引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政處罰的制裁性范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1 案件回顧

徐某與A市公安局交通管理局第一分局道路行政處罰糾紛上訴案

3月29日10時許，徐某駕車在A市天府大道行駛時，被A市公安局交通管理局第一分局（以下簡稱第一分局）用雷達予以測速并抓拍記錄。10時43分，第一分局適用簡易程序，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第九十條、第二十四條第一款的規(guī)定，對徐某處以罰款200元并記分值3分。徐某在處罰決定書上簽名，并注明：“有異議，車牌號系自己提供。”4月11日，徐某繳納了罰金200元。同年6月28日，徐某向A市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院，其主張第一分局存在隱蔽執(zhí)法及甲地違章乙地處理的問題，請求撤銷處罰決定書。該法院審理后認為徐某主張理由無證據(jù)支持，認定徐某超速行駛的事實與理由成立，判決維持第一分局作出的上述處罰決定。

宣判后，徐某不服，向A市中級人民法院提出上訴，經(jīng)二審法院審查，第一分局在對上訴人徐某作出的處罰決定書中明確載明被處罰行為為徐某3月29日10時43分的超速行為，但第一分局提供的雷達所拍攝的照片形成于3月29日10時32分49秒，其“交通違法處罰告知單”及辦案交警書寫的“事情經(jīng)過”均系處罰決定書作出以后制作的，第一分局在一、二審審理過程中均未提供徐某在該時點存在超速行為的證據(jù)。故二審法院判決撤銷一審法院的行政判決；二、撤銷被A市公安局交通管理局第一分局于3月29日作出的“公安交通管理簡易程序處罰決定書”。

2 案件分析

本案的爭議，即A市公安局交通管理局第一分局對徐某超速事實的認定，其中涉及到的裁量權(quán)問題。

2.1對事實違法性的認定及行政裁量的作出，法律需明文規(guī)定

行政機關(guān)作出的行政行為，必須有法律上的根據(jù)，無法律根據(jù)，行政機關(guān)不得作出相應(yīng)的行政行為，即是“法無明文規(guī)定不得為之”的行政法原則。第一分局對徐某是否超速的裁量權(quán)，則是依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第四十五條，關(guān)于“機動車上道路行駛，不得超過限速標志標明的最高時速”的相關(guān)規(guī)定，以及《中華人民共和國道路交通安全法》第二十四條第一款中對公安機關(guān)交通管理部門職權(quán)的規(guī)定。對于案件中的超速行為，第一分局是具有裁量權(quán)的。

然而這種行政行為的作出，是需要充足的事實證據(jù)，本案中第一分局所持的證據(jù)則是帶有瑕疵的。第一，辦案交警書寫的“事情經(jīng)過”是在處罰決定書作出以后制作的；第二，交通違法處罰告知單也是在處罰決定書作出以后制作的；第三，雷達所提供的拍攝照片的時間點，早于處罰決定書中明確載明的超速行為的時間；第四，徐某在處罰決定書上注明“有異議，車牌號系自己提供”，對這一異議，第一分局也未作出合理解釋。從這四點來看，并沒有充足的證據(jù)證明，第一分局對徐某作出的處罰決定書時，徐某存在超速行為。

2.2行政裁量權(quán)需行政程序進行規(guī)制

行政機關(guān)作出行政行為需要基于正當(dāng)法律程序原則，需要貫穿公開、公正、公平的原則，并以這些原則制約行政程序，制約行政裁量權(quán)。本案中第一分局按照簡易程序?qū)π炷尺M行處罰，符合《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中的第四十二條的規(guī)定。可是徐某在訴訟理由中提到的“隱蔽執(zhí)法”，卻有違行政程序公開的原則。

近些年，交警或是電子眼躲在某個角落，等待司機違章的“隱蔽執(zhí)法”事件頗多。這樣的事件不僅發(fā)生在中國，據(jù)英國《每日郵報》2012年6月26日消息，英國考文垂市一臺新裝在樹旁的路況監(jiān)控攝像頭，由于位置非常隱蔽，在短短一周內(nèi)拍下了1500名司機的違章記錄。關(guān)于“隱蔽執(zhí)法”的不合理性，主要有如下兩點說明，首先，采用這種隱蔽的手段進行監(jiān)視，是在假定在此場地出現(xiàn)的人都存在問題，其將會留下違法的證據(jù)，從法理上看，這是建立在“有罪推定”的前提上的，而我國早就廢除了“有罪推定”的條款；其次，這種隱蔽執(zhí)法違背了執(zhí)法部門的告知義務(wù)，不符合執(zhí)法公開、行政公開的要求，也違背了“依法取證”的要求。如此不透明的“隱蔽執(zhí)法”必將對行政裁量的公開公正性產(chǎn)生不利影響。所以行政裁量權(quán)需要正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M行規(guī)制，以確保其合法性。

2.3行政裁量需在法定幅度內(nèi)進行

《中華人民共和國道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款”。本案中，第一分局對徐某處以罰款200元，則是行政主體在罰款數(shù)額上的裁量。實踐中，罰款額度的多少，完全取決于執(zhí)法人員，并且經(jīng)常會出現(xiàn)“同種情況，不同罰款數(shù)額”，且多數(shù)情況，會做出最高額，如本案中200元的處罰。這必然違背了行政法之公平基本原則。關(guān)于此種額度的限定，需要更多執(zhí)法細則的出臺。

本案中，一審判決維持了第一分局作出的上述處罰決定，然而徐某通過二審，維護了自己的權(quán)益，這種行政程序的救濟也在一定程度上規(guī)制了裁量權(quán)。

十、以及十八屆三中全會以來，我國更加注重權(quán)利的監(jiān)督與制約，行政裁量權(quán)也需要通過監(jiān)督等加以制約，以提升行政裁量的公信力，對于這種公權(quán)力的行使，更多需要的是執(zhí)法者對社會基本規(guī)則的遵守，個人價值觀的清晰與穩(wěn)定。程序是規(guī)制裁量權(quán)的有效途經(jīng)，但執(zhí)法者最基本的價值觀才是正確適用裁量權(quán)的有利保障。

篇2

行政執(zhí)法是政府大量的、日常性行政活動，與人民群眾的切身利益密切相關(guān)，各行政執(zhí)法部門在行政執(zhí)法過程中，要進一步完善行政執(zhí)法程序，規(guī)范工作流程，依法細化、量化自由裁量權(quán)。市、縣級政府處在政府工作的第一線，直接面向廣大人民群眾，處理各種社會矛盾較多，因此，要嚴格按照上級部門制定的行政處罰裁量標準進行處罰，不能隨意制定裁量標準，濫用自由裁量權(quán)。各縣區(qū)、各部門要從嚴要求本縣區(qū)、本部門的行政執(zhí)法人員，規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，樹立嚴格依法行政的法律意識，為復(fù)興營造良好的法制工作環(huán)境。

二、拓展裁量標準適用規(guī)則，增強行政處罰的社會效果

《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》（國發(fā)〔〕10號）規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)〔〕33號）規(guī)定：“改進和創(chuàng)新執(zhí)法方式，堅持管理與服務(wù)并重、處置與疏導(dǎo)結(jié)合，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。”“堅持文明執(zhí)法，不得粗暴對待當(dāng)事人，不得侵害執(zhí)法對象的人格尊嚴。”各級行政執(zhí)法部門要在嚴格依法實施行政處罰基礎(chǔ)上，把處罰與教育、管理與服務(wù)、處置與疏導(dǎo)有機結(jié)合起來，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

倡導(dǎo)和推行行政處罰事前提示、事中指導(dǎo)、事后回訪制度。在實施行政處罰過程中，應(yīng)當(dāng)針對違法事項，向被處罰人分析違法原因，依法提出改進措施；行政機關(guān)在行政處罰決定書中要充分體現(xiàn)裁量標準，以事實、證據(jù)、法律規(guī)定說明不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的理由，把說理性貫穿于實施行政處罰的全過程，增強行政處罰的合法性、合理性和說服力。對被處罰人影響重大的行政處罰案件，行政機關(guān)要進行事后回訪，了解糾正違法行為、預(yù)防再次違法的措施等情況，督促其自覺遵守法律法規(guī)。

三、重點推進、全面檢查，抓好貫徹落實

（一）重點推進部門。根據(jù)省政府法制辦確定的重點工作部門，我市同樣確定公安、交通運輸、住建、環(huán)保、文廣新、民政、衛(wèi)生、鹽業(yè)8個系統(tǒng)為重點推進工作部門。內(nèi)容包括：

1．自查自評。市、縣區(qū)政府的8個部門對年10月1日以來辦理的行政處罰案件，要分別開展自查自評。

2．同級評查。在部門自查自評基礎(chǔ)上，市、縣區(qū)政府法制辦商“兩轉(zhuǎn)兩提”辦、優(yōu)化辦，對同級8個部門年10月1日以來辦理的行政處罰案件進行評查。

3．迎接上級檢查。市政府法制辦商“兩轉(zhuǎn)兩提”辦、優(yōu)化辦對上述8個系統(tǒng)進行檢查，做好全面工作，迎接省“兩轉(zhuǎn)兩提”辦、優(yōu)化辦、法制辦對我市的檢查工作。

（二）其他部門。除上述8個部門外，其他市政府部門要在本系統(tǒng)進行一次行政處罰案卷評查，為全市依法行政責(zé)任目標考核做好準備工作。

（三）檢查評查的內(nèi)容。各執(zhí)法部門自查自評、同級評查、上級檢查抽查，主要內(nèi)容為下列各項：行政處罰是否執(zhí)行行政處罰裁量標準；行政處罰是否體現(xiàn)適用規(guī)則；行政處罰決定與執(zhí)行結(jié)果是否一致；罰款是否及時足額上繳國庫，是否下達或變相下達罰款指標；罰沒物品是否依法保存、處理；其他相關(guān)事項。

（四）發(fā)現(xiàn)問題的處理。各部門自查自評中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)自行糾正。檢查、評查、抽查中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)要求被查單位限期逐一整改，限期提交整改結(jié)果，并作為年終依法行政考核扣分的重要依據(jù)；對嚴重違法問題，應(yīng)當(dāng)移送監(jiān)察機關(guān)處理。

四、完成工作的時限和要求

（一）重點推進、全面檢查、抓好落實的工作。市公安局等8個市級部門和各縣、區(qū)政府要在7月底之前完成自查工作，并將自查情況報市“兩轉(zhuǎn)兩提”辦、優(yōu)化辦、法制辦。8月份市“兩轉(zhuǎn)兩提”辦、優(yōu)化辦、法制辦要對8個市級部門和各縣、區(qū)政府進行檢查。

篇3

法律、法規(guī)、規(guī)章和上一級審計機關(guān)的規(guī)范性文件對行政處罰自由裁量權(quán)行使已有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；本指導(dǎo)意見實施后，法律、法規(guī)、規(guī)章對其作出新的規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第四條行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循法定原則，公正、公開原則，過罰相當(dāng)原則和處罰與教育相結(jié)合原則，依法維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，確保行政處罰自由裁量權(quán)行使的合法性、合理性。

第五條審計機關(guān)必須根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度和主觀過錯等因素，結(jié)合行政執(zhí)法具體情況，實施行政處罰。

第六條對違法事實、性質(zhì)、情節(jié)等因素基本相同的同類違法當(dāng)事人在實施行政處罰時，適用的法律依據(jù)、處罰種類和幅度應(yīng)當(dāng)基本相當(dāng)。

第七條被審計單位有下列情形之一的，依法可以給予警告或者通報批評：

（一）拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料，或者拒絕、阻礙審計機關(guān)檢查的；

（二）財政收入執(zhí)收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入管理規(guī)定行為之一的：違法設(shè)立財政收入項目；擅自改變財政收入項目的范圍、標準、對象和期限；對已明令取消、暫停執(zhí)行或者降低標準的財政收入項目仍然依照原定項目、標準征收或者變換名稱征收；違法緩收、不收財政收入，擅自將預(yù)算收入轉(zhuǎn)為預(yù)算外收入的；

（三）財政收入執(zhí)收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入上繳規(guī)定行為之一的:隱瞞應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；滯留、截留、挪用應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；坐支應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；不依照規(guī)定的財政收入預(yù)算級次、預(yù)算科目入庫；違反規(guī)定退付國庫庫款或者財政專戶資金；

（四）財政部門、國庫機構(gòu)及其工作人員有下列違反國家有關(guān)上解、下?lián)茇斦Y金規(guī)定行為之一的:延解、占壓應(yīng)當(dāng)上解的財政收入；不依照預(yù)算或者用款計劃核撥財政資金；違反規(guī)定收納、劃分、留解、退付國庫庫款或者財政專戶資金；將應(yīng)當(dāng)納入國庫核算的財政收入放在財政專戶核算；擅自動用國庫庫款或者財政專戶資金；

（五）國家機關(guān)及其工作人員有下列違反規(guī)定使用、騙取財政資金行為之一的:隱瞞應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；滯留、截留、挪用應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；坐支應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；不依照規(guī)定的財政收入預(yù)算級次、預(yù)算科目入庫；違反規(guī)定退付國庫庫款或者財政專戶資金；

（六）財政預(yù)決算的編制部門和預(yù)算執(zhí)行部門及其工作人員有下列違反國家有關(guān)預(yù)算管理規(guī)定行為之一的：虛增、虛減財政收入或者財政支出；違反規(guī)定編制、批復(fù)預(yù)算或者決算；違反規(guī)定調(diào)整預(yù)算；違反規(guī)定調(diào)整預(yù)算級次或者預(yù)算收支種類；違反規(guī)定動用預(yù)算預(yù)備費或者挪用預(yù)算周轉(zhuǎn)金；違反國家關(guān)于轉(zhuǎn)移支付管理規(guī)定的行為；

（七）國家機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的：以虛報、冒領(lǐng)等手段騙取政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；滯留政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；截留、挪用政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；其他違反規(guī)定使用、騙取政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。

（八）單位和個人有下列違反國家有關(guān)投資建設(shè)項目規(guī)定行為之一的：截留、挪用國家建設(shè)資金；以虛報、冒領(lǐng)、關(guān)聯(lián)交易等手段騙取國家建設(shè)資金；違反規(guī)定超概算投資；虛列投資完成額；

（九）國家機關(guān)及其工作人員違反國有資產(chǎn)管理的規(guī)定，擅自占有、使用、處置國有資產(chǎn)的；

（十）國家機關(guān)及其工作人員違反《中華人民共和國擔(dān)保法》及國家有關(guān)規(guī)定，擅自提供擔(dān)保的；

（十一）國家機關(guān)及其工作人員違反國家有關(guān)賬戶管理規(guī)定，擅自在金融機構(gòu)開立、使用賬戶的；

第八條被審計單位及相關(guān)個人有下列情形之一的，依法可以單處沒收違法所得：

（一）國家機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的：以虛報、冒領(lǐng)等手段騙取政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；滯留政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；截留、挪用政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；其他違反規(guī)定使用、騙取政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為；

（二）單位和個人有下列違反國家有關(guān)投資建設(shè)項目規(guī)定行為之一的：截留、挪用國家建設(shè)資金；以虛報、冒領(lǐng)、關(guān)聯(lián)交易等手段騙取國家建設(shè)資金；違反規(guī)定超概算投資；虛列投資完成額；

（三）國家機關(guān)及其工作人員違反國家有關(guān)賬戶管理規(guī)定，擅自在金融機構(gòu)開立、使用賬戶的；

第九條被審計的企業(yè)和個人有下列情形之一的，依法可以處以罰款：

（一）拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料，或者拒絕、阻礙審計機關(guān)檢查，審計機關(guān)責(zé)令改正而拒不改正的；

（二）有下列違反財政收入票據(jù)管理規(guī)定行為之一的：違反規(guī)定印制財政收入票據(jù)；轉(zhuǎn)借、串用、代開財政收入票據(jù)；偽造、變造、買賣、擅自銷毀財政收入票據(jù)；偽造、使用偽造的財政收入票據(jù)監(jiān)（印）制章；

第十條單位和個人違反財務(wù)管理的規(guī)定，私存私放財政資金或者其他公款的，依法可以沒收違法所得，并處罰款；

第十一條被審計的企業(yè)和個人有下列情形之一的，依法可以給予警告，沒收違法所得，并處罰款：

（一）隱瞞應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；

（二）截留代收的財政收入；

（三）以虛報、冒領(lǐng)等手段騙取財政資金以及政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；

（四）挪用財政資金以及政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款；（五）從無償使用的財政資金以及政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款中非法獲益；

（六）其他不繳或者少繳財政收入的行為，或其他違反規(guī)定使用、騙取財政資金以及政府承貸或者擔(dān)保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。

第十二條在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的罰款幅度內(nèi)，應(yīng)根據(jù)具體執(zhí)法情節(jié)的輕重,在法定幅度內(nèi)把罰款數(shù)額分為較小數(shù)額的罰款、一般數(shù)額的罰款、較大數(shù)額的罰款三個層次進行處罰。

適用較小數(shù)額罰款的數(shù)額可以按照法定幅度的下限，適用較大數(shù)額罰款的數(shù)額可以按照法定幅度的上限。

第十三條法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正的違法行為，必須要求限期改正。

第十四條遇有從重、從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在審計工作底稿和審計決定書中說明理由。

篇4

立法上，要規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的行使，立法機關(guān)必須進行適度授權(quán)，即防止行政處罰裁量權(quán)的授權(quán)過濫，授予行政處罰裁量權(quán)要從實際出發(fā)，與行政主體行使行政處罰裁量權(quán)開展行政執(zhí)法活動的一般工作量相適應(yīng)。同時，加強立法解釋的控制，通過解釋明確立法的目的和法律規(guī)范的應(yīng)有精神實質(zhì)。

司法上，司法機關(guān)要針對因行政處罰裁量權(quán)而發(fā)生爭議的情況下居中裁判，判斷行使行政處罰裁量權(quán)的行政執(zhí)法行為是否合法公正合理。

行政上，行政機關(guān)要對自身行使行政處罰裁量權(quán)的執(zhí)法行為進行自我審查、監(jiān)督和矯正，行政機關(guān)上下級之間要進行有效監(jiān)督。行政機關(guān)進行自我審查、監(jiān)督和矯正時，要充分認識到現(xiàn)性人設(shè)置行政處罰裁量權(quán)的目的是權(quán)衡各種利益，維護必須的公共利益與相對人的應(yīng)有權(quán)益。

行政機關(guān)和司法機關(guān)必須自覺主動接受權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，定期向權(quán)力機關(guān)（立法機關(guān)）報告工作，并將自身行使行政處罰裁量權(quán)的行政執(zhí)法行為與處理因行政處罰裁量權(quán)而發(fā)生的爭議的裁判情況向社會公開公布。

設(shè)置裁量基準制度規(guī)制行政處罰裁量權(quán)

在行政處罰領(lǐng)域，裁量基準是將行政處罰法律規(guī)范具體細化，形成相對固定的具體判斷標準，保證行政處罰裁量權(quán)合理公正行使。

總體而言，裁量基準應(yīng)以比例原則為指導(dǎo)并確定其核心內(nèi)容，在程序上強調(diào)行政參與，依法公開公布于眾，反映法治行政的效率、合法、公平、正義精神。只有這樣，這一解釋性行政規(guī)則才能夠很好地規(guī)制行政處罰裁量權(quán)運作。

簡單地說，裁量基準即細化法律規(guī)范以形成具體判斷標準。而這一“判斷標準”，猶如對法律規(guī)范的解釋，在我國的現(xiàn)實情況下，這類裁量基準仍然屬于一種解釋性行政規(guī)則而非指導(dǎo)性行政規(guī)則。作為一種解釋性行政規(guī)則，裁量基準當(dāng)然具有一定程度的效力，而這種效力主要體現(xiàn)在保證行政主體按照相對較詳細的標準行使行政處罰裁量權(quán)。行政裁量的程度通常應(yīng)受到較多限制，一部分限制可以由立法者來做，但大多數(shù)任務(wù)要靠行政官員來完成，限定裁量權(quán)的主要希望不在于立法，而在于更加廣泛的行政規(guī)則的制定。采用裁量基準，能夠確保行政處罰裁量權(quán)行使過程更加有序透明、處理結(jié)果更加公正合理，真正把握行政處罰法律規(guī)范的實質(zhì)精神與現(xiàn)性人設(shè)置行政處罰裁量權(quán)的根本目的。

篇5

文獻標志碼：A

文章編號：1673-29IX（2015）08-0140-04

引言

財政支出結(jié)構(gòu)同經(jīng)濟發(fā)展具有相關(guān)性，研究兩者的關(guān)系，對于優(yōu)化財政結(jié)構(gòu)，提高財政支出的使用效率，具有很重要的現(xiàn)實意義。上海市處于長江三角洲地區(qū)，是我國經(jīng)濟中心，經(jīng)濟發(fā)展水平高，研究上海市的財政支出結(jié)構(gòu)同經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，可以為我國其他城市的發(fā)展提供借鑒，也可以促進上海市的發(fā)展。

關(guān)于財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，學(xué)者們已做了較多研究。19世紀末，德國經(jīng)濟學(xué)家瓦格納（Wagner）提出了“公共支出不斷增長法則”，即瓦格納法則。20世紀初，英國的皮考克（Peacock）和魏斯曼（Wiseman）用“公共收入增長引致論”、美國的馬斯格雷夫（Musgrave）和羅斯托（Rostow）用“經(jīng)濟發(fā)展階段論”來解釋公共支出增長的原因。國內(nèi)大量研究表明，財政支出結(jié)構(gòu)同經(jīng)濟發(fā)展具有相關(guān)關(guān)系。關(guān)于財政支出結(jié)構(gòu)同經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，許多學(xué)者是將兩者作為一個整體來研究：財政支出結(jié)構(gòu)對經(jīng)濟增長具有外溢效應(yīng)，其中購買性支出對經(jīng)濟發(fā)展具有正外溢效應(yīng)，轉(zhuǎn)移支付對于經(jīng)濟發(fā)展具有負外溢效應(yīng)（林峰，2013）；通過對兩者的研究，得出財政支出結(jié)構(gòu)中各項目對經(jīng)濟發(fā)展的不同影響（馬永偉，20lO）。當(dāng)然，也有學(xué)者研究財政支出結(jié)構(gòu)同社會經(jīng)濟發(fā)展的某個組成，得出財政支出結(jié)構(gòu)同居民消費水平的關(guān)系。對于研究方法，許多學(xué)者通過因子分析法、主成分分析法構(gòu)建財政支出結(jié)構(gòu)同經(jīng)濟發(fā)展的評價指數(shù)，然后運用VAR模型、聚類分析法對兩者的關(guān)系進行分析。

綜上所述，本文選取了2005-2011年上海市財政支出結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)以及經(jīng)濟發(fā)展數(shù)據(jù)，構(gòu)建財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展指標群，運用主成分分析法求出兩個指標群的評價指數(shù)，然后運用隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度模型計算出兩個指標群之間的靜態(tài)和動態(tài)協(xié)調(diào)度。

一、指標選取

為了能夠更好地表現(xiàn)財政支出結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟發(fā)展，綜合參考其他學(xué)者的指標選取。本文選取的指標如表l。

二、數(shù)據(jù)來源與處理

本文選取2005-2011年上海市財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)來源于《中國統(tǒng)計年鑒》。在財政支出結(jié)構(gòu)中，有一項為“其他支出”，這是因為財政支出的類別多樣，不可能一一單列出來，為保證數(shù)據(jù)的完整性，我們用總財政

注：其他支出=總財政支出一各項支出之和。支出減去各項支出之和，得到其他支出項。在選取的數(shù)據(jù)當(dāng)中，缺失2005-2006兩年的科教文衛(wèi)具體支出值，本文依據(jù)2007-2011年的數(shù)據(jù)，求出歷年平均增長率，近似地預(yù)測出2005和2006年的數(shù)據(jù)。

三、模型構(gòu)建與數(shù)據(jù)處理方法

本文構(gòu)建了財政支出結(jié)構(gòu)（X）和經(jīng)濟發(fā)展水平（Y）兩個系統(tǒng)，用向量表示為：

本文運用主成分分析法求出財政支出結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟發(fā)展水平的評價指數(shù)。首先，對原始數(shù)據(jù)進行標準化，然后運用SPSS19.0軟件對數(shù)據(jù)進行主成分分析，提取主成分以及成分矩陣，再運用得出的主成分值和成分矩陣算出兩個系統(tǒng)的特征值，最后算出財政支出結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟發(fā)展水平的評價指數(shù)。

財政支出結(jié)構(gòu)系統(tǒng)與經(jīng)濟發(fā)展水平系統(tǒng)之間的協(xié)調(diào)性可以采用模糊數(shù)學(xué)中隸屬函數(shù)概念，構(gòu)建系統(tǒng)間隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度模型。隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度模型是構(gòu)建各子系統(tǒng)對其他子系統(tǒng)的相對協(xié)調(diào)度模型，并通過對兩系統(tǒng)間的靜態(tài)協(xié)調(diào)度的計算來反映在某一時期系統(tǒng)間的協(xié)調(diào)狀況。兩系統(tǒng)間隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度模型為：

其中Cs（i，j）為系統(tǒng)i與系統(tǒng)j的靜態(tài)協(xié)調(diào)度，u（i/j ）=exp{-（-X-X ）2/S2}，u（j/i）為系統(tǒng)i與系統(tǒng)i的適應(yīng)度，x為系統(tǒng)j的實際值，S2為均方差， 為系統(tǒng)i對系統(tǒng)i的協(xié)調(diào)值，即系統(tǒng)j對系統(tǒng)i的最佳協(xié)調(diào)系數(shù)，協(xié)調(diào)值可利用VAR模型回歸擬合求得。Cs（i，j）的取值范圍為0-1，值越小表明兩系統(tǒng)間的協(xié)調(diào)程度越低，反之則越高。

在考慮靜態(tài)協(xié)調(diào)度的同時也要考慮動態(tài)協(xié)調(diào)度，動態(tài)協(xié)調(diào)度加入時間變動因素，反映了系統(tǒng)間的連續(xù)性和協(xié)調(diào)發(fā)展趨勢，財政支出結(jié)構(gòu)系統(tǒng)與經(jīng)濟發(fā)展系統(tǒng)間的動態(tài)協(xié)調(diào)度計算公式為：

其中，Cd（t）代表財政支出結(jié)構(gòu)系統(tǒng)與經(jīng)濟發(fā)展系統(tǒng)在t時期的動態(tài)適度性評價指數(shù)，Cs（t-k）為財政支出結(jié)構(gòu)系統(tǒng)與經(jīng)濟發(fā)展系統(tǒng)在（t-T+I）～t各時刻的靜態(tài)協(xié)調(diào)度。設(shè)t1>t2（t1、t2為任意兩個不同時刻），若Cd（t1）≥Cd（t1），則表明財政支出結(jié)構(gòu)系統(tǒng)與經(jīng)濟發(fā)展系統(tǒng)處于協(xié)調(diào)發(fā)展的軌跡上。借鑒已濟發(fā)展Y指標群之間的評價指數(shù)。從兩者的評價指數(shù)可以看出，2005-2011年上海市財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展的評價指數(shù)都是呈現(xiàn)上升的趨勢，兩者的具有較大的協(xié)調(diào)性。接下來，本文通過隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度模型探究其協(xié)調(diào)性大小。

2.財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)度測度

在用隸屬函數(shù)協(xié)調(diào)度進行分析之前，需要運用VAR模型計算出在有滯后階情況下的回歸系數(shù)。在進行VAR模型分析之前，需要確定最佳的滯后階，本文運用AIC準則和SC準則確定最佳的滯后階數(shù)為l。接著運用evlews軟件進行VAR模型分析，計算出回歸系數(shù)。依據(jù)測算結(jié)果得到每年的財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平評價指數(shù)的估計值。最后運用公式（3）、（4）得出兩者的靜態(tài)協(xié)調(diào)度和動態(tài)協(xié)調(diào)度如表4。

表4展示了財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平的靜態(tài)協(xié)調(diào)度與動態(tài)協(xié)調(diào)度。從靜態(tài)協(xié)調(diào)度可以看出，除了2006年低于0.7，處于初級協(xié)調(diào)之外，之后5年均處于良好協(xié)調(diào)和優(yōu)質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展階段。分析結(jié)果表明，財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平總體上處于適度狀態(tài)；動態(tài)協(xié)調(diào)度在2008年略有下降，總體上保持逐漸增長的態(tài)勢，且逐漸趨于平穩(wěn)。

從圖1可以看出，2006-2011年，上海市的財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平的靜態(tài)協(xié)調(diào)度是一個波動上升的過程。這說明上海市的財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平兩者的關(guān)系存在著越來越高的協(xié)調(diào)性。從動態(tài)協(xié)調(diào)度可以看出，上海市的財政支出結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平協(xié)調(diào)性是一個不斷上升的過程，且上升的趨勢逐漸變緩慢。

篇6

二00八年八月十九日

附件：土地儲備資金會計核算辦法(試行)

第一章　總則

第一條　為了規(guī)范土地儲備資金的會計核算，根據(jù)《中華人民共和國會計法》、《土地儲備資金財務(wù)管理暫行辦法》(財綜[2007117號)以及有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條　本辦法適用于土地儲備機構(gòu)管理的土地儲備資金。

本辦法所稱土地儲備資金是指土地儲備機構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定征收、收購、優(yōu)先購買、收回土地以及對其進行前期開發(fā)等所使用的資金。

土地儲備機構(gòu)在持有儲備土地期間臨時利用土地取得的應(yīng)上繳國庫的零星收入，不在本辦法規(guī)范范圍內(nèi)。

第三條　土地儲備資金應(yīng)當(dāng)作為獨立的會計主體進行確認、計量和披露。土地儲備資金應(yīng)當(dāng)獨立于土地儲備機構(gòu)的固有財產(chǎn)及其管理的其他財產(chǎn)，實行分賬核算。

第四條　土地儲備資金的會計核算應(yīng)當(dāng)劃分會計期間，分期結(jié)算賬目和編制財務(wù)會計報告。會計期間分為年度、季度和月份。會計年度自公歷1月1日起至12月31日止，季度、月份的起訖日期亦采用公歷日期。

第五條　土地儲備資金的會計核算主要以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)；對土地儲備項目應(yīng)進行成本-核算。

第六條　土地儲備資金的會計記賬采用借貸記賬法。

第七條　土地儲備資金的會計核算應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：

(一)土地儲備資金的會計核算應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的業(yè)務(wù)為依據(jù)，如實反映土地儲備資金的收支情況和土地儲備項目的成本信息，保證會計信息真實可靠、內(nèi)容完整。

(二)土地儲備資金的會計核算應(yīng)當(dāng)采用規(guī)定的會計政策，確保會計信息口徑一致、相互可比。

(三)土地儲備資金的會計核算應(yīng)當(dāng)及時進行，不得提前或者延后。

第八條　土地儲備資金會計機構(gòu)設(shè)置、會計人員配備、內(nèi)部會計監(jiān)督與控制以及相關(guān)會計基礎(chǔ)工作等，應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國會計法》、《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》(財會字[1996119號)、《會計檔案管理辦法》(財會字[1998]32號)及內(nèi)部控制規(guī)范等相關(guān)法律、行政法規(guī)和制度。

第九條　本辦法由中華人民共和國財政部負責(zé)解釋，需要變更時，由財政部修訂。

第十條　本辦法自2009年1月1日起施行。

第二章　會計科目及使用說明

第十一條　土地儲備機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本辦法的規(guī)定設(shè)置和使用會計科目、編制會計憑證、登記會計賬簿，對土地儲備資金進行會計核算。

在不違反本辦法的前提下，土地儲備機構(gòu)可以根據(jù)核算和管理工作需要對明細科目的設(shè)置作必要的補充。

第十二條　會計科目名稱和編號

序號　編號　名稱

一、資產(chǎn)類

1 1001庫存現(xiàn)金

2 1002銀行存款

3 1003零余額賬戶用款額度

4 1004財政應(yīng)返還額度

5 1005應(yīng)收利息

6 1006預(yù)付工程款

7 1007其他應(yīng)收款

8 1101收儲項目

9 1102待攤支出

二、負債類

10 2001短期借款

11 2002應(yīng)付利息

12 2003應(yīng)付工程款

13 2004應(yīng)交稅費

14 2005其他應(yīng)付款

15 2101長期借款

三、凈資產(chǎn)類

16 3001土地儲備資金

四、收入類

17 4001財政撥款收入

18 4002其他收入

五、支出類

19 5001交付項目支出

第十三條　會計科目使用說明

第1001號科目庫存現(xiàn)金

一、本科目核算土地儲備資金的庫存現(xiàn)金。

二、現(xiàn)金的主要賬務(wù)處理如下：

(一)收到現(xiàn)金時，借記本科目，貸記有關(guān)科目。

(二)支付現(xiàn)金時，借記有關(guān)科目，貸記本科目。

三、本科目應(yīng)設(shè)置“現(xiàn)金日記賬”，由出納人員根據(jù)收、付款憑證，按照業(yè)務(wù)發(fā)生順序，逐筆登記，每日終了，應(yīng)計算當(dāng)日的現(xiàn)金收入合計數(shù)、現(xiàn)金支出合計數(shù)和結(jié)余數(shù)，并將結(jié)余數(shù)與實際庫存數(shù)進行核對，做到賬款相符。

四、本科目期末借方余額，反映土地儲備資金的庫存現(xiàn)金數(shù)額。

第1002號科目　銀行存款

一、本科目核算土地儲備資金的銀行存款。

二、土地儲備機構(gòu)應(yīng)嚴格按照國家有關(guān)支付結(jié)算辦法的規(guī)定，辦理土地儲備資金銀行存款收支結(jié)算。

三、銀行存款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)收到財政部門撥入的土地儲備資金時，借記本科目，貸記“財政撥款收入”科目。

(二)從銀行提取現(xiàn)金時，借記“庫存現(xiàn)金”科目，貸記本科目。

(三)收到的銀行存款利息收入，借記本科目，貸記“應(yīng)收利息”、“其他收入”等科目。

(四)支付銀行存款時，借記“收儲項目”、“預(yù)付工程款”、“應(yīng)付利息”等科目，貸記本科目。

四、土地儲備機構(gòu)應(yīng)設(shè)置“銀行存款日記賬”，由出納人員根據(jù)收付款憑證，按照業(yè)務(wù)發(fā)生的順序逐筆登記，并結(jié)出賬面余額。“銀行存款日記賬”應(yīng)定期與“銀行對賬單”核對，至少每月核對一次。月份終了，土地儲備機構(gòu)賬面余額與銀行對賬單余額如有差額，應(yīng)當(dāng)逐筆查明原因進行處理，并應(yīng)按月編制“銀行存款余額調(diào)節(jié)表”，調(diào)節(jié)相符。

五、本科目期末借方余額，反映土地儲備資金的銀行存款數(shù)額。

1003零余額賬戶用款額度

一、本科目核算實行國庫集中支付的土地儲備機構(gòu)根據(jù)財政部門批復(fù)的土地儲備資金用款計劃收到的零余額賬戶用款額度。

不實行國庫集中支付的，不設(shè)置本科目。

二、零余額賬戶用款額度的主要賬務(wù)處理如下：

(一)在財政授權(quán)支付方式下，收到銀行轉(zhuǎn)來的“授權(quán)支付到賬通知書”時，根據(jù)通知書所列數(shù)額，借記“零余額賬戶用款額度”科目，貸記“財政撥款收入”科目。發(fā)生實際支出時，借記“收儲項目”、“待攤支出”等科目，貸記“零余額賬戶用款額度”科目。

(二)從零余額賬戶提取現(xiàn)金時，借記“庫存現(xiàn)金”科目，貸記“零余額賬戶用款額度”科目。

(三)年度終了，依據(jù)銀行提供的對賬單作注銷額度的相關(guān)賬務(wù)處理，借記“財政應(yīng)返還額度(財政授權(quán)支付)”科目，貸記“零余額賬戶用款額度”科目。如果土地儲備資金本年度財政授權(quán)支付預(yù)算指標數(shù)大于零余額賬戶用款額度下達數(shù)，借記“財政應(yīng)返還額度(財政授權(quán)支付)”科目，貸記“財政撥款收入”科目。

下年初，依據(jù)銀行提供的額度恢復(fù)到賬通知書作相關(guān)恢復(fù)額度的賬務(wù)處理，借記“零余額賬戶用款額度”科目，貸記“財政應(yīng)返還額度(財政授權(quán)支付)”科目。如果下年度收到財政部門批復(fù)的上年末未下達零余額賬戶用款額度，借記“零余額賬戶用款額度”科目，貸記“財政應(yīng)返還額度(財政授權(quán)支付)”科目。

三、本科目期末借方余額，反映尚未支用的土地儲備資金零余額賬戶用款額度。本科目年末應(yīng)無余額。

1004財政應(yīng)返還額度

一、本科目核算實行國庫集中支付的土地儲備資金年終應(yīng)收財政下年度返還的資金額度。

不實行國庫集中支付的，不設(shè)置本科目。

二、本科目應(yīng)設(shè)置“財政直接支付”和“財政授權(quán)支付”等明細科目，進行明細核算。

三、財政應(yīng)返還額度的主要賬務(wù)處理如下：

(一)財政直接支付年終結(jié)余資金的賬務(wù)處理。

年度終了，根據(jù)本年度財政直接支付預(yù)算指標數(shù)與當(dāng)年財政直接支付實際支出數(shù)的差額，借記本科目(財政直接支付)，貸記“財政撥款收入”科目。

下年度恢復(fù)財政直接支付額度后，發(fā)生實際支出時，借記“收儲項目”、“待攤支出”等科目，貸記本科目(財政直接支付)。

(二)財政授權(quán)支付年終結(jié)余資金的賬務(wù)處理。

年度終了，依據(jù)銀行提供的對賬單注銷額度，具體賬務(wù)處理參見“零余額賬戶用款額度”科目。下年初依據(jù)銀行提供的額度恢復(fù)到賬通知書恢復(fù)額度，具體賬務(wù)處理參見“零余額賬戶用款額度”科目。

四、本科目期末借方余額，反映應(yīng)收財政下年度返還的土地儲備資金額度。

第1005號科目應(yīng)收利息

一、本科目核算土地儲備資金銀行存款發(fā)生的應(yīng)收利息。

二、土地儲備機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按期計算確定土地儲備資金銀行存款應(yīng)收利息。期末，按照計算確定的應(yīng)收利息，借記本科目，貸記“其他收入”科目。實際收到利息時，借記“銀行存款”科目，貸記本科目。

應(yīng)收利息金額不大的，也可于實際收到利息時確認相關(guān)的利息收入。收到利息時，借記“銀行存款”科目，貸記“其他收入”科目。

三、本科目期末余額，反映土地儲備資金銀行存款應(yīng)收未收的利息。

第1006號預(yù)付工程款

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)為土地儲備項目預(yù)付給有關(guān)施工、設(shè)計、監(jiān)理等單位的工程款項。

二、本科目應(yīng)按施工單位進行明細核算。

三、預(yù)付工程款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)土地儲備項目發(fā)生預(yù)付工程款時，借記本科目，貸記“銀行存款”、“零余額賬戶用款額度”等科目。

(二)辦理土地儲備項目工程款結(jié)算時，按照實際發(fā)生的項目支出，借記“收儲項目”等科目，按照可抵扣的預(yù)付工程款，貸記本科目，按照應(yīng)付未付的工程款項，貸記“應(yīng)付工程款”科目。

四、本科目期末借方余額，反映為土地儲備項目預(yù)付的工程款項。

第1007號科目其他應(yīng)收款

一、本科目核算除應(yīng)收利息、預(yù)付工程款外為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)收及暫付款項。

二、本科目應(yīng)按單位和個人進行明細核算。

三、其他應(yīng)收款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目發(fā)生其他各種應(yīng)收、暫付款項時，借記本科目，貸記有關(guān)科目。

(二)收回其他應(yīng)收、暫付款項時，借記有關(guān)科目，貸記本科目。

四、本科目期末借方余額，反映為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)收及暫付款項的余額。

第1101號科目收儲項目

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)發(fā)生的可直接歸屬于土地儲備項目的實際成本。

二、本科目應(yīng)當(dāng)按照土地儲備項目設(shè)置明細賬，并在土地儲備項目下設(shè)置“征地和拆遷補償支出”、“土地開發(fā)支出”、“其他直接支出”、“待攤支出轉(zhuǎn)入”、“交付成本”等明細科目進行二級明細核算。

(一)“征地和拆遷補償支出”明細科目，核算征收、收購、優(yōu)先購買或收回土地需要支付的土地價款或征地和拆遷補償費用，包括土地補償費和安置補助費、地上附著物和青苗補償費、拆遷補償費，以及依法需要支付的與征收、收購、優(yōu)先購買或收回土地有關(guān)的其他費用。在征地過程中對被征地農(nóng)民采用社會保障安置的，所發(fā)生的被征地農(nóng)民的社會保障支出也在本明細科目核算。對于所發(fā)生的被征地農(nóng)民的社會保障支出，應(yīng)在本明細科目下單獨設(shè)置“被征地農(nóng)民社會保障支出”三級明細科目進行核算。

(二)“土地開發(fā)支出”明細科目，核算征收、收購、優(yōu)先購買或收回土地后進行必要的前期土地開發(fā)費用，包括前期土地開發(fā)性支出以及按照財政部門規(guī)定與前期土地開發(fā)相關(guān)的費用等，含因出讓土地涉及的需要進行相關(guān)道路。供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出。

(三)“其他直接支出”明細科目，核算經(jīng)同級財政部門批準的可直接歸屬于土地儲備項目成本的其他支出。

(四)“待攤支出轉(zhuǎn)入”明細科目，核算分攤計入土地儲備項目成本的待攤支出。

(五)“交付成本”明細科目，核算本期已交付項目的成本。

三、本科目的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目發(fā)生各項支出時，借記本科目，貸記“銀行存款”、“零余額賬戶用款額度”等科目；采用財政直接支付方式的，借記本科目，貸記“財政撥款收入”科目。

(二)對出包工程，土地儲備機構(gòu)應(yīng)定期與施工單位進行工程結(jié)算。辦理結(jié)算時，按照實際發(fā)生的項目支出，借記本科目，按照可抵扣的預(yù)付工程款，貸記“預(yù)付工程款”科目，按照應(yīng)付未付的工程款項，貸記“應(yīng)付工程款”科目。

(三)結(jié)轉(zhuǎn)待攤支出時，借記本科目(待攤支出轉(zhuǎn)入)，貸記“待攤支出”科目。

(四)單個收儲項目完成收儲后交付的，應(yīng)按照該項目歸集的成本進行結(jié)轉(zhuǎn)，按照本科目“征地和拆遷補償支出”、“土地開發(fā)支出”、“其他直接支出”、“待攤支出轉(zhuǎn)入”各明細科目的借方余額合計，借記本科目(交付成本)，按照本科目“征地和拆遷補償支出”、“土地開發(fā)支出”、“其他直接支出”、“待攤支出轉(zhuǎn)入”各明細科目的借方余額，貸記本科目(征地和拆遷補償支出、土地開發(fā)支出、其他直接支出、待攤支出轉(zhuǎn)入)；同時，將該項目成本結(jié)轉(zhuǎn)入“交付項目支出”科目，借記“交付項目支出”科目，貸記本科目(交付成本)。

單個收儲項目未全部完成收儲、部分先交付的，應(yīng)按合理的方法計算確定交付部分的成本并進行結(jié)轉(zhuǎn)。計算方法一經(jīng)確定，不得隨意變更。單個收儲項目部分交付時，按照計算確定的交付部分的成本，借記本科目(交付成本)，貸記本科目(征地和拆遷補償支出、土地開發(fā)支出、其他直接支出、待攤支出轉(zhuǎn)入)；同時，將交付部分的成本結(jié)轉(zhuǎn)入“交付項目支出”科目，借記“交付項目支出”科目，貸記本科目(交付成本)。待該收儲項目最后未交付部分完成收儲后交付時，按照最后交付部分的成本，借記本科目(交付成本)，貸記本科目(征地和拆遷補償支出、土地開發(fā)支出、其他直接支出、待攤支出轉(zhuǎn)入)；同時，將最后交付部分的成本結(jié)轉(zhuǎn)入“交付項目支出”科目，借記“交付項目支出”科目，貸記本科目(交付成本)。

四、本科目期末借方余額反映尚未交付的土地儲備項目累計發(fā)生的收儲成本。

第1102號科目待攤支出

一、本科目核算為多個收儲項目共同發(fā)生的、按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)分攤計入項目成本的各項費用支出，如借款利息支出、金融機構(gòu)手續(xù)費、可行性研究費、勘探設(shè)計費、儲備保管費、評估費、臨時用水用電費、臨時設(shè)施支出等。

；

可直接計入單個收儲項目的支出，在“收儲項目”科目核算，不通過本科目核算。

二、本科目應(yīng)當(dāng)按照待攤支出的內(nèi)容進行明細核算。

三、待攤支出的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目借款發(fā)生的利息支出，借記本科目、“收儲項目”等科目，貸記“應(yīng)付利息”、“銀行存款”等科目。

(二)發(fā)生其他待攤支出時，借記本科目，貸記“庫存現(xiàn)金”、“銀行存款”、“零余額賬戶用款額度”等科目；采用財政直接支付方式的，借記本科目，貸記“財政撥款收入”科目。

(三)土地儲備機構(gòu)應(yīng)按合理的方法(如按照各項目概預(yù)算占所有項目概預(yù)算總額的比例)將發(fā)生的待攤支出分攤計入有關(guān)項目成本，分攤時，借記“收儲項目(待攤支出轉(zhuǎn)入)”科目，貸記本科目。待攤支出的分配方法一經(jīng)確定，不得隨意變更。

四、本科目月末借方余額，反映為多個土地儲備項目共同發(fā)生的尚未分攤的待攤支出。年末，待攤支出應(yīng)分配完畢，本科目應(yīng)無余額。

第2001號科目短期借款

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)為土地儲備項目向銀行或其他金融機構(gòu)等借入的期限在一年以下(含一年)的各種借款。

二、本科目應(yīng)按貸款人進行明細核算。

三、短期借款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目借人的各種短期借款，借記“銀行存款”科目，貸記本科目。

(二)短期借款應(yīng)付的利息，借記“待攤支出”、“收儲項目”等科目，貸記“應(yīng)付利息”、“銀行存款”等科目。

(三)歸還借款時，借記本科目，貸記“銀行存款”科目。

四、本科目期末貸方余額，反映為土地儲備項目借入的尚未償還的短期借款本金。

第2002號科目應(yīng)付利息

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)為土地儲備項目借款而發(fā)生的應(yīng)付利息。

二、土地儲備機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按期計算確定為土地儲備項目借款而發(fā)生的應(yīng)付利息。期末，按照計算確定的應(yīng)付利息，借記“待攤支出”、“收儲項目”等科目，貸記本科目。實際支付利息時，借記本科目，貸記“銀行存款”科目。

應(yīng)付利息金額不大的，也可于實際支付利息時確認相關(guān)的利息成本。支付利息時，借記“待攤支出”、“收儲項目”等科目，貸記“銀行存款”科目。

三、本科目期末余額，反映為土地儲備項目借款應(yīng)付未付的利息。

第2003號科目應(yīng)付工程款

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)為土地儲備項目應(yīng)付給有與關(guān)施工、設(shè)計、監(jiān)理等單位的工程款項。

二、本科目應(yīng)按施工單位進行明細核算。

三、應(yīng)付工程款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)辦理土地儲備項目工程款結(jié)算時，按照實際發(fā)生的項目支出，借記“收儲項目”等科目，按可抵扣的預(yù)付工程款，貸記“預(yù)付工程款”科目，按照應(yīng)付未付的工程款項，貸記本科目。

(二)支付應(yīng)付工程款時，借記本科目，貸記“銀行存款”等科目。

四、本科目期末貸方余額，反映為土地儲備項目應(yīng)付未付的工程款項。

第2004號科目應(yīng)交稅費

一、本科目核算按稅法等規(guī)定計算的為土地儲備項目應(yīng)交納的各種稅費。

二、本科目按應(yīng)交的稅費項目進行明細核算。

三、應(yīng)交稅費的主要賬務(wù)處理如下：

(一)按規(guī)定計算的為土地儲備項目應(yīng)交的各種稅費，借記“收儲項目”科目，貸記本科目。涉及多個土地儲備項目的，可通過“待攤支出”科目進行歸集，然后按合理的方法進行分攤。

(二)實際交納各項稅費時，借記本科目，貸記“銀行存款”等科目。

四、本科目期末貸方余額，反映土地儲備項目應(yīng)交未交的稅費金額。

第2005號科目其他應(yīng)付款

一、本科目核算除應(yīng)付利息、應(yīng)付工程款、應(yīng)交稅費外為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)付、暫存款項。

二、本科目應(yīng)按單位和個人進行明細核算。

三、其他應(yīng)付款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目發(fā)生其他各種應(yīng)付、暫存款項時，借記有關(guān)科目，貸記本科目。

(二)實際支付時，借記本科目，貸記“銀行存款”等科目。

’

四、本科目期末貸方余額，反映為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)付及暫存款項的余額。

第2101號科目長期借款

一、本科目核算土地儲備機構(gòu)為土地儲備項目向銀行或其他金融機構(gòu)等借入的期限在一年以上(不含一年)的各種借款。

二、本科目應(yīng)按貸款人進行明細核算。

三、長期借款的主要賬務(wù)處理如下：

(一)為土地儲備項目借人的各種長期借款，借記“銀行存款”科目，貸記本科目。

(二)長期借款應(yīng)付的利息，借記“收儲項目”、“待攤支出”等科目，貸記“應(yīng)付利息”、“銀行存款”等科目。

(三)歸還借款時，借記本科目，貸記“銀行存款”科目。

四、本科目期末貸方余額，反映為土地儲備項目借入的尚未償還的長期借款本金。

第3001號科目土地儲備資金

一、本科目核算土地儲備資金各項收入與交付項目支出的差額。

二、期末，將各收入科目貸方余額轉(zhuǎn)入本科目，借記“財政撥款收入”、“其他收入”科目，貸記本科目。將“交付項目支出”科目借方余額轉(zhuǎn)人本科目，、借記本科目，貸記“交付項目支出”科目。

三、本科目期末余額，反映土地儲備資金各項收入與交付項目支出的累計差額。

第4001號科目財政撥款收入

一、本科目核算當(dāng)期財政部門撥付的土地儲備資金。

二、本科目應(yīng)設(shè)置“國有土地出讓收入中安排的撥款”和“國有土地收益基金中安排的撥款”等明細科目，進行明細核算。

三、財政撥款收入的主要賬務(wù)處理如下：

(一)土地儲備機構(gòu)收到財政部門撥付的土地儲備資金時，借記“銀行存款”、“零余額賬戶用款額度”等科目，貸記本科目。采用財政直接支付的方式支付收儲支出時，借記“收儲項目”、“待攤支出”等科目，貸記本科目。

(二)期末，將本科目貸方余額轉(zhuǎn)入“土地儲備資金”科目，借記本科目，貸記“土地儲備資金”科目。

四、本科目期末結(jié)轉(zhuǎn)后無余額。

第4002號科目其他收入

一、本科目核算土地儲備項目除財政撥款外的其他收入，如利息收入。

二、其他收入的主要賬務(wù)處理如下：

(一)取得的其他收入，借記“銀行存款”、“應(yīng)收利息”等科目，貸記本科目。

(二)期末，將本科目貸方余額轉(zhuǎn)入“土地儲備資金”科目，借記本科目，貸記“土地儲備資金”科目。

三、本科目期末結(jié)轉(zhuǎn)后無余額。

第5001號科目交付項目支出

一、本科目核算本期已交付的土地儲備項目的實際支出。

二、交付項目支出的主要賬務(wù)處理如下：

(一)項目全部或部分交付時，借記本科目，貸記“收儲項目(交付成本)”科目。

(二)期末，將本科目借方余額轉(zhuǎn)入“土地儲備資金”科目，借記“土地儲備資金”科目，貸記本科目。

三、本科目期末結(jié)轉(zhuǎn)后無余額。

第三章　財務(wù)報表及編制說明

第十四條　土地儲備機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本辦法的規(guī)定編制土地儲備資金財務(wù)報表。

第十五條　土地儲備資金財務(wù)報表包括資產(chǎn)負債表、收支表、項目支出明細表及附注。

資產(chǎn)負債表、收支表、項目支出明細表按照本辦法第十七條至第二十條的規(guī)定編報。

附注是對在資產(chǎn)負債表、收支表、項目支出明細表中列示項目的文字描述或明細資料，以及對未能在這些報表中列示項目的說明等。附注可由土地儲備機構(gòu)根據(jù)需要自行編制。

第十六條　土地儲備資金財務(wù)報表應(yīng)當(dāng)至少按照月份和年度編制，做到數(shù)字真實、計算準確、手續(xù)完備、內(nèi)容完整、編報及時。

第十七條　財務(wù)報表格式(略)

第十八條　資產(chǎn)負債表編制說明

(一)本表反映月末、年末等會計期間終了時土地儲備資金全部資產(chǎn)、負債以及凈資產(chǎn)的構(gòu)成情況。

(二)本表“年初數(shù)”欄各項數(shù)字，應(yīng)根據(jù)上年末本表“期末數(shù)”所列數(shù)字填列。

(三)本表各項目的內(nèi)容和填列方法：

1．“貨幣資金”項目，反映庫存現(xiàn)金、銀行存款等貨幣資金的期末合計余額，本項目應(yīng)根據(jù)“庫存現(xiàn)金”、“銀行存款”、“零余額賬戶用款額度”科目期末余額加總填列。

2．“財政應(yīng)返還額度”項目，反映期末財政應(yīng)返還額度的余額。本項目應(yīng)根據(jù)“財政應(yīng)返還額度”科目的期末余額填列。

3．“應(yīng)收利息”項目，反映土地儲備資金銀行存款應(yīng)收未收的利息。本項目應(yīng)根據(jù)“應(yīng)收利息”科目的期末余額填列。

4．“預(yù)付工程款”項目，反映為土地儲備項目預(yù)付的工程款項。本項目應(yīng)根據(jù)“預(yù)付工程款”科目的期末余額填列。

5．“其他應(yīng)收款”項目，反映除應(yīng)收利息、預(yù)付工程款外為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)收及暫付款項。本項目應(yīng)根據(jù)“其他應(yīng)收款”科目的期末余額填列。

6．“收儲項目”項目，反映尚未交付的土地儲備項目累計發(fā)生的收儲成本。本項目應(yīng)根據(jù)“收儲項目”科目的期末余額填列。

7．“待攤支出”項目，反映為多個土地儲備項目共同發(fā)生的尚未分攤的待攤支出。本項目根據(jù)“待攤支出”科目的期末余額填列。編制年度資產(chǎn)負債表時，本項目應(yīng)填“0”。

8．“短期借款”項目，反映為土地儲備項目借入的尚未償還的短期借款本金。本項目應(yīng)根據(jù)“短期借款”科目的期末余額填列。

9．“應(yīng)付利息”項目，反映為土地儲備項目借款應(yīng)付未付的利息。本項目應(yīng)根據(jù)“應(yīng)付利息”科目的期末余額填列。

10．“應(yīng)付工程款”項目，反映土地儲備項目應(yīng)付未付的工程款項。本項目應(yīng)根據(jù)“應(yīng)付工程款”科目的期末余額填列。

11．“應(yīng)交稅費”項目，反映土地儲備項目尚未交納的稅費。本項目應(yīng)根據(jù)“應(yīng)交稅費”科目的期末余額填列。

12．“其他應(yīng)付款”項目，反映除應(yīng)付利息、應(yīng)付工程款、應(yīng)交稅費外為土地儲備項目發(fā)生的其他各種應(yīng)付及暫存款項。本項目應(yīng)根據(jù)“其他應(yīng)付款”科目的期末余額填列。

13．“長期借款”項目，反映為土地儲備項目借入的尚未償還的長期借款本金。本項目應(yīng)根據(jù)“長期借款”科目的期末余額填列。

14．“土地儲備資金”項目，反映土地儲備資金各項收入與交付項目支出的累計差額。本項目應(yīng)根據(jù)“土地儲備資金”科目的期末余額填列。

第十九條　收支表編制說明

(一)本表反映土地儲備資金在月份、年度等會計期間內(nèi)的收入和費用情況。

(二)本表“本月數(shù)”欄反映各項目的本月實際發(fā)生數(shù)，在編報年度財務(wù)報表時，將“本月、數(shù)”欄改成“上年累計數(shù)”欄，填列上年全年累計實際發(fā)生數(shù)。

本表“本年累計數(shù)”欄反映各項目自年初起至本月末止的累計實際發(fā)生數(shù)。

(三)本表中“本月數(shù)”欄各項目的內(nèi)容及填列方法：

1．“土地儲備資金收入”項目，反映當(dāng)期土地儲備資金收入總額。本項目應(yīng)根據(jù)本表“財政撥款收入”和“其他收入”項目金額加總計算填列。

2．“財政撥款收入”項目，反映當(dāng)期財政部門撥付的土地儲備資金。、本項目應(yīng)根據(jù)“財政撥款收入”科目貸方發(fā)生額填列。“國有土地出讓收入中安排的撥款”、“國有土地收益基金中安排的撥款”項目分別根據(jù)“財政撥款收入”科目所屬明細科目貸方發(fā)生額填列。

3．“其他收入”項目，反映當(dāng)期除財政撥款外的其他收入，如利息收入。本項目應(yīng)根據(jù)“其他收入”科目貸方發(fā)生額填列。

4．“交付項目支出”項目，反映本期已交付的土地儲備項目的實際支出。本項目應(yīng)根據(jù)“交付項目支出”科目借方發(fā)生額填列。

第二十條　項目支出明細表編制說明

(一)本表反映收儲項目以前年度的累計支出和本年自年初至本月末止累計實際發(fā)生的支出，包括本年尚未交付的收儲項目和本年度收儲完畢并交付的項目。不含以前年度已交付的項目。

(二)本表中“以前年度累計支出”欄，反映土地儲備項目本年之前累計發(fā)生的支出。一各具體欄目的內(nèi)容及填列方法如下：

1．“小計”(1欄)，反映土地儲備項目以前年度累計發(fā)生的各類支出小計，根據(jù)第2欄至第5欄的數(shù)字加總填列。

2．“征地和拆遷補償支出”(2欄)，反映土地儲備項目以前年度累計發(fā)生的征地和拆遷補償支出。根據(jù)“收儲項目”科目所屬“征地和拆遷補償支出”明細科目的上年末余額填列，或根據(jù)上年12月份本表本項目對應(yīng)的第2欄和第7欄的數(shù)字加總填列。

3．一“土地開發(fā)支出”(3欄)，反映土地儲備項目以前年度累計發(fā)生的土地開發(fā)支出。根據(jù)“收儲項目”科目所屬“土地開發(fā)支出”明細科目的上年末余額填列，或根據(jù)上年12月份本表本項目對應(yīng)的第3欄和第8欄的數(shù)字加總填列。

4．“其他直接支出”(4欄)，反映土地儲備項目以前年度累計發(fā)生的其他直接支出。根據(jù)“收儲項目”科目所屬“其他直接支出”明細科目的上年末余額填列，或根據(jù)上年12月份本表本項目對應(yīng)的第4欄和第9欄的數(shù)字加總填列。

5．“待攤支出轉(zhuǎn)入”(5欄)，反映土地儲備項目以前年度累計分攤的待攤支出。根據(jù)“收儲項目”科目所屬“待攤支出轉(zhuǎn)入”明細科目的上年末余額填列，或根據(jù)上年12月份本表本項目對應(yīng)的第5欄和第10欄的數(shù)字加總填列。

(三)本表中“本年累計支出”欄，反映土地儲備項目本年自年初至本月末止累計發(fā)生的各項實際支出。各具體欄目的內(nèi)容及填列方法如下：

1．“小計”(6欄)，反映土地儲備項目本年自年初至本月末止累計發(fā)生的各類支出小計，根據(jù)第7欄至第10欄的數(shù)字加總填列。

篇7

行政處罰與刑事處罰是分別針對不同的違法者所采取的兩種性質(zhì)互異的制裁措施，違反行政法應(yīng)受行政制裁，違反刑法應(yīng)受刑事制裁，這本是順理成章的事。但在現(xiàn)實生活中卻會經(jīng)常遇到一個違法行為同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，因而構(gòu)成行政違法行為與犯罪競合的情況，譬如非法經(jīng)營危險化學(xué)品等違法行為，達到嚴重程度的即是犯罪行為。兩個不同部門法的法條又分別規(guī)定了對行為人的行政處罰與刑事處罰，從而出現(xiàn)行政處罰與刑事處罰競合的問題。在這種情況下，必然要涉及到行政處罰與刑事處罰在適用方法上的銜接問題。那么，應(yīng)采用什么樣的適用方法來將兩者有機地銜接起來呢?

我們認為既要適用刑事處罰，又要適用行政處罰。其理由有三條：一是行政犯罪行為在性質(zhì)上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規(guī)范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責(zé)任和處罰的雙重性，既要追究其刑事責(zé)任，給予刑事處罰，又要追究其行政法律責(zé)任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，有效地打擊犯罪和預(yù)防犯罪。二是行政處罰與刑事處罰也是兩種性質(zhì)、形式和功能均不相同的法律責(zé)任。這兩種責(zé)任在性質(zhì)上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再罰”原則，也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則，因為這兩個原則均是對同一性質(zhì)法律責(zé)任而言的。只有在同一性質(zhì)的法律責(zé)任中，才能適用“一事不再罰”原則和吸收原則，否則就抹煞了兩種責(zé)任質(zhì)的區(qū)別。同時，這兩種責(zé)任在形式和功能上的差異性又決定了兩者的合并適用可以相互彌補各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑事處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規(guī)定：“違反海關(guān)法規(guī)，進行走私，情節(jié)嚴重的，除按照海關(guān)法規(guī)沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑。”其他單行刑事法律和大量的行政法規(guī)范中也有類似規(guī)定，

按照我國《行政處罰法》第7條、28條的規(guī)定，也可以推斷出《行政處罰法》是接受這一做法的，即當(dāng)同一違法行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑律而發(fā)生行政處罰與刑事處罰的競合時，應(yīng)該予以合并適用。但對此應(yīng)該指出的是，行政處罰與刑事處罰應(yīng)當(dāng)合并適用與實際上是否合并適用不可混同。由于實際情況復(fù)雜，有時會出現(xiàn)某些不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑事處罰的合并適用只是個一般原則，在具體合并適用時應(yīng)視不同情況采用不同的方法予以銜接。

在有的情況下，違法行為構(gòu)成犯罪，行政機關(guān)已經(jīng)適用了行政處罰，人民法院在適用刑事處罰時就采用“類似罰則相折抵”方法使二者相銜接。如以罰款折抵罰金，罰款與罰金二者雖都是科以行為人金錢給付義務(wù)，但在金錢數(shù)額上是有明顯差別的，罰款的數(shù)額比罰金少，與犯罪的嚴重程度不相適應(yīng)，罰款不足以治罪。因此，不能用罰款來代替罰金制裁犯罪。當(dāng)刑法規(guī)定可單處或并處罰金時，人民法院又認為有必要處以罰金時，可重新處以罰金。但人民法院在判處罰金時，應(yīng)考慮犯罪人已受罰款處罰及其數(shù)額這一因素，做到與犯罪及情節(jié)相適應(yīng)，罰款應(yīng)折抵相應(yīng)數(shù)額的罰金數(shù)額。這在《行政處罰法》、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》都有相應(yīng)的規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判決罰金時，行政機關(guān)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵罰金。”“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判決罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金。”

二、行政處罰與刑事處罰在適用程序上的銜接

行政處罰與刑事處罰應(yīng)該分別由行政機關(guān)和司法機關(guān)按行政處罰程序與刑事訴訟程序予以適用，但如果同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，就會出現(xiàn)行政處罰程序與刑事訴訟程序的交叉牽連狀況，這就需要將兩種程序有機地協(xié)調(diào)、統(tǒng)一起來，以避免程序上沖突和由此產(chǎn)生實體適用方法上的錯誤，從而影響處罰功能的有效發(fā)揮，使違法行為人得不到應(yīng)有的制裁或其合法權(quán)益受到損害。

首先必須遵循刑事優(yōu)先原則。即當(dāng)同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，原則上應(yīng)先由司法機關(guān)按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責(zé)任問題，再由行政機關(guān)依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責(zé)任。實行這一原則，也有利于防止行政機關(guān)以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能”。這是因為：第一，刑事犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應(yīng)優(yōu)先審查。第二，刑事處罰與行政處罰相比，制裁程序更為嚴厲，應(yīng)優(yōu)先施行。第三，行政機關(guān)先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關(guān)審理刑事犯罪案件的必經(jīng)程序，作為行政處罰的事實和證據(jù)，對司法機關(guān)并不具有當(dāng)然的效力，還需經(jīng)司法機關(guān)重新調(diào)查、核實和認定：而司法機關(guān)認定的犯罪事實和審查的證據(jù)，對行政機關(guān)具有當(dāng)然的效力。行政機關(guān)在查處行政違法活動過程中，認為行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者可能構(gòu)成犯罪的。應(yīng)及時主動地將案件移送有管轄權(quán)的司法機關(guān)先行處理，受移送的司法機關(guān)應(yīng)依法及時、積極立案、偵查和處理，司法機關(guān)對行政機關(guān)正在查處的行政違法案件，可以主動介入和監(jiān)督檢查，認為行為人的行為已構(gòu)成犯罪或者可能構(gòu)成犯罪的，也有權(quán)要求行政機關(guān)移送，作為刑事案件予以立案，有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)該立即移交，并予積極協(xié)助，以避免行政機關(guān)與司法機關(guān)在行為人是否構(gòu)成犯罪的問題上有分歧而影響案件的及時查處。

當(dāng)然，需要指出的是，“刑事優(yōu)先”也只是一般原則，由于實際情況復(fù)雜，行政處罰程序有時會發(fā)生在刑事訴訟程序之先，這在現(xiàn)實中主要有三種情況：一是行政機關(guān)無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關(guān)定性錯誤，將刑事犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯

罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。行政處罰程序因上述原因先于刑事訴訟程序時，應(yīng)注意視不同情況處理好案件移送與刑事立案時的銜接關(guān)系。對于上述第一種情況，行政機關(guān)先行適用行政處罰之后，如果發(fā)現(xiàn)該行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)立即移送有管轄權(quán)的司法機關(guān)立案再處理。對于上述第二種情況，由于是行政機關(guān)主觀認識上的偏差所導(dǎo)致的，行政機關(guān)往往不會主動移送司法機關(guān)立案。但違法行為是否構(gòu)成犯罪只能由司法機關(guān)依法以刑事訴訟程序才能最終認定，所以司法機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)定性確系錯誤，罰不足以治罪，雖予以行政處罰還須追究行為人的刑事責(zé)任時，有權(quán)要求行政機關(guān)將案件移送作為刑事案件予以立案或自行決定立案進行處理。

另外，我們還要針對實際情況注意刑罰與行政處罰的雙重運用，即對行為人除由司法機關(guān)予以刑事處罰外，有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)予以行政處罰。這主要是因為：違法行為具有觸犯刑法和行政法律規(guī)范的雙重性，行為人也就應(yīng)該相應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和行政責(zé)任。另外，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。刑法規(guī)定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄，主要是人身罰和財產(chǎn)罰。僅適用刑法規(guī)定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害后果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在這樣的情況下，在適用刑罰的同時并處一定的行政處罰有利于更好地打擊犯罪分子，糾正行政違法行為。

篇8

    工商管理部門作出的責(zé)令當(dāng)事人停止相關(guān)經(jīng)營活動的具體行政行為,對具備合法經(jīng)營資格的經(jīng)營者而言,在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰作出之前已經(jīng)依法取得經(jīng)營資格,只是因為違法經(jīng)營才被有關(guān)行政主體責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。而予以暫時限制其經(jīng)營資格是在一定期限內(nèi)對其依法所享有權(quán)利的一種剝奪,其性質(zhì)是對實施了違法行為的當(dāng)事人的一種懲戒,顯系行政處罰行為,且屬依法應(yīng)當(dāng)履行聽證程序的行政處罰行為。

    而對不具備合法經(jīng)營資格的無照經(jīng)營者而言,情況則不然。根據(jù)我國法律規(guī)定,公民、法人或者其他組織,未經(jīng)核準登記無權(quán)開展經(jīng)營活動,核準登記是對禁止的解除。未經(jīng)核準登記擅自開展經(jīng)營活動是一種違法行為,責(zé)令無照經(jīng)營者停止經(jīng)營,不是對其法定權(quán)利的剝奪或限制,而是責(zé)令其改正違法行為,履行其原本就應(yīng)當(dāng)履行的不得無照經(jīng)營的義務(wù)。其目的就是要求當(dāng)事人對造成的損害予以補救,使不法狀態(tài)恢復(fù)為合法狀態(tài),恢復(fù)被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此,責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為是實現(xiàn)行政補救性功能的具體手段,是行政機關(guān)依照職權(quán)要求違法當(dāng)事人對不法狀態(tài)予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質(zhì)上具有損害權(quán)益的性質(zhì),那么為促使違法者恢復(fù)守法狀態(tài)和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇,亦無需履行聽證程序。

篇9

行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成犯罪的行為是同一性質(zhì)，并且在法定時效期內(nèi)。首先，構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質(zhì)，只有同一性質(zhì)的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當(dāng)然同一性質(zhì)的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質(zhì)的行為因為犯罪對象的不同規(guī)定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質(zhì)即可。這在相關(guān)司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內(nèi)的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋中，有些明確規(guī)定了必須是一定期限內(nèi)的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規(guī)定。規(guī)定了只有一定期限內(nèi)的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規(guī)定是一年有的規(guī)定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內(nèi)的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規(guī)定了受過行政處罰而沒有規(guī)定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關(guān)于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第57條規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)應(yīng)予立案追訴的根據(jù)之一，就是非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。這些規(guī)定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經(jīng)受過行政處罰，不論經(jīng)過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規(guī)定本身看應(yīng)當(dāng)理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規(guī)定了追訴期限，作為構(gòu)成犯罪的事實行為經(jīng)過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應(yīng)當(dāng)也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規(guī)定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規(guī)定。如刑法規(guī)定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據(jù)司法解釋，二年內(nèi)盜竊三次以上的應(yīng)當(dāng)認定為“多次盜竊”。那么構(gòu)成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數(shù)額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數(shù)時，應(yīng)當(dāng)如何處理?如果不將已經(jīng)受過的行政處罰的次數(shù)計算在內(nèi)，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構(gòu)成犯罪。如果多次盜竊包括已經(jīng)受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構(gòu)成犯罪。從立法目的看，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)受過的行政處罰計算在內(nèi)。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規(guī)避刑事責(zé)任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復(fù)評價原則，禁止重復(fù)評價原則是指對同一犯罪不得重復(fù)定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質(zhì)的處罰，已受的行政處罰次數(shù)在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據(jù)而存在。在刑法規(guī)范中多處規(guī)定的實施某種行為未經(jīng)行政處理的，按照累計數(shù)額計算。“數(shù)額累計計算”關(guān)系到罪與非罪，關(guān)系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應(yīng)當(dāng)限于同一主體的同一性質(zhì)的行為所涉及的數(shù)額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責(zé)的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經(jīng)處罰的數(shù)額，而不能將兩個犯罪中的數(shù)額累計。①其次，累計的行為應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標準，為犯罪行為;部分未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數(shù)罪和連續(xù)犯，數(shù)額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應(yīng)累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額的，對這種違法行為如果沒有相關(guān)法律予以規(guī)定，而理解為未經(jīng)行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權(quán)與司法權(quán)的界限，與分權(quán)原則不符，是司法權(quán)對于行政權(quán)的越權(quán)行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經(jīng)處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構(gòu)成犯罪，這個結(jié)論是荒謬的。當(dāng)然，在此應(yīng)將多次違法行為與“一罪”的行為加以區(qū)別，有些行為每次單獨看都因為數(shù)額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現(xiàn)，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應(yīng)繳稅額達不到法律所規(guī)定的標準，但這種行為是一種營業(yè)犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪”，②對營業(yè)犯，應(yīng)當(dāng)累計計算數(shù)額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應(yīng)當(dāng)說就是指的這種營業(yè)犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構(gòu)成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應(yīng)當(dāng)累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第12項規(guī)定:“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額”。盡管這一司法解釋已經(jīng)廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數(shù)額累計計算加以規(guī)定，但是關(guān)于盜竊數(shù)額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實施數(shù)個相同的危害行為，盡管刑法學(xué)上對其罪數(shù)形態(tài)存在連續(xù)犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續(xù)實施的行為，累計各次數(shù)額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構(gòu)成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應(yīng)予以累計，以避免將本應(yīng)構(gòu)成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應(yīng)當(dāng)累計計算多長時間內(nèi)的未經(jīng)處罰的數(shù)額，現(xiàn)行刑法沒有作出明確規(guī)定，司法解釋有的沒有規(guī)定累計的時限，有些則規(guī)定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計計算”，籠統(tǒng)規(guī)定了未經(jīng)行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)追訴的累計計算數(shù)額。這里應(yīng)當(dāng)追訴是指應(yīng)當(dāng)受刑事追訴還是指未承擔(dān)法律責(zé)任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學(xué)者認為，“多次行為中，對于構(gòu)成犯罪的單次行為，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定的追訴時效為準，對于尚不構(gòu)成犯罪的單次違法行為，則應(yīng)當(dāng)以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區(qū)分時效的觀點，按照此觀點，則根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數(shù)違法行為追究法律責(zé)任給予行政處罰的有效期限應(yīng)為兩年，超過兩年發(fā)現(xiàn)的，不得對違法行為進行處罰。連續(xù)犯或者繼續(xù)犯的責(zé)任追究時效從行為終了之日起計算，也只應(yīng)當(dāng)累計可以追究法律責(zé)任的有效期限內(nèi)的數(shù)額，超出有效追究期限的不應(yīng)當(dāng)累計。

篇10

1、行政處罰是指行政主體依照法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法規(guī)范，尚未構(gòu)成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。

2、行政處罰特征是:實施行政處罰的主體是作為行政主體的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織;行政處罰的對象是實施了違反行政法律規(guī)范行為的公民、法人或其他組織;行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的、具有制裁性的具體行政行為。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇11

（一）相對的獨立性

首先，行政處罰與刑罰是相互獨立的。說其相互獨立，是從兩類制裁形式所依據(jù)的權(quán)力性質(zhì)而言。我國法學(xué)界認為，行政處罰是行政機關(guān)依法對實施了違反行政法律規(guī)范的違法行為的行政管理相對人進行的法律制裁。①可見，行政處罰權(quán)是行政權(quán)的一種形式，根據(jù)行政法律由不同的行政機關(guān)行使，這種權(quán)力是實體性且具有終局性的權(quán)力。刑罰處罰，在大陸法系國家又稱為刑事罰，指對犯罪行為，作為法律上的效果加給行為者的制裁。②因此其性質(zhì)應(yīng)歸屬于司法權(quán)，從國家權(quán)力分配而言，是由法院來行使的，集中體現(xiàn)為定罪和量刑的權(quán)力。在我國雖然并不提倡"三權(quán)分立"的權(quán)力分配，但是基本權(quán)力在不同國家機構(gòu)之間的劃分，在憲法上仍十分清晰地被表現(xiàn)出來。因此，從國家權(quán)力的角度看，行政處罰與刑罰是相互獨立的。

但這種獨立卻是相對的，這意味著，二者有著一定的聯(lián)系。即當(dāng)公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構(gòu)成行政違法應(yīng)給予行政處罰，又構(gòu)成犯罪行為應(yīng)追究刑事責(zé)任時，二者就出現(xiàn)了競合。這是行政處罰與刑罰需要折抵的背景。

（二）折抵的種類：同質(zhì)性

一般認為，行政處罰與刑罰的折抵，必須建立在處罰方式同質(zhì)性的基礎(chǔ)上。所謂同質(zhì)性，是指二者在懲罰的性質(zhì)和對相對人權(quán)益的剝奪上是相同或近似的。

具體而言， 行政處罰中的拘留與刑事處罰中的管制、拘役、有期徒刑都是對相對人的人身自由予以限制和剝奪。盡管兩者對于限制人身自由的具體期限、期間是否可以回家以及是否參加勞動、可否獲得勞動報酬等規(guī)定不同， 但二者對于人身自由的限制是同質(zhì)的。再如， 作為行政處罰的罰款與作為刑罰的罰金都是對實施對象課以金錢懲罰，二者也是同質(zhì)的。

二、折抵的法理依據(jù)

行政處罰與刑罰折抵的法理依據(jù)是"一事不再罰"原則。"一事不再罰"原則是行政法與刑法上的重要原則，也是體現(xiàn)人權(quán)保障的基本原則。

本文主要從保障當(dāng)事人的權(quán)力不受行政權(quán)侵害的角度認識這一原則。從這一角度出發(fā)，一事不再罰原則強調(diào)的是相對人的一個違法行為只能受到一次處罰。只要是一個違法行為，不論觸犯的一個還是多個法律規(guī)范，不論該法律是由一個還是多個主體執(zhí)行，也不論這一違法行為是繼續(xù)狀態(tài)還是連續(xù)狀態(tài)，都不能受到兩次以上的處罰。它的價值體現(xiàn)在，對膨脹的公權(quán)力進行約束來保障公民個人權(quán)利。在行政關(guān)系或刑法關(guān)系中，公民始終處于弱勢地位，個人權(quán)利容易受到傷害。不論是行政處罰還是刑罰，其規(guī)范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。

從一事不再罰原則出發(fā)，行政處罰與刑罰的折抵，體現(xiàn)了法律在追求公正與保障效率的雙重法律價值選擇上，認為公平是效率的前提，應(yīng)在保證公平的基礎(chǔ)上追求效率。追求法律的公平價值，必須使相對人的一個違法行為免受多次處罰，這不僅應(yīng)分別體現(xiàn)在行政領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域，還應(yīng)體現(xiàn)為行為人的一個違法行為在行政與刑事領(lǐng)域免受兩次同質(zhì)的處罰。

行政處罰的與刑罰的折抵制度，正如刑罰中的折抵制度一樣，實質(zhì)上是當(dāng)代法律所追求的人性基礎(chǔ)在社會公正性上的體現(xiàn)。③

三、折抵的法律依據(jù)

關(guān)于行政處罰與刑罰的相互折抵的直接法律依據(jù)，目前只在《行政處罰法》中有若干零散的原則性規(guī)定。《行政處罰法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。《行政處罰法》第 28 條規(guī)定"違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處拘役或者有期徒刑時， 行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的， 應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處罰金時， 行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的， 應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。"

可見，上述規(guī)定只是原則性的，缺乏具體可操作的方法和流程。因此，本文將在下一部分詳細論述具體的折抵方法。

四、折抵的具體適用

本文認為，行政處罰與刑罰的折抵，要區(qū)分行政處罰在先與刑罰在先兩種情形。下文將對兩類情形分別予以論述。

（一）行政處罰與刑罰的先后順序

《行政處罰法》第二十八條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。因此從字面看，該法條認為行政處罰應(yīng)在刑罰處罰之前。很多行政機關(guān)也以此為依據(jù)，對情節(jié)嚴重涉嫌構(gòu)成犯罪的行政違法行為，先行進行行政處罰，法院在此基礎(chǔ)上進行折抵。④這也就是實踐中常見的"以罰代刑"現(xiàn)象。

本文認為，第28條的規(guī)定，并不代表行政處罰有先于刑罰處罰的優(yōu)先權(quán)。《行政處罰法》第28條的規(guī)定，表面上承認了行政執(zhí)法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規(guī)定行政機關(guān)對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規(guī)范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。它要解決的是，當(dāng)人民法院發(fā)現(xiàn)了行政機關(guān)先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)怎么處理。本條規(guī)定對行政機關(guān)而言是一個補救性規(guī)定，是對行政機關(guān)執(zhí)法中的先罰后移送的補救，對行政機關(guān)而言它不是授權(quán)性規(guī)范。本條規(guī)定不能成為行政機關(guān)優(yōu)先處罰的法律依據(jù)。

從相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定中，我們也能得出刑罰應(yīng)當(dāng)優(yōu)于優(yōu)先的結(jié)論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務(wù)院制定的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條規(guī)定：行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)...涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送。從這三條可以看出，當(dāng)當(dāng)事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關(guān)必須將案件移送至司法機關(guān)。

但是，實踐中確實存在行政處罰先與刑罰的情形，這也是28條規(guī)定的意義所在。一是行政機關(guān)無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關(guān)定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。

因此，刑罰在先是原則，行政處罰在先是例外。

（二）刑罰在先時的折抵

對刑罰在先時的折抵，區(qū)分為人身罰與財產(chǎn)罰兩類。

本文認為，對于刑罰判決了拘役以上刑罰的，不論時間長短，應(yīng)當(dāng)全部折抵行政處罰。這意味著。一旦相對人被判處了拘役以上的刑罰，行政機關(guān)將不能再進行人身性質(zhì)的行政處罰。理由有三：第一，《行政處罰法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。這也就意味著，刑事處罰能夠完全折抵刑事處罰。第二，從處罰的內(nèi)容來看，人身性質(zhì)的行政處罰與拘役以上的刑罰在立法上互相銜接的。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政拘留的最長期限為15日，拘役的刑期幅度在15日以上6個月以下。因此，從實際執(zhí)行的效果看，一旦相對人被判處拘役以上的刑罰，其實際執(zhí)行期限必然長于行政拘留，理所當(dāng)然的應(yīng)該吸收行政拘留，不得再進行行政處罰。第三，從處罰的性質(zhì)上看，刑罰是重于行政處罰的。臺灣刑法學(xué)家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事處罰，它不具有"社會倫理的價值判斷"的性質(zhì)或社會倫理上的非難與譴責(zé)性。⑤我國著名刑法學(xué)家陳興良也指出，刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理非價內(nèi)容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。⑥因此，從重罰吸收輕罰的一般法理上講，拘役以上的刑罰是應(yīng)當(dāng)吸收行政處罰的。

對于刑罰判決了管制刑的折抵問題，本文認為，管制作為對犯罪分子不予關(guān)押， 但限制其一定人身自由而交由公安機關(guān)和群眾監(jiān)督改造的刑罰方法， 盡管不實行關(guān)押措施， 但是其對犯罪人的自由權(quán)利進行了限制， 也是關(guān)系犯罪分子自由權(quán)利的一種刑罰， 屬于行政法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域同質(zhì)的處罰措施。基于人身自由作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利的地位， 對于限制人身自由的公權(quán)措施應(yīng)嚴格貫徹一事不再罰原則，故判決管制刑，也應(yīng)當(dāng)全部折抵人身性質(zhì)的行政處罰。

對于罰金與罰款的折抵，也具體區(qū)分為兩種情況。由于對罰金的數(shù)額及幅度，除少數(shù)單行刑法作了具體規(guī)定之外，絕大多數(shù)都未明確規(guī)定，而是規(guī)定由審判人員根據(jù)犯罪情節(jié)決定。而對罰款的數(shù)額，目前部分行政法規(guī)范雖有明確規(guī)定，但差別極大，如《食品衛(wèi)生法》規(guī)定的罰款數(shù)額為500元以上5萬元以下；《海關(guān)法行政處罰條例》的罰款額可達100萬；還有諸多行政處罰規(guī)定，是依據(jù)具體的違法數(shù)額來確定的，因此幅度非常廣泛。所以實踐中會存在罰金高于罰款或罰金低于罰款兩種情形。

當(dāng)罰金數(shù)額大于罰款時，不論從數(shù)額看還是處罰的性質(zhì)看，均應(yīng)當(dāng)重罰吸收輕罰，故行政機關(guān)不能再次給予行政罰款。當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，由于罰金性質(zhì)上重于罰款，數(shù)額卻小于罰款，因此會出現(xiàn)觀點的不一致。在最高院的一則行政審判指導(dǎo)案例中，某橡膠公司偷稅，并已構(gòu)成犯罪。市國稅局對其作出520余萬元的行政處罰，后法院判決了150萬元的罰金。在因橡膠公司不服行政處罰提起的行政訴訟中，先前作出的行政處罰因違反法定程序被撤銷。在這種情況下，150萬元的罰金已經(jīng)生效，行政機關(guān)是否還有權(quán)再次作出行政處罰？指導(dǎo)案例中的法院判決認為，刑事處罰是對當(dāng)事人的違法行為作出的最嚴厲的制裁措施，并不能簡單的按照罰款金額來衡量是否過罰相當(dāng)?shù)膯栴}，故行政機關(guān)不能再次進行罰款。⑦可見，這一判決的精神是從刑罰性質(zhì)的角度，認為重罰吸收輕罰，即罰金吸收罰款。

但本文對此并不認同，理由有二。本文認為，罰款和罰金之所以能夠折抵，是因為它們在性質(zhì)上都是對相對人財產(chǎn)權(quán)益的剝奪，其結(jié)果是對相對人財產(chǎn)的損害，與人身性質(zhì)的處罰相比，財產(chǎn)損失數(shù)額是衡量輕重的標準，而不是蘊含的倫理譴責(zé)；第二，罰金和罰款的目的都是制止相對人繼續(xù)從事危害社會的活動，當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，如罰款不再執(zhí)行，將不能達到這一目的（我們認為立法上規(guī)定的罰款數(shù)額是能夠達到這一目的的最小額）。因此，當(dāng)罰金小于罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)在扣除罰金的基礎(chǔ)上，補繳罰款。

必須提出的時，罰款和罰金數(shù)額出現(xiàn)交叉，實際上是立法上行政處罰和刑罰銜接的不當(dāng)。本文的建議是：罰金額的下限一般不應(yīng)低于罰款的上限。

（二）行政處罰在先時的折抵

對于人身性質(zhì)的處罰，由于銜接上的合理，可直接適用《行政處罰法》第28條第一款，予以折抵，在此不予贅述。

對罰款與罰金的折抵，如果罰款的數(shù)額大于罰金的數(shù)額，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力呢？如果沒有法律效力，則剩余部分應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法的規(guī)定履行。對此，法律未給予明確的答案。我們的意見是，罰款折抵罰金有剩余的，剩余部分仍應(yīng)履行。這是因為，罰款折抵罰金是在罰款決定具有法律效力的情況下發(fā)生的。如果行政罰款決定不具有法律效力，則失去了折抵的前提。實際上，折抵必須在兩個有效的法律決定之間進行。另外，罰款折抵罰金后，并不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規(guī)定的折抵問題只是解決兩種處罰的"重合"問題，而不是解決兩者的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那么剩余部分也就應(yīng)當(dāng)予以履行。

五、結(jié)論

綜上討論，本文得出結(jié)論如下：行政處罰與刑罰在同質(zhì)處罰競合時應(yīng)當(dāng)折抵；適用順序上，刑罰優(yōu)先為原則，行政處罰在先為例外；折抵上，依據(jù)限制人身自由期限的長短和剝奪財產(chǎn)的數(shù)額，采取重者吸收輕者的方式進行折抵。

注釋：

①參見姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第265頁

②參見（日）我妻榮等：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第230頁

③石經(jīng)海：《論拘留的刑罰折抵》，載《中國刑事法雜志》2003 年第 4 期

④參見《中國行政審批指導(dǎo)案例第1卷》，中國法制出版社2010年版，71頁

⑤參見林山田著：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1982年第2版，第109頁。

篇12

根據(jù)國家稅務(wù)總局《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第六款的規(guī)定，稅務(wù)行政處罰包括：罰款、沒收非法所得、停止出口退稅權(quán)。其中停止出口退稅權(quán)的處罰設(shè)定在法律上有明確規(guī)定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規(guī)定行政處罰種類設(shè)定權(quán)限的規(guī)定。

正確劃分稅務(wù)行政處罰的種類有利于規(guī)范稅務(wù)機關(guān)的行政執(zhí)法行為，因為稅務(wù)行政處罰是對管理相對人違反了稅收管理秩序后，稅務(wù)機關(guān)給相對人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務(wù)機關(guān)實施行政處罰時必須按照法定程序和權(quán)限作出，否則稅務(wù)機關(guān)的行為是違法行為，因此應(yīng)當(dāng)正確界定稅務(wù)行政處罰行為和“稅務(wù)機關(guān)不予依法辦理或答復(fù)的行為”（《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第七款規(guī)定）。

然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺前，對稅務(wù)行政處罰的種類規(guī)定還不規(guī)范和完善，根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》及稅收征管工作規(guī)程等規(guī)章規(guī)定，確定的稅務(wù)行政處罰種類少，與基層稅務(wù)機關(guān)的管理實際不相適應(yīng)，一些稅務(wù)機關(guān)根據(jù)稅收征管規(guī)程規(guī)定，在管理中已經(jīng)采取的有效管理措施在法律上沒有充足的依據(jù)，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅收征管的發(fā)展情況，將原有規(guī)章、規(guī)程規(guī)定的有效管理措施上升為稅收法律法規(guī)的規(guī)定。

二、稅務(wù)行政處罰的種類

根據(jù)修訂后的《稅收征收管理法》規(guī)定，稅務(wù)行政處罰的種類應(yīng)當(dāng)有警告（責(zé)令限期改正）、罰款、停止出口退稅權(quán)、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關(guān)阻止出境。

其中責(zé)令限期改正從實質(zhì)來看，它基本近似于《行政處罰法》規(guī)定的警告，無論是就其作用還是性質(zhì)而言，幾乎與警告相同，只是名稱不同而已。罰款、沒收非法所得和停止出口退稅權(quán)是《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》中已明確的稅務(wù)行政處罰種類。

通知出境管理機關(guān)阻止出境是在原《稅收征收管理法》中已明確規(guī)定的處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》將其作為單獨的復(fù)議情形，未作為稅務(wù)行政處罰。而全國稅務(wù)人員執(zhí)法資格統(tǒng)一考試用書《稅收執(zhí)法基礎(chǔ)知識》第57頁認為“其他法律法規(guī)還規(guī)定有關(guān)機關(guān)可以依法對外國人、無國籍人可以采取驅(qū)逐出境、限制進境或出境、限期出境的行政處罰”。《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定“欠繳稅款的納稅人或者其它的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻其出境。”從該種措施的性質(zhì)和手段看，應(yīng)該屬于稅務(wù)機關(guān)依法提請，而由有權(quán)機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的一種稅務(wù)行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第九條規(guī)定法律可以設(shè)定各種行政處罰，因此應(yīng)當(dāng)將阻止處境作為一種稅務(wù)行政處罰。

新《稅收征收管理法》修訂后在第六十條第二款規(guī)定了“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)提請，由工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照”的處罰措施，這與阻止出境措施的執(zhí)行主體相似，都是由稅務(wù)機關(guān)依法提請，由有權(quán)機關(guān)依法執(zhí)行的一種處罰措施。吊銷營業(yè)執(zhí)照是《行政處罰法》明確規(guī)定的一種處罰措施，阻止出境按照其性質(zhì)也屬于其他法律規(guī)定的一種行政處罰措施，只是執(zhí)行機關(guān)的特殊性。根據(jù)稅收法律規(guī)定，執(zhí)行該兩項法律規(guī)定的處罰措施的原因是相對人違反稅收征管秩序，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定的程序處理后，才能提請相關(guān)機關(guān)執(zhí)行，在提請之前稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》規(guī)定的程序調(diào)查取證、審理告知無效后，再由稅務(wù)機關(guān)提請相關(guān)機關(guān)執(zhí)行，只是最終執(zhí)行的結(jié)果由相關(guān)部門執(zhí)行。這與申請人民法院強制執(zhí)行稅務(wù)罰款的措施相似。因此該兩項措施應(yīng)當(dāng)是稅務(wù)機關(guān)作出的具體行政行為，屬于一種特殊的執(zhí)行主體的稅務(wù)行政處罰。這與我國現(xiàn)行的執(zhí)法體制有關(guān)，是由于我國稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法范圍和權(quán)限的有限性決定的。管理相對人對該處罰措施可以依法申請上一級稅務(wù)機關(guān)復(fù)議，也可以提請行政訴訟。在行政訴訟過程中稅務(wù)機關(guān)為被告或與具體執(zhí)行機關(guān)為共同被告，而訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)全部由稅務(wù)機關(guān)負責(zé)。因此對這兩項稅務(wù)行政處罰措施的程序、法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)范和明確。

收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票是稅務(wù)機關(guān)早已使用的一種管理措施，基層主管稅務(wù)機關(guān)針對納稅人違章情況采取了停票或繳銷發(fā)票等不同方式的管理制度，特別是增值稅專用發(fā)票管理已形成了一套行之有效的管理體系，國家稅務(wù)總局也制定了許多具體的發(fā)票控管辦法。然而長期以來從稅收立法到稅務(wù)機關(guān)實際操作中沒有將停止供應(yīng)發(fā)票作為一種處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》只將這一措施作為一種稅務(wù)機關(guān)不作為的行政行為。

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，財務(wù)管理不斷的規(guī)范和稅收征管措施的日益強化，發(fā)票作為經(jīng)濟往來的重要憑據(jù)，已成為經(jīng)濟交往中明確經(jīng)濟責(zé)任的主要的原始憑證，納稅人交易活動的重要憑證。對發(fā)票的控管成為稅務(wù)機關(guān)控稅管理的有效手段。作為發(fā)票管理的主管機關(guān)，稅務(wù)機關(guān)對納稅人停止或繳銷發(fā)票后，勢必影響到納稅人的正常經(jīng)營活動。納稅人正常取得和使用發(fā)票以保證其經(jīng)營秩序的運行無疑是納稅人的一種權(quán)益，在稅務(wù)征管活動中稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重納稅人的權(quán)益，然而在新修訂《稅收征收管理法》實施前，稅務(wù)機關(guān)對發(fā)票的停售和繳銷隨意性較大，影響到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，如果納稅人對稅務(wù)機關(guān)的發(fā)票控管措施提出訴訟。稅務(wù)機關(guān)在訴訟中法律依據(jù)不足。

新《稅收征收管理法》修訂后在第七十二條規(guī)定“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務(wù)機關(guān)處理的，稅務(wù)機關(guān)可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票”，從立法的角度給稅務(wù)機關(guān)的收繳發(fā)票予以認可。稅務(wù)機關(guān)收繳和停止發(fā)售發(fā)票，是對納稅人使用發(fā)票權(quán)利的制裁，符合行政處罰的性質(zhì)和特點。因此稅務(wù)機關(guān)在采取收繳和停止發(fā)票處罰措施時應(yīng)當(dāng)按照稅務(wù)行政處罰法的規(guī)定進行管理。

三、規(guī)范稅務(wù)行政處罰措施

根據(jù)《行政處罰法》第二十條規(guī)定行政處罰由縣以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄，《稅收征管法》第七十四條規(guī)定“本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的可以由稅務(wù)所決定。”因此七種稅務(wù)行政處罰措施中停止出口退稅權(quán)、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關(guān)阻止出境應(yīng)當(dāng)由縣級稅務(wù)機關(guān)作出。

篇13

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內(nèi)被扣除3分，在向深圳市交管局申請復(fù)議時被告知，根據(jù)公安部《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。由此事件引發(fā)了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規(guī)定"56條的“同時進行”的內(nèi)容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現(xiàn)有觀點

第一，認為是中間行政行為。有學(xué)者根據(jù)行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當(dāng)行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構(gòu)成對某事處理過程中的一個環(huán)節(jié)，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務(wù)的一種臨時性的行為如扣押。

第二，有的學(xué)者認為違章扣分實質(zhì)上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執(zhí)法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應(yīng)該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責(zé)駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規(guī)則，同時不會受到權(quán)利上的很大損害。同時，當(dāng)周期內(nèi)被記滿分時還產(chǎn)生了類似與行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權(quán)利，而且它比一般的警告更具有威懾力。考試是一種綜合多種義務(wù)、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發(fā)生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產(chǎn)罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學(xué)者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權(quán)利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛?cè)藢嵭杏浄郑康氖峭ㄟ^這一方式來譴責(zé)駕駛?cè)说倪`法行為，實質(zhì)上，作為一種周期內(nèi)無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當(dāng)周期內(nèi)記滿12分時，還產(chǎn)生了類似于行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對駕駛?cè)藦娭七M行考試。因此，記分已可能損害到駕駛?cè)藢嶓w權(quán)利（即復(fù)考造成的各種實體權(quán)利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。

（二）本文觀點

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。“處罰直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”

根據(jù)《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關(guān)交通管理部門對機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關(guān)交通管理部門對累積記分達到規(guī)定分值的機動車駕駛?cè)耍哿魴C動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規(guī)教育，重新考試；考試合格的，發(fā)還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規(guī)，在一年內(nèi)無累積記分的機動車駕駛?cè)耍梢匝娱L機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，“累積記分制度”設(shè)計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛?cè)巳绻羞`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，公安機關(guān)交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛?cè)吮銜池撝^大的壓力，來保證自己不在一定的期限內(nèi)被扣除該上限的分數(shù)。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經(jīng)濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內(nèi)沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據(jù)這兩點可以看出，“累積記分制度”側(cè)重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應(yīng)，以示警戒。情節(jié)嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據(jù)《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛?cè)说倪`法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據(jù)《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規(guī)定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導(dǎo)致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規(guī)定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。

根據(jù)《立法法》第五十六條第一款，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第二款，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。第七十一條第一款，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第二款，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。第十二條第一款，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中的有關(guān)“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規(guī)定的基礎(chǔ)上做出的，至于其關(guān)于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規(guī)定是否合法，筆者在下文將會論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關(guān)于“扣分周期的”明確規(guī)定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規(guī)定。

而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛?cè)嗽谝粋€記分周期內(nèi)記分未達到12分，所處罰款已經(jīng)繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉(zhuǎn)入下一記分周期。

《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領(lǐng)取之日起計算。

根據(jù)前兩條規(guī)定，在一個記分周期內(nèi)，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉(zhuǎn)入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內(nèi)并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統(tǒng)或者服務(wù)臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導(dǎo)致了他的“分”記在下個周期內(nèi)，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關(guān)必須“告知”當(dāng)事人有關(guān)的事實、理由和依據(jù)，而當(dāng)事人有權(quán)“陳述和申辯”。

但是在《實施條例》第二十三條第三款規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)提供記分查詢方式供機動車駕駛?cè)瞬樵儭Ｔ凇兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后三日內(nèi)，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發(fā)送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規(guī)定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關(guān)要提供相關(guān)手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關(guān)并不管。這與《行政處罰法》的規(guī)定不符，該規(guī)定明確行政機關(guān)做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權(quán)利。而上述的規(guī)定則嚴重違反了法律的規(guī)定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當(dāng)事人，也就是該處罰本應(yīng)該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關(guān)的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關(guān)并沒有在違法行為發(fā)生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內(nèi)做出，其給予行政處罰的期限已經(jīng)過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規(guī)定呢？

經(jīng)過上述，交管部門的行為性質(zhì)上屬于“行政強制執(zhí)行”。根據(jù)《行政強制法》第二條第三款，行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。第十二條，行政強制執(zhí)行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；4.排除妨礙、恢復(fù)原狀；5.代履行；6.其他強制執(zhí)行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執(zhí)行的方式。

因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定違背了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規(guī)定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應(yīng)是肯定的。那么，本事件中行政機關(guān)并沒有給予該人士處罰，根據(jù)上述解釋，又何來“累計積分”呢？

四、“規(guī)定”56條的“同時進行”的內(nèi)容

《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十六條，對機動車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時執(zhí)行。此處的“扣分”應(yīng)做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關(guān)司法實踐

在郁祝軍與常州市武進區(qū)公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關(guān)對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復(fù)議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關(guān)交通管理部門進行交通管理的一種技術(shù)手段，記分必須與處罰同時執(zhí)行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權(quán)依據(jù)合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規(guī)正確的結(jié)論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據(jù)，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內(nèi)容，故對該請求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對機動車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時執(zhí)行。法院根據(jù)《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結(jié)

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關(guān)的這種行為是違反法律的規(guī)定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規(guī)定的行為應(yīng)該給與相關(guān)制裁，同時現(xiàn)有的行政法規(guī)和規(guī)章與該法不符的，應(yīng)給予修正或者將相關(guān)規(guī)定刪除。

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