不同目標的目的。
三、法學思維層面的實踐
1、法學思維里哲學層面的實踐
對法學思維里哲學層面的實踐即是對“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達默爾”這兩支傳統的實踐，這兩支傳統有著很明顯的區別。（1）對“亞里士多德•伽達默爾”傳統的實踐，其所強調的內容為：實踐理性具有個別化，且對具體的情境要具體分析，“個別問題個別分析”是其所主張的方法，同時也強調了理性同理性主體的統一性。以這種觀念作為引導，其實踐理性是法律，屬于個別化的范疇，將法律作為行動的理由是否具有正當性，還有賴于進行“個別問題個別分析”。在此類脈絡下，法學思維是以事實相結合且以聯想、論題、類比及詮釋為中心的裁判規范，與法律規范沒有直接的聯系，人們將其看成是真正的“法”。（2）對“康德•哈貝馬斯”傳統的實踐，其所強調的內容為：實踐理性具有普遍化，需為行動提供通用的理由，即使是在具體情況下的個別行動，也需要有相關且通用的理由作為支持才是合法的。實踐理性具有普遍化是源自于主體間的商談能力或人類的先驗能力。在該傳統里，法學思維的核心為體系、演繹及論證，那些可以被人類所普遍接受的規范才是真正的“法”。
2、法學思維里法哲學層面的實踐
對法學思維里法哲學層面的實踐，其實踐理性為法律，在為行動提供相應的理由的同時，須進行相應的說明，且所提供的理由必須要有規范性，主要表現為：法律以自身的規定作為標準對人類的行動進行調整和引導，對人類所做的、與標準相違背的行為進行懲罰，以實現對社會的整合。然而，因為實踐問題跟價值判斷是離不開的，所以實踐法學思維須考慮如下的問題：規范性理由為價值判斷所提供的合法性依據的方式是什么？同時，它也必須說明該正當化的處理是具有客觀性的而非個人的建議或意見。因此，也就涉及到了法哲學層面上的科學性及正當性論題。（1）法哲學層面的正當性法律為具有價值判斷性質的實踐行動提供合法依據的方式主要有兩種：第一種，形式論觀點，將法律劃分為意義和存在這兩個層面，而法律中的存在層面正是行動的理由，即是說，只要在行動的領域內有法律的存在，一切行動就必須遵守法律進行，且這就是正當的理由，對其他的內容可以不必考慮。第二種，實質論觀點，法律即是構成行動的正當理由，但也并非絕對的，需針對具體的情況對法律的內容進行具體的分析，進而對其的構成與否進行決定。這兩種觀點的區別如下：①在形式論觀點里，法律自身就是構成行動的正當理由；②在形式論觀點里，法律的適用條件一旦被滿足，那么就可見其應用到個別案例中，具有確定性；③在形式論觀點里，法律除了具有確定性之外還具有非透明性；④在形式論觀點里，其主要是通過轉移的方法對正當性進行證立的。（2）法哲學層面的科學性法哲學層面的科學性，首先需要討論的問題是：法學是知識還是意見？將法學作為知識的學者人為，法學之所以為知識主要是因為它具備了三種特性：①體系性，所謂的體系性是指通過整體的方式將在各時點所獲得的知識全部的表現出來，且該整體與各部分的知識具有邏輯聯系；②穩定性，所謂的穩定性是指在論證某一問題時，有成熟的理論和制度給予支持，且對知識的運用具有連續性；③可證立性，所謂的可證立性是指在研究及運用知識時，能夠對其起到檢驗和證立的目的，且通過多次的使用，可以加深對該知識的記憶。而將法學作為意見的學者認為，法學之所以只是意見而非知識主要是因為：①法學表述的是個人的意見，不具有歷史性和體系性；②法學不具備穩定性，它會隨著時代的進步而發展；③法學只是個人對其的信奉或確信，而不是全部人的信奉或確立，不具備可證立性。
篇5
國際主義的功能性進路
法社會學的研究對象及基本問題
基本權利對德國私法的影響
論《大學》中的政治人格思想
論相互責任與法治的復合結構
權威與理由:排他性與第二人稱
現代性、法律與臺灣地區社會
行政法上的意思表示與法律行為
論權衡與涵攝——從結構進行比較
休謨的法學方法論轉換及其內在機制
自由主義法律哲學:一個研究和批評
從命令論到規則論:奧斯丁與哈特
法律理論為何以及如何關注權威問題
中國民法中法律行為概念的學說發展
規則的擴張:類比推理的結構與正當化
邁向一種對法律隱喻的詮釋學路徑
權衡與正當性:對法律原則權衡的反思
法理講義——關于法律的道理與學問
法律民族志與當代中國法律社會學的使命
中國法的思考方式——漸層的法律文化
肖像權的起源:法學建構與早期圖片科學法
論法律的概念分析——普遍法理學方法論研究
訴訟率變遷中的社會行動者——兼論訴訟費的下調
律師地區分布的非均衡性——一個描述和解釋
困境及其超越:當代中國法學研究中的法律人類學
法律的教義知識和跨學科研究:一個方法論的反思
法律方法論和科學哲學的契合:融合事實和法律
米歇爾·?？碌闹卫砀拍?對法律的最終否定
“我們(畏懼)人民”:德國立憲主義中的制憲權
個案所有情況之權衡——一個不為人知的現象
人類學決策十字陣視野中的尊嚴、權利與法哲學
以裁判后果論證裁判——讀《法律適用中的后果取向》
司法過程中的技術與立場——以彭宇案為分析對象
合理的法律決定何以可能——衡平論證理論的初步設想
亞里士多德論衡平和實踐智慧:沒有止境的正義使命
單位法及其特征——以B高校為個案的法社會學分析
為什么模糊的法律標準也許更適合資本主義和自由主義
法權本質之探源——三種法權“命令說”比較分析
客觀價值、自由與寬容:超越批判法學與自由主義之爭
在政治和法律中作為新行動者的虛擬行動者和動物
范例推理:語義學、語用學與類比法律推理的理性力
德意志聯邦共和國憲法秩序的歷史基礎以及當代挑戰
《法律論證理論》后記(1991):對若干批評者的回應
從“法概念”到“法理學”:德沃金《法律帝國》導讀
篇6
對于司法三段論，理論上，人們曾一度將其作為法律適用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法論觀念下，傳統的法學三段論以改頭換面的形式在當今法律論證理論中繼續存在，三段論推理繼續在法律論證中發揮作用。
一、經典的三段論法律推理模式
“三段論”是亞里士多德最重要的發現之一。在亞里士多德的著作中，有兩處出現關于三段論的定義，一是在《論題篇》：“推理是一種論證，其中有些被設定為前提，另外的判斷則必然地由它們發生。”一是在《前分析篇》：“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可從如此確定的論斷中推出?！?從這兩處定義可看出，亞里士多德對三段論的定義是比較籠統的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。即三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。因此，亞里士多德所創造的三段論應是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證，它不同于假定的情況，必須如此陳述。最典型的司法三段論是barbara（全稱肯定）邏輯三段論公式在法律中的運用。長期以來，我國學界流行的也是這種“三個詞項、兩個前提”式的三段論。這可追溯到古希臘亞里士多德的至今流傳甚廣的經典的例子是：
所有的人都會死
蘇格拉底是人
因此，蘇格拉底會死
三段論的論證力量在于言說者和受眾接受論證的前提都是理所當然的。三段論推理是根據兩個前提所表明的中項M與大項P和小項S之間的關系，通過中項M的媒介作用，從而推導出明確的小項S與大項P之間關系的結論。三段論推理通過人工構造的形式語言與建立的演算系統，從前提到結論給人以“必然地得出”的印象。于是在法律領域，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解。所以需要首先對此種誤解予以解釋，這便需要對邏輯進行探討。
二、邏輯在法律上的運用
邏輯在法律上的運用即推理在法律上的運用，是人們思維必須遵守的基本準則，邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實踐，結論都必須借助邏輯的方法得出。但關于法律中所使用的邏輯，一直是爭議頗多的領域。從法律適用過程的整體視度來看，司法裁判的合法性實現是通過將普遍性的法律規則符合邏輯地適用于當下的個案，而此過程就是一個典型的借助演繹邏輯的司法三段論應用，即作為大前提的抽象的法律效果必須經過具體化才能適用于具體法律事實的要求并導出相關的具有法律效果的結論?！笆枪视扇握摲ㄋ@得的結論中關于法律效果的部分，必須被作進一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應之具體事實代進去，例如：將人、時、地這些具體的事實代入法律效果中與之相應的部位”。而司法三段論便為法官裁判案件的過程提供了一個相對清晰的邏輯論證，并對維護法律秩序的穩定性和捍衛規則的權威性等問題發揮著十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分為分析推理和辯證推理：他所說的“分析推理”指的是“解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法”，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實質推理，它指的是：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。博登海默同時認為不是在任何時候分析推理都起作用。在下面三種情況下分析推理不起作用，而應該訴諸辯證推理。這三類情形是：
（1）法律未曾規定簡潔的判決原則的新情形；
（2）一個問題的解決可以適用兩個或者兩個以上互相抵觸的前提但必須在它們之間做出真正選擇的情形；
（3）盡管存在著可以調整所受理的案件的規則或先例，但是法律在行使其所被授予的權力時考慮到該規則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據而拒絕使用它的情形。
但現在邏輯學界的大多數人并不把辯證邏輯作為邏輯的一部分。因為現代邏輯強調的是邏輯的形式化特征，而辯證邏輯無法提供形式的真理性，通常只是把它作為廣義的科學方法論中的方法。
三、三段論推理在法律論證的運用
司法三段論不是形式邏輯三段論的簡單應用，而是融入相關法律實質內容，在法律和事實間整合的應用。這在法學中的運用就是對法律規范和法律事實進行建構時的一種循環，卡爾·恩吉施的比喻更恰當一些，認為是在法律規范和法律事實之間的“目光的流連往返”。而這種“流連往返”就是相互建構，它們之間是動態的建構，法律規范建構法律事實，法律事實也在建構著法律規范。在“流連往返”過程中主要包括以下三個主要過程：一，確定具體的生活事實，即實際上已發生的案件事實的想象；二，對該案件確實發生的確認；三，將案件事實作如下的評價：其確實具備法律的構成要素，或者更精確地說，具有大前提第一個構成部分即法律的構成要件的構成要素。法律規范相對于社會生活事實來說是滯后的和不完善的，但這是法律規范的先天必然性。法律規范是抽象化的和一般化的，在與法律事實進行著相互建構時，它是由上往下一步步地具體化，而復雜和具體多樣的社會生活事實卻相對于法律規范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事實與規范的“來回穿梭”并由此帶來的涵攝觀念的根本變化構成了現今法學家關于法律適用的基本特征主流觀點。作為一種一般的邏輯形式，三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統邏輯和現代邏輯中都有的內容。但是在法律領域，長期以來，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解，甚至是意見截然相反的誤解。在后現代法學聲勢強勁的當今學界，形式三段論更是難逃被徹底解構和顛覆的毀滅性打擊。
眾所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”不僅在美國，而且在國內法學界都是個流傳頗廣的一種說法?；裟匪古辛嗽谒胺▽W中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認為在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯。不過，當今美國法學家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析，認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為，霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導，甚至是有害的?！坝捎诨裟匪共磺‘數匕选涷灐旁凇壿嫛膶α⒚妫沟煤脦状穆蓭?、法官和法學教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置。”⑤結果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達到更高的理性水平。當然，這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學界的（消極）影響，不過其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。
篇7
一、對社會正義概念的多元認識
人們關于正義或社會正義是什么,不同時代有不同的解讀,即使在同一時代,不同學者基于立場上的差異也有不同的認識,現代社會日益復雜的多元利益需求更是強化了人們對于社會正義多元化的認識。
在古希臘哲學中,正義原指事物之間的穩定秩序,畢達哥拉斯最早提出了這種理性的秩序正義觀。根據這種觀念,世間萬物都有自己的位置與職責,這種秩序一旦被破壞,破壞者就會遭受自然法規則的懲戒,恢復這種永恒的秩序正義。柏拉圖將事物之間的秩序正義移植到人類社會的政治關系中,正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中。每個公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務,做與其本性最相適合的事情。{2}253在他這里,個人是某種普遍性秩序的依附性成員,每個人各盡其職,國家就能和諧一致、實現正義。因而在《理想國》中,正義是政治秩序的首要品質。亞里士多德在此基礎上,進一步論述了正義就是平等的思想。從正義這一概念的分配含義來看,它要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平地分配給社會成員。相等的東西給予相等的人,不相等的東西給予不相等的人。{2}253平等正義觀進一步區分為分配正義和矯正正義,前者從道德層面以善為標準恰當分配財富、資源、榮譽、權力等事項,后者從法律層面以秩序為標準確保人們的正當權利遭受侵犯后的恢復與矯正問題。平等正義觀在亞里士多德這里也構成了整個社會秩序的基礎。
堅持秩序或平等的社會正義觀,是西方理性主義哲學的起點,也構成了自由主義哲學的開端。在堅持自由主義立場的學者們看來,堅持秩序優先不僅是確保社會正義的先決條件,而且內在地蘊含著保護包括財富在內的個人自由權利,正義就是“每個人都可以自由地干他所想干的事,但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條件的”。{2}255。堅持效率優先的功利主義進一步發展了自由主義正義觀。邊沁提出最大多數人的最大幸福是正確與錯誤的衡量標準這一觀念,{3}308從而使效率、利益的計算成為衡量一個社會正義與否的主要標準。功利主義者主張個人利益的總和構成社會利益,將利益的最大化視為正義的標準,因而只要是一個社會的道德和法律準則能夠促進整個社會利益的增加,就是正義的。羅爾斯認為,每個人都具有一種基于正義的不可侵犯性,即使為了全社會利益也不能加以侵犯,正義反對為使一些人享受較大利益而剝奪另一些人的自由是正當的,因此,“如果我們承認調節任何事物的正確原則都依賴于那一事物的性質,承認存在著目標互異的眾多個人是人類社會的一個基本特征,我們就不會期望社會選擇的原則會是功利主義的”。{4}28。羅爾斯認為,一個正義的社會,應當對所有的善如自由、機會、收人、財富、自尊等都予以平等分配,除非這種分配方式對最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。
以上關于正義的多種認識表明,不同的社會制度孕育著對正義概念的不同認識。就如佩雷爾曼所總結的那樣,歷史上主要的正義概念可以歸納為六種:對每人一樣對待、對每人根據優點的對待、對每人根據勞動的對待、對每人根據需要的對待、對每人根據身份的對待、對每人根據法律權利的對待。{5}390-392這六種不同的正義概念體現了正義概念的多元且又彼此沖突的性質,在一種制度環境下被視為正義的行為在另一種環境下有可能成為不正義的情況。就此而言,人們關于正義的標準都與其所生活的現實條件包括制度環境、文化環境、地理環境等各種因素有關,因而人們關于正義概念的認識必定是多元的。
觀念的多元會帶來彼此之間的爭論,人們關于正義的多元認識也會帶來不同正義觀或價值觀之間的爭論,但在不同的正義或價值之間的不可通約性質,將導致糾紛解決中的裁判難題。不可通約性是數學中的概念,根據相同尺度可以分割的量叫可以通約的量,而沒有任何共同尺度的量叫不可通約的量。庫思把這個概念借用到科學哲學領域,用以指示不同范式或理論之間的不可通約性,其意是指不同范式或理論之間不存在共同的評價標準。這一概念主要是指在科學革命前后,人們關于什么是“科學性”的標準發生了變化,在不同范式之間缺少了一種可以進行單一意義上評價的標準。而且,即使在科學革命前后仍舊同樣使用的術語,由于它們的內涵、外延、相互關系、以及使用方式都發生了變化,導致兩個使用著相同術語的范式之間也會發生溝通上的困難。如在哥白尼革命前后,“行星”概念發生內在變化之后,地球成了行星,而在革命之前,太陽也是行星。再者,使用不同范式進行工作的科學家好像是生活在不同世界的工作者,他們擁有不同的世界觀和立場,彼此之間也會存在溝通上的困難。不可通約性現象在新舊理論的選擇中表現明顯,科學理論的選擇無法單純依靠邏輯規則證明得出,因為依不可通約性論點,在兩個相互競爭的理論之間沒有一個可以共同衡量的中性規則。因此決定一個新的理論是否勝利只能取決于科學共同體是否贊成,依賴有說服力的辯論技巧、依靠說教與宣傳使那些持有不同意見的科學家接受一種新理論。所以,庫恩說:“在范式選擇中就像在政治革命中一樣,不存在超越相關共同體成員的標準,問題的解決依賴于大家意見的一致?！?{6}87他列舉了好的科學理論的五個特征:精確性、一致性、廣泛性、簡單性、富有成果性,但他依然認為,理論選擇不僅取決于以上幾條客觀標準,選擇行為還和科學家的個性特征、主觀信仰以及其他一些社會因素有密切關系,每個人在相互競爭的理論之間進行選擇,都取決于客觀因素和主觀因素的混合。{7}313-316
庫恩的不可通約性理論在價值領域得到廣泛應用。如拉茲提出了兩種類型的不可通約性:“第一,在A與B之間,無論是一方好過另一方,還是具有同等價值,它們都是錯誤的。第二,上面的陳述既非正確也非錯誤?！?{8}324拉茲認為,第一種意義上的不可通約性實踐意義較大。如以職業選擇為例,許多職業對職業內、外人士所產生的價值意義根本無法比較,如教師與律師相比,律師收入高,但教師工作時間短又比較輕松,兩者之間無法做孰優孰劣的比較,因為工作時間與收入表征兩種不可通約的價值。伯林也提出,不僅在善與惡之間存在著明顯的不可通約性,而且在善與善之間也存在著無法消解的不可通約性?！霸谀骋惶囟ㄇ樾沃?是不是要以犧牲個人自由作為代價來促進民主?或者犧牲平等以成就藝術、犧牲公正以促成仁慈、犧牲效率以促成自發性、犧牲真理與知識而促成幸福、忠誠與純潔?” {9}47自由與民主、平等與藝術、公正與仁慈等價值之間時常會在個案中沖突,很難用一個通用的標準來衡量它們之間的優劣。如某省一個國家級貧困縣,政府財政困難,社會經濟水平落后,但在這個縣境內有一處樹木茂盛的大山,有人提出砍伐樹木發展經濟,但這會嚴重破壞該地的生態環境,容易引發山洪、泥石流等地質災害,于是,經濟發展與生態保護就成了該縣難以取舍的兩難問題,任何一方都不具有天然的優先地位。
在法律糾紛的裁判過程中,正確認識不同正義觀或價值觀之間的不可通約性,具有重要意義。約翰·麥基認為,一個法律問題的兩種意見“是很難衡量的,很難說這一種意見比另一種意見更有說服力,兩種意見難以平衡?！?{10 }152從抽象意義上來講,公平與效率、自由與平等、發展與環保等價值之間是無法用一個共同的標準來衡量的,任何一種價值或正義觀念都不具有天然優先于其他價值的正當性。在這一點上,菲尼斯以不可通約性的存在攻擊了德沃金的唯一正確答案命題?！澳欠N在疑難案件中聲稱已經發現唯一正確答案的主張是毫無意義的,就如通過‘最短’和‘最浪漫’兩個標準判斷英語小說一樣。德沃金提出了兩種不可通約的標準—與過去的政治決策‘符合’和經內在‘政治道德’的合理性證明,作為法律問題的正確答案標準?！?{11}372德沃金的唯一正確答案是依靠“符合”與“政治道德”兩個標準檢驗得出的,而這兩個標準又是不可通約的,沒有內在一致的共同之處,那么,法官在作出判決之前就無法說哪一種答案是正確的。德沃金承認不可通約性問題對唯一正確答案可能帶來很大沖擊,但依然堅持疑難案件有唯一正確答案的立場。對此,布賴恩·比克斯指出,某些法律問題會有不止一個正確答案,這可能是因為可選擇的答案是不可通約的,也可能是因為法律體系沒有對特定問題設定具體解決方案,或者各種不同解決方案都有同等的價值優勢。{12}108-109
篇8
司法裁判總會遭遇再審判。法治論者要求其具有確定性和客觀性；法律職業群體追求合法性和程序性；而社會大眾往往重視最終結果的合理性和可接受性?？傊?，同一個司法裁判必然經由多重評價標準的檢視。這一點，從近年來中國司法實踐中各類爭議性案件的發展過程中，清晰可見。因而，不論從理論出發，還是實踐需要，都要求我們厘清各種評價標準之間連接的內在理路。
一、理想標準：確定性與唯一正解論
最理想的司法裁判當然是獲得唯一正解，或者說滿足確定性標準。建立在三權分立的分權原則、多數人至上的民主原則和法律至上原則基礎上的古典法治，曾經堅信持守法官“自動售貨機”的司法理念，通過三段論演繹推理，司法裁判的確定性是不成問題的。事實表明，古典政治哲學關于民主、法治的宏觀敘事，僅是一種啟蒙精神的呼喚，遠非真實司法圖景的呈現。在世俗的司法實踐中，人們漸漸意識到司法裁判多值結果的可能性，以及確定性與正確性之間潛在的張力。至此以后，只有少數法學家還力圖捍衛司法確定性或唯一正解論。
即便如此，司法裁判能夠獲得唯一正解的主張，對法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金關于“唯一正解論”的理論闡發，具有世界范圍的影響。德翁堅信法律內部的各類沖突都能夠在法律原則和價值的終極維度上予以化解。具體來說，具有神性的赫拉克勒斯法官，通過“建構性解釋”的解釋方法，追求法的整體性融貫，從而能夠對各種彼此沖突的法律原則做出權衡，在法律內部為疑難案件找到唯一正解。很多人誤解德沃金預設了法的整體性融貫為理論前提，并由此推導出最終結論。事實上，法的整體性融貫是法官運用具有道德哲學反思平衡意蘊的建構性解釋方法所欲達致的目標。正如臺灣學者林立所言：“Dworkin 之所以引人矚目，乃是因為他再一次嘗試建立一個自亙古以來，不分法系、無數法律人永不死滅 、也不愿放棄的美夢，就是讓法律成為一個‘封閉完美（無漏洞）的體系’……”[1]然而，法的整體性融貫的確是一個過強的目標。一方面，法的整體性融貫忽略了價值領域的“不可通約性”，“在終極價值無法調和的情況下，從原則上說，是不可能發現快捷的解決方法的”[2]。另一方面，面對美國歷史上充滿矛盾的司法實踐，德沃金也無力對“內在懷疑論”給出有力的回應。從這個意義上說，唯一正解只是具有理想色彩的應然標準。但不容否認的是，德沃金的理論主張仍然極具啟發性。在司法裁判的過程中，圍繞案件的周遭盡可能地考慮各種規范性因素，以融貫性的眼光看待法律體系，追求最優的裁判結果，正是法治對法官提出的要求。故而，即便確定性標準和唯一正解只是一種理想應然，對習慣游走于應然與實然、理想與現實之間的法律人來說，不但不會構成理解上的困難，而且還提供了一副充滿希望的美好圖景。
二、最低標準：合法性
（一）作為形式上的合法律性
司法裁判必須是合法的，這似乎是通識。但是，這個通識并不足夠清晰，甚至還存在爭議。波蘭法學家盧勃列夫斯基指出，法律適用的理念有三類：“嚴格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性為基礎標準，甚至某些激進版本還走得相當遠。例如美國的哈奇森法官認為，“法官作出判決所依據的是感覺而不是判斷力，是預感而不是推理”[4]。其實，自由裁判理念的各種司法方法構想，其要旨皆在于將司法裁判歸因于某種決定性因素，不論是經濟的，社會的，還是法官本身的。盡管，不能全盤否定它們的建設性意義，但作為司法裁判的基本方法，卻很難將其體系化和模式化。更重要的是，它們往往是外部視角的，從而忽略了司法裁判的規范性維度。誠如拉倫茨所言：“所謂的‘批判理論’，其認定現行法不過是片面‘支配關系’規定，也因此否定現行法的妥當性，它不必費神審究個別規定、決定的正義內涵，因為消極的結論已經擺在那兒。而這種工作卻正是法學所應致力的。它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道。”[5]
必須承認，“合法性”是一個充滿歧義的概念，它經常與正當性、合理性相混淆。哈貝馬斯將合法性區分為“合法律性”和“（實質）合法性”，從而使得其具備了成為司法裁判基礎性標準的清晰性。盧勃列夫斯基也認為，“合法最終被以形式合法性來對待，亦即接受與法律規范具有一致性的裁判結果”[3]306。因此，它并不要求最終判準意義上的合法性。作為司法裁判的理念，也并不需要追尋法律（司法）合法性的終極評判標準，以及介入自然法與實證主義法學等諸多法學流派關于合法性的論爭。因此，從某種程度上說，司法合法性是中立的和形式上的。
（二）作為司法裁判的起點與終點
合法（律）性標準并不是要求恢復“法律決定論”的思維模式。恰恰相反，現代法律方法論的研究已經令人信服地指出，司法裁判過程中必然包含主體性因素。因而，佩岑尼克指出，“價值因素影響了‘法律判斷’的每一個方面。只有滿足了以下條件，法庭或者權威的一個裁判才是因‘法’之名的。1、這個裁判結果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史資料、習慣（法）、法律文獻等等。2、在疑難案件中，裁判結果受到道德價值的支持。3、裁判結果可以以正確的邏輯推理方式予以重建”[6]23。質言之，合法（律）性標準就是要求司法裁判通過法律追求個案正義，并且法律也是一種有別于道德、倫理和實用性陳述的特殊理由，哈特稱之為“獨立于內容的理由”，拉茲稱之為“排他性理由”。
從法律論證的角度來說，根據某條法律對裁判結果進行正確性證成，不僅是法律論證不可或缺的重要組成部分，同時也是簡單案件中的最常見形式。自盧勃列夫斯基《法律三段論與裁判的理性》一文，開始將裁判結果的證成區分為內部證成和外部證成，阿列克西、阿爾尼奧、麥考密克等學者都接受了這一區分。“內部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導出來；外部證成的對象是這個前提的正確性問題”[7]。顯而易見，司法裁判的合法性要求內部證成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三點，裁判結果需要以邏輯推理方式予以重構?！白鳛樗痉ㄅ袥Q成功證立的最低要求，判決被要求這樣重構”[8]7，這樣，在判決書上以演繹推理的形式呈現出來，強化司法實踐以法律的真實名義發揮作用，因而也成為了司法裁判的終點。
（三）事關法治、法的安定性與可預測性
合法性標準之所以重要，歸根到底還是在于遵循法治已然成為世界范圍內的共識。誠如塔瑪納哈所言：“面對諸多新的不確定性，在一點且只在一點中出現了一種超越所有裂痕的普遍共識：‘法治’有益于所有人。”[9]雖然，人們還經常在形式法治與實質法治、規則的一階法治與權利的二階法治之間展開爭論，但是，必須看到形式法治、規則的一階法治是法治的基石，實質法治、權利的二階法治是以矯正前者弊端的角色出現的。因此，波斯納直言：“在法律職業中，可以穩妥地打賭，大多是形式主義者。”[10]
的確如此，司法裁判的合法性標準事關形式法治，而形式法治又保證了法的安定性和可預測性等重要價值?！胺纱_定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等術語常在形式意義上作為‘法律決定的可預測性’的同義詞使用?！盵6]24阿爾尼奧則更具體地指出，“法律之治”代表了一種“法律確定性期待”，亦即“每個公民都有權力期待法律的保護”[11]，即便法律始終可能出現模糊、沖突和漏洞。誠然，現代法學理論承認法律規范不僅是法律規則，也包含法律原則，但從司法裁判合法性的角度說，應當謹記“法律被界定得越寬，法治就越不確定”[12]。
三、理性標準：合理性
毫不夸張地說，“合理性”問題是當今哲學的中心議題之一。在這一領域，充斥著各類科學合理性、價值評價合理性、交往合理性、實踐合理性等諸多理論主張。阿列克西解釋道：“合理性的概念既是一個理論問題――關于是什么，也是一個實踐問題――關于什么是應該的，什么是好的。法律合理性的問題主要是實踐合理性的問題?！盵13]5如果說，合法性標準表達了對立法理性的充分尊重，那么合理性標準則更加關涉將訴諸法律系統以外評價的部分置于理性的考量之下。
（一）合理性與理性
司法裁判的合理性標準，首先關系到理性與合理性之間復雜的關聯。羅爾斯認為，理性與合理性之間的界分，可以追溯到康德關于絕對律令與假設律令的區分，而前者代表純粹實踐理性，后者代表經驗實踐理性。馮?賴特認為，“與合理性構成對照的理性，主要與推理的形式正確性，達到目標的手段的有效性，以及信念的證實和確證相關聯。這個概念是有目標―指向的……而關于合理性的判斷則是有價值―指向的”[14]。在法的合理性論題下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性則不然”[13]6。意大利學者Giovanni Sartor對其進行了更詳細的論述，他認為：其一，合理性是充分理性與充分道德性之間的交疊部分；其二，最優合理性是合理性的核心部分，是最優理性與最優道德性之間重疊部分；其三，在實踐理性的概念中，除了理性與道德性之外，第三個重要方面是一致性――與主流的法律文化、法律實踐相一致。如此，合理性為充分理性、充分道德性與充分一致性三者之間的重疊部分①。因而，使得合理性成為了既具有一定普世意義的概念，同時也能在具體語境中討論，呈現法的（司法裁判）合理性的地方性維度。不難看出，司法裁判的合理性從根本上說，就是相信面對價值（道德）難題，法官仍然可以理性地予以判斷，并且提出“正確性宣稱”。
（二）合理性與可證立性
在現代法學理論中，法律命題的合理性取決于證立的質量。哈貝馬斯認為，“合理性是具有語言能力和行為能力的主體的一種素質，它表現在總是能夠得到充分證明的行為方式當中”[15]。阿列克西更是將法的合理性的方方面面，統統置于實踐理性商談的框架中予以說明。在《我的法哲學：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正確性”維度（或者說“正確性”構成了法的理想性和商談性維度，是法的本質要素之一），而法的正確性宣言則包含了“可證立性的擔保”和“可接受性的期待”。因而，可以說，內在于好的理由的語用學潛力，最終成就了司法裁判的合理性。
雖然，說明了司法裁判的合理性意味著其可證立性，但僅停留于此，合理性標準則過于粗糙而缺乏實際的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重視。他將合理性區分為三種：邏輯合理性、支持合理性和推論合理性。其中，邏輯合理性意味著結論從一組連貫且正確的前提中運邏輯地推到出來；支持合理性意指推導的前提是融貫的；推論合理性則指論證符合理性商談的要求。菲特麗絲適切地指出，“推論合理性需要以支持合理性為先決條件，而支持合理性又需要以邏輯合理性為先決條件”[16]。故而，邏輯合理性、支持合理性和推論合理性具有內在的遞進關系。邏輯合理性在上文合法性標準的部分作過交待，下面我集中論述另外兩者。
（三）支持合理性與融貫性
正如黑格爾的名言“真就是整體”。如果司法裁判的結果受到一組融貫的論述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者說作為推導的前提越融貫，結論就越合理。這一結論，無疑增強了判斷司法裁判合理性的現實可操作性，因為融貫性的判斷還是具有一套可參檢驗的標準的。
另一方面，融貫性不僅是證立的評價標準，反過來說，通過論證也能促進法律的融貫。西班牙法學家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律領域存在兩類融貫論，其一是法律體系的融貫，其二是法律推理的融貫。前者是法律體系的一種特征，后者則關注理由鏈（網絡）的建構和證據的收集及推論。法律推理的融貫對于法律命題（當然也間接地對法律體系）來說，形成了一種“積極關聯”，而促成這類“積極關聯”的關系正是“證立關系”。因而，阿列克西才說：“證立的概念與融貫性的概念之間存在著一種概念上的必然聯系。”[18]
（三）方法分析
最后，將主體分析和共識分析落到實處的是各種具體的說服性論辯技術――論式?！罢撌奖旧硎顷P于論證的‘論題’，它們是將意見與憑借被公認和聽眾接受而獲得力量的斷言聯系起來的不同方式。正是該形式本身的可辨認性賦予論證說服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不斷學習各種修辭技巧，并在司法實踐中運用和發展。正是如此，也可以說修辭方法更多的是一個經驗性的問題，而非理論問題；司法裁判的可接受性，也無法一勞永逸的以體系化的方式給定，它更多的是要求法官在各種可能的法律和道德判斷中顧及結果，在聽眾之間形成“妥協”。
五、結語：評價標準的體系化
某種程度上說，司法裁判的多重評價標準，理論淵源各異，關注的側重點也很不相同，甚至還有相互抵牾之處。這不僅使得多重評價標準的體系化建構變得困難，而且也間接的加劇了各類人群關于司法裁判的分歧。即便如此，面對當下日趨多元化和復雜化的轉型中國，還是應該要求它們形成一個大致的方向，從而凝聚社會共識，減輕司法背負的壓力。在我看來，首先，如果我們還以建設“法治國”為目標，那么合法性標準就應當是司法堅守的底線。其次，在社會轉型的特殊時期，重視個案效果與社會效果相統一的司法政策無疑是正確的，這要求我們同等程度地重視司法裁判的可接受性。面對個案可能涉及的不同人群進行針對性說服，盡量彌合兩造的糾紛和整個社會在某些節點上的分歧。再次，而從長遠來看，司法改革也好，法律職業群體的建設也好，都應比照合理性標準的要求進行。司法程序應按照法律論辯規則的要求設置，使得訴訟在法官和兩造之間展開商談，甚至進一步向更廣泛的社會大眾開放，實現司法上的平等和民主?？傊?，一個以合法性為基礎標準，以可接受性為折中標準，以合理性為長遠追求的多重評價，仍有必要在實用主義的意義上形成一個大致的體系。
注釋：
① Giovanni Sartor對該問題作了非常詳細的論述，并配有圖示予以說明，非常直觀。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.
② 囿于篇幅所限，對于影響融貫性的各種因素不在此展開討論，相關論述可參見Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.
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篇9
作為法律人的職業化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業共同體的角度分析，法律思維區別于其他思維，有自己的自然屬性。
（一）法律思維是以法律為基點的規范性思維事實上，“所有思維都是有規范的思維，沒有規范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態去尋找現實法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點和落腳點，解決現實糾紛必須在法律的疆域內進行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據的。因而，制定法既是法律思維的起點，也是法律思維的終點。法律人應當始終將自己的視域限定在法律的范圍內去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學家拉倫茨指出：“假如法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的?！P心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應該與法學打交道。”［7］作為理論理性的法學是這樣，作為具有實踐理性的法律人更應如此。因為，法律人的思維應當且必須是一種規范性的法律思維。
（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實踐理性的互相結合。法律案例的解決需要理論理性與實踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導向，實踐理性以經驗問題為導向。理論理性解決法律知識的合法性基礎問題，是問題展開的依據；實踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經驗性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統一。法律思維的任務不單是獲得一個能夠解決法律問題的結論，更重要的是，能夠獲得一個支持結論所成立的正當理由。所以，在法律思維中，有理由就有結論，無理由便無結論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運用科學正當的理由來支撐所獲得的結論，法律思維的運作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學性和正當性問題的關鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認可這個理由，是因為得出的結論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因為如此，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結論，毋寧說是探究據以得出結論的理由———包括法律人在內的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據此而論，只有實踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因為它不能成為法律的理性思維。
（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結為利益沖突。法律人要解決問題，必須進行以價值尺度為標準的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實。社會性事實是一種評價性事實，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規定。在法律的規定中，要尋求一種較為科學、正當、合理的解釋至關重要，而科學正當的解釋不僅要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運作機理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發揮價值導向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點和終點以及中間的運作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關?！保?］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。
三、法學專業實踐教學中法律思維的型塑
（一）轉變教學理念，由傳授知識轉向傳授能力由于法學教育的模式、教育理念的功利主義和實用主義的熏染與影響，使法科教學漸失了應有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學專業的實踐教學飽受詬病。因為，沒有建構起科學系統的評價體系，法科畢業生的法律思維及其能力受到了質疑，質疑的背后就是法學專業實踐教學中沒有很好地型塑學生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉換為“授之以漁”的實踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向學生傳授真正的法律思維，而學生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉變教學理念。其一，要從學會法律知識轉為會學法律知識，培養法科學生的自主學習能力。由于社會發展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實踐同步，因此，法學專業實踐教學所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學生在校的學習時間非常有限，更多的法律后續知識只能依靠自主學習來完成。其二，實踐教學不只是教學生學會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實現法律價值的基礎上超越法律，教會學生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進而保障當事人的合法權益。其三，法學專業實踐教學的場所應凸顯職業性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領悟法律知識是如何轉化為實踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學生共同案例，通過案件的實戰，使學生盡快熟悉法律的運作程序，學會解決糾紛的藝術和技巧。
（二）秉承法教義學的思維模式，培養學生的法律認知能力現有的法學專業實踐教學，基于理論教學的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實上，針對一些疑難復雜案件，特別是一些法律公案，法官經常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機關遷就、屈從民意的結果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應有之義。濫觴于德國的法教義學，為法律思維的科學展開及運行提供了理論基礎和實踐范本。法教義學是一種通過綜合平衡理論來實現法律的均碼正義［10］，以期法律的規則正義與社會正義得到實現。按照德國法學家阿列克西的經典概述，法教義學包括三個層面的內涵：一是對現行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學也可以總結為：描述－經驗的維度，邏輯－分析的維度，規范－實踐的維度［11］。法教義學通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現有法律的基礎上，既顧及法律解釋正當性和司法裁判可預期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。
（三）推行社區法律診所教育，增強學生的法律實務能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫學院學生臨床實習而創制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學方法，突出培養法科學生的實踐能力。鑒于法律診所教育在法學教育中的積極作用，中國許多高校的法學院系都力推這一教學模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設在學校內部，如此一來，高度模擬化的仿真教學還是難以擺脫理論教學的諸多束縛。因為，模擬化教學，即便案例是現實生活中發生的，但場景卻在現實生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區法律診所教育模式，在現實生活中解決糾紛，用實踐能力來檢驗理論教學。畢竟，法科學生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗?！保?3］經驗來自于實踐的不斷積累。推行社區法律診所教育模式，可以將實踐教學的課堂搬到社區中，近距離了解社情民意，進而將法律知識融入社會糾紛的解決之中?；谏鐓^法律診所具有的社會性和開放性，能使學生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業舞臺積累社會經驗、增強實務能力奠定良好基礎。社區的鮮活案例為實踐教學提供了較為理想的教學平臺。一方面，解決案例教學中的案源之苦，所有的案例都是真實的；另一方面，學生親身體驗案件處理的整個過程，可以大幅度提高學習法律知識的興趣。因為學生深刻地認識到，要為當事人提供多重法律服務，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運用中，學生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認同，將法律之理、社會之情、案件之實進行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。
篇10
法律議論的學說所設想的法庭辯論是在專業術語與日常語言、法律推理與道德評價相結合的條件下進行的，其結果，審判的重點勢必不落在決定而落在說服之上。說服是擺事實、講道理的論證過程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel）以及形成共識是三個最關鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結合在一起，就構成保障議論的合理性的制度性條件，而共識及其各種翻版（合意、承認、妥協）則是實質性的結果。從這個角度來審視關于法律議論的各種學說，阿勒克希的關于程序性合理討論的觀點以及哈貝瑪斯的關于真理的合理性合意的觀點具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點是都重視對話的過程。在這里，讓我們先簡單介紹一下阿勒克希的見解。
阿勒克希理論的出發點是：“只有當規范性判斷是按照議論規則制定的程序的結果時，該判斷才是正確的”。也就是說，法律議論的質量、論據的適當性以及某一判斷或者規范是否妥善取決于合理的議論規則和程序。阿勒克希認為，法律判斷和經驗判斷同樣可以有真假對錯之分；對于司法實踐中出現的問題，原則上都可以通過議論來解決；在議論中可以區別好的理由和不好的理由、適當的論據和不適當的論據；這種區別的合理性是由程序性規則——包括語言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發言者出示根據的義務、議論的責任、議論的形式等內容——來保障的。
按照阿勒克希的說法，法律議論是一般性實踐議論的特殊事例，包括內部正當化與外部正當化（后者又可以分為一般性實踐議論和特殊法的議論）這兩個方面。法律決定的內部正當化的規則是：第一、作為法律判斷的根據，至少必須舉出一條普遍性規范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規范和其他判斷中合乎邏輯地推導出來。按照這兩條規則進行的內部正當化的結構如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具備規范（1）的事實前提[T]則x應當履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具備了規范（1）的事實
（3） ORa 即：a應當履行R
然而，大部分規范的適用必須經過若干過渡階段，需要通過語言應用規則來擴展規范。因此，在一般情形下，上述典型結構被修改為：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示敘述該案件的最直接而具體的賓辭
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在這種一般性的內部正當化結構之中，決定過渡階段的數量的規則如下：
「1在a是否為T有疑問的時候，或者在a是否為M有疑問的時候，通常必須出示回答該問題的規則。
「2這種出示規則的過渡階段不斷追加，直到對該案件的定性不再有疑議為止。
「3過渡階段的展開是“韓信點兵，多多益善”。
現在讓我們再來看看阿勒克希關于外部正當化的見解。外部正當化的議論的核心部分是與傳統的實用法學的解釋手段相對應的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運用這些不同形式的解釋方法時應該遵循以下規則：
第一、屬于解釋準則的任何議論形式，其中蘊含的一切前提都應該提示之。
第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規定內容或者立法者當時意志的推論方法比其他推論方法優先。
第三、各種各樣的形式推理方法的比重應該按照衡平規則確定。
第四、凡屬于解釋準則并能夠提出的一切推論都應該得到考慮。
在區分內部正當化和外部正當化的基礎上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進行的法庭辯論看作實踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質要素的訴訟指揮權有可能與議論不相適應，雖然當事人及其人的議論與其說是探求真理毋寧說是爭奪利益，但是同時不能不承認即使在訴訟中當事人也被要求進行理性的議論，因為當事人所舉出的論據必須是在理想的議論狀態下有可能被對方或第三者承認的論據。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實踐性議論的規則或形式正是那些區別適當的理由和不適當的理由、區別妥善的論據和不妥善的論據的標準。從制度化的角度來看，實踐性議論的程序有四個階段，即：（1）一般性實踐議論的程序、（2）國家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規范保障其結果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。
現在我再把阿勒克希的兩種正當化的分類以及程序規則與托爾敏的法律議論的基本結構結合起來看，如下圖所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta內部正當化R（3）ORaSR外部正當化
法律解釋S
在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當化機制和程序性結構的安排等各種要素之間的相互關系十分清楚。我認為在關于法律議論的各種學說中，迄今為止數托爾敏和阿勒克希的學說最接近現代司法的實際、其理論結構最精致、也最有益于我們深化對于決定的主客觀性問題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時，他們的研究成果不妨作為一個合適的起點。
3 哈貝瑪斯的對話性論證的學說
與阿勒克希的程序性合理討論的觀點相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當化顯然進一步擺脫了實證主義法律學的框架，既考慮程序合理性也考慮實質的合意以及非正式性問題，既考慮法律根據也考慮道德規范以及生活世界的正義問題。雖然他的主張內容以及所強調的重點有調整和變更，然而對話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學理論中不可動搖的基石。
哈貝瑪斯認為，社會可以區分為系統和生活世界。系統是利用權力和貨幣這樣的非語言性媒體組織起來的行為領域，其中占優勢的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過語言來統合的社會性行為領域，其中占優勢的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現代社會中，產業經濟和行政機構的擴張導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統的侵入，有必要重新認識和評價溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強制的干擾的完全自由的狀況下，當事人們通過互相提出論據的方式達成合意的對話過程中所實現的合理性。它在本質上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對話狀態需要通過法律制度來實現。這種法律制度主要表現為通過調整對立而達到合意的程序。
從法律解釋和法律議論的角度來看，哈貝瑪斯的主張的特點是承認規范具有真理性，并把基于實踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現實的對應關系作為檢驗真理的標準，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對這種真理合意論，有人或許要提出如下質問：如果把議論參加者在實際上獲得的一致意見作為真理的標準，那么怎樣才能把真理與集體的錯誤區分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當人們要求對于更好的論據所具備的無需強制的強制力必須根據議論的形式上的性質加以說明的時候，這種區分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經過了充分論證的合意才能當作真理的標準。在追求更好的論據的過程中實現了充分論證的合意是理性的合意，它通過論據的質量把自己與虛偽的合意或者集體的錯誤區分開來。而經過充分論證的合理的合意可以看作關于理想的對話狀態的程序性規則的一種函數。有關的程序性規則可以表述如下：
（1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；
（2）a.每個人可以懷疑一切主張；
b.每個人可以把一切主張提上議論的日程；
c.每個人可以表明自己的立場、愿望和欲求；
（3）一切發言者在行使上述規則所賦予的權利時，都不得受到支配議論場所內部和外部的強制力的妨礙。
可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來理解規范的真理性，關鍵的理論支撐點有兩個：一是理想的程序條件，二是嚴格的理由論證。不過，在哈貝瑪斯的學說中，由于法律議論的目標是合意或者說社會妥當性，因此程序和論證并不具有法律實證主義那樣的封閉性系統論的特征。在通過程序追求更好的論據的過程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規范才是妥當的——這樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學說稱為“論證倫理學”，其理由也正在這里。
哈貝瑪斯的論證倫理學所標榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認具有普遍正確性的有效規范都必須滿足這樣的條件——為實現個人的利益的該規范因為得到普遍遵守而產生的結果以及附隨結果均能得到一切有關個人的承認。這種強調承認的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來，到群眾中去”的意思，所不同的是更強調自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規則”。作為論證規則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現了道德和法的交錯。他說：道德和法之間出現交錯，“是因為在法治國家要分配論證的責任、使與道德論證相連貫的引據活動制度化，就必須采取法律上的方式方法?！赖虏⒉皇亲兂煞傻囊徊糠?，而是滲透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內部安營扎寨的這種道德，當然具有純程序的性質”。
但是，哈貝瑪斯在承認通過論證達成合意的過程的純程序性的同時，仍然堅持要追求對于合意內容的理解——即使未被說服也需要有的理解，全體一致的理解。其結果只有兩種選擇，要么采取傳統的立法優越的立場，要么承認不同道德觀念的妥協或者并存以及相應的契約關系，因為法律體系實際上只有通過立法和契約才能對外部社會開放。如果哈貝瑪斯要堅持他反對法律決定論的立場，那就必須承認妥協。在這樣的背景之下，到1992年出版法學專著《在事實與規范之間——為法和民主的對話性論證的理論而作》時，哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區分的基礎上，提出了多元化的法律議論模型。根據這種模型，合理的論證既包括在程序中進行的普遍主義道德的實踐理性的議論，也包括關于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競爭的個別利害關系的調整、交涉以及妥協。
于是，對于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問題就是在這樣的多元的復雜性中怎樣才能獲得理性的統一性。為了解決該問題，他曾經把理性的統一性定義為在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車票似的。這顯然對他的真理合意論和關于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時，該定義也給對話性論證的理論帶來了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無限反復的過程中越來越陷入相對主義的泥潭而難以自拔。
4 建構法學所指出的方向
在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現的合意容易流于無限反復之類的弱點的問題時，值得重視的是德國的建構法學（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關的論述，讓我們先回到本文所討論的問題的原始狀態。
由于社會流動性、復雜性的日益增強，嚴格按照條文規定來處理具體問題這一現代法的基本原則很難完全落實，法官們為了作出適當的判斷和決定，不得不大膽地進行法律解釋。其結果，司法中的法律創制活動逐步活躍，至今已經到了司空見慣的地步。問題是：當法官們可以根據自己的主觀能動性來形成規范時，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當性根據究竟何在？
對于這個基本問題的各種解答，似乎都在朝著兩個主要方向收斂。一個方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動關系，另一個方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動關系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認為即使規范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個完美無缺的法律秩序，一切司法決定、權利義務均以此為源泉。這種見解其實與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強調規范的真理性取決于合意，有關當事人全體接受的司法決定才是正當的。為了達到一致同意，論證需要無限反復。只是在這一無限的過程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對化。
可以說，建構法學的著眼點正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據村上淳一教授的介紹和分析，我把建構法學的主要論點歸納如下：
（1）根據文本制作規范
建構法學把法律稱作“規范文本”，把實際上的“法律規范”理解為法官從文本出發又并不拘泥于文本的能動性創造的成果，認為法律實證主義的主要錯誤是混淆了立法者所提供的“規范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規范”之間的關系。對于建構法學而言，文本只是一種記號或者語言資料，法律家們有必要通過語法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對這些記號或者語言資料進行加工和造型，從而編排出“規范程序”（規范的基本觀念）以及劃分出相應的經驗性“規范領域”。只有在確定了規范程序和規范領域的基礎上才能制作法律規范，進而把具體案件的事實關系包攝到規范之中。上述活動當然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語言規則并且不把語言規則本身作為溝通的主題就可以順利進行，但法律領域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當事人爭執的主題往往涉及法言法語、契約條款的語言涵義，而法官的使命正是要宣示語言規則，不可能囿于既存的語言規則體系的單純認知。
（2）規范結構與論據序列
按照建構法學的觀點，法官創制法律規范的活動不能率性而為，其界限、其正當性的根據都必須到法治國家的原理當中去尋求。在形成法律規范的過程中，法官必須尊重從規范結構中抽取出來的各種各樣的造型因素或者論據的序列，按照它們與規范文本的距離來決定其效力等級，使最接近規范文本的論據具有最優越的地位。所謂規范結構，就是與法治國家原理相對應的一種上下有序的縱向關系。在這個結構中，與現行規范文本直接相聯系的因素比與舊的規范文本相聯系的歷史因素優越，歷史因素比經驗性規范領域的論據優越，而規范領域的論據比非規范性學說的因素優越。在這里，建構法學其實包含著一種內在的矛盾心理：一方面要把法官從規范文本中解放出來，另一方面又要能把法官隨時收回到規范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過論據序列的概念讓有權創制規范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實驗和推敲。
（3）法律論證的整合性
建構法學一方面批判法律實證主義，另一方面又強調法治國家原理的制約，在這一點上與德沃金關于法律、先例以及原理的論據序列的整合性主張非常相似。但是，建構法學不認為在法律規范的背后存在著一個先驗的完美無缺的規范文本，也不認為一切權利義務都是按照規范文本的既定方針來決定的，因此，在承認法官創制規范的主觀能動性方面，建構法學比德沃金理論更堅決。但是，建構法學更不像哈貝瑪斯那樣把法律規范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規范結構與論據序列的預設，其實還是要求法官在創制規范的過程中必須始終致力于論證適用規范文本的根據以及這種論證本身的整合性。
總而言之，迄今為止的法學理論的發展趨勢表明：在復雜化的現代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結構中來把握。用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現理想意義上的合意，通過各種論據之間的整合性和序列性來協調主觀和客觀的關系并限制合意的無限反復，這的確是一種巧妙的彈性結構的設計。
三、怎樣解釋中國的法律解釋？
1 四個話語位相和兩種解釋方式
在我國的傳統制度中，關于法律解釋的技術和學說一直得不到重視和充分的發展。從云夢秦簡記載的“法律問答”、漢代的“引經注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理”。不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權利命題”中所提出的在法律和先例之外進行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過程中則體現為法官“量事之大小、推情之輕重”的自裁量權，可見在帝制中國的歷史中，關于法律解釋的主流學說的出發點基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準確地說，是通過輕重區分的制度設計把機械的法律適用與臨機應變的權衡結合在一起的統籌處理。正因為司法的前提條件是對主觀性的承認，所以嚴格的解釋技術難以發達。而對于“操兩可之說、設無窮之辭”式的法律相對論的戒備又進一步導致了不容解釋的偏向。
篇11
（一）訴訟程序改革
要問路在何方，先問去往何處。言及司法改革，無論什么樣的路徑選擇，總是根植于人們對法律價值的理解和追求而展開。〔1 〕具體到訴訟程序的改革，應該怎么改？往哪兒改？說來說去，總是圍繞著公正與效率的平衡，這幾乎關系到訴訟程序改革的所有目標——公正與效率的法律效果實現了，司法裁判的公信力自然就出來了；人們服判息訟了，司法活動的社會效果也就水到渠成了。司法現代化的重要指征，則在于主要依靠規范化的技術方式來實現前述目標，尤其是運用制度設計以在個案中實現公正的法理追求與效率的經濟追求之兼顧。換言之，在司法現代化、司法民主化和司法權威性的語境下，訴訟程序的改革主要是一個程序正義的衡平問題。
（二）程序正義
正義是關于正當性的話語，與關切于結果和內容之正當性的實質正義相對，程序正義所關切的是達致結果的程序和過程的正當性，它要求必須依據一種公正的程序來作出某個決定，并在此過程中對該決定所涉及的各方利害關系人之主張與訴求均予以公平的對待，以排除決定過程中的專斷和肆意。
在西方，程序正義源自英美法傳統中的“自然正義”，如“兼聽對方之詞”、“任何人均不得就自己的事案擔當法官”等，后來又進一步以“正當程序”等觀念為基礎而得到發展。時至現代，那種認為程序正義是實質正義的手段、而目的可以使得手段正當化的傳統觀念得以扭轉，轉而一般主張：程序正義具有其獨立的固有價值，不論某種決定的結果是否正當，在決定過程中，必須首先符合程序正義的要求，否則其結果（決定）必然就是不正義的?！? 〕
基于羅爾斯在《正義論》中提出的程序正義三分法，Jerry Mashaw提出過一種程序正義的參與模式。參與模式的要點在于，是過程中的參與而不是結果界定了程序正義與否。參與模式的觀點以政治道德為背景權利，將程序的獨立價值與受到法律程序影響者之尊嚴聯系在一起，并以每個人都有資格參與自己的審判過程為其典型范例，以此作為程序的正當性標準?！? 〕
不惟如此，哈貝馬斯的真理“共識論”也認為，真理是通過所有的人的共識來加以確定的，基于談話者各方最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論辯的出發點。根據其商談理論，在價值趨于多元化、實體性的價值判斷難以獲得一致的現代社會，不同價值觀點之間的對話、討論或商談具有重要意義，而要保障討論的這種效果，則須保障討論程序的公正性。就此，他在其論辯理論中提出了一種基于“超驗語用學”的理想言談情境，認為理性的討論需要如下一些理想的條件，主要可概括為：（1）所有的人都有資格參與論辯，且均須誠實地表明自己認為正確的看法；（2）任何主張都可以被問題化并交付考量，且均須加以說明和正當化，或提出異議和進行反駁；（3）任何被主張之事都能夠加以評論，主張和反駁的機會均對等地得到保障，等等。
由上觀之，可以發現，程序正義并不同于純形式的形式正義，它明顯地包含著實質性的價值取向，即對人格和人權的關切與尊重?，F代的程序正義觀念主要以如下三種程序性要求為核心：（1）程序的公正性：當事人的對等化與公正的機會保障；（2）程序的中立性：第三者的公平性和中立性；（3）程序的合理性：賦予討論與決定的理由。〔4 〕其基本要求是：處于平等地位的個人參加決定過程，發揮各自的角色作用，具有充分而對等的自由發言機會，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。〔5 〕
（三）當事人的程序主體性
從程序正義的角度出發，訴訟程序的構架和運作均應確立當事人的主體性地位。事實上，英美法系下的“當事人主義”也正是出于以當事人為中心的原則來進行訴訟程序的設計和構架的。畢竟，準確查清事實也好，正確適用法律也罷，其所指向的都是當事人，受其影響的也是當事人。確立當事人（受裁判者）的程序主體權，而不是將其當成程序的客體來予取予奪，給予其充分的尊重和參與權；凡是關涉當事人之權益的司法活動，當事人均應有權參與司法過程，有權要求實體利益和程序利益之充分保護，有權享有攻擊、防御、陳述、辯論之充分機會，且該等權利是法院作出裁判的前置性程序基礎，不得遭受任何形式之侵害，這既是對當事人的基本人權之保障，也是程序正義的必然要求。
因此，在承認法官對于審判程序之運作的主導權的同時，也應同時保障當事人充分參與法官認定事實和適用法律之心證過程的權利地位，使當事人通過陳述意見、提出資料等方式參與到具體正當之裁判的形成過程中，讓當事人協同法官尋求我們所應遵循的“法”之所在，而不致于淪為純粹受程序支配的客體。如此，不僅有益于防止恣意與專斷之發生，也有助于司法民主化，還有利于發揮民眾之于法治的主體性精神。所以，當事人的程序主體性乃系訴訟制度的基本要素和法治建設的基本原理，不僅應成為司法活動具體開展的指導原則，也應成為司法活動正當與否的評價規范。進一步而言，當事人的程序主體性也應當作為我們考察現今訴訟程序之不足和提出相應解決方案的基本理據。
二、法官心證的不可排除性和天然不足性
（一）法官心證的不可排除性
作為社會生活最明確強硬的規則，法律的客觀性、確定性和可預測性越強，其社會效果就越穩定。因此，無論是民眾的心理期待，還是學術的理論追求，都希望法官在案件的審理過程中，應該盡可能地摒除心證，完全依照原被告雙方在法庭上所展開的證據鏈條和法律解讀來認定事實和判定輸贏。問題是，這樣完全的客觀主義可能實現嗎？法官的心證可能摒除嗎？
無論是在法律運行的哪個環節，法律活動的核心都是一種判斷行為，司法權的本質則更加體現為一種判斷權。從認識論的角度來看，包括法律判斷在內，任何判斷均是認知行為的結果，任何認知行為的基礎都是理解——無論是對事實的理解還是對法律的理解，任何理解的開端通常都是一種意義期待，任何意義期待都是基于和憑借前見而獲得的，可以說，前見（又被稱為先見、前理解、先前理解）是法律判斷的前奏。
哲學詮釋學的一項基本原理是：任何解釋者均有價值立場，任何觀察者都不可能做到價值無涉的絕對客觀中立——這種價值立場根深蒂固地存在于前見之中，無法徹底排除；而“傳統方法論的解釋學的致命弱點是將一切先見、前理解看做是正確理解的障礙，要求判斷者心地無私，這既是誤解又是苛求” 〔6 〕。因此，前見是不可逾越的，而前見是心證的起點和背景。
在法律領域中，前見體現為一種直觀感知意義上的職業能力，這種可以稱之為“法感”的東西構成了法官心證的基礎，其法律判斷很大程度上便是在“法感”的驅使下作出的。歷史主義科學哲學“觀察負載理論”的基本原理告訴我們，法律判斷雖是從事實出發，但事實認定卻必須基于法感而方能展開，因為任何對事實的理解和評價都不可能從虛無中開始，而只能在法感的基礎上進行——從法感開始、并受法感引導。法感告訴判斷者，何種事實或者事實要件的特點可能是據以作出判斷的關鍵因素，從而為判斷者提供尋找問題答案的可能方向，指引其查找原因的努力方向。因此，法感是不可跨越的，而法感是心證的基礎和動因。
既然前見和法感是心證的關鍵要素，而前見和法感是不可排除的，那么，有可能通過引導和規范等方式對法官的心證進行最大程度的限定嗎？對此，不妨稍微考量一下自由裁量權存在的理由和法律解釋的不確定性：一方面，是法律語言的不足性、規范結構的未完成性；另一方面，是法律文本與生活事實的必然矛盾、與案件事實的必然脫節。由此可見，由于規范與事實的天然罅隙，加之認知活動本身的相對性和主觀性，決定了心證的消除是永遠不可能實現的。
尤其是在涉及很多無法定量的問題時，很難形成一致的“公共知識”。比如，就事實認定而言，《合同法》中經常規定“依據交易慣例”而為判斷，那么，應當如何認定何謂“交易慣例”？就法律理解而言，如果法律規定不允許帶動物進入公園，那么，這條規定是否能夠適用于一個帶著導盲犬的盲人？就法律推理而言，證據要強到多大的程度，對相應事實的認定才可以被支持，或者能夠被認定為“優勢證據”？這個時候，每個法官可能都會有不同的標準。換句話說，法官的自由裁量權與其自由心證的不可排除性其實是直接相關的一體兩面。因此，無論對法官的自由心證如何予以縮小和限制，它都會存在。
（二）法官心證的天然不足性
如前所述，法官心證是不可排除的，那么，法官的自由心證都包括哪些內容呢？概括地說，可以將心證大致切分為三部分：一部分是背景知識，一部分是價值立場，一部分是可能影響認知的其他因素。
就背景知識而言，主要在于其所學得的法學專業知識和所習得的法律專業技能，但是，人的理性終究是有限的，任何人都無法保證其知識、技能和經驗是正確無誤的。比如，調查取證的方法及其取舍就會因為法官個人的知識水平和經驗技能的差別而有所不同；就價值立場而言，主要在于其所秉持的法律理念和所信奉的認知原則。但是，理念也好，原則也罷，終究是主觀的論斷，不可避免地帶有一定的偏頗性；就可能影響認知的其他因素而言，更具有更多復雜而難以言述的非理性因素。
德沃金說：“好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責感融合在一起，作出直覺判斷；他‘領會’法律，更甚于他能解釋法律；所以，無論怎樣仔細思索推敲，也總是不能將自己領會到的東西充分地形諸文字?！?〔7 〕基于這種“直覺”和“領會”，“在審判的過程中，法官的確是進行了價值判斷的，而且這種作為審判依據的價值判斷往往與審判的邏輯說明同時或先于邏輯說明進行，兩者在現實中相互交錯，相互影響” 〔8 〕。
而且，在司法實踐中，“法官必須經常地對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。在作這種抉擇時，法官必然會受到其固有的本能、傳統的信仰、后天的信念和社會需要觀念的影響” 〔9 〕。所以，“如今，人們普遍承認，法官的人格和信仰對于法律的實現有重大的影響。它們不僅影響法官對法律規則進行解釋，而且影響對當事人所提出的證據如何進行認定” 〔10 〕。
同時，由于人的社會性，因此法官的自由心證不但是個人的，還是團體的和階層的、民族的和時代的；由于人認知能力的有限性和相對性，因此法官的心證極大地受限于認識手段的時空限制和歷史局限；由于心證的形成并不是天然的而是被塑造的，因此心證是開放的、可培育的、可修正的；由于心證中難以避免地存在著許多不科學甚至非理性的因素，因此心證是必須經過檢驗的、不斷加以修正的。
歸納而言，法官的心證不是確定不移的，而是和其他人一樣，總是不可避免地在樣態上具有參差不齊性，在過程上具有非單調性，在結論上具有可廢止性。所謂參差不齊性，意指由于人理性的有限性和前見的多樣性，作為個體的法官之間的心證常常是各不相同而難以統一的；所謂非單調性，意指如果法官的心證和推理被增加了新的前提，則其原有結論有可能被推翻；所謂可廢止性，即指可辯駁性、可證偽性和可改寫性，即使是某一推論或概念的適用存在必要且充分的條件，也可因某個變量的出現或某個要素的增減而變得無效，從而使其結論發生變化。法官的自由心證本身就是難以固化的，其運用所依賴的事實條件和規范要素又是流轉變動的，再加上推論過程中往往受到太多非邏輯因素（如個人的知識結構、價值傾向、認知能力、經驗程度、外力干預甚至情緒狀態等）的影響，其有效性往往不甚可靠。
說到底，法官是人，不是神，有認識能力上的局限，有人性上的弱點。法官心證的形成是否存在謬誤及其程度，法官在程序要求下能夠利用的事實材料的質與量，法官所能憑借的認定事實的認識手段的充分和有效程度，法官勤勉盡責程度和推理論證能力，諸如此類的因素都會影響到法律判斷而導向完全不同的結論。
因此，應隨時審視該等局限和弱點在司法審判中究竟會產生什么樣的影響，并在正視心證的不可排除和天然不足的基礎上，提出能夠滿足時代之進步與需求的應對方案。
三、“心證黑箱”下的突襲性裁判
（一）司法神秘化與心證黑箱
如前所述，既然在司法實踐中，法官心證的固有存在是無法避免的，法官心證的天然不足是無法回避的，那么，我們就必須認真考量這一問題對司法審判所帶來的影響。
首當其沖的，當然是法官心證的統一性和正確性問題。概而言之：如果法官的心證是不統一的，就很可能導致類案不同判甚至同案不同判；如果法官的心證是不正確的，就很容易產生誤斷和錯判。無論是類案不同判還是誤斷錯判，對于包括明確性、一致性、穩定性等原則在內的法律的內在道德 〔11 〕都是一種根本性的傷害。
問題是，如欲改善這一先天的不足性，無論是對心證統一性進行歸并，還是對心證正確性予以校驗，都有一個共同的邏輯前提，即法官心證的公開，不公開則難以歸并，不公開則無從校驗。與心證公開相反，如若法官的心證深藏于訴訟活動的重重帷幕之后秘而不宣，則仍很難擺脫“天威不可測”的司法神秘化特性。
在控制論中，通常把所不知的區域或系統稱為“黑箱”，而把全知的系統和區域稱為“白箱”，介于“黑箱”和“白箱”之間或部分可察黑箱稱為“灰箱”。換言之，所謂“黑箱”，就是指那些既不能打開、又不能從外部直接觀察其內部狀態，從而使得認知主體對其內部情況全然不知的對象，比如人們的大腦，我們只能確定其信息的輸入和輸出，但現在還無法探知其運行的具體參數。借用“黑箱”這一概念，筆者用“心證黑箱”來指稱這種由于法官的心證過程不公開而使當事人及外界所產生的對司法裁判的具體準據無從觀察和知曉的認識狀態。
雖然無論是成文法還是判例法都是向社會公開和有據可查的，但是如前所述，除了專業壁壘所造成的天然鴻溝之外，司法裁判畢竟不是“自動售貨機”，許多關鍵而微妙的問題只能依賴于法官的自由心證。比如，關于類似于權利濫用、公序良俗這樣的不確定概念之認定，由于通常無法在法條中以量化的方式明確此等概念的具體內容或要件事實，而只能在個案中依據其特定的事實關系來具體問題具體分析，這便涉及到作出判斷之法官的判準和價值傾向問題；又如，對許多新型案件，由于尚無具體的實施細則出臺，這便在事實上擴大了法官的自由裁量權；再如，對哪些主張會有更高的證據要求和論證要求，間接事實之復合應至何種程度方能推認要件事實或者因果關系之存在，等等。在前述情形下，因為法官心證的秘而不宣，便對當事人形成了事實上的黑箱狀態。
在司法審判中，當事人為了使法官相信和支持自己的主張，必須通過舉證和發表意見來說服法官，證據的證明力大小則只能由法官依據其自由心證予以評斷，而法官的心證之形成是具有高度的內在性的。在“心證黑箱”之下，由于法官為了盡量避免被當事人得知或推知其形成判斷的心證過程，常常在判決之前刻意地隱藏其心證，導致當事人無從知曉法官包括判準在內的心證過程，對司法活動的走向和預期失去了可預測性，往往只能摸著石頭過河，憑借摸索和試探來進行主張和舉證活動，從而使得當事人對司法審判的參與常常脫離依賴于論證的解題活動，而成為一種依賴于運氣的猜謎活動，很有可能僅僅由于如對“公共知識”的理解偏差或者對法官心證的估計錯誤之類的法外因素而致其落敗，或者出現雙方當事人的庭辯焦點與法官的裁判要點之間缺少關聯性從而使得言詞辯論淪為各說各話的擺設之怪現狀，這就很容易在實質上形成突襲性裁判的結果。
例如，在筆者曾經辦理過的一起案件中，涉及對“惡意串通”的認定，因為原告雖有此主張，但未有相關舉證，故筆者在被告時并未就此進行專門闡述。在庭后簽署庭審筆錄的過程中與法官閑聊時，筆者不經意中得知，承辦法官的心證認為，被告與第三人之間上下級的身份關系就足以推定其間必然存在惡意串通，于是，筆者立刻就此展開辯論并在第二次開庭時進行了專門的論述，終于說服法官同意：客觀上的身份關系并不能必然推出其主觀上的意圖狀況，如無針對主觀意圖的相應證據，則不能認定惡意串通的存在?？梢姡诒景钢?，筆者認為理所當然而無需專門論證的問題，反而剛好落在法官的心證盲區中，如若不是筆者無意中及時獲知法官在該問題上的心證，并通過有針對性的充分論證對其及時予以修正，一起誤判就很有可能發生。
在法治意識還很落后且很不平衡的我國，很多當事人并未受過基本的法律思維范式的熏陶，而僅憑借其對證據效力和論證強度想當然的樸素理解參與訴訟活動，這種突襲性裁判的效應可能更加明顯，而訴訟參與人對出乎意料的裁判結果的不服，既會引起上訴率的提高和司法資源的浪費，也會削弱司法裁判的既判力和權威性，從而造成對訴訟制度和法治建設的根本傷害。
（二）突襲性裁判的主要形態
如前所述，在“心證黑箱”之下，極易在實質上形成突襲性裁判的結果。臺灣大學的邱聯恭教授認為，突襲性判決的產生主要是由于當事人未被賦予及時提出較充分之攻擊防御機會而造成的。具體而言，即“隱存于形成心證過程及判決的一定謬誤及不完全，原可經由當事人及時提出較充分的攻擊防御方法，或陳述必要的意見（包括證據分析），而適時予以治愈或補全，籍以避免經濟上浪費或錯誤、不完全的發生時，則因未適時賦予當事人或律師提出攻擊防御方法或陳述意見，以促使治愈或補全該謬誤或不完全的機會，將終致該謬誤或不完全仍然殘存。在此情形，當事人為謀補該殘存謬誤或不完全之裁判，乃不得不更付出原可節省之勞力時間費用。此種隱含謬誤或不完全之裁判，是在未賦予當事人上述機會下做成，屬所謂突襲性裁判。” 〔12 〕
根據邱聯恭教授的研究，突襲性裁判的主要形態主要可以分為以下兩類 〔13 〕：
1.發現真實的突襲
發現真實的突襲是指因“未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院有關發現真實之心證形成活動，致當事人就發現真實（確定某事實之存否），未盡充分攻擊防御或陳述意見之能事”而造成的突襲性裁判。此種突襲性裁判還可以細分為下列兩種：
第一，認定事實的突襲。即因“未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院所要認定之事實或該事實之具體內容，致當事人在未能就不利己之事實為充分攻擊防御之情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，是否為認定事實的突襲，主要是看法官據以裁判的基礎事實是否超出當事人的一般預期，如果法官以其認定的不為當事人所預料和提出的事實為依據進行裁判，則使當事人失去了就此進行攻防的機會。對于司法審判而言，認定事實的突襲，其實就是認定證據的突襲，也就是當事人由于未能預測法官所要認定的證據或證據內容而未能就不利于己方之證據進行充分之攻防而導致的突襲。
需要特別指出的是，此處雖名為“認定事實的突襲”，但并非僅指與法官之法律見解無涉的案件基本事實，也包括相關的法律問題——事實問題與法律問題往往不可分割地糾纏在一起。法律判斷是一個目光在事實和法律間流轉往復的過程，法官對事實要素和規范要素的理解并不是兩分的，而是被關聯起來理解的，法官如何對事實和規范作關聯性之理解，往往決定了法律事實和證明事實是否出現以及如何出現。尤其是，當法官沒有賦予當事人關于法律解釋和法律適用的攻防機會時，更可能造成對當事人的突襲。
第二，推理過程的突襲。即因“未在言詞辯論終結以前，使當事人充分預測法院就某事實存否之判斷過程（對于有關某事實存否或真偽不明之心證形成資料，法院所得之理解、判斷），致當事人在未能適時提出充分之資料或陳述必要之意見（含證據分析）等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。這種突襲性裁判通常發生在法官的三種判斷過程之中，即就某事實存在與否而言，法官（1）“關于心證度之判斷或其過程”，即一定事實被認為實際上已經達到何種程度之真實；（2）“證明度之判斷或其過程”，即某一事實存在與否的心證應該達到何種程度；（3）“心證度已否達到證明度之判斷或其過程”，即某一事實存在與否的實然的心證度是否已達到應然的證明度的要求。
2.促進訴訟的突襲
促進訴訟的突襲是指因“未適時使當事人預測法院之裁判內容或判斷過程，致當事人在不及提出有利資料或意見，以避免程序上造成勞力、時間、費用之不必要的支出或不該有之節省等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，“因未使當事人適時預測法院之裁判內容或判斷過程之結果，致當事人因未能及時促使法院節省不必要之支出或使其為必要之支出，而遭受程序上不利益或實體上不利益（即由于未為程序上之支出致未能實現之實體利益）”。
如果當事人有機會預測法官的心證判斷，就有可能及早達成和解或調解，或者及時提出相關的材料或陳述，從而避免程序上和人財物力上的無謂浪費。法諺有云：遲來的正義為非正義。如果因為沒有這樣的機會而導致當事人在前述方面的不必要之浪費，則不僅會造成當事人程序上的不利益，還會影響裁判本身的正當性，進而削弱民眾對訴訟制度的信任和依賴程度。
四、走向“心證白箱”，防止裁判突襲
（一）防止突襲性裁判的意義
就保障司法活動的正當性而言，與來自于對方當事人的訴訟突襲不同，來自法院的裁判突襲不被視為訴訟欺詐的手段之一，而由于其本身就決定了最后的實質性結果，無論是對個案還是對法治，無論是對當事人的基本權利還是對程序本身的正當性，負面影響都更加嚴重。可以說，突襲性裁判其實就是基于司法神秘化的理念，由于法院的自由裁量權之膨脹而形成的司法專斷，與司法現代化、司法民主化、司法權威性的發展方向背道而馳，斯圖加特模式之父Rolf Bender甚至稱其為“司法之癌癥損害”。因此，在德、日、法等國學界及審判實務上，防止突襲性裁判，都是訴訟法上最基本的要求，并得到了普遍的認同和奉行。
就維護當事人的合法權益而言，與突襲性裁判的主要類型相對應，防止突襲性裁判的意義可以集中地體現在實體利益和程序利益兩個方面：
第一，若能對當事人提供較為嚴密的程序，賦予其接受較為慎重之審理的充分機會，使其得以提出有利于達成慎重而正確之裁判的攻防方法和意見陳述，有助于發現真實，作出更加公正和正確的裁判，從而保障當事人因實現實體權利而可獲得之利益。
第二，若能對當事人提供可以節省人財物力之機會或程序，賦予其獲得迅速、便捷而有效率之審理過程的充分機會，使其得以提出有利于節省訴訟成本或者避免付出不必要或不經濟之代價的攻防方法和意見陳述，有助于促進訴訟程序，達成更加迅速和經濟的裁判，從而保障當事人獲得相應的程序上利益或者避免相應的程序上不利益。
歸納而言，突襲性裁判之防止可以保證程序的正當性和可接受性，從而樹立司法的權威性；可以維護當事人的程序主體性，從而確保公民的基本權利和人性尊嚴；可以衡平訴訟的公正價值和效益價值，從而促進司法的現代化和民主化。
（二）“心證白箱”的功能
文至此處，可以確認：若可經由法官以外的人，尤其是訴訟參與人，在司法審判的過程中得以知曉法官心證，并通過及時提出充分資料和陳述有效意見的方式，以適當方法介入法官的心證過程，則可在一定程度上改善法官心證中可能存在之不足和防止突襲性裁判之產生。如欲達致這一點，法官心證的披露是其邏輯前提。換言之，必須讓法官的心證狀態從“黑箱”走向“白箱”。
從司法價值上看，法官向訴訟參與人披露自己的心證，盡可能地實現“心證白箱”，不僅必要，而且重要：
其一，有助于擴大司法公開。司法公開的本質，是司法活動的去神秘化，其題中應有之義，不僅應該包括向社會公眾公開庭審過程等形式過程上的公開，也應該包括向原被告雙方公開法官的心證過程和內心判準等實質內容上的公開。同時，法官的“心證白箱”還可以提高訴訟活動的可預測性，從而提高司法的指引性。
其二，有助于促進司法公正。一方面，法官的心證白箱可以將法官的心證置于可客觀檢視和充分驗證之地，使之保持一個開放的樣態，給訴訟當事人提供針對法官心證進行充分之攻防和有針對性之辯論的機會，從而通過訴訟參與人的介入，及時補正或完善其中潛存的謬誤或不足，隨時修正和提高法官判準的確信度，健全法官自由心證的運用，同時緩解當事人的舉證及主張主觀化的現象，更好地保障當事人的訴訟權利和實體權益，實現當事人的程序主體性地位；另一方面，法官在當事人因為理解偏差或法外因素而發生舉證不足或者重點偏移，以致不能滿足法定的確實充分之要求時，及時公開對某一問題的判準，啟發、提醒當事人及時補充或修正，可以消除辯論主義的僵化現象，幫助法官發現真實——符合證據規則、經驗法則和邏輯規律的法律真實，作出正確裁判。
其三，有助于提升司法公信。司法活動的價值實現，不僅依賴于其合法性，還依賴于其可信賴性。故此，司法裁判不僅需要滿足法律判斷的正當性，還需要達成法律判斷的可接受性，而法官心證的白箱化，則可以消除人們對一些不合理的審判過程所普遍容易產生的“非正義感”。正如羅卡斯所指出的那樣：“正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現，只要遵守了自然正義原則，人們作出決定的程序過程就能達到最低的公正性：使那些受決定直接影響的人親自參與決定的產生過程，向他證明決定的的根據和理由，從而使他成為一種理性的主體。經過這種正當的程序過程，人們所作出的決定就具有了正當性和合理性?！?〔14 〕就此，“心證白箱”可以滿足程序正義的要求，在程序上使得處于兩可地帶的問題得到控辯審三方充分的注意和討論，避免訴訟參與人在法官作出裁判之后才知曉裁判理由而導致未能在審判程序過程中就及時采取措施，隨時檢視審理程序和心證過程中是否存在謬誤或不足，加強裁判的中立性，避免突襲性裁判的產生，從而提高司法活動的可接受性，有效引導訴訟參與人服判息訟。
其四，有助于提高司法效率。法官心證的“白箱化”，可以讓訴訟參與人了解該法官在該案某具體問題下的判準，使當事人準確地預測案件的審理走向和裁判結果，可以推動當事人提出有助于迅速達成裁判的資料和意見，并可糾正和消解當事人錯誤和不適當的心理預期，從而促成當事人徑行達成調解、和解或撤訴。
其五，有助于帶動普法教育。通過法官的“心證白箱”，可以向訴訟參與人充分地解惑答疑，加強法律的教育功能，并通過個案的擴散效應，帶動整個社會的普法工作和法治教育。
其六，有助于推進法學進步。法官心證的白箱化，其積極效應不僅有益于個案的公正和效率，還有助于法律共同體對特定法律問題的交流研討，從而在商談正義的意義上不斷實現共識性真理的擴大和法學學科的進步。
（三）一個典范：斯圖加特模式 〔15 〕
在德國的審判方式改革中，德國斯圖加特Stuttgart地方法院審判長Bender于1967年創制了一種著名的審理方式，被稱之為“斯圖加特模式”（Stuttgarter Model）。該模式針對重復開庭、訴訟遲延等問題，以集中審理為原則和特點，將訴訟程序分為準備程序和主辯論程序兩個階段，經過前期的充分溝通和書面準備之后，使裁判盡可能地經一次言詞辯論后作出。
在這一模式之下，在判決之前會公開合議庭的心證并聽取當事人的意見成為必要的程序內容，具體操作方式為：在經以要件事實為中心的法庭審理之后，在律師及當事人在場的情況下，合議庭暫先退庭評議，在形成心證后即刻出來當庭公開其法律見解，作為法庭上的討論對象，以防止發生突襲性裁判。
這一模式在司法實踐中一個非常顯著的成效，便是在此審理方式之下，和解率非常之高。數據顯示，在該模式的運用過程中，和解結案的比例高達70%至90%不等；同時，也幾乎沒有發生過因為心證公開而導致發生當事人申請法官回避的情況。不得不說，這是個非常了不起的成就。
究其原因，蓋因心證的公開，不僅使得訴訟參與人可以就此進行盡情的辯論，同時也使得訴訟參與人對于司法審判的過程和結果更加信服和信賴。在這種信任之下，極大地減少了無謂的紛爭，于是和解率大幅上升，而上訴率大幅降低，最終極大地減輕了法院的負荷，提高了司法的權威性。
也正因為如此，斯圖加特模式不僅得到了法律實務界和學術界的普遍贊成——有文章稱德國有80%的律師贊成此種審理方式，也影響了很多法院，并最終得到了立法的認可。1976年12月，德國通過了《簡易司法程序法》，對其民事訴訟制度進行了全面深入的修改，該法典除對部分細節略有改動外，基本整體采用了斯圖加特模式。
五、心證透明化的制度設計
如前所述，法官的心證黑箱是對法治價值的根本傷害，通過規范化的程序手段和技術方式來推動法官的心證狀態從“黑箱”走向“白箱”，是實現司法的權威性、現代化和民主化的必要保障。因此，如何行之有效地在審判程序中引入心證透明化的制度設計，就成為了訴訟程序改革必須予以考量的重要議題。
為“使當事人在言辭辯論終結前，充分認識、預測法院有關發現真實之心證形成活動，盡充分攻擊防御或陳述必要意見之能事” 〔16 〕，法官應在必要的庭審階段適時將應當和能夠公開的心證因素及其在現階段已達到的心證程度予以公布，并且判準的公開須同時向原被告雙方及其他訴訟參與人進行。
依據審判程序的階段劃分和權責設置，參考歐美的法庭辯論和競賽辯論經驗，筆者認為，法官將心證過程透明化的主要渠道及要點至少應包括以下幾個方面：
第一，庭前準備和爭點整理的充分利用。
在庭前證據交換階段，法官就應當召集當事人進行庭前聽證，與當事人共同整理出有異議和無異議的證據，篩選出理解一致和不一致的材料，過濾掉無關聯的事實與爭議，明確雙方當事人各自的主張和理由，歸納爭議焦點，集中庭審重心，將法律上、事實上和證據上的爭點告知當事人，使當事人能夠圍繞著爭點進行有針對性的陳述、舉證和辯論，對己方的舉證情況有一定的認識，使當事人知曉是否需要補充陳述相關的事實和應當提出哪些相應的證據。
這一工作不僅是在指導舉證和預熱庭審，也使得當事人對之后的庭審走向能有一定程度的預見和心理準備。在此階段，法官的心證會得到初步的展露，若當事人認為其心證存在不當之處，即有機會就此提出充分的抗辯、舉證和說服；若無不當之處，則可提高后續訴訟進程的正確度與經濟性。故，此為法官心證透明化的必要環節。
第二，法官釋明權的恰當行使。
制度意義上的釋明權（源于德語“Aufklarung”）源于1877年的德國民事訴訟法，是以當事人主義為前提、同時又帶有一定職權主義色彩的法院訴訟指揮之權能，具體是指法官在訴訟進程中，若發現當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或有不當的訴訟主張和陳述，或其所舉的證據材料不夠而誤認為已足夠，在這些情形下，法官從事實和法律的角度對當事人進行發問或指示其不完全、不明確、不充足的地方，提醒、啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當的予以排除、修正。
雖然我國現行的法律規范中并未對法官在訴訟中如何行使釋明權作出明確和統一的規定，但在最高人民法院的若干司法解釋和部分省市的高院指導意見中已經對此有所涉及和體現，如《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中采用的“導引”制度，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第3條第1款、第8條、第33條第1款、第35條、第79條第1款，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款，等等。
法官行使釋明權的過程，不僅是對涉訟法律關系進行必要的解釋說明以促使當事人正確理解法律規定從而避免因專業壁壘和認識誤區而產生的不必要的矛盾和浪費的過程，也是法官在案件中的經驗、邏輯、價值和判斷得以展現的過程。在法官主動釋明的過程中，法官的看法得以發表，當事人得以進一步明確自己的主張和舉證是否會被法官充分認同和接受及其相應的理由，從而有機會采取有針對性的行動和處分。
為使法官客觀、公正、公平、中立地行使釋明權，應考慮在立法層面上建立合理的釋明權制度，對必須行使釋明權的情形和限制行使釋明權的范圍，法官釋明的原則、時間、場合、條件、方式、范圍、類型、程度、約束等作出明確的規定。就此，不僅學術界進行了諸多頗有裨益的理論探討，實務界也對此進行了不少卓有成效的積極探索。例如，《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》（2006年5月31日通過）便對法官行使釋明的原則、范圍、限制、方式及時間進行了初步的規范。對此，我們應繼續深入研究、完善制度，并最終實現立法意義上的釋明權制度之構建。
同時，還應注重庭審詢問功能的強化，使之與法官釋明權之行使兩相結合，形成相輔相成的良性循環。具體而言，法官應注意提高詢問技巧，建立詢問規則，保持不偏不倚之態度，本著不遺漏的方針，對于原被告雙方均未注意和充分展開但確有必要予以厘清的問題，均主動予以提示、糾問和釋明，要求雙方當事人就此進行舉證、意見陳述和辯論。
第三，法官的告知義務與當事人的問詢辯論權的確立。
一方面，在言詞辯論終結之前，法官應在法庭上就影響訴訟勝敗之事實認定與法律見解，及時向雙方當事人公開其心證的過程、理由和結果，以便當事人有針對性地調整訴訟方案，自行決定是否需要補充舉證和質證、加強辯論和陳述，充分保障其辯論權。同時，既然法官的心證是開放的、可修正的，那么其初步的心證自然有可能隨著當事人不斷地補充舉證和加強意見陳述而出現相應的變化和調整。因此，法官的心證公開不能是一次性的，而是應該覆蓋司法審判活動的全過程的，當其心證出現修正時，即應當主動向當事人說明原因并予以改變。
另一方面，作為法官公開心證的直接相對方和利害關系人，應在法律上明確地確立當事人對法官心證的問詢權與辯論權，即對于處于兩可地帶的特定爭議點，應允許原被告雙方就此征詢法官的心證，且可要求法官當場作出個別性的認定并闡明理由，同時允許原被告雙方就該個別性的認定展開互相辯論或者與法官進行討論。這樣，既是法官主動公開心證之補強，也可以與法官的主動公開心證形成有效互動和良性循環。
第四，裁判文書說理內容的加強。
審判過程的公開和裁判文書的公開是司法公開的主要方式，裁判文書不僅是對于整個審判過程的書面總結和整體體現，也是法官心證過程的濃縮提煉和集中展露，還承擔著向社會宣示法治的使命。其中，裁判文書的說理部分因為涉及對原被告主要爭議點的評議，是全面反映法官確立內心確信之過程及其專業活動之創造性的核心內容，是法官的職業成果中最主要和最重要的部分。因此，加強裁判文書的說理性，也是法官心證透明化的重要組成部分。
具體而言，裁判文書的說理部分應當重點加強以下幾個方面的工作：（1）盡量準確地歸納雙方當事人的訴辯主張和爭議焦點，對雙方的各個觀點是否采納、各個主張是否支持，一一作出詳盡說明；（2）盡量完整地反映雙方當事人各自舉證、互相質證、法官認定的過程，對法官采信相關證據的推理論證過程進行詳盡說明，對法官采納相關觀點的理由進行嚴格分析；（3）不僅要正確適用法律，更要作好具體法條的法律解釋和適用理由的法律論證工作；（4）如需運用經驗法則進行事實認定，則必須更加充分注意推論的嚴謹性和合理性；（5）在修辭上需注意裁判文書的可接受性，可適當引入道德溝通部分。
篇12
一般認為，裁判文書是對案件審判過程的客觀反映和理性總結；是保障當事人合法權益的基本手段和終極宣示；是法官水平的集中展現和案件評查的重要內容；也是樹立法院形象的重要窗口和法制教育的生動教材。但是，無論在理論界或實務界，裁判文書尚有一項重要功能被長期忽視，即裁判文書對法官審判思維活動的現實反映和監督檢驗功能。自1999年第一個人民法院五年改革綱要提出“文書改革”要求以來，裁判文書的改革已經成為整個司法制度改革的重要組成部分，各地法院均在不同程度上對裁判文書改革進行著探索和嘗試，并取得了一些可資借鑒的成果，但總的說來，裁判文書的質量始終未能得到社會大眾的普遍贊許，也并未完全發揮其樹立司法公信力之功能作用。究其道理，是因為我們的改革始終浮于文書的形式層面，而未深入到訴訟之精神實質，換言之，我們并沒有將裁判文書作為法官審判思維活動及其成果的重要載體來認識，也未意識到要改革裁判文書必須先改變法官的思維方法。從更深層次考究，我們甚至對審判思維方法都少有系統和深入的研究，又何以用科學的審判思維方法引領裁判文書的制作。因此，筆者說，法律文書改革的成功與否，不在于文書形式要求的具體化與否，而在法官審判思維方法的改變與否。
（二）檢察監督實質是對法官審判思維活動及其成果的監督
正如德國學者拉倫茨所說，“我們不能輕率地接收法官的裁判，特別是當他們包含有價值判斷時，我們必須審查他們與其他裁判以及一般承認的原則是否相符，他們在事理上是否恰當。然而，這些要求全都無法達成，假使我們不尊重一定的方法的話?！盵1]由此可知，對裁判結論的認可來自于一種為法律人所共同體認的方法，即法律思維的方法，它是排除個人主觀的感情，依循法律邏輯，合理地從法律之立場，去思考問題、處理問題的思維方式。[2]具體到訴訟，法律思維方法即為審判思維方法。法律思維是法律人之間進行論辯活動的對象，是法律人職業共同體形成的基石。民事檢察監督，在我國，雖然理論界對監督時點（事前、事中、事后）、監督方式（、參訴、抗訴）和監督范圍（判決、調解、執行）等展開了積極探討，但實務中的主要方式仍為檢察機關對法院生效民事裁判提出抗訴，其實質是在檢察官和法官兩方法律人之間展開的法律論辯活動，是由具有共同語言和共同知識結構的檢察官對法官裁判的監督，其成敗在于考察法官裁判結論的作出是否遵循了一種達成共識的審判思維方法。由于審判思維活動伴隨著訴訟程序的進行而流變，對思維活動的監督實質也是包含對審判程序的監督，當法官遵循了這種程序和方法，所推導出的裁判結論即被認為是理性的和正當的。
（三）裁判文書在審判活動和檢察監督之間搭建溝通的紐帶和對話的平臺
檢察官與法官之間就法律思維展開的論辯活動不能憑空進行，內心思維的隱蔽性，必然要求將其外化為法律人所能感知和認同的形態，裁判文書即是法律思維最為完整和權威的物化載體。裁判文書的寫作是法官思維過程的邏輯性和自洽性的文字論證，由此將法官的思維活動公開化和透明化，便于外界感知和檢驗，在審判活動和檢察監督二者間搭建起溝通的橋梁和對話的平臺。正是由于缺乏在裁判文書平臺上進行的法律思維的交集和對話，使得我國現階段的民事檢察監督始終不得其法，難破瓶頸。因此說，審判思維方法是裁判文書的靈魂，檢察監督是對審判思維方法的檢驗，沒有靈魂的裁判文書只是一堆散亂而無序的文字，自然缺乏說服當事人的魅力，更難以使監督者從內心體認法官的裁判。
二、規范出發型民事裁判文書的制作方法
那么，在當代中國，應當以一種什么樣的審判思維方法來引領民事裁判文書的寫作呢？近年來，漸有學者認識到審判思維方法的重要性并對其展開體系探討，如有學者提出“要件事實論”、“要件審判九步法”和“規范出發型民事判決構造論”等等[3]，這些研究均啟迪了筆者對文書制作的思考。本文中，筆者主張以規范出發型民事審判思維方法引領裁判文書制作的改革。即是說，裁判文書的寫作應當在司法三段論的整體框架下，沿著從法律向事實這一思維路徑層層展開：固定訴訟請求+明確事實理由特定訴訟標的檢索基礎規范分解法律要件構建攻擊防御體系（要件事實之主張證明責任分配）認定案件事實作出裁判結論。具體而言，民事裁判文書的制作應遵循一個邏輯框架，五項事實構成，六步判決理由。
（一）裁判文書應遵循司法三段論的演繹推理框架
司法三段論被視為法學方法論的精髓和法律裁判得出的正當性基礎?！敖浀涞娜握撏评砟Ｊ皆诮裉烊匀徽紦鲗У匚?。”[4]三段論的推論形式為：大前提是T（指能夠引起法律效果的法律規范）；小前提是S（指特定案件的事實）；如果T有法律效果R，則當S與T相對應時，也能夠產生R的效果。規范出發型裁判文書的制作亦反映上述推理模式：
TR（如果具備T的構成要件，則適用R的法律效果）
S=T（特定的案件事實S符合T的要件）
D1、D2、D3……=S1、S2、S3（證據證明的事實D構成特定案件的要件事實S）
S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事實符合法律規范的構成要件）
SR（得出結論S即適用R的法律效果）[5]
依循“司法三段論”的基本框架制作民事裁判文書，既能清晰反映和理性控制法官的審判思維活動，又有利于增強裁判文書的邏輯性和說服力。同時，遵循一定的分析框架，為法官裁判結論的檢驗和法律文書的評查提供了客觀標準。
（二）裁判文書事實構成部分的五項具體內容
1.原告的訴訟請求和原因事實。裁判的首要功能是對原告訴訟請求的回答，因此，在裁判文書中必須首先擺明原告的訴訟請求及其變化。需要強調的是，此處的“原因事實”并非是原告主張的所有生活事實，而應是特定訴訟標的所需的最低限度的必要事實且屬于要件事實。
2.被告對應性的答辯。關于被告答辯的敘述應是針對原告主張的實體權利的回應，或是對原因事實的承認或否認，或是對原告主張之法律效果的抗辯，但均須“對應”于原告之主張。
3.圍繞要件事實的爭點整理。在排除雙方無爭議之要件事實后，圍繞原告請求原因事實或被告抗辯要件事實發生的爭議即形成爭點，爭點的整理必須精煉和準確。
4.圍繞爭點進行的舉證、質證和認證。即是圍繞爭議的要件事實對證據分組進行主張、證明和認證，如此有利于爭點證據的組織梳理和訴訟攻擊防御框架的構建。
5.圍繞要件事實進行的事實認定。法官認定的案件事實雖不限于要件事實，但應以要件事實為重心進行，過于寬泛的缺乏重點的事實的認定會模糊法官的視線，削弱裁判針對性且影響審判效率。
（三）裁判文書理由部分的六步推導任務
第一步，從原告的訴訟請求和原因事實推導出案件訴訟標的。訴訟標的既是當事人訟爭的對象，也是法院審理和裁判的對象，它是始于、終于判決的現實存在的連續體。裁判文書應以訴訟標的為核心生成、展開和終結。按照傳統訴訟標的理論，訴訟標的是原告在訴訟中提出的特定的、具體的實體權利或法律關系的主張。需要說明的是，我國學界多將訴訟標的界定為“雙方當事人爭議的民事法律關系”[6]并與傳統訴訟標的理論等同，仔細考察，此種提法并不準確，因為權利是法律關系的內容而非關系本身，由于一個民事法律關系內部一般都包含多組權利和義務，具體權利不同，訴訟標的即案件審判范圍因此不同。這種大而化之的“法律關系說”會誤導法官在案件審理過程中將整個民事法律關系所涉及之事實而非權利涉及的事實作為審理對象，進而造成認定事實范圍的擴大，甚至導致法官的裁判結果超出當事人的訴訟請求。
第二步，從訴訟標的推導出權利請求基礎并分解法律要件（要件事實）。所謂權利請求基礎，指可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規范。尋找和分解權利請求基礎是緊密圍繞訴訟標的所承載之實體權利或民事法律關系是否存在法律依據并受法律保護的審理目標而展開，也是將抽象訴訟標的轉換為具體要件事實審判的必由之路。由此抽象的法律規范分解而來的法律要件在訴訟中轉化事實形態，即要件事實，它是與發生某一法律效果（權利的發生、妨礙、消滅、阻止）所必須的法律要件之構成要素相對應的具體事實。
第三步，從被告的對應性答辯推導出權利抗辯基礎并分解法律要件（要件事實）。法官在審理中所須考察的基礎規范，不能僅限于原告主張所依據的請求基礎規范，被告亦有依據相應法律規范提出抗辯的權利，這兩種權利及其規范均是圍繞案件訴訟標的的審理而展開的處于同一層級的對應規范，據此應強調法官在審理過程中“找法”的完整性，二者兼得才能體現當事人訴訟地位的平等性、攻擊防御體系的對應性和法官裁判結果的公正性。
第四步，從原因事實和抗辯事實的對應性和對抗性推導出爭點要件事實，即整理爭點?！盃廃c整理”是法官庭審活動的“焦點”，是法官進行有效的訴訟指揮的關鍵，把握爭點整理的方法既是法官必須掌握的一項基本技能，也是裁判文書寫作的基本構成方法。如果被告就原告所主張之要件事實發生爭議，雙方當事人將在訴訟進程中利用主張、證明和證據等方法展開攻擊和防御，此攻防活動的焦點就是爭議的要件事實，每一個爭議的要件事實構成一個爭點，對所有爭點進行提煉和歸納的工作即是爭點的整理。
第五步，圍繞事實爭點的舉證、質證、認證推導出認定的案件事實。此步驟的核心是要件事實主張責任和證明責任的分配問題。關于大陸法系證明責任分配的諸多學說中，最具影響力的應為法律要件分類說，其基礎學說是羅森貝克的規范說，即主張權利（法律關系）存在的當事人，需對產生該權利（法律關系）的要件事實負擔證明責任，否認權利存在的對方當事人對存在妨礙該權利（法律關系）發生或消滅權利的事實承擔證明責任。日本學者在此基礎上建立“法律要件分類說”，主張分配證明責任時，在以實體法條文之文義和結構形式為解釋基礎的同時還應顧及證明責任負擔層面的公平性與妥當性。法律要件分類說具有分配標準明確、便于司法實務操作以及與民法體系相銜接等優點，可作為我國法官在實務中分配主張和證明責任的依據。
第六步，將完整的案件事實歸入權利基礎規范推導出裁判結論。作出裁判結論是法官對其法律思維歷程的總結，亦是裁判文書制作的終點，于此階段，也可反向驗證裁判結論的邏輯性和合法性。如果案件事實（要件事實）該當全部法律要件，法律要件完備歸入基礎規范，則產生權利后果，原告的訴訟請求將得到支持，反之則被駁回。
綜上所述，規范出發型裁判文書制作是從規范出發，將處分主義和辯論主義、訴訟標的和要件事實等民事訴訟的基本理論和思維方法融入到文書內容之中的一種文書制作方法，它以增強裁判文書的說理性為重點，提高了司法的透明度和客觀性，符合文書改革的發展要求和歷史趨勢；同時它也為法官的審判思維活動提供了實質檢驗標準，有利于檢察監督的具體落實，促進司法公開、公正。
注釋：
[1][德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第20頁。
[2]參見王澤鑒：《民法實例研習叢書第一冊：基礎理論》，三民書局1982年版，第1頁。
[3]詳見許可著：《民事審判方法——要件事實引論》，法律出版社2009年版；鄒碧華著：《要件審判九步法》，中國法律出版社2010年版；段文波著：《規范出發型民事判決構造論》，法律出版社2012年版。
篇13
論法教義學與價值判斷.1
中文摘要.2
引言.3
一、法教義學.3
（一）概念與功能.4
（二）法教義學與價值判斷的關系.6
1．法教義學與價值判斷的聯系.7
2．區分價值判斷與法教義學的必要性.7
3．價值判斷的論證規則.9
（三）應用：以驢友案為例.10
1．案情與審判要旨.10
2．法教義學分析.11
（1）合同解釋與免責條款.11
（2）侵權行為的違法性.11
3．價值判斷分析.12
二、價值判斷的依據.13
（一）社會科學：以法律史和法律經濟分析為例.14
1．法律史.14
2．法和經濟分析.15
（二）倫 理學 ：以功利主義和先驗倫理哲學為例.16
1．功利主義哲學.16
2．先驗倫理.18
（三）應用：以實際履行為例.20
1．信賴利益理論與功利主義哲學.20
2．效率違約.21
3．先驗倫理.21
4．小結.22
三、結論.22
abstract23
引言
從最初影印和轉述 臺灣 地區的 文獻 到完成了《擔保法》、《合同法》和《物權法》的制定，短短二十多年的時間里，我國民法學研究取得了巨大的進步。在筆者看來，其中研究方法方面的重要成就是逐漸形成了可以互相溝通的討論平臺。主要體現在兩個方面：（1）認識到了立法論和解釋論的差異[1]，強調二者服務于不同的目的，應采用不同的方法加以研究[2]；（2）明確區分了價值判斷問題和法律規則組織、適用和解釋（本文中稱為法教義學）的問題。[3]本文的思考圍繞后一項區分展開。
對此，目前的主流觀點認為，價值判斷是民法問題的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是對各種利益進行權衡和調整，因此其終極工具只能是價值判斷。[5]（2）強調法教義學有陷入“法條主義”的危險，導致“價值”與“事實”的分離，排斥諸如好壞、善惡、正義與不正義等道德的選擇及原則，甚至“導致虛無主義和庸俗市儈之風盛行”[6]；（3）法教義學中的諸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教義學的重要組成部分——司法中的解釋問題，“就其根本來看……是一個（價值）判斷問題”。[8]
本文以下的分析建立在價值判斷與法教義學的區別之上，與上述觀點不同的是，筆者認為法教義學自身具有獨立性，與價值判斷同等重要，二者的區分具有重要的制度意義。[9]就價值判斷而言，文章區別價值判斷本身與“價值判斷的論證規則”。后者是將價值判斷本身納入法律應用過程的規則，是法教義學的重要部分。而前者的解決，最終只能落腳于哲學上的思辯。本文并將在第二部分進一步論證：無論是揚棄 自然 法的先驗倫理哲學，還是結果導向的功利主義哲學或經濟分析，都可以被用作價值判斷的基準。以此作為對當下日益流行的“法律和社會科學”的一點反思。
一、法教義學
德國法學家耶林在在其演講“法學是一門科學么”中強調，法教義學（dogmatik）、哲學（philosophie）和 歷史 （geschichte）是法學的三大支柱，將法教義學放在和哲學（價值判斷的最終依據）相同的位置上：
“如果我現在對我的論述作一個 總結 ，我所說的法學是一種關于法律的科學認識，這種認識應當從法律哲學中尋找其終極的論證，這也是法律的原初的起點以及法律效力的來源；這種認識應當從歷史的逐級發展中完善自己；這種認識應當通過法教義學，將為實際應用的需要而發展出來的對全部經驗與事實的科學表達——包括我們對法律的全部理解與認知——整合起來?！盵10]
（一）概念與功能
如何翻譯“dogmatik”（ 英文 ：doctrine[11]）這個詞，頗須斟酌。[12]按筆者理解，“dogmatik”在立法和司法兩方面均有所體現，本質上指運用法律自身的原理，按照邏輯的要求，以原則、規則、概念等基本要素制定、編纂與發展法律以及通過適當的解釋規則運用和闡釋法律的做法。其核心在于強調權威的法律規范和學理上的主流觀點。[13]嚴格意義上的“dogmatik”并不直接關注價值判斷，因此，翻譯為與“人情”或“哲理”等概念相對的“法理”（法律上的道理）最為合適?？上е形闹械摹胺ɡ怼币辉~在法學研究中常常被理解為“法理學”的縮寫，因此直接用“法理”一詞也不妥。[14]鑒于此，文中仍遵從習慣，繼續使用目前最廣泛的譯法——法教義學[15]，并將在容易引起歧義的地方標明原文。[16]
法教義學的功能主要有以下幾點：
（1）維護裁判統一，確保相同事實相同對待。
例如，在這樣一個案件中：王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場內。飯后駕車離去時，停車場工作人員告知王先生：“已經給你洗了車，請付洗車費5元?！蓖跸壬硎尽拔也⑽醋屇銈儙臀蚁窜嚒保p方發生爭執。問：王先生應否付洗車費？[17]似乎普通人根據常識（commonsense）當場就會得出無須支付洗車費的結論，而無須經過復雜的推理。與此相比，司法過程中用法教義學的基本方法——請求權檢索分析，則要分別檢索合同（雙方無洗車合同或類似約定）、準合同（無準合同關系）、無因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思進行管理）、物上請求權（王某并未曾獲得酒店之物品）、侵權損害（王某并無侵權行為）、不當得利（基于受損人自愿的行為而獲利，不視為無合法根據）等請求權，最終得出王先生無須支付洗車費的結論。[18]是法教義學讓簡單的事項變復雜了？
答案是否定的。
第一，若讓普通人根據日常理性進行判斷，難免會有人得出“王先生需要支付洗車費”的結論，法教義學的則能夠提供一系列相對穩定的法律解釋和適用規范（此處：請求權檢索的技術），確保法律的基本精神得到準確的貫徹，避免不確定、不統一后果的發生。當然，法教義學不等于形式邏輯。恰恰相反，形式邏輯在法學論證中的作用非常有限。在傳統的三段論推理中，法律人最重要的工作是概括事實（小前提）與尋找最合適的法律規則（大前提）。前者的核心是事實認定；后者的核心是在以概念、類型等為基本構成要素的法律制度中尋找恰當的法律規則，二者在性質上都不是純粹的邏輯推理。[19]至于推理的第三步——在相互對應的大小前提被找到后，推理不過是“自動的過程[20]”而已。[21]當然，就像審美也不是邏輯過程，而且人人都有自己的審美觀點，但大家大體上還是可以在“美”或“丑”上達成一致一樣，不是純邏輯性的過程，并不意味著法教義學就“無法構成一種抽象化的獲得確定法律結論并保證法律適用的方法”[22]，也不意味著法律無法被解釋。其實蘇力教授自己也承認：
“大量的現實都表明，無論是話語交流還是文本閱讀，理解、解釋都是可能的，并且是成功的。……在大量的現實案件中，法官 參考 法律，在考慮到諸多因素的情況下，已經正確地解決了許多案件，作出了很好的判決；盡管有些判決中，法律解釋的文字表述和論證在當時可能有很大爭議，甚至長期有爭議，但從長遠來看其判決結果仍然得到了認可，成為法律實踐確立的原則?！盵23]
可以說，法教義學就是這些“大量的現實案件”（在筆者看來，是絕大多數案件）背后的支撐。
第二，即使“常識”可以被用來解決常識性的案件，在法律事實和法律規范內容復雜，遠遠超過“常識”的范疇時，普通人可能根本無法準確作出裁斷，或即使能夠裁斷，也要耗費相當長的時間以對各種因素進行權衡。法教義學的分析可以減輕裁判者價值衡量的負擔，而直接得出契合法律背后基本價值要求的結論。注意，這并不是說裁判者完全不進行價值衡量，只是其在學習有關法教義學的規則時便掌握了規則設計過程中所考量的諸項價值，并或多或少已經區分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學的規則迅速找出裁量時需要考察的要點。[24]在這個意義上，也可以認為法教義學是價值判斷的“口訣”。
（2）輔助權利人維護自身的利益。還以請求權檢索的技術為例，如王澤鑒先生所言，其“有序可循，可以避免遺漏”，利于當事人在多種選擇中求得最優解。[25]
（3）使法律體系化。
體系化的價值是無須過多論證的。體系化有助于知識和規則的表達和傳授：部門法的劃分、法典的編纂、案例的整理、法學院課程的安排，都要在一定的體系下進行。體系化讓法律的各個部分相互依存，“牽一發而動全身”，迫使人們在修訂和應用法律時必須整體考慮，謹慎為之，從而最大限度地維護法律的確定性。體系化也意味著法律的各部分之間有嚴謹的邏輯關聯，意味著不同規則有一致的價值選擇，意味著制度整體的透明性，從而有助于貫徹作為體系基礎的基本價值。[26]
法教義學有助于在作為法律基礎的基本價值之上，符合邏輯地安排法律概念與法律規則，盡量減少規則、概念以及它們相互之間的體系沖突。[27]正如德國民法學者埃塞爾（esser）所言：“如果把法教義學理解為概念性的方法，其本身是不具有創造性的（produktiv），但其有助于將那些從基本價值發展出來的法律規則穩定化，即，法教義學具有再創造性（reproduktiv），只有通過它，法律政策、公平的觀念才能最終有形化、實在化、法律化?！盵28]
體系化與法教義學是相互促進的。法教義學促進體系化，體系化反過來也讓法教義學更易、更好應用。在這方面，美國法可以說是一個反面例證——如卡拉布雷西所言，美國法上混雜多樣的判例法、成文法、憲法規范、州法、聯邦法等，沒有讓美國的法教義學與其前輩、與歐陸的法教義學有本質的差別，但讓美國人的法律工作面臨更多的困難。[29]
（4）擔當法學 教育 的載體。強調法教義學并不等于主張法學教育只傳授抽象枯燥的技術，而無視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規則背后的價值權衡，是真正掌握法教義學的前提。筆者這里所要指出的只是教育者必須結合法律規則來傳授價值的權衡，而不能只作單純的價值說教。畢竟價值是多元的，流動的，而法律看中穩定性與一致性
在法學教育中強調法教義學，將有助于形成尊重法律的良性循環。德國法學教育是典型的例子。[30]德國法律人的法律學習以法典、法條和法律解釋為基礎，從一開始便強調體系化思維和對法條的尊重，因此在法律實踐中，無論是律師還是法官，都強調基于現行法的推理和論證，而立法者在制定和發展新規則時，除了遵循統計和社會實際的基本需求外，也注意體系安排上的邏輯考慮。[31]這反過來也讓法律好學易懂，進一步促進法學的發展和傳承。[32]
（二）法教義學與價值判斷的關系
盡管法教義學至今一直占主導地位，自1847年以來，德國的法律人，尤其是法學家，一直非常認真地對待馮·克希曼（juliusvonkirchmann）的下述警示：
“法律人被實在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩，繁衍。按照這樣的方式，法學將本屬偶然性的（規則）作為自己研究的對象，使法學本身變成了“偶然性的事物”——立法者改正法律規則的三個詞，就能使整個圖書館變成廢紙。”[33]
這段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（heck）、耶林等“利益法學”學者對“概念法學”的批判，讓德國法學界很早就和“概念法學”決裂。當前德國法雖然仍然有高度強調法教義學的“對外形象”，但其實際上從未排斥過價值判斷。[34]以下著重分析法教義學與價值判斷的關系，希望對正確理解我國當前被某些學者“批判”的“法條主義”[35]有所助益。
1．法教義學與價值判斷的聯系
在法律的制定和應用的各個環節，法教義學與價值判斷通常都是互相關聯，共同作用的。具體表現在以下幾個方面：
首先，大陸法系的成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素，在適用這些規則時，雖然法典頒布以來的類型化努力有助于為裁判者提供依據，但在類型之間的選擇本身常常仍需要價值權衡，而且類型畢竟有限，實踐中難免還會有裁判者必須直接進行價值判斷的情形。
其次，并不是所有的法律規則都明確而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律語言難免有模糊，法律規范難免相互沖突，法律規則難免存在漏洞，都需要我們適時地運用價值判斷加以補充。
第三，法律制度的設計與體例安排本身，常常會采取價值判斷“優于”通行的法教義原理的路徑。例如，對因受欺詐而訂立的合同，如果純粹按法教義學的路徑，應當是無效的，因為合同當事人的意思表示不真實。但是，《合同法》并沒有遵循這項看起來更符合“邏輯”的安排，而是規定合同并不因受欺詐而無效，以保護那些雖受欺詐但實質上從中受益的合同當事人。又如，民法上強調權授予的行為是一項單方法律行為而不是雙方法律行為，在本質上也是出于對第三人信賴的保護，以及維護制度本身的更有效運作的考慮，而不是基于單方、雙方法律行為概念本身而做出的推演。再如，懸賞廣告是被作為單方法律行為還是作為要約，本質上也是一種價值判斷上的選擇。所有這些，法律適用者必須加以注意。
第四，如前所述，一般的法律適用過程也離不開價值判斷。在三段論推理中，因為法律常?？梢詾槟稠椉m紛的解決提供多種途徑，找法（明確大前提）的過程本身常常需要借助價值判斷；因為事實通常比較復雜，選擇事實和認定事實的法律意義也需要借助價值判斷。
2．區分價值判斷與法教義學的必要性
盡管價值判斷與法教義學存在各種關聯，對二者進行區分還是非常必要的。筆者的論證建立在“規則的正當性”與“依規則所從事的行為的正當性”的差異上。以下的論述將表明，前者在于價值選擇，而后者則在于規則本身。
其一，在將需要事后判斷的標準如功利等作為最終價值時，如果不作這種區分，人們將無所適從，無法行為。
功利主義哲學的主要代表人之一邊沁是不作這種區分的代表。他的“行為功利主義”理論（handlungsutilitarismus）強調以行為為中心，行為人行為的唯一依據就是該行為對其所帶來的功用。按照這項觀念組織法律的規則，將形成“單層”的推理模式——規則的合理性和行為的合理性都取決于是否有助于增加功利的判斷。也就是說，在行為人按照法律規定行為時，只要中途發現不符合功利最大化的要求，就可以拒絕繼續行為，因為據以行為的規則在行為的過程中同時也被檢驗為是不符合功利，因而是不需要遵循的。顯然，在這項規則下，人們是無法行為和交易的：第一，由于客觀不確定性的存在，行為人在行為前無法準確預估后果，因此很難作出是否行為的決定；第二，對方當事人也隨時可能以不合功利為由而中斷交易，從而加劇這種不確定性；第三，在大多數情況下，行為人的時間有限，往往沒有時間評估行為的后果。
以合同應否遵守為例，如果簡單地以“效率”這樣一個價值判斷衡量具體案件中某個合同是否應當被遵守，表面上符合法和經濟學上追求福利最大化的目標，但仔細考量會發現，這種規定在結果上會產生負面的事先（exante）影響：因為不知合同的最終效果是否符合效率的要求，當事人在締約前便會懷疑未來合同的約束力，從而可能導致交易的輕易放棄。即使當事人訂立了合同，在對合同是否有效率這個需要事后（expost）判斷的事項缺乏信心或抱有僥幸時，一方當事人可能會拒絕進行先履行。兩種結果最終都將造成更大的福利損害。[37]
針對邊沁的缺陷，密爾（j.s.mill）發展了功利主義哲學的論證，提出人行為的倫理價值要根據這一行為是否與某類具有普遍意義的次級原則具有一致性來確定。[38]之后jamesurmson[39]和richardbrandt[40]明確提出了規則功利主義（ruleutilitarianism）的概念，主張區分功利的判斷與行為的準則。用到法學上來，即強調法律規則的合理性應當建立在有助于實現最大幸福的這一基本價值之上，但法律規則本身的約束力則具有絕對性。用前述合同是否應被遵守的例子，法律適用者在面對是否應當執行合同的判斷時，只能在合同法關于成立、生效等法律規則中尋找依據，而不是直接求諸于價值判斷。也就是要區別“規則的正當性”（即法律規范本身的正當性）和“行為的正當性”（合同是否應遵守）。[41]用羅爾斯的話講，如果一個人在作出合同承諾后同時保留在事后的履約過程中進一步權衡的權利，那是“荒謬”（absurd）的，“因為他根本沒有理解承諾的意義”。[42]
其二，在將自由等倫理性觀念作為終極價值時，雖然不再有事后判斷的需要，但人們自由約定的局限（這也是民法尤其是合同法上推定性規則大量存在的原因）、法律上為了更好地保護自由而對其所作的適當約束（如物權法上的大部分規則）以及必要的法定責任規范（如侵權規則），也為將人們行為所依賴的規則與規則的價值基礎作必要區分提供了依據。
作為總結，在規則與價值判斷二元區分的必要性上，拉茨（raz）的觀點深值贊同：從價值判斷到判決結論，須經過兩層推理。第一層推理是通過立法或司法活動（考慮到判例法或權威判決之影響力）將價值判斷轉化為法律規范，并通過法教義學將這些規范整合為完整一致的體系；第二層次再通過法教義學將這些規范具體適用到案件審理中。[43]法律義務本身便是其應當被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律適用者無須再搜尋其他理由。在此種情形下，當然存在嚴格按照法律規范裁判導致有違價值判斷的可能，但必須要認識到“規則應無條件遵守”的要求正是規則得以實行的基本條件，而其本身也是一個重要的價值。[44]
規則與價值判斷的二元區分的必要性，也是我們理解法律適用過程中“禁止向一般條款逃避”這一規則的關鍵。如果沒有規則與價值判斷的二元區分，法律中的具體性規則的效力將隨時受到懷疑；沒有這種二元區分，甚至“禁止向一般條款逃避”這一規則本身也難以實行。
3．價值判斷的論證規則
強調價值判斷與法教義學區分的必然結果是：價值判斷可以對法律及法律適用發生影響，但必須遵循適當的規則。這在立法與司法過程中有不同表現。
盡管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要滿足基本的體系與邏輯要求，必須承認的是，立法過程本質上是價值選擇的過程。[45]在立法機關的成員對某個事項有不同的價值判斷時，可以直接通過投票而不是邏輯或“科學性”的辯論來解決（當然，價值判斷問題有無科學性可言，又值得討論，見下文詳述）。[46]這一命題對本文主題的意義在于：承認這一點，同時也就意味著承認現行法是到目前為止人們在價值判斷問題上所能達成的最大妥協和共識。因此，在此之后至法律被修訂以前，任何超越現行法及現行法律教義的價值論證，都必須有足夠充分的理由。
在司法過程中，裁判者可能需要在適用法律的每一個環節都處理價值判斷問題。但在強調價值判斷與法教義學二元區分的情況下，價值判斷必須通過特定的程序和論證過程才能作為裁判的依據。至于是什么樣的程序和論證，王軼教授的進路是“論證責任”規則：先確立兩項“兩個最低限度的價值共識”——平等和自由，同時說明這兩項價值可以被限制，但主張限制者必須“按照論證負擔規則承擔論證責任，必須提出足夠充分且正當的理由，來支持自己的價值取向”。[47]該觀點有兩方面值得討論：第一，為什么限制論者要承擔論證責任？即，為什么平等和自由是“共識”，而諸如“效率”、“福利”不是共識？如下文所述，追問到最后，只能是一種先驗倫理的認定。既然是先驗的，我們自然也就不能否定他人選擇其他先驗價值的選擇。第二，退一步，假設限制論者要承擔論證責任的規則成立，在論者主張以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”時，誰承擔論證責任？
筆者的思路是遵循法教義學與價值判斷二分的原理發展而來：法律，而不是抽象的價值，應當被認為是人們目前為止所能達成的最低共識，在面臨一個案件時，裁判者應當首先遵守法律所確立的規則以及體現在其中價值，從法教義學的角度進行裁斷。超出法教義學范圍的價值判斷是允許的，但應受到以下幾方面的限制：
其一，為維護前文所強調的法律的確定性以及法律的約束力，必須規定價值判斷不能直接用于裁判，只有通過法教義學上的“連結點”如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋[48]）、法律漏洞補充等才能將其引入法律論證。需要特別明確的一條法律適用規則是：一旦通過一般條款將價值判斷訂入法律，這些條款便也不能再被等同于倫理上的或日常的價值判斷。也就是說，像自由、公序良俗等規定[49]，應通過案例的類型化形成法律上的特定理解，而不能僅憑其字面含義將其等同于社會倫理規范。當然，相比其他法律條文，一般條款具有更大的開放性，一般的道德觀念和公眾認識可以經過充分的論證，通過判例或立法的發展而取得法律上的約束力。
其二，鑒于現行法本身是人們目前為止所達成的最低共識，是目前為止最周全的價值衡量的產物，超越法教義學的“新一輪”的價值判斷應僅僅是一種對法教義學的補充與檢驗規則（或“驗算”規則）：在通過法教義分析得出某項結論后，如果價值判斷的分析明確支持法教義分析的結論，則說明該論理可以獲得充分的支持；如果價值判斷本身無法下定論，例如以成本收益等分析無法得出確切的結論，或者哲學的思辯無法得出大體可被接受的不同觀點，則同樣應當維持依法教義分析所得出的結論。如果價值判斷的分析與法教義分析的結論不一致，則應當檢討法律本身以及——更重要的——現行法背后的價值是否應當被修正。但這也不意味著裁判者可以直接改變剛性的法律規則，如果裁判者無法找到恰當的解釋規則或一般條款等法教義學與價值判斷之間的連結點——雖然這種情況非常少見——則裁判者只能依法教義學下的結論裁斷，留由立法面向將來進行最終的變更。
其三，解決前述“平等對自由”情形下論證責任分配的困境，有兩個辦法，一是先驗地認定唯一一項價值，如康德哲學或哈耶克尊自由為最高價值；二是修正論證責任理論，承認多重價值，并在價值判斷的討論中給各種不同的價值同樣的權重。筆者認為，鑒于人們不可避免在終極價值上會有所分歧，承認價值的多元性更為合適。具體到民法的討論中，自由、平等、效率、社會整體福利等都應是可供參考的價值。在論者提價值判斷方面的論辯時，應當盡可能提供足夠充分的依據，單純的經濟分析或單純的自然法觀念都不能作為最終決斷的依據。
其四，必須認識到不同價值的不可比性。
終極的價值倫理一定是超驗的，而基于超驗的認識是無法被用來論辯的。[50]因此，價值的判斷僅在其體系內部有意義，跨越體系的價值比較如“公平對效率”、“自由對福利”等爭議只會陷入“關公戰秦瓊”的困境。
（三）應用：以驢友案為例
1．案情與審判要旨
2006年7月7日，被告梁某在網上發帖，召集網友到戶外探險，帖中說明了費用aa及集合的時間、地點。受被告陳某邀請，受害人駱某（21歲）與陳某一同前往參與活動。7月8日上午，共有12名成員乘坐由梁某提供的車輛前往。當晚，因活動區域周圍地勢險峻，該團隊在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上露營休息。駱某與被告陳某同住一個帳篷。當夜，該團隊露營地區連下幾場大暴雨。次日晨，連場大暴雨導致山洪爆發，駱某被沖走并死亡。駱某的父母認為梁某及同行的其他成員對駱某之死負有責任，提起訴訟，請求法院判決被告連帶賠償死亡賠償金、精神撫恤金等共計35萬余元。
2006年11月22日，廣西南寧市青秀區人民法院作出一審判決。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）與其余11名被告按2.5︰6︰1.5的責任比例承擔賠償責任。主要的理由包括：其一，我國尚未建立戶外探險活動相關的制度和 法律 規定，如發生人身損害事故，沒有責任認定機制。而事后責任追究制度的缺失，會造成戶外探險活動事前的輕率化、盲目化。其二，參與人雖約定相互間不對活動中因個人因素和不可抗 自然 因素造成的事故和傷害承擔責任，但根據我國《合同法》的相關規定，造成對方人身傷害的免責條款是無效的，不受法律保護。其三，應根據各參與人在有關戶外活動中的主觀過錯大小、事發當時的客觀條件及其行為與損害后果之間的因果關系來確定本案的民事責任。其中組織者要盡較重的注意義務，要承擔較多的責任。其他參與人盲目跟組織者前往，既沒有任何人提出防范風險的建議，也沒有采取安全防范措施，對風險認識不足，均存在過于自信或疏忽大意的過失，主觀上亦有一定過錯。第四，對于死者而言，在團隊中既未完成自救的義務，也未完成救助他人的義務，故其在本案中應承擔比除梁某之外的11名被告更重的責任。[51]
2．法教義學分析
（1）合同解釋與免責條款
法院沒有說明《合同法》的哪一條規定否認了當事人自愿簽訂的免責條款的效力，只是泛泛地“依據合同法的有關規定”，所指的似乎是《合同法》第53條第1項。其實該條文寫得很清楚：“下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的……”。特別強調的是一方“造成”他方的損害，而不是一方要為他方所遭受的來自第三方的損害負賠償責任。也就是說，這一條免責條款的適用對象主要是風險來自對方當事人的故意或過失而不是來自外部環境的情形，即主要適用于雙方合同而不是協同合同。協同合同中的各方當事人系共同面對某項風險，或共同完成某項事業，其所面臨的風險主要來自外部，不存在一方免除對另一方責任的問題。而且，從判決書的描述上看，各方的所約定的是“相互間不須對因個人因素和不可抗自然因素造成的事故和傷害承擔責任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免責事由，原本就無可非議。
裁判者另外的選擇是將免責條款解釋為對結伙出游活動中彼此照顧和保護義務（合同法第60條）的限制。但對于因違反附隨義務造成的人身損害可否免責，是值得討論的。例如，商店某部分地面因臨時保潔而較濕滑時，在相關地面樹立“小心地滑、禁止打鬧”的標志，可以解釋為是附隨義務的履行；如果其在相關地面樹立“地面濕滑，摔倒自負”的標志，雖然看起來是免責條款，但實際上同時也能得出其履行了附隨義務的解釋。在這兩種情況中，若有購物者不顧警告在地面上奔跑打鬧而滑倒受傷，再以商店無權免責為理由而要求其承擔責任便有失妥當。類推到本案，各方關于免責的約定本身也可以被看作是對風險的提示或各方履行附隨義務的證明。裁判者當然可以走遠一步，從“局外者清”的角度認定當事人的自由約定不符合其本意，其附隨義務的內容應另作其他解釋。只是這種嚴重背離一般合同法原理（法教義學）的見解需要充分的價值判斷上的論證。
法院也還可以走得更遠，搬出吉爾莫在《契約的死亡》一文中的“爆炸性”觀點：當代社會中，在合同當事人面臨一項不幸或災難時，法院常常不太傾向于遵守傳統的合同法甚至當事人在合同中對處理有關事項的約定，而是——像他們處理其他的意外一樣——法院傾向于通過其他類侵權規則來處理有關糾紛并對風險的分擔作出處理。[53]且不論這類論述本身太過抽象、其在具體案件中的作用有限的缺陷，實際上，下文的論述表明，即使是按照侵權法的規則，也未必可以得出所有參與人都應承擔責任的結論。
（2）侵權行為的違法性
法院在否定了當事人的之間的免責條款后，緊接著便轉而討論“侵害生命權”的責任，而沒有給出任何棄合同而取侵權的理由。這是法教義學所不能容忍的典型錯誤。的確，合同規則容易引發不公，畢竟當事人的協商能力不同，而且從行為 經濟 學的角度上看，人們常常會低估所可能遇到的風險而夸大收益，如在本案中同行的人顯然是低估或忽略了山洪的危險。相比而言，侵權法規則更有彈性，而且更接近公平。但裁判者同樣不能毫無邊際地隨意改變責任構成要件。
本案中當事人的行為屬于一種自甘冒險（handelnaufeigenegefahr,einwilligunginsrisiko）的行為。法教義學上通過在成立默示免除責任、違法阻卻事由、與有過失[54]等不同角度的分析，通常都會得出排除侵權責任的結果。例如在將其理解為違法性阻卻的事由時，當事人所簽的免責協議便可以被認為是排除他方行為違法性的依據，如武術和拳擊比賽中的免責協議；即使不存在這樣的協議，也可以和人在參與足球比賽時受到了競賽規則允許范圍內的傷害[55]相類比：由于登山會導致傷害是一種一般人可以預見到的日常風險，因此而受到損害，應當認為是出于當事人的自愿，從而排除其他參與者行為的違法性。[56]如果強辯其他參與者應承擔賠償責任，裁判者必須能充分論證露營遭遇山洪不是日常風險，受害人未能預見，同時其他共同參與人因故意或過失而低估了風險并疏于提醒受害人。而在受害人和包括組織者在內的其他參與者之間作這種風險認識上的區分是非常不易的。到這一步，法院所面臨的問題——本案中“驢友”活動中的風險應當如何定性以及各當事人對風險的認識程度——便已不再單純地是法教義學上侵權行為構成要件（過錯）的確定，而更多地成為價值判斷的問題。
3．價值判斷分析
法教義學上區分侵權與違約背后的價值判斷是降低人們在社會中生活的風險，以最大限度地保護人們的自由。在侵權法上，人通常只為自己過錯致他人不法損害負責，因為要一個人一般性地注意身邊的所有事情和讓每個人自己照管好自己的財產相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原則（在兩可時，讓成本最小的一方承擔義務）。沒有這樣的規則，將會使社會中人人自危，時時擔心自己的某項行為會損害他人的權益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行為，而是要求人們在與他人有某種特殊關系（比如締約關系或合同）時為必要的注意，便不再是苛刻的要求，因為這種情況下，已經不再有責任爆炸的危險。[57]也就是說，合同約定的存在，讓當事人之間的義務更進一層，比如在沒有合同約定時，一人通常不負有保護他人生命健康的義務，而在“保鏢”合同中，一方就負有盡全力保護他方生命健康的義務，甚至以犧牲個人生命為代價——后者的全部基礎，其實就在于當事人之間所建立的特殊聯系。[58]如果想在個案中“推翻”侵權法與合同法的這項差異，論者也必須能從其他角度給出充分的價值判斷上的理由。
本案價值衡量的另外一項可選的思路是考察公權力有沒有必要以限制自由為代價，通過管制個人自發的探險活動來保護個別遇險、遇難者的利益。對當前的這個判決，裁判者至少應回答以下問題：既然個人的 旅游 、探險活動法律不予限制，為什么要限制兩個以上個體的自愿的活動（用判決的原話是“建立起戶外探險活動相關的制度和法律規定”）？在多人一起旅行探險時，為什么如果是熟人的組合（比如夫妻、兄弟）法律不會“追究”（判決中的用語）某一方的責任，而在陌生人組合時就要“追究”？一審法院認為追究了就可以讓戶外探險活動不再輕率化、盲目化，隱含的命題是這樣就保護了所有（潛在）探險者的利益。果真如此么？法院有能力決定什么是探險者的利益么？部分少數的、不幸、但小概率的當事人的利益和數量龐大的絕大多數其他探險愛好者的探險自由相比哪個更重要？如果在這個判決之后，那些本來熱心組織探險活動的“帶頭人”（“頭驢”）不愿再出面組織有關的探險活動，對全體探險愛好者的自由是不是更大的限制？[59]
對于所有這些問題，法院可能都無法給出令人信服的回答。因此，按照前文提出的處理法教義學與價值判斷關系的規則，在本案中新的價值選擇（避免戶外探險活動的輕率化和盲目化）并不能推翻作為當前法教義學基礎的既有價值（自由）的情況下，最好的選擇應當是專注于法教義學的論證——法教義學的思考已經是目前為止人們所能找到的最周全的價值衡量了。
注釋:
