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篇1

古羅馬的家庭是為社會的秩序與防衛的目的應運而生的，也就是說，它是一種政治組織。“家父”代表家族，對城邦享有市民權，參與城邦事務；對其他市民享有自由權，不受他人支配；對家族內享有家父權，管轄、支配其家族成員和財產。一個人必須同時具備這三種身份，才能擁有完整的人格。該人格結構體現了這一事實，即羅馬的大部分歷史是以發達的父權制大家族為特征的。羅馬法的精神實質是家族自治，而非個人自治與權利本位，所謂“羅馬法視私人平等和自治為終極關懷，對于權力猖獗懷抱警戒之心”，系出自近代歐陸學者以“現代主義羅馬觀”對羅馬法之詮釋，不足為訓。即便后來父權制家族的解體也并不具有個性解放的進步意義，相反卻從小共同體自治轉向了大共同體本位的“拜占庭化”專制主義。事實上，公法文化濫觴于中世紀，發達于近代。梁治平先生指出，在廣泛的政治自由和民主得以實現以前，無論是在學說還是在制度層面，公法想要獲得如私法一樣的發展都是不可想像的。古羅馬公法和私法分類的提出，與其說有助于這兩個領域的平衡發展，倒不如說更多是單方面確立了私法的合法性。近代以降，社會變遷，發生了一個羅馬法上人格分裂的進程：市民權為近代主權國家中的公民或國民身份所替代；家父權衰落、消亡；自由權普遍化。在此基礎上，民事權利能力的概念作為私法領域的一個抽象的普遍的法律人格粉墨登場。羅馬法上人格的分裂與權利能力的出現，隱含著近代社會的結構，即市民社會與政治國家的二元對峙。人分裂為公法領域的公民和私法領域的市民，從而獲得了雙重身份，以兩種截然不同的面目，依照市民社會和政治國家的不同邏輯參與社會交往。

綜上，羅馬法上的人格與近代憲法上的公民的一般法律地位不具有可通約性。在公、私法二元對立的情景下，憲法上的公民法律地位與民法上權利能力的制度設計也不存在實質性的緊張關系。所謂由憲法上的人格降格為私法上的人格，無法全面表達人類尊嚴和人權思想，有失偏頗。民法作為市民社會的基本法，與政治國家的基本法之間的關系殊堪玩味。人權思想的始祖古典自然法理論認為，人定法的正當性源于自然法。人定法有三種：調整不同國家之間的關系的為國際法；調整治者與被治者關系的為政治法；調整一切公民間關系的為民法。政治法不得凌侵民法。憲法屬于政治法，是政治國家的基本法。而生命、自由、財產等被稱作自然權利的基本人權，悉為私法上的權利。馬克思言道：“所謂人權，無非是市民社會的成員的權利，即脫離了人的本質和共同體的利己主義的人的權利。”所以，民法是當之無愧的基本人權保護法。近代憲法之所以被稱之為市民憲法，是因為其正是以市民權利為基礎構建起來的。政治權力是手段，而人權保障是目的，憲法至上，其精神實質并非國家至上，而是人權至上。故有法諺曰：“公法易逝，私法長存”，因此也就不難理解孟德斯鳩的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”

關于人格與人格權之不同，已為大多數學者所承認，毋庸詳細論證。所謂私法上的法律人格，與民事權利能力系同義語，即人作為權利義務承受者的屬性。而人格權保護的客體為生命、身體、姓名等利益，固然為主體所固有必備，但與主體資格不可混為一談。拉倫茨即指出，能力不算是權利，它是法律關系以及法律關系要素的前提，是權利或對權利處分的前提條件，這種能力是決定權利的。

二、憲法權利抑或私法權利

尹文倡導“人格權根本不是來源于民法的授予”，“私權化的人格權從觀念上向憲法性權利的回歸”，從而反對民法典規定人格權。如何看待憲法規定的基本權利？憲法與民法的關系如何厘清？

其一，憲法的調整對象及其精神實質。憲法調整國家與公民之間的關系，不直接調整公民之間的關系。憲法提供“一個法治的框架，它通過并依據法律組織起來，其目的是制約絕對權力”。所以，憲法旨在約束政府，而非約束人民，憲法的精神實質是“限政”。在國家與公民的關系中，公民的基本權利即為國家所承擔的義務，無論其基于“夜警國家”理念承擔不侵害的消極義務，還是基于“福利國家”理念承擔積極作為的義務，但歸根結底都是國家的義務，而非公民之間承擔的義務。人格權憲法化，將憲法的“限政”實質淹沒于公私法不分的龐大架構之中，與憲法的精神背道而馳。

其二，憲法的適用。通說認為，憲法規范不是裁判規則，其條文不采“構成要件-法律效果”的邏輯結構，而僅是原則性規范，不能直接適用，只能通過其他部門法落實。即便我國將來建立違憲審查制度，憲法得直接適用，但無論是采取立法審查還是司法審查模式，憲法監督、違憲審查的對象也只限于政府和政府行為，歷來只有政府違憲，而無所謂“公民違憲”。可見，回歸憲法不利于人格權的救濟。

其三，憲法的私法效力，學理亦稱對第三人效力，即憲法規定的基本權利在私人之間，于何種范圍、以何種方式具有拘束力的問題。主要有三種學說：無效力說；直接效力說；間接效力說。無效力說不承認憲法基本權利在私人之間的效力，認為基本權只是公民對抗政府的權利，是國家負擔的義務，如私人權利出現基本權的空白或沖突，則應追究國家的立法不作為或立法違憲責任。直接效力說肯定憲法對私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接適用。間接效力說認為，憲法權利不能直接調整民事關系，但可憑借價值補充的方法，以私法中的概括性條款為通道，介入私人生活。現今日、德諸國均以間接效力說為通說。晚近，德國史瓦伯所倡的新無效力說有漸趨抬頭之勢。

其實，憲法私法化問題在我國是個老問題了，遠有1988年天津“工傷免責”案，近有1999年齊玉苓案。學者以為，所謂憲法適用只是合憲性解釋，而非賦予憲法以私法效力。該問題早已闡明，“正如冒領他人存款的侵權行為所侵犯的客體，不是該他人依據憲法所享有的財產權，而是該他人依據與銀行之間儲蓄合同所享有的債權性權益”。

人格權憲法化須以憲法私法化為前提。憲法的直接私法效力說本來業已式微，在我國目前違憲審查尚未完善的初級階段，更不值得提倡。否定人格權的私權性及其在民法典中的地位，將其憲法化并賦予直接適用的效力，將導致公、私法混同，法部門分工紊亂，以及憲法的不合理膨脹。退言之，即便在直接效力說的背景之下，也不意味著憲法基本權對私法權利的完全取代，而是以基本權補充私法權利的疏漏，憲法權利與私法權利不是非此即彼的關系。如果以人格權憲法化為依據否定其在民法典中的地位，依此邏輯推而廣之，任何私法權利皆不復存在。例如財產權也在憲法中有所規定，那么財產權豈不是也不屬于民事權利了？當這些權利回歸憲法之后，可想而知，憲法將成為諸法合體的國法大全。人格權憲法化將面臨一個兩難選擇：要么是被虛置的人格權；要么是諸法合體、公私不分的大憲法。

若論及人格權是憲法賦予的基本權利，而非民法所能賦予，那老百姓的生命權難道是因為1986年民法通則的確認才開始享有的？該問題饒有趣味，同樣亦可反施諸己，難道在憲法沒有規定之前，公民就不享有生命權了嗎？翻開歷史，1787年美國憲法中居然沒有包含一個權利法案，直到1791年人權法案成為美國憲法前10條修正案，方由憲法規定了美國公民的基本權利。難道1791年之前美國人民就不享有生命權了？憲法史上，公民基本權真正獲得重視，大規模地納入憲法并賦予其實質效力，其實不過是魏瑪憲法之后的事情。縱觀歷史，私法先于憲法乃不爭的事實，在各國立憲之前，生命等人格權又是如何受到保護的呢？

三、原權利抑或救濟權

尹文指出：“民法的任務僅在于用產生損害賠償之債權的方式對之予以私法領域的法律保護。”人格權是否在民法上僅由侵權法保護即可？該問題涉及原權利與救濟權之關系。所謂救濟權，是由權利侵害發生的原狀回復、損害賠償請求權；其原來之權利為原權利。不同的模式選擇與各法系的歷史傳統、法律觀念密切相關。

英美法奉行判例法傳統，救濟先于權利，無救濟則無權利。法官造法，訴訟具有創設權利的功能，所謂“汝給吾事實，吾予汝法律”。故英美法傳統，程序法先于實體法，判例法先于成文法，訴權先于實體權，救濟權先于原權利。無須實體法設定人格權作為原權利，當事人人格利益遭受侵害，申請侵權令狀，即可獲得救濟，所以由侵權法保護足矣，有救濟即有權利。

大陸法奉行法典法傳統，權利先于救濟，實體權利由法典立法設定，其訴訟僅為權利行使之手段，不具有創設實體權利的造法功能。法官適用法律，其推理采三段論模式：大前提是“找法”；小前提是確定案件事實；最后將抽象規范適用于具體案件，得出結論，即判決意見。故大陸法傳統，程序法僅為實體法之助法，法官受成文法規范拘束，實體權先于訴權，原權利先于救濟權。大陸法系國家大都將“權利受侵害”作為侵權行為要件之一，為無權利則無救濟的典型特征。以德國為例，其侵權法一般條款第823條第1款即確定保護權利的范圍，所謂一般人格權，其實質功能是將其納入第823條第1款的“其他權利”，從而填補法律疏漏。總之，無原權利則無救濟權，立法不確認人格權為原權利，僅靠侵權法提供救濟反向設定，與大陸法傳統和法典化邏輯不符。

誠然，現代大陸法系發生所謂自由法運動，主張法官自由裁量，創造性司法，克服成文法局限。現代侵權法亦有日趨擴張之勢，其保護客體突破法定權利而擴及一般法益。但無論如何，這些變革旨在拾遺補闕，而非無視、動搖成文法典的根本。人格權作為基本人權，不能盡由法官造法創設，也不能都作為一般法益由侵權法保護，否則，任何權利其實都可由侵權法和法官法保護，則編纂民法典意義何在？法官自由裁量，誠如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。”

此外，單純拘泥于侵權法保護人格權還有兩點不足：其一，人格權除了受侵權法保護之外，基于其自身的絕對性和排他性，還發生類似物上請求權的去除妨害、預防妨害請求權的效力。該請求權不問妨害人過錯有無，甚至不以實際損害發生為要件，旨在恢復人格權的圓滿狀態，故與侵權責任有別。其二，現代社會，人格權還衍生出公開權等商業化利用的新型權利內容，僅由侵權法調整，不免掛一漏萬。

四、人格權關系存在與否

否定說理論依據在于，人格權是主體對自身的權利，不是主體對外部的關系，不是主體與他主體之間的關系。所以，不能稱為“人格權關系”或者“人格關系”。

該問題其實不難解答，只須明確法律關系到底是人與客體之間的關系抑或是人與人之間的關系即一目了然。如肯定前者，則人格權體現為主體對自身的支配權，當然不發生外部關系；如肯定后者，則人格權當然為主體與主體之間的關系，是一種對世權的關系，其他人負有不侵害的消極義務，一旦違反，則針對特定人發生請求權關系，權利人得請求去除妨害、消除危險，構成侵權還可請求損害賠償。早在制定物權法時，關于物權是人與物的關系還是人與人的關系，即有所謂“見物不見人”的爭論。但就在法律調整的是人與人的關系上，幾乎我國所有學者均達成共識。就人格權而言，雖然表現為主體對其自身利益的享有，但究其本質，依然是人與人之間的對世權關系，其邏輯結構與物權關系沒有實質區別。法律只能調整人與人的關系，劃分群己權界，定分止爭。脫離了社會關系，如魯賓遜獨居荒島，就無所謂人格權了。拉倫茨在論述法律關系時道：“還有另外一種法律關系，如同人格權和所有權，它提供給一個人對于所有其他人的權利。在這里這個特定人可以排除所有其他的人。”

民國初年，學者贊同“人格權保護”而否定“人格權關系”，仔細品味，該判斷中包含邏輯上的悖論，恐怕還是“見物不見人”思維在作祟。因為所謂權利，無非就是法律關系的內容，承認人格權而否定人格權關系，無疑等同于說“白馬非馬”。主、客體之間是不可能存在權利義務的，權利義務只能在人與人之間發生，這種不構成主體間關系的權利，其義務的承擔者何在呢？

五、法人得否享有人格權

關于所謂法人無人格權問題，毋庸置疑，法人不是真正的主體，而是法律技術的締造物，主要擔當交易工具的職能，不具有終極性的價值，故法人與自然人不可能享有相同和均等的人格權。但以此完全否定法人人格權，未免因噎廢食。

第一，法人的名稱、名譽受到財產法保護，并不意味著排除其人格權屬性。例如，名稱是法人成立、取得主體資格的必要事項，該種權利為法人所固有必備，伴隨始終，移轉亦有特定限制，無不彰示其人格性。

第二，法人人格權較財產權保護更為充分。德國學說即認為，姓名權之保護亦及于法人。如法人名稱在登記機關管轄范圍內的排他性、基于人格權的去除妨害請求權等。

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當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

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一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當的因素，使之成為新法的有機組成部分的法律現象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當的，都應當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統文化去探討中國現代法治建設的問題，日漸增多，充分體現了其時代特色的話語霸權。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統的具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產生了深厚的傳統，而傳統則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統的關于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統或者脫離了傳統，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應該看到中國傳統法律文化對中國現代法治建設的負面影響：中國傳統法律文化強調國家權力，忽視個人權利；傳統法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質都是刑法典，與民事有關的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調整手段也是用刑法的調整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會說，以西學為基礎的民法典，將會喪失我們的優秀的民族傳統，完全體現不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳的：“外國法律制度的接受問題并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調查民間的傳統習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經濟生活發生日新月異變化的潮流中，選擇和體現特點務必慎重。務必經過充分的調查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點。”在中國制定民法典草案的討論中，特色的發掘和光大是否有必要尚難定論，但經濟生活現實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農村承包經營戶”、“機關、事業單位法人”、“聯營”之類，此類法律術語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規范的抽象化、體系化使得內容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變去，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產生機制、法官的較高素質以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結構，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現直接的對接。這個道理應該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變為成文法上的規定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規則“開創性”地轉正為成文法的條文，而且不作構成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構成根本違約的標準是“不能實現合同目的”，而究竟什么是“不能實現合同目的”，如何區分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。

英國經濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業者必須投入時間和精力去學習現行的技術或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經典的逆反，很大程度是來源于對“權威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻：

[1] 陳弘毅。法治、啟蒙與現代法的精神[M].中國政法大學出版，1998.169.

[2] 轉引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比較法總論[M].潘漢典等譯，法律出版社2003.4（中譯者序）。

[3] （德）弗蘭克·閔策爾。求大同：德國民法典立法的成果和錯誤。載《中外法學》2001年第1期。

[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典：中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003.3.33.

篇4

一、民法典的危機

為了避免法律適用的不統一和政出多令的現象，十九世紀法典編纂的一個目的就是要統一現有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統一所有法律的產物。隨著社會經濟的發展，一些與民法典調整之外的新的社會現象形成了自己獨特的領域并且具有了自己獨特的調整手段與方法，為了適應這些領域調整的需要，無數的民事單行法被迫予以制定。如有關消費者權益保護法、勞動者權益保護法等。依據合同法一般的原理，只要是當事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實的情況，該合同必須嚴守。但事實上，勢力單薄的消費者在勢力強大的產家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費者也要嚴格按照合同的規定履行，無疑將會導致諸多不公平的結果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴張解釋即維護真正的契約自由來實現消費者權益的保護。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護消費者的合法利益是遠遠不夠的。因為這種處理一方面具有一定個案的性質，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進行類似處理所遵循。但這并不能真正保護消費者的合法權益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費者權益的保護僅僅通過事后合同的效力的否認也很難得到真實的保護，因為這種救濟具有事后的特征，并不是所有的消費者在受到不公平對待面前主張自己的權利。同時事后救濟的成本遠遠大于對其進行防范的成本。作為行為規范指導的私法，更應該從規范的角度為這些勢力強大的經營者或生產者提供強制性的行為規則來維護消費者的合法權益，如規定經營者的告知、說明義務，維護消費者身體健康安全的義務等。但是規定這些義務的規定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因為：

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內容，但因為民事單行法是對特定領域的法律調整，在調整手段與調整方法上具有各自的特點。此外，如房地產法、知識產權法、勞動法、消費者權益保護法等這些法律具有較多的管理性內容，特別是在勞動法、消費者權益保護法本身具有社會法的特點，如果容納在一部法典之中，將會損害私法的性質，不利于私法的發展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進行的平等立法，而有關消費者、勞動者保護的法律的規定是一種典型的“身份立法”。為了保護消費者與勞動者的利益，規定這些合同中生產者與經營者負有較重的說明義務，這與一般合同的平等義務規定不相符合。而不規定這些合同中的較重的義務，則不能有效保護消費者、勞動者的合法權益。

第二，由于某些民事單行法易于變動性。民事單行法是對生活定領域的調整，因為該領域的規則不成熟需要法律調整，以及盡管已經成熟，隨著社會的發展，其本身具有較強的變動性，如果規定在法典之中，則會損害法典的穩定性。

第三，法典調整的領域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內容都進行規定，即使對所有的內容進行規定，也不必要與現實。如果將這些內容規定為法典的內容，將會導致法典的該內容的規定的條款過度膨脹。對消費者權益保護的具體規則僅僅依靠一至兩個條文并不能很好的解決問題，對消費者權利與經營者的義務的詳細列舉的規定無疑將會導致該內容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發揮其應有的作用，也不能作為歷史的遺產而被人們所忘懷。

第四，對消費者等特殊群體的利益保護不具有民事單行法所彰顯的價值。民事單行立法對消費者等特殊弱勢群體的利益保護更為彰顯與有效。《德國民法典》放棄了在民法典之內容納所有的的租賃法與勞務契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務契約法，以加強對勞動者的權益進行保護。“‘特別法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現實提出的緊迫要求給出答案。”[2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學者在評價民法典時所說的“法典化的危機”或者“法典的解構”現象[4].

二、解構下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現實。那么，民法典的內容應該怎樣加以規定才能實現民法典對民事生活的調整的統帥作用？而且，在現代社會經濟的飛速發展、社會經濟的急劇轉型、民事生活的變動步伐與以前相比越來越快的時代，那么，法典又怎么能實現對民事生活的調整？同時，在眾多的民事單行法的調整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關系提出一個視角。筆者認為，如何規定民法典的內容，這關系到民法典的作用的認識，也是關系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認為，民法典的作用主要表現在以下幾個方面：

1.宣示權利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權利，其起著權利的“圣經”作用。私人捧著民法典這部“圣經”，私人生活的權利畢現。民法典有人格權、物權、債權、繼承權、親屬權等，在各種權利里面，包含了若干詳細的分權利。如債權的分支包含因合同取得的債權、因侵權形成的債權、因無因管理形成的債權及因不當得利形成的債權等，而在這些債權里，又有若干細小的權利。這些脈絡分明、劃定詳細的權利，組成了一個有機的權利體系。

2.提供行為規則

民法典是私法規則的基本法律的總稱。其在宣示權利的同時也為行為人提供私人主體的行為規則。私人可以根據該規則為當事人提供行為借鑒與指導。這種規則一般表現為一種程式性規則。如要約與承諾的規則，物權權利變動的登記規則，合同的形式要件規則等。該規則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據。

3.保護權利

民法典作為私法的憲法，權利的“圣經”。其不僅僅只對權利進行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設計方面起著保護權利的作用。“正因為民法典是一部權利法，它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。……民法為市民社會和政治國家之間劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權利活動的范圍。”[6]

4.提供裁判規則

民法典的規則不僅僅為當事人提供行為指導，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標準。法官可以根據法典中司法的規則進行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權利與義務的規定。如果當事人在合同中沒有明確規定雙方的權利與義務，或者規定有遺漏，則法官在司法時可以根據法典中的有名合同的規定直接進行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規定，盡管這些規定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規定為法官對法的續造即發揮自由裁量權提供基礎。法官可以根據這些規定，發揮法官的主觀能動性，對法典中不能直接涵攝的案件進行裁判。

作為權利宣示、提供行為規則與權利保護與裁判規則的民法典，這幾者的關系是統一的。作為權利宣示的民法典本身，也起著權利的保護作用。離開了權利的宣示，權利的保護也無從說起；離開了權利的保護，權利的宣示也就失去了其應有的價值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權利保護的制度設計方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權利保護功能的制度設計很大程度上是通過民事單行法來實現的。但是，民法典如果缺少其應有的權利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權利設計不合理或者權利設計失誤，如果民法典對應該予以規定的權利沒有規定，或者民法典對民事權利規定不能為不斷出現的市民生活權利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導作用，其最終會被民事單行法的規定所吸空。也正如學者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會的普遍關懷，也就失去了作為私法一般法的意義。”[7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規則，提高私法主體從事私法行為的預見性與有效性。但是行為規則的提供更多的只能是為當事人提供一種指導作用，更多的是依靠當事人的意思自治的規則進行活動。如果法律過多地為當事人提供一種強制性規則，反而不利于當事人的私法自治，而且還會損害當事人的利益。而且，由于立法者的可預見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規則。

同時，民法典的制定需要認真分清民法典與民事單行法的關系，是我們指導民法典內容制定的原則。筆者認為，應該從以下幾個方面對待民法典與民事單行法的關系：

1.指導與被指導的關系

民法典是市民社會的大，在私法體系中發揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調整某種特殊法律關系而制定的。可以說，民法典與民事單行法的關系一般是普通法與特別法的關系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關系而制定的，其內容不能違反民法典的規定。民事單行法的規定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調等要接受民法典的指導，與民法典的規定相一致而不能相沖突。

2.補充關系

民法典的內容不能全面的涵蓋所有的民事法律關系，在千變萬化的社會關系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關系進行調整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復雜的民事法律關系中，抽出具有一般的、原則性規定，在一般原則性的規定指導下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內容由民事單行法來加以規定。于此，民事單行法成了民法典的補充物。

所以，筆者認為，民法典的內容應該注意以下兩個方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權利應該在民法典中予以規定。民法典作為權利的圣經，毫無疑問，如果若干重大的民事權利在民法典中的缺位，則會有損民法典的權利圣經的功能[8].當然，民法典不能對所有民事權利均加以規定，因民事權利是一個不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權利進行規定。但，即使民事權利再變化，在一定時期，市民生活的重大民事權利是穩定、一致的。所以，只要民法典規定了市民社會中的重大權利也就在一定程度上使民法典具有了權利的功能。

2.民法典規定的權利的規定應該是開放的。由于社會生活的不斷變化與發展，民事權利將不斷出現。由于立法者的預見性限制，民事權利在民法典中不可能被窮盡規定。所以，民法典對民事權利的規定應該是開放的，其應為將出現的民事權利提供一個存在的空間，這個空間要求一方面民法典對重要的權利應該加以規定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權利的補充規定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補的、開放的權利體系。如果僅以民事單行法規定一系列的權利來取代民法典對這些權利的規定，無疑會導致民法典的權利體系的封閉性。一方面會造成民事單行法架空民法典的權利體系，另一方面也使這些權利失去了民法典最有力的權利保護之源，也使這些民事單行法保護的權利失去了存在的基礎。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應該在以下幾個方面來處理民法典的內容：其一，只有那些市民社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典中加以規定，而其它規則應由民事單行立法加以規定。其二，經過千百年來實踐檢驗的具有長期穩定性和普遍適用性的規則和制度應該由民法典加以規定，而那些隨著社會經濟生活常常發生改變的法律規則應該由民事單行法來進行規定。其三，關于私法領域內的基本民事法律規則由民法典來進行規定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權力干預習慣性質的法律規則由民事單行法進行規定。其四，關于實體的交易規則以及與實體交易規則聯系極為密切的且程序性并不是很強的程序規則應該由民法典加以規定，那些帶有非常瑣碎、具體的程序性規則應該由民事單行法加以規定[9].只有這樣，民事單行法才能夠為民法典所吸收，民事單行法與民法典功能互補與價值協調，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構。

由此，民事單行法與民法典只有調整社會關系的一般與具體的差異，而在實現民事生活的共同的秩序、維護共同的私人生活目的方面是一致的。故在現代民事立法中，形成了若干民事單行法簇擁民法典的奇特景象。但這不是現代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結束，而是隨著社會的發展，民法典編纂必然出現的現象。

三、解構下的民法典與我國物權法的制定

物權法的制定是我國財產法制定的大事，同時物權法是作為我國民法典物權編的內容而制定的，其也是我國民法典的一個重要組成部分。我國物權法作為財產的財產的基本法律不可能容納所有有關物權制度的內容，換言之，物權法的制定并不能解決我國物權歸屬與利用的所有問題。物權的歸屬與利用仍然需要民事單行法進行規定，需要有關水權、漁業權、海域使用權、礦業權等法律的規定，也需要如不動產登記條例、業主區分所有權管理條例等類似民事單行法規對物權法的相關規定的補充與落實。但是應該怎么合理處分物權法與民事單行法的內容規定呢？筆者認為，物權法是確定物權財產歸屬與利用的基本法。一般而言，關于物權歸屬與利用中所遇到的問題應該在物權法中進行規定，而對物權制度的管理性的內容應該在民事單行法或法規中進行處理。當然，由于一些特殊的物權制度如水權、漁業權以及礦業權等物權盡管涉及權利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內容、具有自己獨特的特點也應該通過頒布民事單行法進行規定。這是我國制定物權法應該把握的基本原則，也是合理處理物權法與物權利用與管理的單行法內容的一個標準。但是，我們審視我國《物權法（草案）》，其內容的規定是否符合該標準呢？

第一，草案中關于物權登記制度的規定。物權登記制度是連接物權法與類似不動產登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進行介入的一個切入點。各國的不動產登記條例等也是通過物權法的登記制度進行規定的。從我國《物權法（草案）》來看，我國不動產登記法律用了15個條文對登記制度進行規定（《物權法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個條文進行規定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個條文（第656條），其他內容在民事單行法規或條例中進行規定。《物權法（草案）》對登記制度進行全面的規定，但是有些內容可能是贅文。因為，盡管怎么對登記制度進行規定，試圖對所有的內容納入民法典也不可能，即使進行規定，諸多內容還是不得不納入單行的不動產登記法規或條例進行調整。如該草案第11條：“當事人申請登記，應當提供權屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標明不動產位置、面積等的其他必要材料”；第12條規定的登記機構的職責、第13條關于登記機關的禁止性規定、登記機構查詢與保密制度、第16條第2款關于不動產登記簿由登記機構管理的內容以及第25條關于“不動產登記收費”的規定，完全可以納入單行的不動產登記條例進行規定。

第二，草案中關于業主的建筑物區分所有權的規定。《物權法（草案）》第73條至第87條對業主的建筑物區分所有權的內容進行詳細規定。這種規定是否就是是必要呢？筆者認為，對業主區分所有權的內容看是否是物權歸屬與利用的規定，如車庫、草地、會所等歸屬問題，盡管其內容復雜應該對此進行規定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內容，是否要在物權法中進行規定呢？筆者認為，這種規定是不必要的，因為對建筑物進行管理的內容，一方面是屬于業主私法自治的管理性內容，沒有必要在物權法中進行規定，即使進行規定，也很難科學地分配其權利與義務。其二，即使對其進行規定，也完全可以置于民事單行法中進行規定可能會更加合理。其三，由于其內容復雜，各個小區的具體情況千差萬別，即使進行規定確定其歸屬，但是不一定符合各個小區的具體情況。從這個角度來說，該草案第81條至86條的內容可能就屬于一種不恰當的規定。

第三，草案中對一些主體應該承擔責任的規定。這是一種實際上是完全混淆了私法與公法的區分的立法。如該草案第71條：“違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第72條規定： “國有企業、集體企業直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業、集體企業破產或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 這是一種“恐嚇”的幼稚責任條款。行政責任完全是有關行政法的規定、而刑事責任完全屬于刑法的內容。我們不能因為物權法中進行規定就能夠實際追究這些主管人的行政責任、刑事責任，也不會因為物權法規定的欠缺當其行為違反相關規定時就不能追究這些人的行政責任或刑事責任。換言之，他們是否承擔行政責任、刑事責任完全是有關行政法、刑法的內容，這與物權法是否進行規定無關。

《物權法（草案）》對這些內容細致、詳細的規定，立法者考慮到這種規定可能是為了立法的統一，但問題是，這種立法的統一，卻付出了我們意想不到的代價：

第一，浪費了立法資源，阻礙了物權法的順利出臺。由于這些問題是我國長時期以來沒有得以解決的問題，同時本身也是一較具政治與社會敏感的問題，如物權登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權法的順利出臺受到了不正當的阻滯。而且，這些規定是一個立法技術的問題，放在民事單行法中規定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當地轉移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現階段，專職立法者的人數是非常之少。即使我國有些學者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權民事單行法的內容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權法定原則、典權、讓與擔保等沒有在實踐中進行全面的考察與探討，特別是對立法過程應該結合我國本土化的物權制度也沒有進行全面的調查與考量，從而使既有的本土化制度與物權法的制定失去了融合的最佳時機。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當地打上了諸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動產管理機關進行管理的一項內容，對這些管理性的內容在物權法中進行規定，使物權法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導致基本法與民事單行法的區分的混亂。毫無疑問，物權法是我國財產法的基本法，不動產登記條例只是一個隸屬于基本法的單行法，但這種規定顯然混淆了二者的差別。顯然，會損害物權作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實現的，而在18、19世紀的各國民法典的不斷頒行中，各個民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學者所說，因為外國“已經有了民法典作靠山，不必創造新的概念，不必重復基本原則，只要把‘例外’的地方加以規定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因為這樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內容包含民事單行法的規定，同時會損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應該值得警醒的現象。所以，筆者認為，即使這些內容在物權法得以制定，這些內容在納入民法典時應該進行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認為民法典應該對消費者保護契約、勞動者保護契約以及知識產權的一般規定進行體現的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進行具體闡述。

篇5

而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規制的也是反映民法一般規范的條文，但是，這 些條文一般都是關于民法典法的適用及其效力的規則，與其說是民法典的一般規則，不 如說是關于法治的一般規則，其內容與后面的各分則的內容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關系普遍特征的共同性規范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規范與各分則調整具體民事權利義務關系的具體性規范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應的一個協調的規則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術。從法典編纂技術的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規則使之在體系上成為一個整體有著實質性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關于總則的設計是德國理性法學的產物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發展產生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結構上，潘德克吞學者提出了設立總則的設想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構成民法典主要結構的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應當有共同的規則，例如主體、客體、權利的發生、消滅與變更，權利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調整人身關系與財產關系的共同規則。這 樣的能夠適用于所有私法關系的共同規則，實際上是一切私法關系的本質規則，反映的 是一切私法現象的本質屬性。潘德克吞學者從私法關系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規制，以此將平等主體之間的一切人 身關系與財產關系提煉而成法學上純粹的法律關系架構，從而確立了足以支撐所有 私法關系的理論基礎。以這個理論為基礎，潘德克吞學者構建了民法典的總則編，并進 一步構建了一個理論統一，邏輯嚴密的民法典整體。

因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現于它在法典位置上的前置地位，更體現于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯系上。它不僅應包括關于民法法典的一般性規定，更應包括 關于民法各分則的共同性規定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優位 ，體現民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義。基于此點，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發展過程來看，民法典總則的功能主要體現在 以下四個方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規范盡皆涵納民商事關系，從面構建一個統一的私 法體系。

篇6

一、公平責任的源流與類型

公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規定。[2]從各國體現公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監護責任的人那里獲得損害賠償的情形。如源于1881年《瑞士債法典》第58條的現行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”[3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條，第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規定：“在負有監護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據雙方當事人的經濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區民法典第187條第3、4款規定：“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”

其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質狀態的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規定：“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產狀況減輕其承擔的責任。”

最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

篇7

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

篇8

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

篇9

一、人格權法在民法典中設計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例

人格權是一個漸次發展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此，關于人格權法在民法典中的規定，因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統，采三卷結構。第一卷：人。其中分為十一編，分別規定了民事權利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養子女、親權、未成年、監護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產以及所有權的各種變更。其中分為四編，分別規定了財產的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷：取得財產的各種方式。其中分為二十編。分別規定了繼承、侵權行為與準侵權行為等。《法國民法典》在最初公布的時候，僅在其第九條規定：“所有法國人均享有民事權利。”據此，有學者分析，《法國民法典》對具體人格權不作規定，在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償的情況下，法官得規定采取諸如對有爭議的財產實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之。”隨著人格權日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章：尊重人之身體。其于第16條規定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條至16-9條則規定了權利的具體內容。而關于人格權的保護，則由1382、1383等條加以規定。可見，法國法上人格權法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產物，它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承。《德國民法典》將人格權的主體部分依附于侵權行為法，這是《德國民法典》創設的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設第12條，即對姓名權加以規定，而在侵權行為部分，于第823條規定了生命權、身體權、健康權和自由權，于第824條規定了信用權，第825條規定了權。德國法對人格權的上述規定，是頗有其特點的，除了對姓名權的規定具有具體的內容外，其他關于人格權的規定都沒有具體的內容，只是規定當這些權利受到侵害時的法律保護方法。可見，這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權法依附于人法而改變為依附于侵權行為法。《日本民法典》在總的體例上和關于人格權法的規定與德國法相似。《日本民法典》也分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設置了第一條之二，“對于本法，應以個人尊嚴及兩性實質的平等為主旨解釋之。”其它有關人格權之規定僅在“侵權行為”一章中規定身體權、自由權和名譽權。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權法，另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節。人格法共27條，其內容包括：（1）權利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數條）；（6） 人格的保護（第27條以后數條），這一部分規定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數條），規定權利能力的起止問題；作為權利能力終止的一種方式，這一部分規定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”。現行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產法總則，第四編為繼承法，其后各編是關于財產法的具體規定。

世界上單獨將人格權法列為單編的為數不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產權（亦即我們所言的人身權）；（3）財產權；（4） 知識產權；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監護和保佐權、體弱者的受庇護權、環境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產權；另外規定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關于人身權的最完備規定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權的范圍，打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節為人身權，與第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權、第二節債權、第三節知識產權并列，以“權利宣言”的方式凸現了人格權法的獨立地位。《民法通則》中第98-105條正面規定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規定了人格權的民法保護。可見，我國民法通則從主體享有的權利出發，賦予了人格權法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權法在各國民法典中規定的內容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權是一個隨著人類文明發展而不斷被“發現”的權利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規定的權宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白，由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態。——此點正是我們所應著力避免的。其二，各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權法沒有獨立的地位，一般都被規定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權法無法列入其中，大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。

（二）我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點

有學者認為應單獨規定人格權。為保障人身權與財產權，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規定。該學者指出，將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利、履行民事義務的能力，是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利的內容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權的規定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認，才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經濟的發展和社會的進步，也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權保障的范圍。[④]

有學者認為，人格權法不設專編，將民法通則第五章第四節關于人格權的規定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權，是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。其二，人格以及人格權與自然人本身不可分離，并且如果人格權單獨設編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]

有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現結構之含義，建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應將人格權的規定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權一道都屬于與人格相關的問題，“出于便宜的關系，由人格法一并調整。”[⑦]

實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，應將其納入人法之中。第二種觀點內部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統攝于“人法”的主體性質所要求的“主體性要素”之下。

二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應將人格權法歸入民事主體制度之中；其二，應將人格權法委之于侵權法；其三，應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者，是人格權存在的前提。其二，人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力，在此意義上的人格概念，經常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權的存在基礎。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區別于其他受法律保護的利益如財產利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關系很難厘清。可能正是在此意義上，才有學者認為應將人格權與民事主體制度（人格）一并規定。可以看出，因人格權為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權與民事主體制度不宜規定于一處。理由如次：

首先，將人格權納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權利客體的一系列利益的總稱，它在性質上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質各異的兩個概念，法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。”[⑨]

其次，人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題，而人格權則是作為民事主體之間產生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經由法律確認與保護之后而體現的“人之為人”本質要求的一種狀態。即，人格權者，必為一定法律關系之中的人格權，其與他方之人格上義務相對，乃為表征主體間法律關系之范疇。“這樣的主體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯系。而且，人格權的某種缺損狀態也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格。”[⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權規定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規范范疇；而人格權乃為任意性授權規范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權利類型之一，必涉權利的保護問題。

再次，將人格權納入民事主體制度規定之中，會導致法典劃分標準的偏差與內部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權利與主體本身規定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產權、人格權、身份權之分類，但為何獨人格權被納入民事主體制度之中，只余財產權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構？為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質而設置于法典之中，而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權（身份權）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產權與非財產權（人身權）為基本分類，如將人格權納入民事主體制度，民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導致體系性無從體現。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。

復次，將人格權納入民事主體制度，不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經濟的發展和社會的進步而不斷發展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比，其產生較晚，較不完備，如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認，從而不利于人格權的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出，如不在制定民法典時就人格權作以周密規定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創設新的人格權類型的此現在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此，套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權創設一個獨立地位的民法典才是尋求體現新時代特色、統領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權的規定能否由侵權法概括完全？

《德國民法典》開創了將人格權的規定由侵權法調整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權；第823條集中規定了人格權的保護。后經法院造法，創造性地解釋第823條中的“其他權利”，在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規定人格權幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權法難以發揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權如何保護的問題，對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限，發揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣，其不只是保障物權的法律，更重要的是確認物權的法律。“通過確認權利，使權利具有穩定性，進而在交易中增加財富，這是確認權利所獨有的功能，是保障權利所不能代替的。”[14]通過人格權的正面規定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛自己的人身權益；另一方面則可從權利性質的角度厘清此人格權與彼人格權的界限，為侵權法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權法之外，尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區《民法典》第18條規定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。”另有如《瑞士民法典》第28條的規定。此外，尚有財產法上不當得利請求權適用之余地。[15]由此可見，侵權法不能完全承載人格權的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權利法，是一個在私的領域的“權利宣言”，用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現形式。

三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計

（一）體例設計

結合上文的論述，我們認為，人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權獨立成編是總結先進立法經驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規定了人身權利這一節，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經驗。同時，實踐也證明民法通則這種規定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。

其次，人格權獨立成編是順乎歷史發展規律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內的32種人格權。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應該充分規定人格權，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權利為己任，以人文關懷為中心的“權利書”，單獨設編最能體現此點要求。

再次，人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編，有如民法通則一樣正面規定若干人格權，如生命權、身體權、健康權、姓名（名稱）權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時，用有如構成要件式的規定可以厘清人格權保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權，是講不通的。”[16]

最后，人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的。人身權作為與財產權相對應的權利，無論從其實質上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。

對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協調性問題。以形式上的協調性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結構體例有關，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權法應作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權法的重要性。

（二）內容設計

如人格權單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內不分章節，但如果在人格權法中規定精神損害賠償，則建議可分章節（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質等，鑒于人格權乃為“天賦人權”，[17]用封閉式的定義有違其本質，因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。

建議第二條規定人格權的享有主體。明確規定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質相適應的人格權。

建議第三條規定一般人格權。一般人格權概念的提出，是近現代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權運動的結果。可以說一般人格權的出現，是人格權發展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應明確規定一般人格權內容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權體現的是人格權具有無差別性的最本質要求，因此，本條亦可以人格權的內容待之。

建議第四條規定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權，自當如物權一樣生“物（人格權）上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質不符，建議規定兩種人格權保護請求權：妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構成本條。具體條文擬定如下：“人格權受侵害時，權利人有權請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規定，以法律有特別規定時，始得請求損害賠償或撫慰金。”

建議第四條以下規定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限，應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規定如下業已經立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法）、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應，建議在每一個具體人格權內容之后規定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權之后的數個條款應規定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應在進行理論甄別的基礎上，擇取一種學說將其作為法律根據。并應明確規定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。

建議該編最后數條規定人格權的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中，殊值研究。從侵權責任的后果角度而言，應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應當包括侵害財產權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權，而不是財產權；另一方面，對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式，救濟應當是與權利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權利產生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權法自身有關，至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編，為純化侵權責任，自應將精神損害賠償置于侵權法之中，僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調整，并置于該編最后位置規定。但此時，人格權涉及到人格權的一般規定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償等諸多不同層次問題，建議分章節將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發點，徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構：序編：小總則；第一編：人身關系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產關系法；包括第五分編物權法，第六分編知識產權法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意，人格以及人格權與自然人本身密不可分。”（參見梁慧星：《制定民法典的設想》，載于《現代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為，人身自由權僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權，其不能與人格尊嚴并列。“人格尊嚴權”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權之“天賦人權”性質不符，應稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統大陸法系國家民法典規定的物權（人格權、知識產權）請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發生（因侵權責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質的認識與民事權利保護體系的構建，筆者將另文探討。關于此問題的相關探討，可參見張農榮：《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》，載于楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關于

人格權的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產權的歸責原則與“侵權四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權的自我救濟》，載于《法制與社會發展》1999年第6期。

篇10

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁揮泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑唬蛭偃艫鹿瞥僮錳趵幕埃顏呔陀腥ㄒ讕荽?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M舴剿桓兜幕蹺鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質慷躺伲彩粲諢蹺鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44]參見聯邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67]問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

篇11

祁治軍。中國政法大學律師學研究中心研究員

案例：

熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時如何進行財產分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補償嗎？

釋法：

根據現行婚姻法第40條之規定，一方主張離婚家務補償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有為前提。但由于現實生活中，大部分中國家庭實行的是夫妻共同財產制，這就使得婚姻法第40條所規定的家務勞動補償制度長期處于休眠狀態，難以被喚醒。

民法典頒布實施后，這一狀況將得到改變。根據民法典第1088條之規定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。

當然，民法典第1088條保護的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關系存續期間承擔家務勞動較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時都可以得到家務勞動補償的救濟。至于具體補償金額，民法典并未規定標準，一般應先由雙方協商確定，協商不成時，再由法院判定，一般會依據夫妻一方家務付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當地經濟水平等因素確定補償金額。

高空拋物如何厘清侵權責任

周書博。武漢市中級人民法院審判員

案例：

某日傍晚，老王在小區快走鍛煉，路過5號樓時突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經鑒定，老王右側鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。

釋法：

根據現行侵權責任法第87條規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

法院認為具體侵權人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權人，判令該40戶共同補償老王各項損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認為自己沒有侵權，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現在自己成了被告。

結合《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規定“經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，但同時增加3項規定，保障無辜者權利。

一是規定在查到侵權人后，承擔了補償責任的無辜者有權向侵權人追償；二是規定建筑物管理人沒有盡到安保義務，應當依法承擔相應責任，促使建筑物管理人積極履行安保義務，降低高空拋物發生率；三是規定公安等機關應當依法及時調查、查清責任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術手段的公安機關來證明自己無責。

相信隨著民法典實施，高空拋物惡行會得到有效遏制，沒有實施侵權行為的人最終不必承擔不屬于自己的責任。

代位繼承修改有助于傳播孝文化

張科。北京市第二中級人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產王某能否繼承？

釋法：

代位繼承作為法定繼承制度的一種補充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現的遺產繼承問題。現行繼承法第11條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據該條款的規定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會產生其財產無人繼承的困境。

民法典擴大了法定繼承人的范圍，新增了關于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產的內容。

民法典第1128條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

民法典關于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財產權的繼承流轉。

“自甘風險”條款利于校園體育活動

劉中校。北京市華泰律師事務所合伙人

案例：

以前的學校運動會有撐竿跳、三級跳、標槍、鉛球等項目，現在這些危險性大的項目都取消了，原因是擔心學生安全問題。一旦學生在運動中受傷，校園體育的組織者通常會跟著“受傷”。有時，即便學校無責，仍要承擔人道主義補償，這種“傷不起”現象，成為制約校園體育活動的一個隱形絆腳石。

釋法：

民法典“自甘風險”條款對文體活動中出現意外的各方責任加以界定，根據民法典第1176條的規定，“自甘風險”指自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任。但是，其他參加者對損害發生有故意或重大過失的除外。

民法典第1186條規定，受害人和行為人對損害發生沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。民法典避免了對公平原則的擴大使用，規定適用公平原則的，應根據法律的明確規定；法律未明確規定的，行為人對損害發生沒有過錯的，無需分擔損失，即無需予以補償。

篇12

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封

建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。

    除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。

    以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產權總則設計的基本思路

    （一）財產權總則與民法總則

    財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能。現代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合。現代社會中的一些財產形式（如無形財產

等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。

    至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。

    （二）財產權總則的內容與立法模式

    財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。

    在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。

    目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產權總則的具體設計

    對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：

    第一編  總則

    第二編  財產與財產權（財產權總則）

    第一章  財產及其分類

    第二章  財產權及其保護與限制

    第三章  物權一般規則（效力與變動）

    第四章  債權一般規則（效力與分類）

    第五章  物權、債權相互之轉化

    第六章  知識產權一般規則

    第七章  其他財產權

    第三編  物權

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權行為

    第九編  民法的適用

    從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。

    在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，

所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產界定設計為三個層次：

    首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體。現有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。

    其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。

    再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。

    基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

篇13

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統一協調現行單行商事法律

有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。

（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

（三）與民法典的分工配合