引論：我們?yōu)槟砹?3篇民法法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

預期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一）英美法上的預期違約制度

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚怼！?第2609條對默示預期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4

預期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同。預期違約具有以下特點：

1．預期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務，而不是現(xiàn)實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務人違反了合同規(guī)定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。

2．預期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務人提前履行債務以提前實現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。

3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約，債權(quán)人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權(quán)人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：

1．違約構(gòu)成不同。

構(gòu)成明示預期違約應具備：

（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；

（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；

（3）表示將不履行合同的主要義務；

（4）毀約無正當理由。

構(gòu)成默示預期違約應具備：

（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；

（2）一方的預見有確切的證據(jù)，至于判斷的標準，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；

（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

2．違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)龋欢且环疆斒氯丝陀^上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3．救濟措施不同。

明示預期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉(zhuǎn)化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經(jīng)另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務。”5第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規(guī)定不適用。”6

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：

1.預期違約的劃分方法不同。

英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果。”7從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2.判斷毀約的標準不同。

公約第71條對中止履行義務的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。

3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。

當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構(gòu)成預期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。

4．預期違約的法律救濟方法不同。

美國商法典規(guī)定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權(quán)利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權(quán)其實也可以看作中止履約的一種。

二關(guān)于不安抗辯（權(quán)）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。

大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權(quán)人并不享有實際請求履行的權(quán)利，因而此時并不發(fā)生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設(shè)的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權(quán)人則無權(quán)請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔保的性質(zhì)。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9

（一）不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)

按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)；二，雙務合同成立后對方的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對方財產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。

大陸法國家對不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。”德國民法典第321條規(guī)定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權(quán)依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權(quán)制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。

（二）預期違約與不安抗辯

從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據(jù)客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。

2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業(yè)信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據(jù)的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經(jīng)影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據(jù)證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務人提供擔保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11而瑞士債務法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內(nèi)，依其請求提供擔保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學者所推崇。

預期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權(quán)和預期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質(zhì)上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務人于合同債務到期時，要求債權(quán)人先為一定的擔保或給付行為，在債權(quán)人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán)，免除先履行合同義務。

如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當?shù)膿＃话部罐q權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。

對于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個內(nèi)在的當然權(quán)能，因而認為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權(quán)。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權(quán)后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結(jié)合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。

仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權(quán)及學理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對應于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權(quán)達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權(quán)，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權(quán)是對雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權(quán)是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預期違約結(jié)合運用，正可以彌補在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項規(guī)定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。

三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評價

（一）我國新合同法對不安抗辯權(quán)、預期違約制度的規(guī)定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。

第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；

(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務；

(三)喪失商業(yè)信譽；

(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構(gòu)建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。

第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，第108條規(guī)定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預期違約，并且不安抗辯權(quán)獨立于預期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。

但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：

1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。

3.制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權(quán)利，而無請求賠償損失的權(quán)利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權(quán)的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；

4.關(guān)于預期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構(gòu)成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。

因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。

參考文獻：

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11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。

1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。

3譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿(mào)易教育出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚寬：《債法總論》，第564頁。

9王家福主編《中國民法學·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁。

10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。

篇2

一、無權(quán)處分的內(nèi)涵的界定

“無權(quán)處分"一詞的中心是“處分"，“無權(quán)"只是相對于“有權(quán)"而言，作為修飾補充之用。“處分"是民法學上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產(chǎn)進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權(quán)行為，是指發(fā)生債權(quán)上給付義務效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權(quán)行為和準物權(quán)行為兩種。狹義的無權(quán)處分，僅指處分行為。“無權(quán)處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。

民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權(quán)處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給其它人（3）"的原則，即使有無權(quán)處分發(fā)生，所有權(quán)人可以基于所有權(quán)直接要求包括善意第三人在內(nèi)的第三人返還其財產(chǎn)。所以羅馬法中無權(quán)處分的內(nèi)涵和法律關(guān)系都非常簡單，完全以保護所有權(quán)人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無權(quán)處分的范疇。

自從德國學者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權(quán)行為理論之后，無權(quán)處分的內(nèi)涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵不盡相同。

（一）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

物權(quán)行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權(quán)債務法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標的物所有人。

《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對標的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限制責任時，為有效"中所稱的無權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內(nèi)。（4）我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區(qū)學者對“無權(quán)處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。

所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵為標的物根據(jù)無權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動行為。

（二）債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式，是指除了當事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動無需其它要件的物權(quán)變動模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動之雙重效果。"也就是說，無權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負擔了交付標的物和轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的雙重義務。轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)成了當事人履行合同義務的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的。《法國民法典》是采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)。《日本民法典》在物權(quán)變動模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動而言，與“處分行為"意義相當?shù)模褪钱斒氯酥g所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當事人之間的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分。

（三）我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵

我國《合同法》沒有對無權(quán)處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。

筆者認為，物權(quán)變動模式?jīng)Q定著無權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵首先應確立我國的物權(quán)變動模式。有學者認為我國立法“已經(jīng)接受了物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則"，應區(qū)分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區(qū)分負擔行為與處分行為，在將來物權(quán)立法中應采取債權(quán)意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現(xiàn)實還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應當選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。（8）筆者亦持以債權(quán)形式主義為我國物權(quán)變動模式的觀點。

債權(quán)形式主義是一種意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認所謂的物權(quán)合意的存在，認為債權(quán)合同就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動力和根本原因。這種物權(quán)變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對“無權(quán)處分"的理解應與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同。即無權(quán)處分的內(nèi)涵是指以物權(quán)變動為目的所訂立的債權(quán)合同。本文開篇所引用的定義，認為無權(quán)處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產(chǎn)的行為，二是行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權(quán)處分的內(nèi)涵不完全相符。

既然已經(jīng)確認我國應當選擇債權(quán)形式主義為物權(quán)變動模式，并對該模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下展開。

二、無權(quán)處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學界也認識不一。有人認為無權(quán)處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權(quán)的人處分他人財產(chǎn)；其二，非法占有他人財產(chǎn)并對該財產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)；其四，所有權(quán)受到法律限制，所有人仍非法處分該財產(chǎn)。（10）也有學者認為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)不屬于無權(quán)處分。（11）

筆者認為，要對共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財產(chǎn)的行為定性，首先應注意區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權(quán)行為，并應根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權(quán)處分。

主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據(jù)。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。

第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產(chǎn)享有所有權(quán)，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權(quán)，每個共有人有權(quán)處分自己的份額，無權(quán)處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產(chǎn)所有權(quán)，包括處分權(quán)能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權(quán)處分，自然就是有權(quán)處分，其處分權(quán)從何而來呢？

第二、主張擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權(quán)處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權(quán)處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權(quán)處分一并規(guī)定，恰好可說明立法者認為二者性質(zhì)不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)和第49條規(guī)定的表見一樣，分別調(diào)整兩個相似但不相同的法律關(guān)系。頒布實施的《合同法》將草案中有關(guān)未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內(nèi)容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權(quán)處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復規(guī)定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權(quán)處分。

三、我國民法上無權(quán)處分的效力

我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"學者根據(jù)自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：

（一）關(guān)于無效說

無效說目前只有少數(shù)學者主張，屬于少數(shù)說。該說認為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權(quán)處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權(quán)處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關(guān)于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關(guān)于無權(quán)處分行為無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分，"該條屬于合同法上的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。

對于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關(guān)無權(quán)處分無效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發(fā)展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權(quán)處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權(quán)變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。

對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對無權(quán)處分效力作出規(guī)定而不是對原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經(jīng)濟背景，對于今天的社會主義市場經(jīng)濟體制下的合同已不再適用。

對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規(guī)定的觀點，王軼博士曾從實質(zhì)和形式兩方面進行批判。“從實質(zhì)上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經(jīng)濟的圣經(jīng)，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經(jīng)濟體制下，惟有關(guān)涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要。……在買賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應對當事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導性規(guī)范。"（16）對于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范"的合同無效，其中對于這些強制性規(guī)范的界定上，應排除“效力評價規(guī)則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規(guī)則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規(guī)范"的外延之中。

（二）關(guān)于有效說

有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權(quán)形式主義而非物權(quán)形式主義作為物權(quán)變動模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應當看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權(quán)利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權(quán)處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權(quán)處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。

（三）關(guān)于效力待定說

持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權(quán)處分在權(quán)利人追認或者處分人事后取得處分權(quán)時，合同有效；反之，權(quán)利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分合同無效。"（17）

首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣人對有處分權(quán)的擔保義務和交付標的物并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權(quán)利人不予追認或無權(quán)處分人未能取得處分權(quán)將導致合同自始無效，該結(jié)果勢必損及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構(gòu)成體系違反。

其次，效力待定說沒有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認定在權(quán)利人拒絕追認并且無權(quán)處分人沒有取得處分權(quán)的情況下無權(quán)處分合同一概無效。導致不能妥善地權(quán)衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權(quán)利來源無法解決。

（四）筆者對無權(quán)處分效力之見解

1、設(shè)例及無權(quán)處分法律關(guān)系當事人角色法律定位。

在此不妨設(shè)定以無權(quán)處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發(fā)生無權(quán)處分。

在設(shè)例中，甲是權(quán)利人，乙是無權(quán)處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，無權(quán)處分人可謂是“禍首"，整個法律關(guān)系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導致。無權(quán)處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權(quán)利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關(guān)系上講，無權(quán)處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關(guān)系中處于交易相對方的地位，根據(jù)其是否明知或應知處分人無處分權(quán)的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權(quán)依然與其為交易行為的，構(gòu)成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權(quán)處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區(qū)別對待原則。原權(quán)利人在無權(quán)處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權(quán)的喪失或相應的經(jīng)濟損失。

2、以利益平衡原則為確定無權(quán)處分效力的最基本原則。

利益平衡的準則應當依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權(quán)利體現(xiàn)的個人意志的尊重，公正是對作為權(quán)利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預期之正常結(jié)果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發(fā)生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權(quán)利為基礎(chǔ)建立的正義與市民社會整體利益為基礎(chǔ)建立的整體秩序發(fā)生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調(diào)對交易安全即動態(tài)的權(quán)利的保護是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。

依利益平衡原則，在無權(quán)處分當事人之間，對原權(quán)利人個人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現(xiàn)為一種秩序，當公正與秩序發(fā)生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎(chǔ)上。法律對原權(quán)利人表現(xiàn)公正時，賦予其追及權(quán)，但在追及權(quán)遭遇善意取得制度時，原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人依侵權(quán)行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權(quán)的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權(quán)利人的利益。

3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無權(quán)處分的效力。

當?shù)谌藶樯埔鈺r無權(quán)處分合同應當有效，權(quán)利人的追認與否不影響無權(quán)處分合同的效力。善意第三人如果與無權(quán)處分人訂立合同并已經(jīng)占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權(quán)，原權(quán)利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權(quán)利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權(quán)利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權(quán)處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權(quán)處分合同亦有效，但善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，原權(quán)利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權(quán)處分人承擔違約責任。

第三人為惡意時無權(quán)處分合同為效力待定合同。原權(quán)利人可能因無權(quán)處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權(quán)處分也有可能符合原權(quán)利人的意思和利益。因此，法律賦予原權(quán)利人追認權(quán)，原權(quán)利人追認和無權(quán)處分人取得處分權(quán)皆可補正合同的效力，使無權(quán)處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權(quán)的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設(shè)置，為追認權(quán)設(shè)定一個合理期限。與原權(quán)利人的追認權(quán)相對應，法律同時賦予第三人撤銷權(quán)。該撤銷權(quán)在原權(quán)利人追認和無權(quán)處分人取得處分權(quán)之前適用。無權(quán)處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權(quán)處分人承擔締約過失責任，原權(quán)利人有權(quán)要求第三人或無權(quán)處分人返還標的物。

四、無權(quán)處分與善意取得制度

善意取得制度，亦稱動產(chǎn)善意取得制度，是指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其它物權(quán)設(shè)定為目的，轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有于善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的制度。該制度設(shè)立之主要目的在于保護物權(quán)變動中的交易安全。

關(guān)于善意取得的本質(zhì)，許多學者將其理解為所有權(quán)原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權(quán)處分無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權(quán)進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權(quán)處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權(quán)有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補正了無權(quán)處分人無處分權(quán)的缺陷，是第三人取得所有實質(zhì)上的依據(jù)。

善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權(quán)變動生效要件的不動產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權(quán)；其五，受讓人需取得不動產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。

具體來講，無權(quán)處分與善意取得之關(guān)系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構(gòu)成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權(quán)人主張違約責任或締約過失責任之權(quán)利。

2、動產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權(quán)處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權(quán)。

3、動產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權(quán)呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設(shè)立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權(quán)利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權(quán)利人之物，對原權(quán)利人構(gòu)成利益侵害，于己卻構(gòu)成不當?shù)美橛行ПＷo原權(quán)利人利益，應當允許其向無權(quán)處分人主張侵權(quán)或合同責任，或者向第三人追回原物。

五、結(jié)語

綜上所述，《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代民法保護交易安全的理念出發(fā)，為該條設(shè)定一個合理的適用范圍，在對無權(quán)處分類型化的基礎(chǔ)上確定無權(quán)處分的法律效力，以減少無權(quán)處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。

注釋：

（1）王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。

（4）轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發(fā)表有：《出賣他人之物與無權(quán)處分》、《再論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《三論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權(quán)處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。

（6）參見韓世遠：《無權(quán)處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無權(quán)處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。

（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。

（8）參閱王軼著：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（9）王利民：《論無權(quán)處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（10）喬平：《善意取得與無權(quán)處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物權(quán)變動與無權(quán)處分》，載《判例研究》2000年第一輯。

（12）同上

（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。

（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權(quán)法》，日本：巖波書店，1983年。

（15）王軼著：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（16）同上

（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。

（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。

（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。

篇3

1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現(xiàn)代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀地理大發(fā)現(xiàn)時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對彼此負有權(quán)利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結(jié)果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現(xiàn)代民法運作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、人與人格、權(quán)利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。

2、人與權(quán)利能力

權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠?qū)ψ陨淼臋?quán)利義務抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關(guān)系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因為既然強調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對較少的關(guān)注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設(shè)置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權(quán)利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規(guī)范體系。

3、權(quán)利能力與人格的比較

關(guān)于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個人認為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權(quán)力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發(fā)展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當代的多數(shù)學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。

不過對于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發(fā)展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產(chǎn)對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產(chǎn)和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。

2、法人本質(zhì)的相關(guān)學說

（1）法人否認說。根據(jù)這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個人或財產(chǎn)的集合。此說又可細分為目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現(xiàn)實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實生活中的基礎(chǔ)。從這點出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現(xiàn)實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發(fā)展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質(zhì)上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現(xiàn)實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學說。

四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響

1、"理性人"的構(gòu)建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設(shè)的影響

"理性人" 構(gòu)建的一個直接后果便是產(chǎn)生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現(xiàn)；在經(jīng)濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。

當然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結(jié)果，我們又應當做出怎樣的思考？

五、對民法上的"人"的重新考量

篇4

歷史上湘西包括的范圍甚寬，現(xiàn)在的張家界市、湘西土家族苗族自治州(下稱湘西州)、懷化市、邵陽市和益陽市的安化等地都屬于其范疇。本文主要從區(qū)域旅游經(jīng)濟發(fā)展的角度來定義湘西，為和湘西州區(qū)別開來，稱之為大湘西，主要包括張家界市、湘西州和懷化市。大湘西地處武陵山脈，長期以來居住著土家、苗、侗、白、回等十多個少數(shù)民族，其中以土家族、苗族和侗族為主。在長時間的歷史進程中，形成了信仰、居住、服飾、飲食、節(jié)慶活動等多姿多彩的民俗風情。大湘西一直以來相對閉塞，民俗旅游資源保存豐富而獨特，土家族的吊腳樓、哭嫁，苗族的銀飾、攔門酒，侗族的風雨橋、侗族大歌等民俗風情享譽海內(nèi)外。從大湘西的旅游資源來看，民俗旅游資源是其無可爭議的特色資源和優(yōu)勢資源。在開發(fā)中實現(xiàn)大湘西民俗旅游可持續(xù)發(fā)展無疑應成為大湘西地區(qū)的正確選擇。

大湘西民俗旅游資源的開發(fā)從20世紀80年代中期開始起步，經(jīng)過近二十年的發(fā)展，形成了張家界的秀華山館、吉首的德夯苗寨等具有一定知名度的品牌。開發(fā)形式基本涵蓋了當前民俗旅游開發(fā)的主要模式，即以秀華山館為代表的民俗博物館；以德夯苗寨為代表的民族村寨和以張家界土家風情園為代表的主題風情園。但該地區(qū)民俗旅游發(fā)展很不平衡。張家界民俗旅游依托世界自然遺產(chǎn)武陵源的品牌優(yōu)勢和市場優(yōu)勢開發(fā)較早，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益。湘西州和懷化市發(fā)展民俗旅游起步較晚，但發(fā)展?jié)摿薮蟆?/p>

二、大湘西民俗旅游開發(fā)中凸顯出的問題

大湘西民俗旅游資源在開發(fā)取得成功的同時，也凸現(xiàn)出許多問題，影響了大湘西民俗旅游的可持續(xù)發(fā)展。主要表現(xiàn)在：

(一)遍地“開花”，缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃

近年來，民俗旅游逐漸成為熱點，大湘西各個地、州、市憑借自身的民俗旅游資源開發(fā)出眾多的民俗旅游景點，據(jù)統(tǒng)計，各種類型的民俗旅游景點近20處，但大多規(guī)模較小、項目雷同、重復建設(shè)多、布局欠合理。各個地、州、市相互之間沒能統(tǒng)籌規(guī)劃、整合，各地的民俗旅游資源難以形成合力開發(fā)出民俗旅游的精品，形成品牌，大湘西民俗旅游的形象并不清晰。

(二)重仿輕真，深度挖掘不夠

開發(fā)中過分商業(yè)化扭曲了民俗的原始性和真實性，主要表現(xiàn)在民俗旅游被機械地舞臺化、藝術(shù)化，民俗文化被隨意地庸俗化，以至失去了民俗的本色與鄉(xiāng)土氣息，使一些民俗旅游脫離當?shù)氐纳鐣睿狈ψ匀粯闼氐恼媲椋缭趶埣医缥淞暝达L景名勝區(qū)內(nèi)所展示的并非真正的土家族傳統(tǒng)服飾，婚俗表演缺乏土家族特點，存在欺、哄、騙等不良現(xiàn)象。在開發(fā)民俗旅游時，不重視對傳統(tǒng)民俗的挖掘和民俗文物的收集整理，制造出許多假古董、偽制的古建筑，旅游實踐證明，純粹人造民俗和風情風光不再，正在被市場淘汰。

民俗旅游開發(fā)后由于缺乏民族學、民俗學方面的人才，又沒有尋求相關(guān)高校、科研單位的智力支持，民俗文化沒有專人調(diào)查研究，開發(fā)層次淺，缺乏深度，止步于對民俗現(xiàn)象特別是奇、怪甚至庸俗的民俗現(xiàn)象的展示，游客的參與性不強。

(三)主流文化和旅游的雙重沖擊，文化生態(tài)面臨失衡

少數(shù)民族地區(qū)在現(xiàn)代化的進程中，面臨發(fā)展經(jīng)濟實現(xiàn)現(xiàn)代化與保存本民族傳統(tǒng)文化的矛盾，大湘西地區(qū)也不例外。一方面，要應對主流文化的現(xiàn)代化、全球化沖擊；另一方面，隨著大湘西對外開放步伐的日益加快，尤其是近年來發(fā)展旅游業(yè)，大量外地游客帶來的“示范影響”改變了當?shù)厝说膬r值觀念，也必然會對當?shù)孛袼孜幕膫鞒挟a(chǎn)生影響。大湘特的風俗習慣、民族藝術(shù)和手工制品等吸引了眾多游客，而這些“獨特”之處，往往又是“脆弱”之處，在外來文化的壓力下很容易遭到破壞。我們已經(jīng)看到，受經(jīng)濟利益的驅(qū)動和多種文化的吸引，大湘西開發(fā)民俗旅游的地區(qū)民俗文化已遭到歪曲和破壞，變化速度也大大加快。其民俗文化面臨喪失自身獨特的品質(zhì)，被現(xiàn)代主流文化所同化，甚至造成民族文化生態(tài)失衡的危險。張家界土家族民俗文化的生存環(huán)境已岌岌可危了。

三、大湘西民俗旅游實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展對策分析

20世紀90年代以來，可持續(xù)發(fā)展思想逐漸成為主流的、新的全球性旅游發(fā)展哲學。民俗旅游的可持續(xù)發(fā)展就是通過開發(fā)旅游地民俗旅游資源，向旅游者提供高質(zhì)量民俗旅游的經(jīng)歷，同時，促進當?shù)孛袼孜幕Ｗo、發(fā)展，提高當?shù)厣鐓^(qū)居民的生活質(zhì)量，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展目標與社會發(fā)展目標的統(tǒng)一。大湘西要實現(xiàn)民俗旅游的可持續(xù)發(fā)展，需做到：

(一)堅持三個原則

1．民俗文化獨特性原則

這是指發(fā)揮“唯我獨有”、“你無我有”的民俗旅游資源優(yōu)勢，充分體現(xiàn)本地區(qū)、本民族的特色，創(chuàng)造出獨特性的民俗旅游項目。民俗文化要在全國、全世界占有位置，關(guān)鍵在于特色和優(yōu)勢，民族特色和優(yōu)勢也是民俗文化旅游的誘人之處。游客旅游動機之一就是探秘獵奇心理，他們所感興趣的也是異質(zhì)文化的不同點、特殊點。因此，大湘西要根據(jù)自身實際，結(jié)合自身的人文和特色優(yōu)勢，開發(fā)出具有大湘西特色的民俗旅游產(chǎn)品。在整個大湘西旅游區(qū)，重點開發(fā)張家界市的土家族民俗旅游、湘西州的苗族民俗旅游、懷化的侗族民俗旅游。

獨特性原則是建立在民俗文化真實性的基礎(chǔ)之上。現(xiàn)代人旅游又是一個求真求實的過程，大湘西民俗旅游資源有著可靠的文化背景和真實的民俗存在，符合現(xiàn)代旅游者求真的需要。在發(fā)展過程中，首先，要認真挖掘蘊藏在民間的民俗遺存，去劣留優(yōu)；同時，要開展民俗研究，對本區(qū)域的民俗加以科學整理。其次，要抓好本區(qū)域民族文化的精品挖掘，科學開發(fā)，營造一個逼真的文化背景，樹立大湘西民俗旅游的鮮明形象。

2．居民參與原則

即民族旅游村寨的居民參與，共同營造民俗旅游的氛圍，共享民族開發(fā)的利益。民族旅游村寨的開發(fā)，涉及到開發(fā)商、旅游中間商(旅行社)、政府管理部門、村寨居民等的利益。在開發(fā)實踐中，我們往往忽略了村寨居民的利益，使他們成為旁觀者，這就需要政府引導，開發(fā)商要與村寨居民加強溝通，融為一體，共同經(jīng)營好村寨，實現(xiàn)共贏，從而實現(xiàn)民族村寨的可持續(xù)發(fā)展。

3．保護與尊重民俗變遷并舉的原則

對游客構(gòu)成吸引力的傳統(tǒng)民俗在當前面臨一個保護和民俗變遷的問題。處于當前這樣一個變化的文化背景下，我們對待大湘西的傳統(tǒng)民俗文化一是發(fā)揚，既要保留、保護民俗文化中的優(yōu)秀成分和精華，又要揚棄、克服民俗文化中落

后、消極的成分。在開發(fā)和利用大湘西民俗風情旅游資源的實踐中，存在著優(yōu)劣不分、把糟粕當精華、歪曲民俗的現(xiàn)象。二是尊重，要寬容地承接來自大湘西之外的外來文化，尊重當?shù)孛袼椎淖冞w，不能打著保護的幌子，拒絕當?shù)孛袼椎淖兓桶l(fā)展。

(二)選擇三種優(yōu)化模式

1．民族民俗博物館

廣泛收集民族民俗的各種實物資料和聲像資料，建立博物館，館內(nèi)一般可分為展示、演示、收藏、科研等區(qū)。在博物館全方位展示該地區(qū)民族的傳統(tǒng)歷史文化和民俗風情，同時將其建成該民族的保護和學術(shù)研究中心。建設(shè)時，博物館的總體布局、建筑風格等要充分體現(xiàn)該地區(qū)的民族特色。

大湘西目前建有張家界市的秀華山館、鳳凰的山江苗族博物館、永順王村的溪州民俗風光館等民族民俗博物館。但規(guī)模偏小，所存資料有限，學術(shù)研究價值有待提升。吉首市是湘西的政治、經(jīng)濟、文化中心，現(xiàn)擁有一所在民族研究方面頗具實力的高等學府——吉首大學，可規(guī)劃在吉首市建立一座規(guī)模較大、特色明顯、功能多樣的民族民俗博物館，使之成為大湘西地區(qū)民族民俗文化的資料中心、研究中心和發(fā)展基地，為大湘西民俗旅游的發(fā)展提供智力支持。

2．原生態(tài)民族村寨

也有學者稱之為民族生態(tài)博物館。它是在民族地區(qū)原有自然環(huán)境及設(shè)施基礎(chǔ)上改建而成，保存當?shù)卦械慕ㄖ⑸a(chǎn)工具、生活用品、服飾、風俗習慣、文化藝術(shù)和居住者，管理者和工作人員也大多是當?shù)鼐用瘛Ｔ鷳B(tài)民族村寨充分利用原有的自然環(huán)境，把人與大自然緊密結(jié)合起來；該村寨還必須融于周邊的文化氛圍，共同建成原生態(tài)協(xié)調(diào)的民族村寨。原生態(tài)民族村寨是在全球可持續(xù)發(fā)展思潮影響下，中外學者共同探索出的一種嶄新的民族文化旅游持續(xù)發(fā)展的模式，也是一種實現(xiàn)動態(tài)保護與開發(fā)民俗文化雙重目標的新型旅游發(fā)展模式。

目前，吉首市的德夯苗寨、懷化通道縣的皇都侗文化村是發(fā)展較成熟的民俗村寨，具有一定的知名度。德夯苗寨位于張家界一猛洞河一鳳凰古城黃金游覽線上，地理位置優(yōu)越，現(xiàn)屬張家界股份有限公司，實行企業(yè)化管理，管理理念和方式較為先進，今后應把德夯和周圍的吉斗等苗族村寨作為一個社區(qū)加以保護和發(fā)展，維護該社區(qū)民族文化生態(tài)環(huán)境的平衡，建成湘西州的苗族文化保護區(qū)和原生態(tài)的民族民俗旅游村寨，將其打造成大湘西民俗旅游的品牌和示范基地。

3．挖掘民俗精髓，豐富旅游產(chǎn)品

大湘西民族民俗資源豐富，對傳統(tǒng)的餐飲、民居、工藝品和民俗節(jié)慶活動等進行挖掘既可開發(fā)成單項的旅游產(chǎn)品，如鳳凰古城將沱江邊的吊腳樓改造成家庭旅館，張家界把土家十大碗搬上游客的餐桌等。傳統(tǒng)民俗又是包裝大湘西旅游產(chǎn)品，提升其文化品位取之不竭的素材。

(三)建立四種保證機制

1．政府主導，企業(yè)運作

發(fā)展大湘西民俗旅游宏觀上應堅持政府主導。政府要做好統(tǒng)籌規(guī)劃，在對民俗旅游資源充分調(diào)查的基礎(chǔ)上，編制科學、權(quán)威、可行的區(qū)域民俗旅游發(fā)展規(guī)劃，明確開發(fā)重點。大湘西各個地州市相互之間沒有隸屬關(guān)系，很難做到統(tǒng)一領(lǐng)導，因此，在開發(fā)大湘西、打造大湘西旅游圈的形勢下，有必要成立一個權(quán)威的協(xié)調(diào)機構(gòu)，建立定期協(xié)調(diào)機制，共謀本區(qū)域民俗旅游的發(fā)展。發(fā)展大湘西民俗旅游，微觀上要實行企業(yè)運作。三種優(yōu)化模式中，原生態(tài)民族村寨在經(jīng)營體制上適合采用企業(yè)運作，一般采取公司+居民(農(nóng)戶)的運作模式。此種模式成功的關(guān)鍵在于必須考慮到村寨居民的切身利益，建立居民參與民俗發(fā)展的機制。

2．重視人才培養(yǎng)，提供智力支持

民俗旅游是一種高層次的文化旅游，要保護和發(fā)展大湘西的民俗文化、提高大湘西民俗旅游資源開發(fā)的質(zhì)量和品位，需要各方面的人才，尤其是人類學、民族學、民俗學、旅游規(guī)劃設(shè)計等人才。因此，必須加強此類高層次人才的培養(yǎng)，最有效的辦法就是與本地和其他地方高校、科研單位協(xié)作，實施“借腦工程”，加大人才培養(yǎng)和民俗文化學術(shù)研究的力度。對于民俗旅游企業(yè)的經(jīng)營管理人員和一線服務的員工(如表演人員等)的培訓，也應引起重視，要特別注意將純正、豐富的民族民俗文化內(nèi)容加到培訓中去，因為他們是民俗文化的載體和傳播者，從而為大湘西民俗旅游的可持續(xù)發(fā)展提供智力上的保證。

3．加強制度建設(shè)，實現(xiàn)民俗文化生態(tài)平衡

在旅游開發(fā)中，對自然生態(tài)環(huán)境的保護意識逐漸加強，對人文生態(tài)環(huán)境的保護還未能引起充分重視。在發(fā)展民俗旅游的過程中，我們在強調(diào)對自然生態(tài)環(huán)境保護的同時要保護民族文化生態(tài)環(huán)境，保持民族文化生態(tài)的平衡。

篇5

(一)關(guān)于自然人民事責任能力含義的不同界定

1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”

2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。

3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務,并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔民事責任的資格。”

(二)作者的觀點

本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”

(三)民事責任能力的性質(zhì)

關(guān)于民事責任能力的性質(zhì),學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎(chǔ),認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權(quán)責任能力時,就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構(gòu)成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關(guān)系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域,并有義務在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領(lǐng)域進入他人的領(lǐng)域,則具有過錯,構(gòu)成侵權(quán),應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值

(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎(chǔ)

本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎(chǔ)。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎(chǔ)來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,

(二)自然人民事責任能力的制度價值

1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關(guān)系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎(chǔ)。

2.進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足

1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結(jié)果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。

但同時法律又確立了財產(chǎn)標準,要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:

第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。

第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權(quán)益的一種保護方式。

第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。

第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。

根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責任關(guān)系很混亂。

(二)我國自然人民事責任能力制度的完善

1.我國自然人責任能力制度的模式

(1)自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內(nèi)容

其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。

其二,就民事責任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三,就民事責任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權(quán)責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領(lǐng)域。

其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責任,判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產(chǎn)責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結(jié)合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實。

2.自然人民事責任能力制度的具體內(nèi)容

(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。

(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。

(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產(chǎn)責任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔責任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。

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篇6

由于我國原來實行的是，它在一定時期對農(nóng)村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經(jīng)營規(guī)模小、土地條塊分割等，農(nóng)業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然。同時，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展與農(nóng)村經(jīng)濟及個體企業(yè)的增多，農(nóng)民不再專業(yè)務農(nóng)，一些農(nóng)村勞動力開始轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了改變，而非農(nóng)業(yè)的收入與農(nóng)業(yè)相比是比較客觀的，因此土地流轉(zhuǎn)使無力或無心經(jīng)營土地的農(nóng)民可以轉(zhuǎn)出土地。此外，目前的三農(nóng)問題亟待解決，土地流轉(zhuǎn)可以促進農(nóng)民增收，為三農(nóng)問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨。但在土地流轉(zhuǎn)中也出現(xiàn)了一些對農(nóng)民權(quán)益侵害的情況，具體有以下幾方面：

（一）操作不健全侵害了農(nóng)民利益

目前的土地流轉(zhuǎn)的操作還很不規(guī)范，個別干部自以為是，認為自己是土地所有者的代表，濫用行政權(quán)力，強行流轉(zhuǎn)，或私下與承租者達成交易，對農(nóng)民的土地承包權(quán)造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同，僅以口頭協(xié)議或承諾，對往后的糾紛埋下了隱患。

（二）擅改土地的農(nóng)業(yè)用途農(nóng)民合法權(quán)益無保障

一些干部為了招商引資，在沒有得到農(nóng)戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權(quán)力，隨意變更承包合同，把農(nóng)民的土地強行收回轉(zhuǎn)讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農(nóng)民費用或消失，農(nóng)民無法得到應有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農(nóng)民的長遠利益得不到保障，這些都使農(nóng)民的合法權(quán)益受到了極大的侵害。

（三）政府行政干預侵害農(nóng)民利益

目前我國各地的土地流轉(zhuǎn)正在興起，呈現(xiàn)快速增長的勢頭，這是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。但土地流轉(zhuǎn)可能會使某些人得到一些利益，個別基層干部有時會議行政手段干預。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，政府干預的土地流轉(zhuǎn)占到了四成之多，而有村級組織干預的近六成。這原本該由農(nóng)戶自主、自由的，但基層的行政干預剝奪了農(nóng)戶應有的權(quán)益，使農(nóng)民的合法權(quán)益經(jīng)濟利益受到極大侵害。

二、農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因

（一）土地產(chǎn)權(quán)不明

我國的土地產(chǎn)權(quán)制度還很不完善，存在著缺陷。一個健全的產(chǎn)權(quán)應由所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)組成，但我國農(nóng)村的土地集體所有，農(nóng)民只有使用權(quán)。但對土地的主題、農(nóng)戶使用權(quán)的保護等相關(guān)問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機，理論及法律的難點與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級干部的侵權(quán)提供了便利，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權(quán)者的身份自居，做出土地流轉(zhuǎn)的決策，而不考慮、尊重農(nóng)民的意志，無視農(nóng)民的合法利益，而實踐中農(nóng)戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉(zhuǎn)中收益權(quán)的恣意分享。這些都損害了農(nóng)戶的合理權(quán)益。

（二）相關(guān)法律法規(guī)未建立完善

目前，我國對土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)尚未建立完善，對流轉(zhuǎn)的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定，這很大程度上對土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙，且成為農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失，使得個別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉(zhuǎn)為名，中飽私囊，大大侵害了農(nóng)戶合法權(quán)益。也使土地流轉(zhuǎn)處在價格不確定、效率不高的怪圈中，對土地流轉(zhuǎn)的正常運行帶來了障礙。

（三）政府職能未轉(zhuǎn)變

由于受原來計劃經(jīng)濟時代的影響，政府職能還未完全轉(zhuǎn)變，但在目前的市場經(jīng)濟下，這種情況已不能適應經(jīng)濟的發(fā)展。此時，政府主要是為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的條件，在一定情況下進行調(diào)控。但在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，政府沒有發(fā)揮其應有的作用，對該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉(zhuǎn)讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。

三、對農(nóng)民權(quán)益保障的對策

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是為了農(nóng)戶更好地生活。面對土地流轉(zhuǎn)中的問題，今后的土地流轉(zhuǎn)要堅持自愿、效率及公平的原則，對農(nóng)民的合法權(quán)益要保障，為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益，使得土地流轉(zhuǎn)健康發(fā)展，今后要做好以下幾個方面的工作：

（一）健全相關(guān)法律法規(guī)及土地政策

今后要對相關(guān)土地政策及法律法規(guī)進行建立完善，并對承包權(quán)進行明確規(guī)定，農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地權(quán)益不會因其是否主要從事農(nóng)業(yè)而改變動放棄的除外，任何單位或個人都不得以任何手段讓農(nóng)戶失去承包土地。土地政策中也要對農(nóng)戶的土地權(quán)利進行規(guī)定，使農(nóng)民擁有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)市場

由于目前土地流轉(zhuǎn)中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調(diào)機構(gòu)，土地流轉(zhuǎn)效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉(zhuǎn)市場來解決。這就需要建立土地流轉(zhuǎn)中介服務組織，讓農(nóng)戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費用得到合理的下降，而中介機構(gòu)要培育其農(nóng)戶的信任，把農(nóng)戶的土地集中并推進農(nóng)民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉(zhuǎn)委托中心等中介機構(gòu)，由他們直接負責接受農(nóng)民委托，并把要求流轉(zhuǎn)的土地資料存檔，建立土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò)，及時登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、價格等，動員相鄰地塊的農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)或調(diào)換土地，進而使可供調(diào)整的地塊成片化，以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率促進土地市場的完善發(fā)育。

（三）政府要做好職能定位

在今后的土地流轉(zhuǎn)中，政府要找到合適的定位，做好服務工作，改變過去以行政手段進行干預的做法。農(nóng)戶應是土地流轉(zhuǎn)的主體，在市場經(jīng)濟下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農(nóng)戶流轉(zhuǎn)或管理為借口去分享地租，損害農(nóng)戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關(guān)的服務。基層組織在土地流轉(zhuǎn)中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務工作，并做好與中介、投資者等的協(xié)調(diào)以及做好土地長期規(guī)劃，為流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。

（四）弱化農(nóng)村土地保障功能

目前土地是農(nóng)民的最基本的生產(chǎn)要素，還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農(nóng)戶很難愿意放棄承包權(quán)，有時候農(nóng)戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對土地的規(guī)模經(jīng)營及農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農(nóng)村社會保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農(nóng)村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險保障、最低生活等救濟措施等保障體系來全面保障農(nóng)戶，使農(nóng)民可以享有與城市市民一樣地權(quán)利及社會經(jīng)濟發(fā)展的帶來的益處。

參考文獻

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篇7

篇8

(二)有利于貫徹落實執(zhí)政為民的重要思想

執(zhí)政為民就是要關(guān)心群眾生活、維護人民的利益，開展農(nóng)民工法律援助，讓農(nóng)民工無償獲得法律咨詢、、刑事辯護等法律服務，是一項“民心工程”。法律援助制度充分體現(xiàn)了我黨和政府順民心、合民意，心系農(nóng)民群眾利益，是貫徹落實執(zhí)政為民表重要思想的重要體現(xiàn)。

(三)有利于實現(xiàn)法律面前人人平等和保障人權(quán)

法律援助其本質(zhì)是保障人權(quán)，促進司法公正，體現(xiàn)了《憲法》規(guī)定的法律面前一律平等。助貧扶弱、保障社會弱勢群體合法權(quán)益的法律援助事業(yè)，在近幾年的農(nóng)民工權(quán)益受侵害案件逐年增多的現(xiàn)狀下，積極幫助農(nóng)民工維權(quán)，實現(xiàn)了法律面前人人平等，從而促進司法公正。同樣，人權(quán)具有平等性，對弱勢群體的農(nóng)民工進行幫助，保障其權(quán)利的平等與公平，法律援助在幫助和維護農(nóng)民工的勞動權(quán)利的過程也是在保障農(nóng)民工的人權(quán)的實現(xiàn)。

二、農(nóng)民工法律援助存在的不足

法律援助制度是指由國家設(shè)立專門機構(gòu)，為經(jīng)濟困難或者特殊案件的當事人減免費用，并提供法律服務的一項制度，其起源于15世紀的英國。在我國，法律援助首次被法律確認是在1996年3月的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定中，而我國真正意義上的現(xiàn)代法律援助制度的建立是在2003年《法律援助條例》的頒布。2006年，國務院也頒布了《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，明確了農(nóng)民工法律援助制度問題。目前，我國農(nóng)民工法律援助制度存在以下不足:

(一)立法中存在的不足

到目前為止，我國沒有完整統(tǒng)一的法律援助法，而是散見于部門法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章中。從立法現(xiàn)狀可以看出，我國農(nóng)民工法律援助的立法指導思想不明確，《法律援助條例》只規(guī)定了法律援助的范圍，并未涉及農(nóng)民工問題。具體來說，條例規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏真正可操作性可施行性，在農(nóng)民工法律援助的對象、范圍、法律援助的主體、條件和義務上的規(guī)定表達模糊;此外，農(nóng)民工法律援助對象標準規(guī)定過于嚴格，經(jīng)濟標準和案情標準同時具備，援助的標準仍主要集中在其經(jīng)濟方面，局限了法律援助的范圍，限制了各地農(nóng)民工法律援助制度的運行。

(二)運行中存在的不足

法律援助運行中存在的不足主要集中體現(xiàn)在，國家在提供法律援助上存在不足之處和農(nóng)民工自身文化素質(zhì)的因素都影響著法律援助制度的維權(quán)能力和援助效果。①具體表現(xiàn)在以下方面:首先，涉及農(nóng)民工法律援助的部門之間配合以及跨界的互相協(xié)作不夠。專門經(jīng)費建設(shè)、人員配備問題、機構(gòu)數(shù)量以及分布等方面上，均存在問題;各部門之間的協(xié)作也不完善，在實際運行中經(jīng)常渙散，缺乏體系化、規(guī)范化，導致農(nóng)民工在維權(quán)時不停地奔波于各個有關(guān)部門之間，增加了農(nóng)民工的訴訟成本;此外，關(guān)于跨地區(qū)的協(xié)作機制也還沒有形成，導致農(nóng)民為解決一個問題往返于不同地方，大大增加了農(nóng)民工為維權(quán)的費用和精力。這些都嚴重不利于農(nóng)民工法律援助制度的建設(shè)，不利于保障農(nóng)民工合法權(quán)益。其次，農(nóng)民工法律援助保障措施不完善，覆蓋面有限。一是農(nóng)民工在申請法律援助時存在一些阻礙。農(nóng)民工在發(fā)生工傷時，因丟失勞動合同或者未簽訂勞動合同等不能提供證明勞動關(guān)系的材料，使其無法進行正常的維權(quán)程序;在一些地方，政府及有關(guān)部門會著重考慮地方政績，而對外來農(nóng)民工與本地用人單位發(fā)生的糾紛，持一拖再拖的態(tài)度。二是農(nóng)民工法律援助工作的經(jīng)費不足。目前，法律援助的經(jīng)費沒有統(tǒng)一的標準，預算也不夠明確，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃與安排，這樣就不能保證法律援助機構(gòu)全面的開展工作，經(jīng)常因缺乏專項經(jīng)費供給，使得無法及時解決農(nóng)民工的法律援助申請。三是法律援助形式單一，缺乏制度化、規(guī)范化、體系化的宣傳。農(nóng)民工數(shù)量及其糾紛在不斷增加，對法律援助的需求變得多樣化，單一的提供援助的形式———以農(nóng)民工單向申請為主，導致我國農(nóng)民工法律援助的普及大打折扣。同時，在農(nóng)民工法律援助的宣傳工作力度也是不夠的，重點不明確、形式缺乏多樣性。最后，農(nóng)民工本身文化素質(zhì)不高，且缺乏法律知識。受其本身因素影響，常常導致其法律維權(quán)能力和意識不強，很多農(nóng)民工因其錯過時效不能進行仲裁，影響法律援助的進行。農(nóng)民工傳統(tǒng)農(nóng)民意識，會產(chǎn)生擔心對手太強勢、進法院打官司不好、訴訟費用太高了負擔不起等想法，于是或者采取妥協(xié)退讓辦法回避，或者采取激進手段維權(quán)，再或者采取上訪等方法;農(nóng)民工群體的整體文化水平不高，使得他們對國家法律理解片面或是曲解，寧愿去相信“老鄉(xiāng)們”的誤導，也不愿意相信他們心中高高在上的法律，這樣就增加了法律援助的難度;許多農(nóng)民工并不了解法律援助機構(gòu)職責與運行程序，甚至是根本不知道法律援助為何物，就使得他們心里認為“維權(quán)無門，無處說理”的境況，不能及時的利用法律援助來保護自己;此外，在簽訂勞動合同時，很多農(nóng)民工并不重視，導致在需要法律援助時，沒有辦法提供相關(guān)證明材料。

三、完善農(nóng)民工法律援助制度

(一)完善相關(guān)立法

出臺關(guān)于糾紛解決的相關(guān)法律法規(guī)，增加法律援助的條款，簡化農(nóng)民工糾紛解決的程序，這樣便于農(nóng)民工理解與進行，也大大提高了司法效率，方便在短時間內(nèi)就可以幫助挽回農(nóng)民工的合法權(quán)益。并且應該完善法律、法規(guī)，規(guī)范用工制度，加大對違法用工的懲罰力度②，規(guī)定勞動侵權(quán)案件舉證責任倒置制度，減少農(nóng)民工訴累。同時，關(guān)于農(nóng)民工法律援助的條件與范圍的規(guī)定應予以具體、詳細，適當降低農(nóng)民工法律援助的門檻。除此之外，對于傷情鑒定費用、執(zhí)行費等，對于收入低的農(nóng)民工來說也是份不小的開支，所以在設(shè)置訴訟費用時，應該考慮農(nóng)民工的實際情況，降低農(nóng)民工訴訟成本。

(二)無歧視的農(nóng)民工社會地位

社會學家社艾君認為農(nóng)民工問題的根源在于城市文化派生出來的對鄉(xiāng)村的政治、文化、經(jīng)濟的排斥而產(chǎn)生的人的等級觀念的歧視。農(nóng)民工是對城市發(fā)展有重要的貢獻的一員，應該同城市居民地位平等。正如一些人會建議強化農(nóng)民工社會人身份③，使在城市生活生產(chǎn)中的農(nóng)民工與城市居民一樣都享有平等的權(quán)利，并承擔著平等的義務。

(三)完善法律援助資金保障與監(jiān)管制度

首先，政府要保障法律援助的經(jīng)費來源。政府在農(nóng)民工法律援助中應該承擔最為重要的責任，資金的投入最為關(guān)鍵。在英國，法律援助是一項“開放性預算”，年終按實際支出撥付。這很值得我國借鑒，各級政府應該在年初設(shè)定為法律援助設(shè)定參考預算，統(tǒng)一管理，在年終按實際情況支出，保證經(jīng)費來源的穩(wěn)定性和支出的專門性。都應該為農(nóng)民工法律援助設(shè)立專門款項，并且，其次，社會上推廣募集與捐贈。發(fā)揮慈善機構(gòu)與捐助活動的力量，募集法律援助的經(jīng)費，發(fā)揮社會愛心人士的作用，同時也普及了社會對農(nóng)民工群體的關(guān)注程度。第三，設(shè)置援助經(jīng)費監(jiān)管制度。設(shè)立專項經(jīng)費管理，重視資金的管理問題，保證專款專用，落到實處。

篇9

在對我國民間金融的相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)進行系統(tǒng)的分析后，得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現(xiàn)出來的監(jiān)管立場有這一定的不同我國當前民間金融的生存現(xiàn)狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉(zhuǎn)折于第四時期,隨著我國現(xiàn)階段民間金融市場的活動主要表現(xiàn)為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執(zhí)法活動也相應集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機構(gòu)和非法集資行為的判定和處罰。

三、我國民間金融的配套法律制度創(chuàng)新

我國要實現(xiàn)民間金融市場合法、健康和正當?shù)陌l(fā)展,就必須首先要客觀評價民間金融經(jīng)濟主體的行為,進一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規(guī)范化和合法化的方向發(fā)展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經(jīng)濟法制建設(shè)的重點追求目標,核心的主體法律監(jiān)管架構(gòu)具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監(jiān)管制度順利執(zhí)行的有力輔助力量。但是我國現(xiàn)在相關(guān)方面的法律仍然存在著相當大的缺陷,如破產(chǎn)人制度、存款保險制度和中小企業(yè)信用制度方面的立法仍亟待完善。

篇10

可見，我國民法學界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認為，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個消極后果:其一是導致我國無法與大陸法系傳統(tǒng)民法學者開展對話，其二是導致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個層面上進行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無雙的“子女”。②由于這個法律“嬰兒”僅相當于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學者所理解。對此，有學者質(zhì)問道:“法律應當有承繼與發(fā)展，應當有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價值何在?”［5］178也有學者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實，面對“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無需對法律行為的內(nèi)涵進行改造。因為法律概念具有相對性，同一概念在不同部門法學中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來行筆

篇11

由此可見，我國民營企業(yè)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的作用可以歸納為：（1）我國民營企業(yè)經(jīng)過改革開放20余年的不斷發(fā)展壯大，經(jīng)歷了激烈的優(yōu)勝劣汰競爭，沖破了傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制束縛，成為發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟的重要保障。（2）我國民營企業(yè)以其較低比重的資產(chǎn)創(chuàng)造了較高比重的就業(yè)機會，從而成為促進國民經(jīng)濟健康協(xié)調(diào)發(fā)展和維護社會穩(wěn)定的重要保障。（3）我國民營企業(yè)通過創(chuàng)造社會就業(yè)機會，相應地減少了國家社會保障等方面的財政支出，同時還為國家創(chuàng)造了較高的稅收收入，成為穩(wěn)定國家財政收支平衡的重要保障。（4）我國民營企業(yè)在創(chuàng)造就業(yè)崗位和為大企業(yè)提供配套服務的同時，成為各級政府集中精力進行國企改制、改組的重要保障。

（二）我國民營企業(yè)面臨挑戰(zhàn)

在我國加入WTO的大背景下，我國民營企業(yè)的經(jīng)營基礎(chǔ)仍較薄弱，面臨著來自外企競爭、企業(yè)自身內(nèi)部缺陷和市場環(huán)境不完善等方面的嚴峻挑戰(zhàn)。其中我國民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不盡合理、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)嚴重雷同、低水平重復建設(shè)、技術(shù)含量低、產(chǎn)品檔次低、缺少科學的經(jīng)營戰(zhàn)略等內(nèi)部缺陷問題，嚴重制約了民營企業(yè)競爭力的提升。而制度性風險、市場風險和信用風險所導致的民營企業(yè)資金短缺、生產(chǎn)經(jīng)營投入不足，進而致使技術(shù)創(chuàng)新投入不足、技術(shù)研發(fā)能力弱，又將嚴重影響民營企業(yè)的發(fā)展后勁。另外，中國企業(yè)聯(lián)合會《2003年中國企業(yè)發(fā)展報告》顯示，我國民營企業(yè)還面臨著這樣一些問題：（1）非國有民營企業(yè)還沒有得到完全國民待遇；（2）缺乏正常的融資途徑；（3）政府在公共服務方面（教育培訓、技術(shù)、信息、咨詢）尚不充分；（4）稅收負擔較重；（5）政府的職能轉(zhuǎn)換滯后等。為此，我國的國家發(fā)展規(guī)劃已將促進民營企業(yè)發(fā)展作為一項重要內(nèi)容。

二、現(xiàn)行民營企業(yè)稅收政策存在問題

改革開放以來我國對民營企業(yè)實行了一系列稅收優(yōu)惠政策，積極地促進了民營企業(yè)的發(fā)展。但隨著國民經(jīng)濟的深入發(fā)展，原有的稅收優(yōu)惠政策暴露出目標偏低、稅收優(yōu)惠措施和手段缺乏多樣性等問題，嚴重影響和制約了民營企業(yè)持續(xù)快速健康發(fā)展。

(一)現(xiàn)行企業(yè)所得稅制對民營企業(yè)的不合理待遇

現(xiàn)行企業(yè)所得稅制仍實行內(nèi)外兩套稅法，對外資企業(yè)優(yōu)惠多，稅負輕，對內(nèi)資企業(yè)優(yōu)惠少，稅負重；同屬內(nèi)資企業(yè)，又是對大型國有企業(yè)優(yōu)惠多，而對中小民營企業(yè)優(yōu)惠則較少。現(xiàn)在外商投資企業(yè)的實際稅負率約為12%左右，內(nèi)資企業(yè)的實際稅負率約為25%左右，而民營企業(yè)實際稅負率則還要高一些。其原因主要在于：

1、稅收優(yōu)惠政策過少。《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定了諸多的稅收優(yōu)惠政策，如對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)從獲利年度起實行“兩免三減半”的優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)只對設(shè)在經(jīng)國務院批準的經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)等特定地區(qū)的企業(yè)可享受15%、24%的優(yōu)惠稅率，而絕大部分民營企業(yè)享受不到這一優(yōu)惠。

2、優(yōu)惠稅率仍然過高。現(xiàn)行企業(yè)所得稅制規(guī)定，對利潤較低的企業(yè)可實行優(yōu)惠稅率，年應納稅所得額在10萬元以下的減按27%的優(yōu)惠稅率征收，在3萬元以下的減按18%的優(yōu)惠稅率征收。這一優(yōu)惠稅率仍然過高，而適用優(yōu)惠稅率的應納稅所得額標準則定得太低，使得不少應予扶持的中小民營企業(yè)得不到扶持照顧。

3、費用列支標準過嚴。對外資企業(yè)工資支出、利息支出、廣告費支出、公益救濟性捐贈等不少支出項目基本上可據(jù)實列支，而內(nèi)資企業(yè)無法享受這一優(yōu)惠。如工資支出，內(nèi)資企業(yè)實行計稅工資(人均每月960元)。尤其是對廣州這樣經(jīng)濟發(fā)達的大城市，嚴重脫離實際工資水平，加重了內(nèi)資企業(yè)的稅收負擔。

4、折舊年限規(guī)定過死。外資企業(yè)不少實行加速折舊，內(nèi)資企業(yè)在折舊年限上則限定過死，特別是很多民營企業(yè)機器設(shè)備超負荷運轉(zhuǎn)，磨損很快，費用列支不予照顧，加重了負擔。

(二)其他地方稅種對民營企業(yè)發(fā)展的不利因素

1、營業(yè)稅是地方稅種中最具增長潛力的稅種，由于營業(yè)稅的課稅范圍覆蓋了整個第三產(chǎn)業(yè)，我國是發(fā)展中國家，正處于經(jīng)濟高速增長階段，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間較大，與此密切相關(guān)的營業(yè)稅也將有較大的增長空間。但是營業(yè)稅起征點過低成為制約第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的主要因素，目前我國的營業(yè)稅起征點為按期納稅的起征點為月營業(yè)額200-800元，按次納稅的起征點為次（日）營業(yè)額50元，這顯然不符合我國的經(jīng)濟發(fā)展形勢。

2、隨著改革開放的深入，民營企業(yè)的發(fā)展說到底，就是人才與技術(shù)的競爭。因此，個人所得稅稅收政策應立足于引導依靠誠實勞動勤勞致富的民營企業(yè)家和民營企業(yè)員工的大量增加。所以，如何既通過社會保障機制有效保障低收入階層的生活水平，又通過適當?shù)膫€人所得稅稅收優(yōu)惠合理調(diào)動民營企業(yè)家及民營企業(yè)員工的工作積極性，成為擺在我們面前的一道重要課題。

(三)現(xiàn)行稅收征管不能有效引導和監(jiān)督民營企業(yè)

《中華人民共和國稅收征收管理法》規(guī)定，納稅人不設(shè)置賬簿或賬目混亂或申報的計稅依據(jù)明顯偏低的，稅務機關(guān)有權(quán)采用“核定征收”的辦法。但有些基層稅務機關(guān)往往對民營企業(yè)不管是否設(shè)置賬簿，不管財務核算是否健全，都采用“核定征收”的辦法，擴大了“核定征收”的范圍。同時有關(guān)部門制定的“應稅所得率”，也不符合民營企業(yè)薄利多銷、利潤率低的實際；有的甚至不管有無利潤，一律按核定的征收率代征所得稅；還有些基層稅務機關(guān)甚至對稅法已明確的“對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)征收所得稅可減征10%用于補助社會性開支”等優(yōu)惠政策規(guī)定，也未落實。這都加重了民營企業(yè)的稅收負擔，有礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、促進民營企業(yè)發(fā)展的稅收政策建議

稅收政策應定位于支持和鼓勵民營企業(yè)的發(fā)展，為民營企業(yè)創(chuàng)造良好的稅收環(huán)境，因此稅收促進民營企業(yè)發(fā)展應主要把握公平稅負原則。即制定稅收政策規(guī)定時不得對民營企業(yè)有所歧視，對不同所有制的企業(yè)應一視同仁。并且，在不違背市場經(jīng)濟基本原則的前提下，應給予民營企業(yè)較多的稅收優(yōu)惠。當前稅收優(yōu)惠扶持的重點民營企業(yè)是：以高新技術(shù)轉(zhuǎn)化為主的科技型企業(yè)，以吸納下崗職工為主的就業(yè)型企業(yè)，以當?shù)剞r(nóng)副產(chǎn)品綜合利用為主的深加工型企業(yè)，面向社區(qū)生活的服務型企業(yè)。

(一)改革現(xiàn)行企業(yè)所得稅制，減輕民營企業(yè)的稅收負擔

1、建議以外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法為基點統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅，同時規(guī)范統(tǒng)一所得稅稅基，使內(nèi)資、外資及所有不同類型的企業(yè)執(zhí)行統(tǒng)一的稅前扣除標準。我們在統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅的前提下，應考慮適當降低稅率，可由33%降到25%左右。原規(guī)定年利潤在3萬元以下的企業(yè)減按18%，3萬元至10萬元的減按27%征收企業(yè)所得稅。建議改設(shè)15%和20%兩個低檔稅率，繼續(xù)體現(xiàn)對民營企業(yè)的照顧。同時考慮經(jīng)濟發(fā)展情況，建議對民營企業(yè)年利潤額度的規(guī)定適當提高標準，如提高到7萬元以下、7萬元至15萬元，可享受兩個低檔稅率的照顧。

2、放寬稅前費用列支標準。統(tǒng)一后的企業(yè)所得稅法稅前費用列支標準．原則上應向現(xiàn)行外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法的稅前費用列支標準靠攏，徹底消除對內(nèi)資企業(yè)的限制，特別是對民營企業(yè)的歧視。改革的重點是：一要取消“計稅工資”的不合理、規(guī)定，改按企業(yè)實際支付的工資全額稅前列支；二要取消對公益性、救濟性捐贈的限額．準予稅前列支；三要取消只準按國家銀行貸款利率標準列支利息的限制．對不違反現(xiàn)行法規(guī)的融資利息支出，都應準予核實稅前列支；四要取消技術(shù)開發(fā)費稅前列支只限于國有、集體企業(yè)的限制，民營企業(yè)也應同樣享受，以貫徹公平稅負的原則。

3、縮短固定資產(chǎn)的折舊年限。對民營企業(yè)特別是科技型民營企業(yè)的機器設(shè)備，允許實行加速折舊．縮短折舊年限，提高折舊率，以促進民營企業(yè)加快設(shè)備更新和技術(shù)改造。

4、擴大民營企業(yè)稅收優(yōu)惠范圍。我們應重點采取以下措施：一要繼續(xù)保留對安置待業(yè)人員、安置下崗職工、安置殘疾人和對高新技術(shù)企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策；二要適當擴大新辦企業(yè)定期減免稅的適用范圍，不要僅限于部分第三產(chǎn)業(yè)，對生產(chǎn)領(lǐng)域、商品流通領(lǐng)域的新辦民營企業(yè)也可給予定期減免稅扶持；三要準許民營企業(yè)用稅后利潤進行再投資，給予按一定比例退稅的支持；四要準許企業(yè)投資的凈資產(chǎn)損失從應稅所得額中抵扣；五要準許個人獨資和合伙經(jīng)營的小企業(yè)，在企業(yè)所得稅和個人所得稅之間選擇一個稅種納稅；六要對少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)創(chuàng)辦的民營企業(yè)，授權(quán)市縣人民政府給予定期減免稅照顧。

(二)完善相關(guān)地方稅制，維護民營企業(yè)的合法權(quán)益

1、適當提高營業(yè)稅的起征點。我國現(xiàn)行營業(yè)稅的起征點明顯偏低，應該根據(jù)近10年來經(jīng)濟發(fā)展水平、物價指數(shù)漲幅、居民生活最低標準等因素，及時提高營業(yè)稅起征點。考慮到我國幅員遼闊．中西部地區(qū)與沿海地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平相差懸殊，發(fā)達地區(qū)如廣州的起征點可作以下調(diào)整：(1)按期納稅的月營業(yè)額提高到3000-5000元；(2)按次納稅的次（日）營業(yè)額提高到300-500元。上述起征點的標準，可授權(quán)省、市、自治區(qū)根據(jù)當?shù)貙嶋H情況在規(guī)定的幅度內(nèi)自行決定，以體現(xiàn)國家對民營企業(yè)、對社會弱勢群體的關(guān)懷，也有利于社會安定團結(jié)。

2、給予民營企業(yè)家及相關(guān)投資者個人所得稅優(yōu)惠。民營企業(yè)的發(fā)展最終還是取決于人，對民營企業(yè)家實施稅收優(yōu)惠政策，制定以人為本的稅收政策，也成為各國政府的共同選擇。如韓國政府規(guī)定，對在韓國國內(nèi)投資民營企業(yè)的外國投資者給予一定的個人所得稅減免。因此，我國可以對民營企業(yè)家的工資薪金所得、勞務報酬所得及資本所得，在提高起征點的同時減半征收個人所得稅；對于來華開展民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資的外國投資者，其附加減除費用予以增加，稅率予以減半。

(三)改進稅收管理服務體系，優(yōu)化稅收征管環(huán)境

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一、公民與公民法律文化

在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經(jīng)有之，但那時的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴格的財產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權(quán)的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調(diào)政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責任。總之，體現(xiàn)公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個人欲望、利益，可以運用公民的權(quán)利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務，“對公共事務的關(guān)注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標志”。同樣，與國家所對應的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強調(diào)其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預市民社會的發(fā)展;公民社會則強調(diào)對國家管理公共事務行為的積極參與、實現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認知、情感和評價，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權(quán)利和義務的統(tǒng)一。權(quán)利義務機制是法律調(diào)整社會生活的基本機制，通過設(shè)定相應法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務的內(nèi)容實現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對應于對方主體的相應義務，反之亦然;同時，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務的負擔也是對應的。“沒有無權(quán)利的義務，也沒有無義務的權(quán)利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設(shè)計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務而不保障公民權(quán)利。

其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。

其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規(guī)范為前提，“強制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強調(diào)每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務的承擔者，更是權(quán)利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當干預。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現(xiàn)，當個體在參與“普遍事務”的過程中實現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務。公民對于公共事務的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運轉(zhuǎn)的正當性。當“每個人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內(nèi)就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計公民的規(guī)模龐大的國家中有效運行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設(shè)的必然之舉

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2.對旅游地的影響

（1）有利于促進旅游目的地社會經(jīng)濟的發(fā)展

文化旅游的開發(fā)，首先可以拉動旅游目的地經(jīng)濟的發(fā)展、增加經(jīng)濟收入和促進招商引資力度；其次可以改變當?shù)貑渭円赞r(nóng)業(yè)為主的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，形成以旅游業(yè)為首的第三產(chǎn)業(yè)和與之相關(guān)的第二、第一產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的新產(chǎn)業(yè)格局。文化旅游開發(fā)有利于目的地加強與外界的橫向聯(lián)系，通過經(jīng)濟的發(fā)展最終改善當?shù)厝藗兊纳瞽h(huán)境。

（2）有利于促進旅游目的地社會文化的發(fā)展

民族文化是旅游目的地最重要的旅游資源，為了更好地進行文化開發(fā)，必然要求重視對民族文化的挖掘、收集和整理，采取切實可行的保護措施。文化旅游的開發(fā)有助于強化目的地居民的自我文化認同感，為了更好地進行文化旅游開發(fā)，他們自覺地保護、修葺和恢復原有的民族文化資源。通過對民族文化采取保護、開發(fā)、利用一體化一系列科學舉措，不僅使當?shù)芈糜螛I(yè)更具特色、更具魅力，而且也為民族文化的傳承提供良好的文化氛圍。

二、文化旅游開發(fā)中民族文化傳承的模式

民族文化傳承模式是旅游開發(fā)者根據(jù)民族文化資源開發(fā)多種形式的民族文化旅游活動，社區(qū)居民作為旅游接待服務者或社區(qū)自然人參與到民族文化旅游活動中。旅游者在民族文化旅游活動中，通過參與、體驗、學習等方式感知民族文化內(nèi)涵；民族文化旅游活動的開展一方面可以促進社區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，另一方面與旅游者的外部認可一同增加社區(qū)居民的民族自豪感，并由此促進社區(qū)居民自覺、主動學習與掌握民族文化內(nèi)涵。

1.物質(zhì)民族文化的傳承機理

（1）民族飲食文化

民族飲食文化在直接利用型開發(fā)模式中的傳承主要是通過向旅游者展示原生態(tài)的飲食過程，以其獨具特色的文化內(nèi)涵給旅游者全新的內(nèi)心感受；在整合提升型、集合開發(fā)型開發(fā)模式中，通過濃縮當?shù)馗鱾€民族飲食文化，由旅游接待服務者統(tǒng)一向旅游者展示。旅游開發(fā)者要求旅游接待服務者學習、掌握飲食文化的內(nèi)涵和烹飪技巧；在歷史復原型開發(fā)模式中，為了擴大旅游客源市場，必須對當?shù)孛褡屣嬍澄幕M行深入挖掘、研究，才能制作曾經(jīng)消失的菜肴。在不同開發(fā)模式中對民族飲食文化的研究、探索、制作等過程，不僅滿足旅游者求新求異的心理需求，促使旅游者學習當?shù)仫嬍澄幕瑸槁糜伍_發(fā)者和社區(qū)居民帶來經(jīng)濟效益，而且促進民族飲食文化的發(fā)展和交流，實現(xiàn)民族飲食文化的傳承。

（2）民族建筑文化

建筑為旅游活動的開展提供了場所，民族建筑不僅是民族文化旅游開展的基本服務設(shè)施，而且是民族文化旅游的重要旅游資源。在直接利用型、原地開發(fā)型開發(fā)模式中民族建筑就是直接利用當?shù)氐慕ㄖ海糜伍_發(fā)者必須以“保護第一”的原則對其進行規(guī)劃開發(fā)；在整合提升型和集合開發(fā)型開發(fā)模式中，旅游開發(fā)者必須對當?shù)卦褡褰ㄖ幕M行詳細分析，選取具有代表性的民族建筑物進行統(tǒng)一修建，運用創(chuàng)新思維把各個民族特有的民族建筑組合在一個景區(qū)；在歷史復原型開發(fā)模式中旅游開發(fā)者通過查找歷史資料、文獻等方法，通過對歷史古建筑進行維護、重建，創(chuàng)造新的旅游資源。生態(tài)博物館的開發(fā)模式中，民族建筑要求原汁原味地保護原有民居；在其他旅游目的地中，除了修建生態(tài)博物館和生態(tài)旅游點，還可以修建具有本民族建筑文化風格，更適合現(xiàn)代生活要求的民族建筑。在保持不同民族建筑特點的同時，既傳承了民族文化又改善居住環(huán)境。

（3）民族服飾文化

日常生活中民族服飾較少或者無法在當?shù)鼐用裆砩铣霈F(xiàn)，如何傳承民族服飾文化，是民族文化發(fā)展中值得思考的問題。在直接利用型和原地開發(fā)型開發(fā)模式中，大部分旅游目的地居民并不經(jīng)常身穿民族服飾，除非是直接參與文化旅游相關(guān)活動時和舉行民族節(jié)慶時，通過安排社區(qū)居民或旅游接待者穿著民族服飾等方式向旅游者展示；在整合提升型和集合開發(fā)型模式中，出于營造“原汁原味”的民族文化氛圍的需要，旅游開發(fā)者要求旅游接待服務者必須身穿民族服飾，在這一過程中就要求旅游開發(fā)者了解民族服飾文化的內(nèi)容，設(shè)計符合民族特色的民族服飾，旅游接待服務者掌握民族服飾文化的內(nèi)涵，更好地向旅游者進行展示和介紹；在歷史復原型開發(fā)模式中旅游開發(fā)者通過研究歷史文獻和資料，盡可能設(shè)計生產(chǎn)隨著社會發(fā)展消失的具有民族特色的款式、圖案、花紋等，讓旅游者全面了解當?shù)孛褡宸椢幕膬?nèi)容，促進了民族服飾文化的傳承。

2.非物質(zhì)文化的傳承機理

（1）民族歌舞文化

隨著社會的發(fā)展和知識教育水平的不斷提高，旅游者對文化內(nèi)涵的追求越來越高，獨具特色的民族歌舞文化是民族文化的精華之一，為旅游者呈現(xiàn)制作精美、體現(xiàn)民族文化內(nèi)涵的民族歌舞表演，才能滿足旅游者的內(nèi)心需求。在直接利用型和原地開發(fā)型開發(fā)模式中，旅游開發(fā)者通過安排組織社區(qū)居民或旅游接待者為旅游者表演民族歌舞，滿足旅游者的視覺需求；在整個提升型和集合開發(fā)型開發(fā)模式中，需要根據(jù)各個民族的歌曲特色進行設(shè)計編排，開發(fā)出體現(xiàn)各個民族歌舞特色的旅游節(jié)目，讓旅游者獲得全面的心靈感受，旅游接待者學習掌握民族歌舞技巧和動作要領(lǐng)，都有助于他們更好地理解當?shù)孛褡逦幕瘍?nèi)涵；在歷史復原型開發(fā)模式中，旅游者通過創(chuàng)新編排歷史上的民族歌舞，創(chuàng)作消失的民族歌舞，只有不斷完善民族歌舞文化，才能讓旅游者更全面地認知民族歌舞的文化底蘊。

（2）民族民間工藝文化

民族民間工藝、技藝等是一項科學技術(shù)，是民族群眾制作生產(chǎn)生活用品的方法和手段，是民族文化中富有生活氣息的文化事項。民族民間工藝、技藝文化是具體通過制作手工藝品等進行表現(xiàn)，具有參與性強，傳承時效久的特點。不同文化開發(fā)模式中旅游開發(fā)者通過組織民族技藝者進行展示，挖掘、恢復消失的民族民間技藝；社區(qū)居民自發(fā)學習民族民間技藝；旅游接待服務者主動、被動地學和旅游者主動地學習傳承民族民間技藝。