引論：我們?yōu)槟砹?3篇民法理念論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（二）意思自治
意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預(yù)。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負(fù)責(zé)，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在因彼此間的權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實(shí)質(zhì)上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式對(duì)法律提出的要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識(shí)，自主地進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)、享受自己行為帶來的利益，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險(xiǎn)。意思自治能確保民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的意思自由，使之既不受其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或者越位的國(guó)家權(quán)力的干擾，從而使市場(chǎng)的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利進(jìn)行。貫徹這一理念，民法典應(yīng)當(dāng)將協(xié)議、合同、契約三個(gè)概念統(tǒng)一，恢復(fù)《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實(shí)契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關(guān)系方面，盡可能多地設(shè)置任意性規(guī)范，使當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當(dāng)然，這里的自由不是絕對(duì)的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三）利益衡平
利益衡平是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個(gè)根本規(guī)則，是民法精神和社會(huì)公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法。基于利益衡平理念，民法典一是應(yīng)確認(rèn)公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢(shì)變更原則；二是要保障交易安全特別是強(qiáng)化對(duì)善意的當(dāng)事人的保護(hù)，建立善意當(dāng)事人保護(hù)的一般規(guī)則；三是確立自然人債務(wù)的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務(wù)人確實(shí)無力償付債務(wù)的，債務(wù)人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務(wù)；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時(shí)，注重效率原則在中國(guó)這樣一個(gè)發(fā)展中國(guó)家的特殊意義，注重鼓勵(lì)交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。
篇2
一、公民法制教育目的探討
(一)傳統(tǒng)意義上法制教育之目的
傳統(tǒng)意義上的公民法制教育其日的在于宣傳法制觀念，促進(jìn)公民法律意識(shí)的提升，從而降低違法亂紀(jì)的行為，促進(jìn)社會(huì)的長(zhǎng)治久安。如有學(xué)者指出，“法制教育主要體現(xiàn)為指引、教育、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、保護(hù)、威懾、穩(wěn)定、激勵(lì)、信仰等九大功能。”盡管指引、預(yù)測(cè)、信仰等也被列為公民法制教育的目的，但是從總體上來看，傳統(tǒng)的法制教育日的乃是促進(jìn)公民守法，威懾、震懾等功能居于首要地位。這一目的是在社會(huì)綜合治理理念的基礎(chǔ)上形成的，其基木思路是通過法制教育，實(shí)現(xiàn)公民守法。在法律的運(yùn)行中，大部分情形下法律都是由于被遵守而得到了實(shí)施，因此不可否認(rèn)，公民守法對(duì)于法律的實(shí)施具有重要意義。
(二)應(yīng)然意義上法制教育之目的
在新的時(shí)代背景下，盡管不能否認(rèn)公民守法的意義，但是從公民法制教育的目的來看，單純的公民守法己經(jīng)不能滿足時(shí)代的需要。“公民”這一概念本身即是以權(quán)利主體，且是公法上的權(quán)利主體而出現(xiàn)的，因此不管是從公民法制教育的本意，還是從時(shí)展的需求來看，公民法制教育都應(yīng)該以權(quán)利觀念、公民觀念甚至民主、法治、意識(shí)的培養(yǎng)為目的，而不能單純地通過公民法制教育實(shí)現(xiàn)公民守法。因此，可以將傳統(tǒng)意義上的法制教育稱為“義務(wù)型法制教育”，而從應(yīng)該意義的角度來看，法制教一育應(yīng)該是“權(quán)利型法制教育”，且“權(quán)利型法制教育”從屬于公民教育。
當(dāng)然，需要指出的是，權(quán)利，尤其是私權(quán)利觀念在我國(guó)曾經(jīng)有著不好的名聲，“權(quán)利”甚至被誤解為“爭(zhēng)權(quán)奪利”。對(duì)公民進(jìn)行法制教育，強(qiáng)化公民的權(quán)利觀念，井不代表公民只享有權(quán)利，而不承擔(dān)義務(wù)。公民法制教育應(yīng)當(dāng)是全面的，而不能僅限于公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)，公民的義務(wù)，尤其是公民的道德意識(shí)，同樣具有重要性，只不過在我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)背景下，公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)，應(yīng)該居于首要地位。
二、當(dāng)前公民法制教育存在的誤區(qū)
(一)公民法制教育流于形式
我國(guó)己經(jīng)經(jīng)過數(shù)次大規(guī)模的普法，這是中國(guó)歷史上所沒有過的事情，有利于培養(yǎng)公民的法制意識(shí)，其意義相當(dāng)深遠(yuǎn)。但是在公民法制教育的實(shí)施過程中，公民法制教育往往形式，在一些地方只是簡(jiǎn)單地發(fā)放一些調(diào)查問卷，或者發(fā)放一本法律宣傳畫冊(cè)，顯然這些不能構(gòu)成公民法制教育的全部?jī)?nèi)容。此外，公民法制教育呈現(xiàn)短期化的趨勢(shì)，在普法期間要求全民學(xué)法，一旦普法結(jié)束，法制教育便束之高閣。過于追求短期化效益并不能有效地促進(jìn)公民法制觀念的提升，相反普法教育可能反而會(huì)對(duì)社會(huì)帶來一定的負(fù)擔(dān)。
(二)公民法制教育內(nèi)容陳舊
從我國(guó)以往公民法制教育的內(nèi)容來看，這些教育內(nèi)容也己經(jīng)不能符合時(shí)代的需要。例如，法制教育過程中往往要求公民回答一些婚姻家庭法的問卷;又如，公民法制教育往往被定位于邀請(qǐng)公民觀摩一兩次刑事審判。這些教育內(nèi)容存在兩個(gè)問題:第一，過于注重具體制度的宣傳，而忽略了法律理念的培養(yǎng)。在公民法制教育中，最常見的就是對(duì)《婚姻法》規(guī)定的男女法定婚齡進(jìn)行提問，這些具體制度上的問題嚴(yán)格來說不應(yīng)成為法制教育的內(nèi)容，相反，一些基本的權(quán)利觀念、法律理念，在法制教育中被忽略;第二，法制教育的內(nèi)容被定位于加強(qiáng)對(duì)社會(huì)的管理，從而實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)治安，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。盡管社會(huì)治安與社會(huì)穩(wěn)定對(duì)社會(huì)發(fā)展具有重要作用，但是法制教育不應(yīng)止步與此，而是應(yīng)該結(jié)合時(shí)展，對(duì)法制教育的內(nèi)容進(jìn)行拓展。
(三)公民法制教育理念落后
在公民法制教育的理念上，我國(guó)現(xiàn)階段還比較落后，主要表現(xiàn)為“管理型法制理念”與“權(quán)利型法制理念”的沖突。所謂管理型法制，是指強(qiáng)調(diào)社會(huì)管理的法律制度及其理念的總稱，這樣的法律是治民之法，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)的管理:所謂權(quán)利型法制，是指通過“權(quán)利一義務(wù)”的關(guān)系來協(xié)調(diào)人與人之間的關(guān)系，在承認(rèn)公民享有基木權(quán)利的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。我國(guó)當(dāng)前公民法制教育仍然注重于管理型法制理念的灌輸，主要表現(xiàn)為法制教育的過程中往往注重于告訴公民“哪些事情是不能做的”，而不是告訴公民“你有哪些權(quán)利”或者“你可以做哪些事情”。
在公民權(quán)利意識(shí)層面，山于“人治”傳統(tǒng)的影響，法律木身的不足以及執(zhí)法過程中存在的種種“不公”現(xiàn)象，人們對(duì)權(quán)利尤其是法律權(quán)利仍心存疑慮。之所以出現(xiàn)這一局面，與我國(guó)歷來權(quán)利觀念不發(fā)達(dá)有關(guān)，人們?cè)谏鐣?huì)生活中被要求服從政府的安排與調(diào)配，自身的權(quán)利需求則處于抑制狀態(tài)。反映在公民法制教育中，就是公民法制教育的理念仍然停留在一個(gè)較低的層次，與我國(guó)當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的人們的權(quán)利需求不符。
三、公民法制教育新理念的貫徹
(一)應(yīng)該明確公民法制教育的目的
如前所述，我國(guó)在公民法制教育上的目的存在偏差，在公民法制教育的理念上比較陳舊，因此在加強(qiáng)公民法制教育的過程中，首先需要做的就是認(rèn)清公民法制教育的日的，并且樹立公民法制教育的全新理念。由于單純要求公民守法的法制教育己經(jīng)不能滿足時(shí)代之需，因此建議我國(guó)將喚醒公民權(quán)利意識(shí)作為公民法制教育的基本目的，公民的權(quán)利在內(nèi)容上應(yīng)該兼容公法上的權(quán)利和私法上的權(quán)利，將公民法制教一育的日的徹底從公民守法轉(zhuǎn)變到公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)上來。
(二)加強(qiáng)公民意識(shí)、公民權(quán)利的灌輸
“何謂公民意識(shí)?公民意識(shí)的核心，是公民身份意識(shí)，即公民對(duì)自己的身份—公民的認(rèn)識(shí)。公民身份處理的是個(gè)人與共同體之間相互依存的關(guān)系，一個(gè)合格的社會(huì)公民應(yīng)具備清晰的公民意識(shí)，即對(duì)自己的身份、權(quán)利和義務(wù)，以及應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任有一種自覺，并在政治生活和日常行為中顯現(xiàn)出來。”公民意識(shí)、公民權(quán)利對(duì)于一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的發(fā)展來說是相當(dāng)重要的，如果離開了具有權(quán)利意識(shí)公民，則國(guó)家的發(fā)展是無法想象的。因此，在公民法制教育中，不是背一兩個(gè)法律條文、觀摩一兩次庭審就可以實(shí)現(xiàn)公民法制教育的目的，而是應(yīng)該在長(zhǎng)期的、循序漸進(jìn)的、潛移默化的過程中，加強(qiáng)公民意識(shí)的培養(yǎng)，灌輸公民權(quán)利觀念，使公民能夠認(rèn)識(shí)到，自己在法律上是一個(gè)權(quán)利主體，而不僅僅是一個(gè)義務(wù)主體。
(三)政府應(yīng)該作為守法的表率
我國(guó)在公民法制教育中往往強(qiáng)調(diào)公民守法，事實(shí)土正確的做法是強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)調(diào)政府守法。政府守法的意義在于樹立表率作用，正如有學(xué)者指出的那樣，“和諧社會(huì)有諸多前提，其中根本的前提是政府必須守法。政府守法，建設(shè)法治政府是建設(shè)法治的和諧社會(huì)的最大目標(biāo)。”當(dāng)前的時(shí)代主題是構(gòu)建法治政府、誠(chéng)信政府、陽光政府和服務(wù)型政府，政府守法是法治政府的基本要義，政府守法意味著政府權(quán)力的行使，必須在法律預(yù)先設(shè)定的軌道內(nèi)運(yùn)行，而不能超越法律規(guī)定行事。政府守法能夠給公民樹立良好的表率，從而實(shí)現(xiàn)上行下效的效果;相反，如果政府違法，則會(huì)使人們喪失基木的法律信仰，如果法律沒有被很好地遵守，而法律的踐踏者又是政府，這會(huì)使任何法制教育都起不到任何作用。
當(dāng)前，政府守法還有很多工作要做，政府官員違法亂紀(jì)、的現(xiàn)象又比較多，這就需要公權(quán)力一方面實(shí)現(xiàn)自我抑制，樹立基本的法治理念，依法辦事;另一方面還要聽取、采納公民的意見，使公民成為一個(gè)監(jiān)督者，以促進(jìn)政府守法的實(shí)現(xiàn)。
篇3
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)
5.我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問題
6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)
7.論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象
8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定
9.民法與國(guó)家關(guān)系的再造
10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國(guó)民法》
11.民法與人性的哲學(xué)考辨
12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)
13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制
14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)
15.我國(guó)當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命
16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)
17.民法的人文關(guān)懷
18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
19.民法規(guī)范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國(guó)民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國(guó)民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響
25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系
26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”
27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)
30.民法上國(guó)家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國(guó)民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國(guó)民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀
34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興
36.百年中的中國(guó)民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國(guó)民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達(dá)
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心
41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要
42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題
43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考
44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇
45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考
46.中國(guó)民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國(guó)民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析
48.我國(guó)民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)
49.論支配權(quán)概念——以德國(guó)民法學(xué)為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)
53.論民法上的注意義務(wù)
54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究
55.錯(cuò)位與暗合——試論我國(guó)當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向
56.論民法中的國(guó)家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國(guó)棟先生商榷
58.憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變——一種學(xué)說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國(guó)民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國(guó)民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入
64.民法上的人
65.侵權(quán)責(zé)任法在我國(guó)民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較
66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考
67.論民法的性質(zhì)與理念
68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思
69.民法典創(chuàng)制中的中國(guó)民法學(xué)
70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國(guó)民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定
71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)
72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國(guó)民法近代化
77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑
78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢(shì)
79.論民法的社會(huì)功能
80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)
81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命
82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用
83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望
84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命
88.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究
89.論我國(guó)民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角
90.回歸傳統(tǒng)——百年中國(guó)民法學(xué)之考察之一
91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征
95.中國(guó)民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源
97.民法中“民”的詮釋
篇4
中國(guó)計(jì)量學(xué)院是我國(guó)質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫行業(yè)唯一的本科院校，2000年獲批法學(xué)本科專業(yè)，2006年獲批設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)本科專業(yè)。作為法學(xué)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)的核心課程，中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)院的民法課程經(jīng)過多年的教學(xué)積累，2006年獲學(xué)校重點(diǎn)建設(shè)課程立項(xiàng)，2007年在學(xué)校重點(diǎn)課程評(píng)估中獲得優(yōu)秀，成為校精品建設(shè)課程。作為法學(xué)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)的基礎(chǔ)課程，民法課程組一直積極探索實(shí)踐型法學(xué)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)的方法，在理論教學(xué)的基礎(chǔ)上，采用形式多樣的實(shí)踐教學(xué)方法，以強(qiáng)化學(xué)生的科研實(shí)踐水平，培養(yǎng)創(chuàng)新能力。作為課程組成員，筆者親身參與民法課程的實(shí)踐教學(xué)和指導(dǎo)工作，并總結(jié)有關(guān)經(jīng)驗(yàn)和問題，以供同仁交流和探索。
1 民法課程實(shí)踐教學(xué)的模式設(shè)計(jì)
中國(guó)計(jì)量學(xué)院法學(xué)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)本科專業(yè)的民法課程，開課時(shí)間為第二學(xué)期，時(shí)間跨度三個(gè)學(xué)期，共分144學(xué)時(shí)，每學(xué)期3學(xué)分48學(xué)時(shí)。課程教學(xué)內(nèi)容為民法學(xué)理論講授，細(xì)分為《民法（1）》講授民法總論、《民法（2）》講授物權(quán)法、《民法（3）》講授債權(quán)法和侵權(quán)法。此外，在《民法》課程完成后，還有后續(xù)相關(guān)選修課程，如合同法、婚姻家庭法等。
可見，法學(xué)類專業(yè)中民法理論課程已具備完整的課程體系，但民法也是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，僅僅依靠理論講授很難達(dá)到教學(xué)目標(biāo)，學(xué)生在完成理論課程后也感到民法理論博大精深，僅憑課堂教學(xué)很難真正掌握民法的理論知識(shí)。因此在理論教學(xué)的基礎(chǔ)上，民法課程組積極參與法學(xué)院開設(shè)的形式多樣的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)以輔助民法教學(xué)，主要包括模擬法庭、民法案例研究、診所法律教育以及課外科技活動(dòng)指導(dǎo)等。
其一，在開始民法課程學(xué)習(xí)的過程中，第三學(xué)期開設(shè)必修實(shí)踐類課程——模擬法庭（民訴），由民事訴訟法和民法課程的授課老師參與學(xué)生模擬法庭的指導(dǎo)，通過選取民事案例、進(jìn)行模擬法庭演練、參與法院庭審觀摩等情景化教學(xué)方法，運(yùn)用民法理論和訴訟技能訓(xùn)練學(xué)生民事訴訟的實(shí)踐能力，加深學(xué)生對(duì)民法理論制度的理解和掌握。
其二，在民法課程結(jié)束后，在第五學(xué)期開設(shè)必修實(shí)踐類課程——民法案例研究，課程圍繞民法案例，采用師生共同討論、分析案例的方式教學(xué)。具體分為循序漸進(jìn)的四個(gè)步驟進(jìn)行：第一步，由教師講授案例分析的原則和方法，啟發(fā)學(xué)生的理論聯(lián)系實(shí)際的實(shí)證分析思維；第二步，教師指定某一案例，布置學(xué)生在課外閱讀，為案例分析作鋪墊；第三步，組織學(xué)生展開課堂討論、分析案例；第四步，教師結(jié)合民法理論對(duì)本次案例分析的情況進(jìn)行歸納總結(jié)。
其三，通過民法案例研究課程，學(xué)生對(duì)真實(shí)的民事案例有了一定的接觸和了解，第六學(xué)期開設(shè)選修實(shí)踐類課程診所法律教育，該課程由法學(xué)院獨(dú)立設(shè)置的法律診所組織授課，民法課程組教師參與指導(dǎo)。診所法律教育采用20人左右小班化教學(xué)，其中分有民事案件的小班。法律診所的教師指導(dǎo)學(xué)生全程參與真實(shí)的民事案件，從如何會(huì)見當(dāng)事人、調(diào)查取證、咨詢和調(diào)解、法律文書寫作以及庭審辯論等各個(gè)環(huán)節(jié)，采用模擬和實(shí)戰(zhàn)相結(jié)合的方式，將所學(xué)民法知識(shí)綜合運(yùn)用于實(shí)際審判。
其四，在課余時(shí)間，民法課程組還積極指導(dǎo)學(xué)生參加各類課外科研項(xiàng)目、科技競(jìng)賽等活動(dòng)，引導(dǎo)學(xué)生選擇民法方向的科研課題，指導(dǎo)學(xué)生展開深入細(xì)致的研究，將課堂所學(xué)的民法知識(shí)與現(xiàn)實(shí)生活相結(jié)合。
2 民法課程實(shí)踐教學(xué)的實(shí)施效果
民法課程通過多元化的實(shí)踐教學(xué)，加深了學(xué)生對(duì)民法知識(shí)的掌握和理解，增強(qiáng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性、積極性，培養(yǎng)了學(xué)生的民法理論和實(shí)踐的應(yīng)用能力。
通過案例研究教學(xué)，使民法理論與真實(shí)案例相結(jié)合，由于大量的案例來自社會(huì)生活實(shí)踐，能夠吸引學(xué)生的注意力，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。案例教學(xué)十分注重學(xué)生的主體性，學(xué)生能夠主動(dòng)參與學(xué)習(xí)活動(dòng)，師生能夠互相交流，促使學(xué)生開動(dòng)腦筋，認(rèn)真思考。同時(shí)，在案例教學(xué)過程中，允許學(xué)生大膽提出自己的看法和見解，允許學(xué)生向老師提出不同意見，從而使學(xué)生在分析案例過程中逐步形成創(chuàng)造性思維。
通過模擬法庭和法律診所教學(xué)，讓學(xué)生運(yùn)用掌握的民法知識(shí)和訴訟技巧，通過模擬法庭的演練和案件庭審的觀摩，真正理解民法原理和規(guī)則的適用。更有學(xué)生在老師的指導(dǎo)下房屋租賃合同糾紛的民事案件出庭參加訴訟，并最終獲得勝訴。
通過課外科技活動(dòng)的指導(dǎo)，加深了學(xué)生對(duì)民法理論的理解和掌握，學(xué)生自己申報(bào)科研項(xiàng)目，運(yùn)用民法原理自主地思考、研究社會(huì)現(xiàn)象，提高了學(xué)生分析問題和解決問題的能力。近三年來，民法課程組教師指導(dǎo)學(xué)生參加學(xué)校舉辦的學(xué)生科技計(jì)劃項(xiàng)目獲多個(gè)立項(xiàng)，在項(xiàng)目結(jié)題的基礎(chǔ)上再以科研成果參加學(xué)校的課外科技競(jìng)賽獲得了不錯(cuò)的成績(jī)。
3 民法課程實(shí)踐教學(xué)的改進(jìn)建議
實(shí)踐教學(xué)是民法課程的必要輔助環(huán)節(jié)，與理論教學(xué)不同，實(shí)踐教學(xué)理念須以學(xué)生為中心，目的不是傳授學(xué)生理論知識(shí)，而是激發(fā)學(xué)生的興趣和思維，進(jìn)而展開自主學(xué)習(xí)。因此，與傳統(tǒng)教學(xué)模式不同，民法課程實(shí)踐教學(xué)應(yīng)注意幾個(gè)問題。
篇5
經(jīng)濟(jì)法理念屬于經(jīng)濟(jì)法的上位指導(dǎo)思想，主要指其核心價(jià)值指導(dǎo)、基本立法精神與宗旨，是在長(zhǎng)期總結(jié)、探討及研究的基礎(chǔ)上取得的階段性成果，影響著經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整以及司法實(shí)踐等。在立法上，主導(dǎo)著國(guó)家經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建；根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際運(yùn)行情況，適當(dāng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，形成由政府、企業(yè)（個(gè)體）、消費(fèi)者參與的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權(quán)，發(fā)揮司法權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的積極作用，兼具法制基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進(jìn)行重新梳理，歸納出經(jīng)濟(jì)法理念的精髓所在。
（一）體現(xiàn)“以人為本”的理念
“以人為本”是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)普遍理念，在各個(gè)法律部門均有體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)法的“人本理念”，主要表現(xiàn)為以消費(fèi)者為本位，著重在權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行闡述，如《消費(fèi)者保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等；同時(shí)兼顧表現(xiàn)企業(yè)（個(gè)體）的本位理念，但更多的則是從規(guī)范性的角度出發(fā)，如《公司法》對(duì)企業(yè)設(shè)立進(jìn)行限制、《食品安全法》對(duì)食品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格要求。
1.消費(fèi)者本位觀：在經(jīng)濟(jì)法“以人為本”的理念背景下，更加側(cè)重于消費(fèi)者的本位觀。消費(fèi)者作為經(jīng)濟(jì)梯度的基礎(chǔ)支撐，在數(shù)量上占據(jù)著絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，出臺(tái)的各項(xiàng)政策法規(guī)均是圍繞為消費(fèi)者服務(wù)的，對(duì)企業(yè)（個(gè)體）的限制，維持正常市場(chǎng)秩序，同樣也是從側(cè)面服務(wù)于消費(fèi)者。在經(jīng)濟(jì)法可以延伸的領(lǐng)域，管理者還應(yīng)思考將以人為本再具體細(xì)化為以消費(fèi)者為本，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可一味強(qiáng)調(diào)盈利，以消費(fèi)者為本位的理念可以促進(jìn)企業(yè)（個(gè)體）提高服務(wù)質(zhì)量，建立公平公正的市場(chǎng)秩序，同時(shí)充分保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。
2.企業(yè)（個(gè)體）本位觀：經(jīng)濟(jì)法允許企業(yè)（個(gè)體）在法律制度的框架范圍內(nèi)合理經(jīng)營(yíng)、適當(dāng)盈利，但主要為對(duì)企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指引。以《食品安全法》為例，針對(duì)近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗(yàn)，為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指導(dǎo)，立法上設(shè)定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產(chǎn)銷售安全食品，一方面表現(xiàn)為對(duì)企業(yè)（個(gè)體）生產(chǎn)銷售的嚴(yán)格要求，另一方面也體現(xiàn)在對(duì)消費(fèi)者食品安全的保障上，實(shí)現(xiàn)了以消費(fèi)者為本位的原則。
（二）構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展
國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開健康的市場(chǎng)秩序，在經(jīng)濟(jì)法構(gòu)建平衡經(jīng)濟(jì)秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)，為保障市場(chǎng)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供了法律支撐。那么，如何構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序呢？
1.經(jīng)濟(jì)安全理念：經(jīng)濟(jì)安全是構(gòu)建平衡市場(chǎng)秩序的第一要素，影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面，甚至可以說經(jīng)濟(jì)安全是一切安全之本，既包括宏觀的經(jīng)濟(jì)安全，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全。其中，宏觀經(jīng)濟(jì)安全涉及金融安全、價(jià)格安全等，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《公司法》等。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全，一方面表現(xiàn)為降低經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，防止經(jīng)濟(jì)下滑、通貨膨脹以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)等消極狀況；另一方面則表現(xiàn)為保障國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康的發(fā)展。
2.可持續(xù)發(fā)展理念：構(gòu)建平衡的市場(chǎng)秩序，方可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。兼顧鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)自由和維持經(jīng)濟(jì)秩序二者之間的關(guān)系。在可持續(xù)發(fā)展的道路上，要注意針對(duì)不同行業(yè)與性質(zhì)進(jìn)行調(diào)控，例如在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展中運(yùn)用低碳經(jīng)濟(jì)模式。需要說明的是，經(jīng)濟(jì)法的設(shè)立雖然更大層面上是在關(guān)注著集體利益，同時(shí)也關(guān)注個(gè)體利益，只是在“調(diào)和個(gè)別主體或私人間的利害沖突”。我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)，對(duì)生態(tài)環(huán)境造成了惡劣的影響，經(jīng)濟(jì)法在保障健康穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序、人與自然和諧相處，以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面扮演了至關(guān)重要的角色。
3.世界經(jīng)濟(jì)觀：西南政法大學(xué)的李玉虎老師認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展是物質(zhì)基礎(chǔ)，社會(huì)公平是基本前提，財(cái)富共享是最終結(jié)果。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)形勢(shì)講究全球一體化的大背景下，世界經(jīng)濟(jì)觀勢(shì)必會(huì)推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化發(fā)展，在加入WTO后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣面臨著國(guó)際化的趨勢(shì)，形成了獨(dú)特的世界經(jīng)濟(jì)觀。
（三）社會(huì)責(zé)任本位的強(qiáng)制性理念
社會(huì)責(zé)任本位要求經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)責(zé)任為最高指導(dǎo)。在對(duì)各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中，需要根據(jù)社會(huì)整體發(fā)展情況，以大多數(shù)人的意志和利益為首要考量因素，對(duì)國(guó)家和社會(huì)負(fù)責(zé)，發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)注意構(gòu)建與彼此之間的關(guān)系。因而，經(jīng)濟(jì)法在對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、貨幣管理、食品（產(chǎn)品）質(zhì)量等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，是以社會(huì)群體利益為第一要?jiǎng)?wù)的。
和諧發(fā)展的理念要求物質(zhì)文明進(jìn)步的同時(shí)，對(duì)生態(tài)環(huán)境和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理調(diào)整，重視社會(huì)資源的科學(xué)分配，尊重自然規(guī)律，對(duì)高耗能、污染嚴(yán)重的企業(yè)逐步取締，發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)能源。
二、經(jīng)濟(jì)法價(jià)值研究
經(jīng)濟(jì)法理念和價(jià)值相輔相成，正如學(xué)者指出，法的價(jià)值導(dǎo)向是以法理念為基礎(chǔ)的，法的全部?jī)r(jià)值都滲透著或貫徹法理念。從法理學(xué)的視角對(duì)法的價(jià)值進(jìn)行分析，大致有三種價(jià)值：其一，法的目的價(jià)值；其二，法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；其三，法的形式價(jià)值。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值主要表現(xiàn)為追求實(shí)質(zhì)正義原則、社會(huì)高效經(jīng)濟(jì)原則、經(jīng)濟(jì)自由以及市場(chǎng)秩序的平衡。
研究經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，首先需要明確經(jīng)濟(jì)法可以調(diào)控的范圍，實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值與調(diào)整對(duì)象的整合，在明確范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行探究，反之，可能“導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法價(jià)值體系的紊亂與不當(dāng)，進(jìn)而反過來影響或波及經(jīng)濟(jì)法自身體系的構(gòu)筑”。
（一）追求實(shí)質(zhì)公平公正，兼顧經(jīng)濟(jì)效率高速發(fā)展
經(jīng)濟(jì)法在關(guān)注集體利益的基礎(chǔ)上兼顧關(guān)注個(gè)體利益，其主要著手點(diǎn)還是要實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經(jīng)濟(jì)主體的機(jī)會(huì)相同，不在起跑線上落后；其三，對(duì)分配形式進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正；其四，結(jié)果公正。
分配形式在《憲法》的指導(dǎo)綱要下，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，進(jìn)行多種分配制度。實(shí)現(xiàn)最大化的公平分配，是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定的前提。主要關(guān)注的是“如何將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給一個(gè)社會(huì)或群體的成員問題”。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)公平公正體現(xiàn)為對(duì)弱者的保護(hù)、對(duì)市場(chǎng)秩序的保護(hù)，為了維持相對(duì)的和平和穩(wěn)定，人類需要分配上的公平正義。
（二）維持經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)和諧
構(gòu)建和諧社會(huì)是我國(guó)全體人民共同努力的目標(biāo)，而和諧社會(huì)的建立需要以穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榍疤帷?/p>
1.自由、競(jìng)爭(zhēng)、秩序、效率：經(jīng)濟(jì)法的理念中有涉及經(jīng)濟(jì)秩序的指導(dǎo)思想，在價(jià)值中則體現(xiàn)為自由、競(jìng)爭(zhēng)、秩序、效率等。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)常涉及行業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)，這也是市場(chǎng)自我篩選、不斷發(fā)展的過程。首先，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)主體間的法律地位平等，不因規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況等區(qū)別化的適用法律（當(dāng)然，法律明確闡述按照梯度等級(jí)分別處理的除外）。根據(jù)《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)主體不得通過不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，在必要的時(shí)候，市場(chǎng)監(jiān)管部門要及時(shí)介入，根據(jù)政策經(jīng)濟(jì)法規(guī)，對(duì)不合規(guī)格的經(jīng)濟(jì)主體予以取締。再者，從立法上對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)承受能力予以綜合考慮，盡量少設(shè)置經(jīng)濟(jì)限制，在法律規(guī)章的范圍內(nèi)，允許各經(jīng)濟(jì)主體自由經(jīng)營(yíng)。
2.政府與市場(chǎng)的關(guān)系：在經(jīng)濟(jì)法的體系中，不可忽視政府與市場(chǎng)的關(guān)系，政府與市場(chǎng)兩者相輔相成、互相補(bǔ)充的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)二者的耦合。政府作為管理者和監(jiān)督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長(zhǎng)，十八屆三中全承諾簡(jiǎn)政放權(quán)，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子”，減少行政審批權(quán)，減少對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件的限制，鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主要表現(xiàn)為“堅(jiān)持制度管權(quán)、事和人，權(quán)力由人民監(jiān)督”，經(jīng)濟(jì)體制的改革核心就是協(xié)調(diào)好政府與市場(chǎng)二者之間的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中突顯主導(dǎo)作用，政府則發(fā)揮督導(dǎo)作用，切實(shí)履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)職能，維持宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，保護(hù)承受力差的社會(huì)階層。經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求政府和市場(chǎng)生成良性互動(dòng)的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)群體利益的整體最大化，否則，“就會(huì)阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或?qū)е律鐣?huì)財(cái)富浪費(fèi)（破壞）”。
（三）經(jīng)濟(jì)法的科學(xué)構(gòu)造觀
經(jīng)濟(jì)法不是獨(dú)立存在的，與民商事法律關(guān)系銜接廣泛，具有較強(qiáng)的互通性。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級(jí)階段的產(chǎn)物。民法和商法主要是針對(duì)與公民個(gè)人和企業(yè)之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)管理，主要側(cè)重于人身關(guān)系的管理。就商法與民法的表現(xiàn)形式上來說，其發(fā)展都是由相關(guān)的一些細(xì)小的條例組成，基本法律條例在內(nèi)容上有所不同。具體來說，經(jīng)濟(jì)法在國(guó)家宏觀調(diào)控下可以細(xì)分為包括財(cái)政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調(diào)整歸屬權(quán)、債權(quán)等涉及到家庭以及繼承關(guān)系的方面。因此，經(jīng)濟(jì)法與民法和商法的適用范圍有時(shí)會(huì)有所重疊。
篇6
一、意思自治的產(chǎn)生
首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。
張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問題往往存而不論”。李開國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③
意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。
其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎(chǔ)
首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。
生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。
其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤
經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。
應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥
理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦
再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。
意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結(jié)語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動(dòng)搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。
我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。
注釋：
①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。
篇7
一、檢察解釋中調(diào)查取證權(quán)行使情形的梳理
《辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以調(diào)查取證的四種情形，其中有“（一）當(dāng)事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（二）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行調(diào)查取證的。”筆者認(rèn)為這兩項(xiàng)已經(jīng)沒有存在的必要。第（二）項(xiàng)的這條規(guī)定實(shí)際上是我國(guó)民事審判事實(shí)探知絕對(duì)化理念的具體體現(xiàn)。傳統(tǒng)訴訟制度以客觀真實(shí)作為訴訟的首要目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)審判人員認(rèn)識(shí)案件事實(shí)的能力和責(zé)任，并在當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)互相矛盾時(shí)，要求審判人員以職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。長(zhǎng)期以來，我們黨“實(shí)事求是”的思想路線指導(dǎo)著我國(guó)的法制建設(shè)，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實(shí)踐相結(jié)合的具體產(chǎn)物就是法官對(duì)民事案件客觀事實(shí)的執(zhí)著追求，并逐步演變?yōu)橹笇?dǎo)民事審判的理念。這種事實(shí)探知的絕對(duì)化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實(shí)際，并成為阻礙我國(guó)民事審判制度發(fā)展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現(xiàn)代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實(shí)探知相對(duì)化的理念，確立了法律真實(shí)的價(jià)值追求，使證明責(zé)任從概念轉(zhuǎn)化為民事訴訟制度。《證據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在當(dāng)事人舉證互相矛盾以致難辨時(shí)，法院不是必須對(duì)該事實(shí)存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責(zé)任”這樣一種“裝置”將真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應(yīng)地，檢察機(jī)關(guān)也必須按此規(guī)則行事，而不應(yīng)越俎代庖、包攬調(diào)查，去探索和查證客觀事實(shí)。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現(xiàn)代司法理念。由于《辦案規(guī)則》的制定先于《證據(jù)規(guī)定》，《辦案規(guī)則》在設(shè)定檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)時(shí)仍然建立在事實(shí)探知的絕對(duì)化理念之上。在理念發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況下，這一規(guī)定已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)。對(duì)于第（一）種情形，2007年民訴法修改時(shí)已經(jīng)列為檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由，即遇到法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證而未調(diào)查取證的，檢察機(jī)關(guān)可以直接提出抗訴，無需補(bǔ)充調(diào)查取證，這主要體現(xiàn)了實(shí)體與程序并重現(xiàn)代司法理念，對(duì)法院侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的通過再審程序予以救濟(jì)，凸顯了程序正義的獨(dú)立價(jià)值，是民事抗訴制度的一大進(jìn)步。
二、現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)
檢察機(jī)關(guān)在代表國(guó)家進(jìn)行法律監(jiān)督時(shí)，須堅(jiān)持國(guó)家利益和社會(huì)公共利益原則，以維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施的使命。檢察機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，理應(yīng)執(zhí)行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現(xiàn)則為國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因此，檢察機(jī)關(guān)有維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的神圣職責(zé)。民事抗訴制度作為檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督制度的重要組成部分，以維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益為價(jià)值追求是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模@也是現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念的重要內(nèi)容。由于抗訴權(quán)與調(diào)查取證權(quán)之間的主從關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證制度與抗訴制度兩者的價(jià)值追求應(yīng)當(dāng)是一致的，也就是說調(diào)查取證制度也要以維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益為價(jià)值追求。伴隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益復(fù)雜化，國(guó)家和社會(huì)公共利益也常常受到損失。因此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在辦理民事抗訴案件中對(duì)涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的案件調(diào)查取證權(quán)。這一點(diǎn)在《辦案規(guī)則》中未有涉及，應(yīng)該說是一大遺漏。維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的司法理念，更在《證據(jù)規(guī)定》中得到了印證。《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。對(duì)涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的案件，賦予了法院主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，實(shí)質(zhì)上采取了國(guó)家干涉主義，以保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。中立是法院的生命，法院調(diào)查取證實(shí)質(zhì)上有違中立的法律地位，因?yàn)樽C據(jù)本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請(qǐng)求，要么反對(duì)另一方訴訟請(qǐng)求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，這表明保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益是比保持中立更重要的價(jià)值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的義務(wù)，作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院更有義不容辭的責(zé)任。
三、抗訴事由的修改與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)
承認(rèn)法律程序的獨(dú)立價(jià)值是現(xiàn)代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實(shí)務(wù)界越來越廣泛的認(rèn)同。正如有學(xué)者所言“程序正義具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，是可以把握的具有可檢閱性的法律規(guī)則。”法治在一定意義上說，就是程序之治。由于我國(guó)法治社會(huì)尚不成熟，程序的獨(dú)立價(jià)值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內(nèi)心認(rèn)同。因此，民事審判實(shí)踐中法官違犯法律規(guī)定，侵犯或剝奪當(dāng)事人程序權(quán)利的情況常常發(fā)生。鑒于此，在程序與實(shí)體并重的立法理念下，2007年民訴法對(duì)檢察機(jī)關(guān)抗訴事由的規(guī)定突出了程序的重要地位，細(xì)化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨(dú)立價(jià)值在立法層面得以體現(xiàn)，并將檢察機(jī)關(guān)抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠山y(tǒng)一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的設(shè)置，這是因?yàn)檎{(diào)查取證權(quán)依附抗訴權(quán)，并為抗訴服務(wù)的。因此，在民訴法對(duì)檢察機(jī)關(guān)抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對(duì)檢察機(jī)調(diào)查取證權(quán)行使的具體情形做出進(jìn)一步的規(guī)范和明確。從司法實(shí)踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機(jī)關(guān)需要調(diào)查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的職權(quán)，否則抗訴事由的規(guī)定只能停留在紙面上。這是因?yàn)檎J(rèn)定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對(duì)這一問題的調(diào)查，需要檢察機(jī)關(guān)到相關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)閱個(gè)人檔案材料來證明；對(duì)于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當(dāng)事人的具體關(guān)系，這既是一個(gè)極具隱蔽同時(shí)又是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題，需要檢察機(jī)關(guān)尋找證人或調(diào)閱戶籍等材料認(rèn)定，對(duì)這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當(dāng)事人有無訴訟行為能力是個(gè)極具專業(yè)性的問題，必須通過專業(yè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定，同時(shí)，對(duì)于應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機(jī)關(guān)找相關(guān)證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。
四、程序彈性與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)
篇8
一、民事責(zé)任能力的各種定義與評(píng)析
(一)民事責(zé)任能力的各種定義
目前，我國(guó)民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識(shí)。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時(shí)間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識(shí)別能力說兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對(duì)此達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對(duì)以各種定義的評(píng)析
整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭(zhēng)論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對(duì)此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。
“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險(xiǎn)，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識(shí)民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們?cè)谘芯棵袷仑?zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)客觀性，不宜過于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價(jià)值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財(cái)產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個(gè)概念。
獨(dú)立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對(duì)以意思能力和識(shí)別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。
到此，我們可以對(duì)以上爭(zhēng)論進(jìn)行梳理與簡(jiǎn)化：(1)學(xué)者們大致在兩個(gè)層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對(duì)于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜?huì)有所謂的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個(gè)問題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會(huì)產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個(gè)問題實(shí)際上是立法技術(shù)問題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個(gè)立法價(jià)值選擇問題。
二、民事責(zé)任能力的邏輯分析
(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系
民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國(guó)的法理學(xué)界仍有爭(zhēng)議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對(duì)此，有學(xué)者批評(píng)此說”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對(duì)于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡(jiǎn)稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。
通過對(duì)民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國(guó)家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個(gè)抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。
(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系
民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對(duì)于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實(shí)在法上考察的制度事實(shí)，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國(guó)民法的理論構(gòu)成。德國(guó)民法理論認(rèn)為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進(jìn)一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國(guó)民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對(duì)于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國(guó)《民法典》過于重視對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這是個(gè)無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時(shí)也就確定了對(duì)不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。就這一點(diǎn)而言，孩子負(fù)有義務(wù)還是父母負(fù)有義務(wù)，是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的問題”。
關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國(guó)民法理論界并無分歧，通說認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責(zé)任能力的問題。而對(duì)于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對(duì)于完全民事行為能人方面也不存在爭(zhēng)議，前諸多種爭(zhēng)議均是對(duì)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。
這樣的規(guī)定凸顯了我國(guó)民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對(duì)象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟(jì)：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責(zé)任來源。
通過對(duì)民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國(guó)通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動(dòng)骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實(shí)非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會(huì)得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負(fù)擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實(shí)在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國(guó)《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。
三、民事責(zé)任能力概念的界定
本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負(fù)法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：
篇9
（一）節(jié)約型社會(huì)法律需要的理論分析創(chuàng)建節(jié)約型社會(huì)就是要在生產(chǎn)、流通、消費(fèi)等領(lǐng)域，通過采取法律、經(jīng)濟(jì)和行政等綜合性措施，提高資源利用效率，以最少的資源消耗獲得最大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)收益，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。
節(jié)約作為文明生活方式，不僅體現(xiàn)著人與環(huán)境的和諧統(tǒng)一，對(duì)維護(hù)國(guó)家的長(zhǎng)治久安也有著非同尋常的意義。科學(xué)的發(fā)展觀要求社會(huì)發(fā)展必須尊重這個(gè)自然規(guī)律，“節(jié)約”這一先進(jìn)、文明的社會(huì)生活和發(fā)展理念，正隨著人們對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)加深，逐漸成為社會(huì)的主流思想文化。這種社會(huì)文化不斷地釋放出能量，規(guī)制著人們的行為。
法律與文化的這種相輔相成關(guān)系，使法律不斷積淀先進(jìn)思想文化，并為其社會(huì)功能和社會(huì)控制功能的實(shí)現(xiàn)提供安全保證。節(jié)儉思想首先作為一種道德對(duì)人們行為起著一定的規(guī)范作用，但其的規(guī)范作用也受到一定的局限。對(duì)有一定思想境界和道德水準(zhǔn)的人群，節(jié)儉的文化和道德的規(guī)范作用可以實(shí)現(xiàn)；但對(duì)道德水準(zhǔn)較低的人，其規(guī)范效用就顯得力不從心了。如何在現(xiàn)有社會(huì)條件下，發(fā)揚(yáng)節(jié)約文化，推行節(jié)儉道德？已成為我們必須考慮的問題。將節(jié)約的文化理念上升為法律，實(shí)現(xiàn)以法促德，成為創(chuàng)建節(jié)約型社會(huì)的共識(shí)。
（二）民事法律對(duì)節(jié)儉的引導(dǎo)和規(guī)制將節(jié)約文化、道德法律化是系統(tǒng)的過程。民作為國(guó)家的基本法律必然對(duì)節(jié)儉問題作出反應(yīng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，“節(jié)約”是社會(huì)生產(chǎn)和生活活動(dòng)所追求的價(jià)值目標(biāo)。民法與社會(huì)一般經(jīng)濟(jì)生活有著其他法律所沒有的默契和密切聯(lián)系。從這個(gè)角度上來講，民法對(duì)節(jié)約文化的積淀與推廣，有著其他部門法律所無法取代的作用。在現(xiàn)代文明高度發(fā)展的今天，“節(jié)約”作為我們社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的的一項(xiàng)重要行為規(guī)則，在民事法律制度出現(xiàn)不可避免。同時(shí)，民法作為人們生產(chǎn)和生活所遵循的一般行為規(guī)則，其適用的對(duì)象具有普遍性，在法制觀念和制度設(shè)計(jì)上都與社會(huì)倫理和道德有著天然的密切聯(lián)系，它所包含的社會(huì)主流倫理道德規(guī)范，突出地反映著人性的特點(diǎn)。人的本性有善的一面，也有其缺陷和軟弱的一面，它不僅指傾向于罪惡行為的誘導(dǎo)因素和強(qiáng)勁動(dòng)機(jī)，而且指道德上善良的欠缺。“節(jié)約”是人性善的體現(xiàn)，而“浪費(fèi)”是人性惡的暴露，在宏揚(yáng)節(jié)約和反對(duì)浪費(fèi)的經(jīng)濟(jì)倫理對(duì)抗中，民法作為“倫理之法”將帶有強(qiáng)制性的善惡評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制推行，從而宏揚(yáng)人性節(jié)約之善，鞭笞人性浪費(fèi)之惡。為此一些民法學(xué)者指出：“所有權(quán)的產(chǎn)生是人們無可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏止人性惡，因?yàn)樵谌魏紊鐣?huì)和任何情況下，生存都是人的第一本能。為了公眾生存，必須有超強(qiáng)制的公共權(quán)力把人的行為控制在規(guī)則許可范圍內(nèi)”。在私權(quán)存在的前提下，所有權(quán)的膨脹與泛濫，勢(shì)必造成社會(huì)財(cái)富的巨大浪費(fèi)。當(dāng)這種權(quán)利惡性膨脹，對(duì)公共生存條件造成損害時(shí)，我們就必須考慮把節(jié)約這種人性善的倫理道德引入民事法律，利用法律的強(qiáng)制效力，把所有權(quán)膨脹的人性惡限制在一定范圍之內(nèi)。
二、民法價(jià)值取向與節(jié)約法治觀念的沖突
（一）民法的價(jià)值取向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)。民法作為調(diào)整市場(chǎng)的主要法律，始終反映“以主體地位平等，機(jī)會(huì)平等為其確立前提；以竭力保障權(quán)利，救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為基礎(chǔ)；以契約自由為核心內(nèi)容；以維持有效競(jìng)爭(zhēng)為其主要功能。”這一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)私法的內(nèi)在要求。秉承這種指導(dǎo)思想，現(xiàn)代民法都宣示著：在私人領(lǐng)域范圍內(nèi)只要不違反法律，行使民事權(quán)利，進(jìn)行民事行為應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人自己的意愿，其他任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)的法律精神。民法的這種確認(rèn)私權(quán)、保護(hù)私權(quán)的理念，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)變時(shí)期，對(duì)改變?nèi)藗兯枷胗^念，具有指導(dǎo)意義。但隨著人們法律和權(quán)利意識(shí)的提高，這種觀念被過度夸張和濫用，導(dǎo)致社會(huì)生產(chǎn)和生活中的許多浪費(fèi)現(xiàn)象因此而惡性膨脹。
（二）民法的價(jià)值觀念與節(jié)約型社會(huì)法律要求的沖突民法要求民事活動(dòng)應(yīng)遵循意思自治原則。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，人與自然的矛盾已經(jīng)在世界范圍內(nèi)日趨尖銳，尤其在我國(guó)全面建設(shè)小康社會(huì)進(jìn)程中，資源和環(huán)境壓力越來越大。節(jié)約資源已成為保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展乃至國(guó)家安全的必由之路。為此，社會(huì)各界發(fā)出“厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”的呼吁。把“節(jié)約”的價(jià)值觀引入民事法律價(jià)值體系，從深層影響人們的價(jià)值觀和理念已勢(shì)在必行。
當(dāng)我們與時(shí)俱進(jìn)地從“節(jié)約”環(huán)節(jié)去認(rèn)識(shí)、分析、判斷民法的價(jià)值取向時(shí)，懵然發(fā)現(xiàn)：節(jié)約規(guī)則與民法傳統(tǒng)的價(jià)值觀念正在產(chǎn)生著理念上的對(duì)抗。節(jié)約法治觀認(rèn)為，節(jié)約是民事法律義務(wù)，要求權(quán)利人處分自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能完全依照自己的意志，隨意處分自己所有的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)權(quán)利人過度行使權(quán)利，在客觀上導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富受到損害時(shí)，要被國(guó)家強(qiáng)制的外力所干預(yù)。但是傳統(tǒng)民法則是在“平等”、“權(quán)利”、“自由”的基礎(chǔ)上形成的帶有強(qiáng)制性的法律邏輯體系，在沒有足夠、充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)，不得限制民事主體的自由。節(jié)約對(duì)權(quán)利平等自由的限制，使節(jié)約法制與傳統(tǒng)的民法的邏輯體系產(chǎn)生碰撞。在民法理論平臺(tái)上，產(chǎn)生了法條與法條、法條與法律價(jià)值觀的沖突。這種沖突的影響是深遠(yuǎn)的。
三、民法精神與節(jié)約法治的和諧應(yīng)對(duì)
（一）對(duì)民法觀念的反思 法律是穩(wěn)定的，但不是僵化的。建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，要求我們樹立與之相適應(yīng)的新型法律價(jià)值觀。根據(jù)法的變遷規(guī)律，法作為一種上層建筑應(yīng)當(dāng)符合滿足社會(huì)的需要，并隨著社會(huì)和社會(huì)因素的變遷而變化。在人文環(huán)境因素發(fā)生變化的境況下，如果我們還繼續(xù)片面堅(jiān)持狹隘的“權(quán)利”“自由”觀念，無度地強(qiáng)調(diào)權(quán)利與行為的自由，就會(huì)使民法與社會(huì)主流思潮和先進(jìn)文化格格不入，助長(zhǎng)社會(huì)不良行為，不利于社會(huì)和諧、持續(xù)的發(fā)展。因此，正確的法律價(jià)值觀，應(yīng)當(dāng)是隨著人們的生產(chǎn)和生活方式、社會(huì)文化、環(huán)境和人口等社會(huì)因素的變遷而及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。
1.我們進(jìn)入社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后，傳統(tǒng)的公有方式在量上發(fā)生著悄無聲息的變化。適應(yīng)這種變化，在民法理念上，我們既要保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必須的“權(quán)利”和“自由”觀念，同時(shí)也要注意到，這種產(chǎn)生在自由資本主義時(shí)期的傳統(tǒng)民法觀念也存在一定片面性和局限性。單純片面的強(qiáng)調(diào)“權(quán)利”和“自由”，必然造成權(quán)利的濫用和社會(huì)的混亂無序。因此，適當(dāng)引入公權(quán)利對(duì)私權(quán)有限制的干涉，重新考量與調(diào)整民法的價(jià)值取向，已成為新形勢(shì)的需要。
2.人口與環(huán)境因素的變化也要求我們重新審視傳統(tǒng)民法觀念。自然環(huán)境與人的社會(huì)活動(dòng)有機(jī)聯(lián)系在一起，“人類改造自然、征服自然的活動(dòng)的異化，造成了生態(tài)平衡的破壞或資源的浪費(fèi)等現(xiàn)象給人類的生存和發(fā)展造成的嚴(yán)重威脅。毫無疑問，遏止和消除人類改造自然、征服自然活動(dòng)所產(chǎn)生的異化，也要求法發(fā)揮其應(yīng)有的功能。”所以 “自然環(huán)境的變遷對(duì)法有著重大影響，是法變遷的重要?jiǎng)恿υ础薄＝陙恚覈?guó)人與環(huán)境的矛盾突出，如果民法還過度強(qiáng)調(diào)純粹的“物權(quán)神圣”“法律行為自由”等精神，而缺乏關(guān)注民事行為對(duì)社會(huì)利益的影響，其對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整就將出現(xiàn)不符實(shí)際的偏差，助長(zhǎng)社會(huì)生產(chǎn)和生活中的惡性浪費(fèi)行為，對(duì)社會(huì)和諧持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此重新對(duì)民法價(jià)值取向進(jìn)行定位，平衡與分配公共利益和個(gè)人權(quán)益的保障比重，是我們民事立法和司法應(yīng)當(dāng)做的工作。
3.文化是人類在創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富時(shí)所創(chuàng)造和積累的精神財(cái)富。生活方式是人們?cè)谝欢ㄉ鐣?huì)思想背景下形成的生活模式，“由于法意識(shí)與一定生活方式密切相連……生活方式的變遷，常常影響到社會(huì)主體對(duì)法的選擇、內(nèi)化，進(jìn)而影響到社會(huì)主體法社會(huì)化的進(jìn)程”。我們建立節(jié)約型社會(huì)，節(jié)約的思想觀念成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活方式的主旋律，過去那種因急功近利，以浪費(fèi)資源為代價(jià)的浪費(fèi)行為已為人們所拋棄。民法如果再過度的強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和行使的自由，就會(huì)使公眾誤解，影響民法在新形勢(shì)下社會(huì)功能的發(fā)揮。
篇10
我國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時(shí)，為適應(yīng)衛(wèi)生事業(yè)現(xiàn)代科學(xué)管理的需要，在全國(guó)建立了7個(gè)衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)中心和5個(gè)衛(wèi)生管理干部學(xué)院。此后，全國(guó)各地職工醫(yī)學(xué)院和普通醫(yī)學(xué)院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀(jì)80年代末，衛(wèi)生管理教育機(jī)構(gòu)已有33個(gè)。目前，基本上各醫(yī)學(xué)院校都設(shè)置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國(guó)的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)起步，發(fā)展到逐步開展成人學(xué)歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從專科、本科到碩士、博士學(xué)位多個(gè)層次的學(xué)歷教育。
開展衛(wèi)生事業(yè)管理學(xué)位教育，對(duì)于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會(huì)的進(jìn)步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設(shè)置上也不斷修正，以適應(yīng)當(dāng)前我國(guó)衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀(jì)90年代以來，國(guó)家提出要實(shí)行“依法治國(guó)”，黨的十五大將“依法治國(guó)”確定為基本治國(guó)方略；1999年，在《中華人民共和國(guó)憲法修正案》中第一次確立了“依法治國(guó)”原則；黨的十六大又提出要加強(qiáng)社會(huì)主義政治文明建設(shè)，而政治文明建設(shè)的核心是社會(huì)主義法制建設(shè)。隨著法治理念的不斷深入人心，設(shè)置法律課程有助于完善學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和提高學(xué)生的能力。作為未來的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對(duì)國(guó)家的法律制度有全面的了解，增強(qiáng)法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛(wèi)生組織的經(jīng)營(yíng)方針、經(jīng)營(yíng)措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統(tǒng)的法律教育，使學(xué)生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識(shí)，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，如何在課程設(shè)置中將所開設(shè)的法律課程與學(xué)生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機(jī)結(jié)合，也成為本專業(yè)亟待解決的問題。
二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設(shè)置及分析
課程設(shè)置是指一定學(xué)校選定的各類課程的設(shè)立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設(shè)立及其在各年級(jí)的安排順序和學(xué)時(shí)分配，并簡(jiǎn)要規(guī)定各類課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)要求。課程設(shè)置主要包括合理的課程內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)。課程設(shè)置是一定學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)在一定學(xué)校課程計(jì)劃中的集中表現(xiàn)，必須符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級(jí)復(fù)合型人才的專業(yè)，在設(shè)置課程時(shí)，應(yīng)有利于學(xué)生形成系統(tǒng)的知識(shí)體系。當(dāng)前，很多學(xué)科的知識(shí)是互相交叉的，在課程設(shè)置時(shí)應(yīng)刪除重復(fù)贅述的內(nèi)容，不貪求容量多而要求內(nèi)容實(shí)。唯有課程設(shè)置適當(dāng)，才能為學(xué)生后天的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。
筆者在對(duì)全國(guó)十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開設(shè)的法律課程進(jìn)行分析、比較后發(fā)現(xiàn)，目前該專業(yè)在法律課程設(shè)置上主要存在三個(gè)方面的問題。
1.法律課程所占課時(shí)較少，一般占總課時(shí)的7%～15%，只有極少數(shù)學(xué)校能達(dá)到20%，這就造成整體課程體系單薄、結(jié)構(gòu)失衡。
2.法律課程內(nèi)容單一，對(duì)法律基礎(chǔ)課重視不足。由于受總學(xué)時(shí)的限制，法律專業(yè)課程只開設(shè)了應(yīng)用性的課程，相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科開設(shè)較少。此外，還存在基礎(chǔ)課缺位或大量基礎(chǔ)課被合并講授等現(xiàn)象。
3.課程結(jié)構(gòu)設(shè)置包括課時(shí)安排、上課次序等存在不同程度的不科學(xué)性，容易給學(xué)生的學(xué)習(xí)造成人為的障礙，不利于學(xué)生由易到難、由淺入深地學(xué)習(xí)、理解課程內(nèi)容。比如，某高校將《公務(wù)員法》作為一門課程安排了36個(gè)學(xué)時(shí)，課時(shí)安排畸重，可以調(diào)整為18學(xué)時(shí)或者將《公務(wù)員法》調(diào)整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學(xué)校將《經(jīng)濟(jì)法》安排在《民法學(xué)》之前，顯然違背了法律學(xué)科的發(fā)展規(guī)律，無助于學(xué)生理解課程之間的淵源關(guān)系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時(shí)安排在第三學(xué)年，但由于第三學(xué)年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力大，而且同時(shí)開設(shè)幾門分量很重的法律課程，學(xué)生的接納能力也會(huì)受到影響。
三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置
1．完善課程內(nèi)容，加大法律基礎(chǔ)課程設(shè)置。除《憲法》外，加設(shè)《法理學(xué)》《行政法》《刑法》等基礎(chǔ)課程，共學(xué)習(xí)《法理學(xué)》《憲法》《民法學(xué)》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》等8門課程。由于《經(jīng)濟(jì)法》是一個(gè)綜合性比較強(qiáng)的部門法，建議在講授《經(jīng)濟(jì)法》時(shí)重點(diǎn)講授《保險(xiǎn)法》，以達(dá)到突出重點(diǎn)的目的。此外，可在第四學(xué)年將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》作為選修課納入學(xué)習(xí)范圍，這對(duì)此前所學(xué)的《民法學(xué)》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個(gè)融合復(fù)習(xí)的過程。
2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學(xué)生選課的自由，但也容易造成學(xué)生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響到知識(shí)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。本專業(yè)應(yīng)將《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達(dá)到強(qiáng)制本專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)構(gòu)造法律基礎(chǔ)課程的目的。
3．調(diào)整課程結(jié)構(gòu)設(shè)置。可將課程整體作出如下設(shè)定。第一學(xué)年第二學(xué)期：《憲法》（限選課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第一學(xué)期：《法理學(xué)》（限選課，36學(xué)時(shí)），《民法學(xué)》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第二學(xué)期：《民法學(xué)》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《民事訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)），《刑法》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第一學(xué)期：《刑法》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第二學(xué)期：《經(jīng)濟(jì)法》（限選課，36學(xué)時(shí)），《衛(wèi)生法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第四學(xué)年第一學(xué)期：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（選修課，18學(xué)時(shí)）。
這樣設(shè)置主要有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）適當(dāng)安排各課程課時(shí)。在所選定的課程中，《民法學(xué)》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時(shí)均為72學(xué)時(shí)，學(xué)習(xí)時(shí)間為一年，學(xué)習(xí)的持續(xù)時(shí)間和課時(shí)數(shù)基本能滿足教學(xué)要求，且學(xué)生學(xué)習(xí)壓力不會(huì)很大。《憲法》《法理學(xué)》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學(xué)時(shí)，由于《憲法》《法理學(xué)》理論性較強(qiáng)，且開課時(shí)間靠前，學(xué)生初次接觸法律課程，所以需要用較長(zhǎng)的時(shí)間來向?qū)W生灌輸法律思維和理念，為使教學(xué)達(dá)到“循序漸進(jìn)、潛移默化”的效果，安排36學(xué)時(shí)。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內(nèi)容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》等課程作基礎(chǔ)，加上這幾門課程程序法較多，記憶內(nèi)容多于理解內(nèi)容，所以教學(xué)速度可以稍快，安排36學(xué)時(shí)。（2）調(diào)整開課時(shí)間及次序。本著“先基礎(chǔ)、后專門、厚基礎(chǔ)、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進(jìn)、逐層推進(jìn)、構(gòu)造金字塔形”法律框架的標(biāo)準(zhǔn)，從第一學(xué)年第二學(xué)期開始，依次學(xué)習(xí)《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。這樣有利于學(xué)生形成清晰的法律思維，構(gòu)造科學(xué)的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學(xué)年至第三學(xué)年，不會(huì)影響學(xué)生學(xué)習(xí)其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。
四、結(jié)語
在當(dāng)前依法治國(guó)的大形勢(shì)下，未來的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)和廣泛的法律知識(shí)，這就對(duì)法律課程設(shè)置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進(jìn)行課程設(shè)置時(shí)應(yīng)本著“短時(shí)、高效”的原則，在有限的課時(shí)里、有重點(diǎn)地選取部門法作為法律課程的內(nèi)容，盡可能在數(shù)量有限的法律課程中擴(kuò)大覆蓋面，達(dá)到基礎(chǔ)法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)時(shí)刻把握知識(shí)的新動(dòng)向、新發(fā)展，使學(xué)生能在學(xué)習(xí)的過程中與現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密結(jié)合。此外，法律教師在選擇教材時(shí)也要注意優(yōu)先選擇優(yōu)秀教材，并可采用多媒體教學(xué)，使傳統(tǒng)教學(xué)方式與現(xiàn)代教學(xué)方式相結(jié)合。總之，要統(tǒng)籌安排課程設(shè)置的各個(gè)環(huán)節(jié)，這樣才能達(dá)到良好的教學(xué)效果。
篇11
二、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)
商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對(duì)商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競(jìng)爭(zhēng)交易課程的50個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動(dòng)的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。
大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢(shì)，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對(duì)于民商分立的國(guó)家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰?guó)家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對(duì)商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國(guó)家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對(duì)教師的知識(shí)水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識(shí)地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。
篇12
長(zhǎng)期以來，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)物權(quán)行為理論爭(zhēng)議最大的問題之一就是，我國(guó)民法上是否已經(jīng)承認(rèn)了物權(quán)行為的存在。隨著2007年《物權(quán)法》的頒布，對(duì)這一問題的爭(zhēng)議更大。其實(shí)，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國(guó)現(xiàn)有的民事立法中沒有出現(xiàn)“物權(quán)行為”此類的字樣，但不能因此就否認(rèn)我國(guó)民法上否定物權(quán)行為的存在。正如債權(quán)行為一樣，現(xiàn)有民事立法也未標(biāo)明債權(quán)行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實(shí)踐中，都承認(rèn)有債權(quán)行為的存在。于是，此問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谖覈?guó)的民法理論上是否存在物權(quán)行為，即在我國(guó)民法理論上是否存在一種與債權(quán)行為相對(duì)的具有獨(dú)立意思表示的物權(quán)行為存在。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，只要我國(guó)民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。
因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章的就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，即物權(quán)行為。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者蘇永欽教授曾經(jīng)說過“當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實(shí)私法自治的理念，又決定把相對(duì)的、請(qǐng)求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對(duì)的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個(gè)行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對(duì)支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果”。所以說，物權(quán)行為是對(duì)法律行為依其法律效果進(jìn)行分類的邏輯上的必然結(jié)果。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么以人們的意思表示為基礎(chǔ)建立起來的法律行為制度，乃至整個(gè)民法的邏輯體系都會(huì)發(fā)生混亂。
二、對(duì)區(qū)分原則的界定及在我國(guó)物權(quán)法上的承認(rèn)
正統(tǒng)的“區(qū)分原則”來自德文文獻(xiàn)“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區(qū)別，但我國(guó)學(xué)者對(duì)其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權(quán)行為與某概念相分離；孫憲忠老師認(rèn)為“區(qū)分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權(quán)行為的獨(dú)立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區(qū)分原則”的表述還是得到了我國(guó)大多數(shù)學(xué)者的支持，本文即采用此種表述。
我國(guó)學(xué)者對(duì)區(qū)分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離說。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生指出，“所謂獨(dú)立性，指的是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的法律行為獨(dú)立于作為變動(dòng)基礎(chǔ)的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時(shí)作為物權(quán)變動(dòng)的原因并直接發(fā)生變動(dòng)效果的‘合意主義’正相對(duì)立。”按此種理解，那么就得承認(rèn)存在獨(dú)立于原因的物權(quán)行為，在德國(guó)即可以作此理解；二是物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果分離說，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是作為債權(quán)行為的結(jié)果，債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)的原因，這樣就可以不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的存在。但目前在我國(guó)對(duì)是否須在物權(quán)法中規(guī)定獨(dú)立的物權(quán)行為并無統(tǒng)一的看法。
根據(jù)上文我們對(duì)物權(quán)行為理論誤解的糾正，可以認(rèn)定在我國(guó)物權(quán)法上有物權(quán)行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性，即可以對(duì)區(qū)分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權(quán)法》以明文規(guī)定了區(qū)分原則，使其成為物權(quán)法上的～項(xiàng)基本規(guī)范。完整意義上的區(qū)分原則應(yīng)當(dāng)包括第14條和第15條的規(guī)定。物權(quán)變動(dòng)的生效時(shí)間和生效條件與原因行為的生效時(shí)間和條件在此被區(qū)分開來，但是因未辦理登記而物權(quán)變動(dòng)未生效，對(duì)原因行為的效力是否有影響是區(qū)分原則的關(guān)鍵問題，從l5條第2款的規(guī)定可見，合同的生效與物權(quán)變動(dòng)的生效已被截然分開，正體現(xiàn)了區(qū)分原則的立法目的。
三、物權(quán)行為理論與區(qū)分原則的關(guān)系
(一)承認(rèn)物權(quán)行為理論是否必然承認(rèn)區(qū)分原則
這個(gè)問題的答案是肯定的。物權(quán)行為理論內(nèi)容豐富，其中就包含著物權(quán)變動(dòng)中債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，可以說物權(quán)行為理論為區(qū)分原則奠定了基礎(chǔ)。所以，如果一個(gè)國(guó)家的立法者如果決定選擇采納物權(quán)行為理論，那么也就意味著同時(shí)采納了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性。區(qū)分原則的內(nèi)涵是物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)行為相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效力于物權(quán)行為的效力相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效果與物權(quán)行為的效果相區(qū)分。
(二)承認(rèn)區(qū)分原則是否必須承認(rèn)物權(quán)行為理論
當(dāng)前有否定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性就必然建立物權(quán)行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨(dú)立性而沒有無因性，這個(gè)制度就沒有意義。同時(shí)很多學(xué)者在批判物權(quán)行為時(shí)，只針對(duì)物權(quán)行為的無因性，認(rèn)為既然無因性被駁倒了，獨(dú)立性是為無因的，所以對(duì)于獨(dú)立性沒有必要駁斥，它自己就會(huì)倒掉。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ餀?quán)行為與債權(quán)行為是兩種不同性質(zhì)的法律行為，并不必然地聯(lián)系在一起，它們?cè)诳陀^上是相互獨(dú)立的，因此駁倒物權(quán)行為的無因性，并不必然駁倒物權(quán)行為的獨(dú)立性。誠(chéng)如蘇永欽教授所說，“獨(dú)立性和無因性之間其實(shí)不存在任何體系邏輯關(guān)系——物權(quán)行為可以獨(dú)立而無因，電可以獨(dú)立而有因，因此如果認(rèn)為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當(dāng)，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權(quán)行為獨(dú)立性，反而犯了邏輯上不相干的錯(cuò)誤，至少也是因噎廢食的過度反應(yīng)。”
以負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，產(chǎn)生了債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，從而在《德國(guó)民法典》上嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)。我國(guó)民法體系的構(gòu)建以《德國(guó)民法典》為藍(lán)本，亦嚴(yán)格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，如此就應(yīng)當(dāng)順理成章地承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，而我國(guó)物權(quán)法也明文規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的區(qū)分原則，可以說我國(guó)物權(quán)法承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性但并未承認(rèn)其無因性。所以說，承認(rèn)區(qū)分原則并不意味著一定承認(rèn)物權(quán)行為理論，區(qū)分原則(物權(quán)行為的獨(dú)立性)只是物權(quán)行為理論的一部分內(nèi)容。
四、我國(guó)現(xiàn)行物權(quán)立法中是否承認(rèn)物權(quán)行為理論
《物權(quán)法》公布之后，對(duì)于物權(quán)法是否承認(rèn)了物權(quán)行為理論，在民法學(xué)界以及司法實(shí)踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)(民事案件案由規(guī)定>的通知》(法發(fā)(2008)l1號(hào))第三點(diǎn)關(guān)于民事案件案由編排體系的幾個(gè)問題中第3小點(diǎn)關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規(guī)定：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對(duì)于因物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔(dān)保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對(duì)于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔(dān)保物權(quán)糾紛。對(duì)此，人民法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系還是物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由。”此規(guī)定雖對(duì)指導(dǎo)相關(guān)司法實(shí)踐活動(dòng)起到一定作用，但對(duì)物權(quán)行為理論承認(rèn)與否的問題并沒有作出直接的回答。
對(duì)此問題的爭(zhēng)論在民法學(xué)界已由來已久，大部分學(xué)者都認(rèn)為在我國(guó)現(xiàn)行物權(quán)立法上并不存在物權(quán)行為，但我認(rèn)為隨著物權(quán)法的頒布，我國(guó)已漸漸加深了對(duì)物權(quán)行為的認(rèn)識(shí)，在物權(quán)法中雖尚未明確提出物權(quán)行為的表達(dá)，但已經(jīng)部分承認(rèn)了物權(quán)行為理論的存在。對(duì)此筆者欲從以下三方面進(jìn)行闡釋：
(一)從文意上看
在我國(guó)相關(guān)物權(quán)立法中，確實(shí)沒有任何地方直接使用“物權(quán)行為”、“物權(quán)契約”的概念，未明確肯定物權(quán)行為的存在，但也能找到一些間接證據(jù)來證明。例如根據(jù)《物權(quán)法》第25條對(duì)“簡(jiǎn)易交付”方式的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。此處的“法律行為”即指動(dòng)產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人以物權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的，而不是單純只負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)義務(wù)的“合意”，自然應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為。
(二)從體系上看
在我國(guó)當(dāng)前民法體系下的買賣合同，只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)與出賣人金錢移轉(zhuǎn)的債權(quán)，但并不能直接發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。出賣人依買賣合同有為物權(quán)移轉(zhuǎn)的債務(wù)，但物權(quán)移轉(zhuǎn)仍然需要其以物權(quán)人的地位為物權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為，這樣才能使物權(quán)以嚴(yán)格意義上的意思自治原則發(fā)生變動(dòng)，而不是依法律行為直接發(fā)生變動(dòng)。同時(shí)在發(fā)生第三人無權(quán)處分出賣人的物權(quán)給買受人的情形，買受人也不會(huì)只因買賣合同的存在而當(dāng)然取得物權(quán)，只有經(jīng)過出賣人的追認(rèn)，買受人才會(huì)有效取得物權(quán)。我認(rèn)為此時(shí)的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權(quán)人為無權(quán)處分人移轉(zhuǎn)物權(quán)，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。
(三)從比較法的角度看
在英美法系財(cái)產(chǎn)法與法國(guó)民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會(huì)存在債權(quán)行為與物權(quán)行為的劃分，但對(duì)深受薩維尼物權(quán)行為理論影響的《德國(guó)民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對(duì)物權(quán)行為的承認(rèn)，但對(duì)《瑞士民法典》中是否存在獨(dú)立的物權(quán)行為卻存在誤解。
我國(guó)通說認(rèn)為，我國(guó)采取的是瑞士民法的債權(quán)形式主義的立法模式，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)只需有債權(quán)的合意，另外加上履行債務(wù)的交付或登記即可，不要求另有物權(quán)行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認(rèn)，瑞士民法是承認(rèn)物權(quán)行為理論的，只是有條件的承認(rèn)。正如德國(guó)法學(xué)家茨威格特所言，對(duì)德國(guó)法學(xué)家的爭(zhēng)議了如指掌的胡貝爾在物權(quán)行為理論上故意保持沉默。他認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的各種案子，有不同的外在表現(xiàn)形式，有不同的利害關(guān)系，當(dāng)事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個(gè)立場(chǎng)的做法是不太妥當(dāng)?shù)摹：悹柕纳鲜龉室饽：餀?quán)行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國(guó)民法典那樣完整的物權(quán)行為制度，但對(duì)物權(quán)行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認(rèn)為我國(guó)民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認(rèn)我國(guó)民法上物權(quán)行為的存在。”
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽教授，對(duì)此做了另一種解釋，他認(rèn)為：“瑞士民法也無法逆反‘物權(quán)變動(dòng)只能透過物權(quán)處分行為’的邏輯，只是稍加簡(jiǎn)化，把物權(quán)合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權(quán)的請(qǐng)求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權(quán)處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨(dú)行為而已，并未否定物權(quán)行為的獨(dú)立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國(guó)承認(rèn)物權(quán)行為的話在學(xué)理上應(yīng)是講得通的。
篇13
一、 品質(zhì)與實(shí)力，是敬業(yè)奉獻(xiàn)的基礎(chǔ)
他為自己提出了“越是在鄉(xiāng)村，越是要高度；越是在基
層，越是要深度”的更高追求，他深知政治品質(zhì)與業(yè)務(wù)實(shí)力是敬業(yè)奉獻(xiàn)的基礎(chǔ)，而高尚的品質(zhì)與深厚的實(shí)力又必須通過刻苦的學(xué)習(xí)、勤奮的研究和豐富的實(shí)踐才能獲得。他深入基層、全力以赴，不斷加強(qiáng)知識(shí)積累和經(jīng)驗(yàn)積累，不斷提高業(yè)務(wù)水平，為他能辦案、辦好案、快辦案奠定了基礎(chǔ)。
二、 能力與方法，是敬業(yè)奉獻(xiàn)的條件
他在法庭工作已十五年了，法庭遠(yuǎn)離縣城，群眾文化素質(zhì)不高，面對(duì)現(xiàn)實(shí)他勇挑重?fù)?dān)，大膽工作。在交通條件愈來愈便利的今天，他卻固執(zhí)地認(rèn)為法庭是為了方便群眾訴訟而設(shè)立的，法庭就是自己的工作崗位，自己就應(yīng)當(dāng)以法庭為家，堅(jiān)守崗位、安心工作。有老百姓到法庭咨詢，他便細(xì)致地講解法律規(guī)定，有當(dāng)事人到法庭訴說，他便耐心地認(rèn)真傾聽。對(duì)當(dāng)事人的充分尊重，贏得了老百姓的普遍信任，也化解了當(dāng)事人內(nèi)心的沖突，使當(dāng)事人感受到他是在一心一意地為當(dāng)事人解決問題。
三、 廉潔與公正，是敬業(yè)奉獻(xiàn)的保證
