引論：我們?yōu)槟砹?3篇土地確權(quán)法律條文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

（一）、機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。

（二）、機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任。

交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

此條款確立了一個(gè)嶄新的歸責(zé)原則體系：

1、保險(xiǎn)公司的無過錯(cuò)責(zé)任。道路交通安全法第七十六條第一款規(guī)定，機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。該款規(guī)定確立了保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)事故的無過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于該款規(guī)定的理解，以下兩點(diǎn)值得注意：

第一，如果肇事車輛參加了機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，那么一旦發(fā)生交通事故導(dǎo)致他人人身傷亡或者是財(cái)產(chǎn)損失，那么保險(xiǎn)公司就應(yīng)當(dāng)首先予以賠償，不論交通事故當(dāng)事人各方是否有過錯(cuò)以及當(dāng)事人的過錯(cuò)程度如何。

第二，保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果交通事故所導(dǎo)致的各種損失（包括人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失）超出了責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任限額，對(duì)于超出部分保險(xiǎn)公司不予賠償。

2、機(jī)動(dòng)車之間的過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)道路交通安全法第七十六條第一款和第（一）項(xiàng)規(guī)定，機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故造成的超過第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)限額的部分，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。該款規(guī)定確立了機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故時(shí)適用過錯(cuò)責(zé)任的原則。

3、機(jī)動(dòng)車對(duì)非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥说臒o過錯(cuò)責(zé)任。依據(jù)道路交通安全法第七十六條第一款第（二）項(xiàng)和第二款的規(guī)定： 第一，機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任。該款規(guī)定確立了機(jī)動(dòng)車對(duì)非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)撕托腥说臒o過錯(cuò)責(zé)任原則。 第二，有減責(zé)事由的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝梢灾鲝垳p責(zé)，即有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，并且機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝梢灾鲝垳p責(zé)。 第三，有免責(zé)事由的機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任，即如果交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻模瑱C(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任。

從上述分析看，道路交通安全法第七十六條對(duì)機(jī)動(dòng)車輛發(fā)生交通事故賠償確立了一個(gè)嶄新的責(zé)任體系，它不是簡(jiǎn)單的無過錯(cuò)責(zé)任原則，也不是原《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則，而是根據(jù)不同情況規(guī)定了不同的歸責(zé)原則，這樣有利于對(duì)受害者的保護(hù)，體現(xiàn)了以人為本的思想。

二、道路交通安全法第七十六條在司法實(shí)踐中存在的問題

由于道路交通安全法第七十六條規(guī)定的過于概念化，《機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》尚未制定，最高人民法院也未出臺(tái)具體的司法解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中適用時(shí)還存在著不少問題：

1、現(xiàn)行的“三者險(xiǎn)”是“商業(yè)三者險(xiǎn)”還是“強(qiáng)制三者險(xiǎn)”。根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，2004年5月1日起所有機(jī)動(dòng)車輛都必須購(gòu)買機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。5月1日中國(guó)保監(jiān)會(huì)已經(jīng)因保險(xiǎn)公司風(fēng)險(xiǎn)提高而對(duì)車輛保險(xiǎn)的費(fèi)率做了調(diào)整，其中必須購(gòu)買的第三者責(zé)任險(xiǎn)上調(diào)了10%.但因“強(qiáng)制三者險(xiǎn)”具體的保險(xiǎn)內(nèi)容和賠付辦法等，國(guó)家至今沒有出臺(tái)明確的規(guī)定，保險(xiǎn)公司先前推出的第三者責(zé)任險(xiǎn)其實(shí)是“商業(yè)三者險(xiǎn)”，與交通安全法規(guī)定必須購(gòu)買的“強(qiáng)制三者險(xiǎn)”性質(zhì)不同，統(tǒng)一的強(qiáng)制三者險(xiǎn)制度尚未在全國(guó)范圍內(nèi)推廣。根據(jù)國(guó)家保監(jiān)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，目前，我國(guó)有24個(gè)省市先后通過地方性行政法規(guī)形式對(duì)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)行了強(qiáng)制保險(xiǎn)，如安徽省人民幣政府于1994年2月3日了《安徽省機(jī)動(dòng)車輛、船舶法定保險(xiǎn)暫行規(guī)定》，對(duì)安徽省內(nèi)車輛實(shí)行第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在《機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》尚未出臺(tái)前，對(duì)已實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的省市應(yīng)認(rèn)定“三者險(xiǎn)”為“強(qiáng)制三者險(xiǎn)”。

2、受害人是否可直接列保險(xiǎn)公司為被告。目前存在著兩種不同的認(rèn)識(shí)：一種是持否定的觀點(diǎn)，認(rèn)為交通事故是人身損害賠償，保險(xiǎn)責(zé)任賠償是合同糾紛，這是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，交通安全法第七十六條立法本意是要保險(xiǎn)公司提前支付保險(xiǎn)金及時(shí)理賠，并未將其作為交通事故的當(dāng)事人，如果將保險(xiǎn)公司作為此類事故賠償責(zé)任的被告，那大量的因責(zé)任保險(xiǎn)而產(chǎn)生的糾紛將涌向法院，保險(xiǎn)公司將有打不完的訴訟官司。為此，受害人不能直接列保險(xiǎn)公司為被告。另一種是持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為道路交通安全法七十六條賦予了受害人直接請(qǐng)求權(quán)，即受害人可以直接以保險(xiǎn)公司為被告提起訴訟主張賠償。因?yàn)樵摲ǖ谄呤鶙l規(guī)定“ 機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”， 此規(guī)定明確了保險(xiǎn)公司的賠付義務(wù)，在發(fā)生第三者險(xiǎn)時(shí)，可以直接由保險(xiǎn)人在責(zé)任限額范圍內(nèi)向受害人進(jìn)行賠償?！侗ｋU(xiǎn)法》第五十條第一款也規(guī)定“保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金”。因此當(dāng)被保險(xiǎn)人的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害發(fā)生保險(xiǎn)事故后，保險(xiǎn)公司應(yīng)該按照保險(xiǎn)合同的約定給付賠償金，事故的受害人取得對(duì)保險(xiǎn)公司的直接請(qǐng)求權(quán)，保險(xiǎn)公司有義務(wù)直接對(duì)受害人給付賠償金。當(dāng)保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)金額的賠付過程中與受害人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)受害人是可直接列保險(xiǎn)公司為被告的。筆者對(duì)此是持肯定觀點(diǎn)的。道路交通安全法實(shí)施以來，自浙江省金華市婺城區(qū)人民法院對(duì)（2004）婺民一初第2281號(hào)民事案件的審理，開創(chuàng)了判決由保險(xiǎn)公司在第三者強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的先河后，各地又有一些法院作出了類似的判決，如2004年11月4日人民法院報(bào)第四版報(bào)道的《平陽審結(jié)一起交通事故賠償案》，也是判決由保險(xiǎn)公司直接向受害者支付賠償金的。

3、法院是否可依職權(quán)或應(yīng)申請(qǐng)追加保險(xiǎn)公司為被告。在交通事故賠償案件中，受害方開始對(duì)事故車輛的責(zé)任保險(xiǎn)是否訂立、與哪個(gè)保險(xiǎn)公司訂立，保險(xiǎn)限額是多少都不清楚，所以以保險(xiǎn)公司為被告的并不多見，一般都以機(jī)動(dòng)車一方為被告，常在訴訟中查明事故車輛訂立了第三者責(zé)任險(xiǎn)，為此，法院是否可依職權(quán)或應(yīng)申請(qǐng)追加保險(xiǎn)公司為被告呢？回答是肯定的。理由是，（1）在發(fā)生第三者險(xiǎn)時(shí)，直接由保險(xiǎn)人在責(zé)任限額范圍內(nèi)向受害人進(jìn)行賠償是法律規(guī)定的；（2）《道路交通安全法》七十五條、七十六條對(duì)保險(xiǎn)公司的責(zé)任作出了明確規(guī)定，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償是法定義務(wù)；（3）保險(xiǎn)公司的“責(zé)任限額范圍”是案件審理必須查明的事實(shí)，是計(jì)算機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)顺袚?dān)賠償數(shù)額的前提；（4）保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)理賠過程中常常與當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，出現(xiàn)拒賠或少賠的現(xiàn)象，讓保險(xiǎn)公司參加到訴訟中來，有利于案件的及時(shí)審判 .因此，法院可依職權(quán)或應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)追加保險(xiǎn)公司為被告。

三、當(dāng)前適用道路交通安全法第七十六條存在的法律沖突

根據(jù)道路交通安全法第七十六條的規(guī)定，確定保險(xiǎn)公司作為交通事故賠償案件的訴訟主體是毫無疑問的，但《道路交通安全法》與《保險(xiǎn)法》在適用中存在著相關(guān)法律沖突也是無法回避的，道路交通安全法第七十六條在法律適用上存在著難以操作性：

1、實(shí)體上的沖突

道路交通安全法第七十六條第一款規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)該條款規(guī)定，機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故和機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人發(fā)生交通事故，即使對(duì)方負(fù)全部事故責(zé)任，保險(xiǎn)公司在第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)仍承擔(dān)全部賠償責(zé)任。而《保險(xiǎn)法》第五十條第二款規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)”，就是說，保險(xiǎn)人的賠償義務(wù)依據(jù)被保險(xiǎn)人在事故中所負(fù)的責(zé)任大小確定，并不能說只要不超出保險(xiǎn)責(zé)任限額，保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)全額賠償?shù)谌?。?duì)于肇事車輛不負(fù)責(zé)任的事故，保險(xiǎn)公司根據(jù)保險(xiǎn)法的規(guī)定就不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。因此，道路交通安全法確定的保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任與《保險(xiǎn)法》規(guī)定的保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)的具體的理賠限額是不一致的。這一法律沖突如何適用急需解決。

2、程序上的沖突

篇2

一、實(shí)踐：上海市試點(diǎn)農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀

20世紀(jì)90年代中后期，以安徽蕪湖為代表開始了農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的早期試點(diǎn)，仍然聚焦于“應(yīng)否流轉(zhuǎn)”的爭(zhēng)論；到2005年，以廣東為代表開始了農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的第二波試點(diǎn)，突出了沿海開放地區(qū)的先行先試精神，聚焦于“流轉(zhuǎn)模式”的探索；到2009年，湖南、重慶、成都、北京等地廣泛開展農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)，嘗試從總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和制度設(shè)計(jì)角度提出政策建議。農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)從實(shí)踐中走來，愈加成熟，然而其與現(xiàn)行法律規(guī)定卻愈加沖突和矛盾，簡(jiǎn)言之，其“違法性”特征越加突出。

上海于2009年也加入了農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)試點(diǎn)行列，并于2010年1月試點(diǎn)工作的若干意見，并選擇了四個(gè)試點(diǎn)村鎮(zhèn)（浦東新區(qū)合慶鎮(zhèn)益民村、嘉定區(qū)徐行鎮(zhèn)小廟村、松江區(qū)佘山鎮(zhèn)新鎮(zhèn)村和金山區(qū)亭林鎮(zhèn)亭北村）開展試點(diǎn)工作。

本文主要以金山區(qū)亭林鎮(zhèn)亭北村為實(shí)地調(diào)研對(duì)象。在全市范圍的試點(diǎn)工作中，亭北村取得了六個(gè)“第一”：第一個(gè)完善工作機(jī)制，第一個(gè)區(qū)級(jí)人民政府集體土地所有權(quán)登記通告，第一個(gè)完成指界人推舉大會(huì)，第一個(gè)開展指界人現(xiàn)場(chǎng)指界，打下第一個(gè)集體土地所有權(quán)界樁，第一個(gè)取得調(diào)查資料樣本。

二、問題：農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的法律困境和實(shí)踐難點(diǎn)

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定滯后于當(dāng)前土地利用的現(xiàn)實(shí)

盡管我國(guó)《憲法》賦予了土地使用權(quán)人依法轉(zhuǎn)讓土地的權(quán)利，但現(xiàn)行《土地管理法》卻禁止或嚴(yán)格限制農(nóng)村集體所有土地的轉(zhuǎn)讓，2007年通過的現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)亦無原則突破。從這些法律條文可以看出，在立法層面，國(guó)家對(duì)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)并無相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)制，現(xiàn)行法律規(guī)范并不完全支持農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，包括農(nóng)村集體建設(shè)用地。正是由于法律條文的不支持，導(dǎo)致目前在做的增減掛鉤、宅基地置換等工作都是在將集體土地征用，土地性質(zhì)轉(zhuǎn)為國(guó)有之后進(jìn)行的。

但從現(xiàn)實(shí)需要看，土地作為生產(chǎn)要素，實(shí)現(xiàn)其保值增值的根本途徑，就是進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)，讓其流動(dòng)起來，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律運(yùn)行中提升土地價(jià)值。因此，實(shí)踐中的農(nóng)村土地隱性流轉(zhuǎn)此起彼伏，由于其與現(xiàn)行法律的沖突，存在違法嫌疑，也帶來了諸多土地流轉(zhuǎn)的糾紛和矛盾。同時(shí)，國(guó)家對(duì)農(nóng)村土地通過低價(jià)征收和市場(chǎng)價(jià)招拍掛，獲取巨額土地級(jí)差收益，多年來備受詬病，與城鄉(xiāng)一體化建設(shè)和土地要素進(jìn)入市場(chǎng)的公平公正性相違背。因此，現(xiàn)行法律禁止農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于現(xiàn)實(shí)需要，必須對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行修改。

（二）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)在實(shí)踐中面臨較多困難

第一，農(nóng)民宅基地確權(quán)工作困難重重。明確農(nóng)村集體建設(shè)用地權(quán)屬是進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。亭北村在完成土地調(diào)查后，下一步要進(jìn)行的就是確權(quán)、登記發(fā)證工作，以明確流轉(zhuǎn)地塊的集體所有權(quán)，為土地流轉(zhuǎn)奠定基礎(chǔ)。從目前情況來看，以隊(duì)組為單位的集體土地所有權(quán)以及鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)的確定工作較為簡(jiǎn)單；而對(duì)于農(nóng)民宅基地，由于農(nóng)村人口流動(dòng)、私下交易等原因，情況復(fù)雜，又沒有相關(guān)政策加以規(guī)定，確權(quán)工作難以開展。

篇3

德國(guó)與瑞士民法典主要采納了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德國(guó)與瑞士民法中的占有制度極其復(fù)雜，是對(duì)整個(gè)物權(quán)法領(lǐng)域占有的抽象概括，因此其占有性質(zhì)也應(yīng)在區(qū)分有權(quán)占有與無權(quán)占有的前提予以區(qū)分認(rèn)定。首先，有權(quán)占有的性質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)能，此時(shí)的占有表現(xiàn)為本權(quán)的表現(xiàn)形式，例如，承租人對(duì)其租賃物的占有，這種占有表現(xiàn)為租賃權(quán)的一種形式，是一種權(quán)能。其次，無權(quán)占有的性質(zhì)是一種事實(shí)，這一點(diǎn)和羅馬法上的占有是相同的。因此，要明確占有的性質(zhì)，就必須區(qū)分占有權(quán)能和占有事實(shí)兩種不同情形。占有做為一種權(quán)能是指有本權(quán)的占有，占有是本權(quán)所表現(xiàn)出來的一種權(quán)利表現(xiàn)形式，即占有權(quán)能。占有做為一種事實(shí)是指沒有本權(quán)的占有，法律為維持穩(wěn)定的法律狀態(tài)而對(duì)占有予以保護(hù)，其效力來源于法律的直接規(guī)定。占有做為一種事實(shí)與占有做為一種權(quán)能有一個(gè)共同點(diǎn)，即占有人得對(duì)標(biāo)的物實(shí)施支配力，但兩者支配力的來源是不同的，占有事實(shí)的支配力來源于法律的直接規(guī)定，占有權(quán)能的支配力來源于本權(quán)的效力。

2、完善占有的權(quán)利推定效力的建議

2.1、進(jìn)一步明確權(quán)利推定的主體、客體及其范圍的具體規(guī)定

占有是物權(quán)公示公信力的基礎(chǔ)，現(xiàn)代民法規(guī)定善意取得制度，主要是為了維護(hù)交易的安全和便利。善意取得之所以能夠產(chǎn)生，其根本原因在于，占有能夠產(chǎn)生表彰權(quán)利的法律效果。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)生活中，占有很有可能與權(quán)利是重合的，但在許多情況下，這兩者也可能是截然分離的，當(dāng)從事交易時(shí)，當(dāng)事人往往很難進(jìn)行詳盡的調(diào)查以確認(rèn)占有人的財(cái)產(chǎn)是否合法以及是否具有相應(yīng)的處分權(quán)能，而且在此過程中還要支付大量的成本，花費(fèi)大量的時(shí)間。而且即使做出此種調(diào)查，也未必能夠確定交易人是否享有處分權(quán)，如果占有人處分財(cái)產(chǎn)，受讓人已經(jīng)對(duì)占有人的占有形成合理的信賴，即相信其具有合法的處分權(quán)，此種信賴?yán)嫒绻荒艿玫椒杀Ｗo(hù)的話，便無法維護(hù)交易安全。因此為了避免增加交易成本，維護(hù)交易安全，促進(jìn)交易便捷，只能賦予動(dòng)產(chǎn)占有人的占有具有表彰權(quán)利的功能。主體的推定對(duì)于任何占有情形均可以適用，不論其占有屬于有權(quán)占有或無權(quán)占有、善意占有或惡意占有、有過失占有或無過失占有等均在所不問，只要是占有人，都受權(quán)利推定。

對(duì)占有權(quán)利推定客體的范圍包含動(dòng)產(chǎn)，但因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利推定應(yīng)該根據(jù)不同的情形有所區(qū)別對(duì)待。不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，占有被推定為“合法”占有是占有權(quán)利推定效力的第一層體現(xiàn)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)不考慮其是否有登記。將占有推定為所有是占有權(quán)利推定效力的第二層體現(xiàn)，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)和未登記的不動(dòng)產(chǎn)，均應(yīng)該適用。對(duì)于未登記的不動(dòng)產(chǎn)，因其沒有登記，所以與登記制度不存在實(shí)質(zhì)性的沖突，而且占有的公信力還可以彌補(bǔ)未登記的不動(dòng)產(chǎn)不具有公示、公信力這一缺點(diǎn)。但對(duì)于已經(jīng)登記過的不動(dòng)產(chǎn)不應(yīng)該適用，因?yàn)閷?duì)于已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)而言，登記的公示公信力強(qiáng)于占有的權(quán)利推定效力。所以我認(rèn)為我國(guó)物權(quán)法對(duì)占有權(quán)利的推定應(yīng)規(guī)定為：占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其享有此權(quán)利。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)均可適用。不動(dòng)產(chǎn)的登記與占有不一致時(shí)，以登記為準(zhǔn)。未登記的不動(dòng)產(chǎn)仍適用占有權(quán)利推定。

我國(guó)物權(quán)立法對(duì)于占有的權(quán)利推定范圍沒有做出規(guī)定，參考其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)民法的規(guī)定，應(yīng)理解占有的權(quán)利推定范圍包括所有權(quán)、債權(quán)或其他物權(quán)的推定。占有人在占有物上行使的權(quán)利，只要是以占有為內(nèi)容的，都應(yīng)該被推定其符合法律的規(guī)定并且享有此權(quán)利。無論其是物權(quán)或債權(quán)均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原則上推定在占有物上享有所有權(quán)。但是必須注意的是，如果不是以占有為內(nèi)容的權(quán)利（例如抵押權(quán)），就不應(yīng)該推定。

2.2、明確占有的權(quán)利取得效力的具體規(guī)定

在占有的權(quán)利取得效力方面，我國(guó)規(guī)定了善意取得制度，但并沒有規(guī)定時(shí)效取得制度。取得時(shí)效使占有這一事實(shí)行為向權(quán)利轉(zhuǎn)變，使轉(zhuǎn)變發(fā)生的重要因素就是占有和時(shí)間。所以占有對(duì)時(shí)效取得具有重要的意義。取得時(shí)效制度有利于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，化解因物的歸屬產(chǎn)生的糾紛。按照羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，取得時(shí)效存在的意義在于防止占有和所有長(zhǎng)期屬于不同的人，以及因此而產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。在羅馬法中，取得時(shí)效制度的功能在于“通過這個(gè)自動(dòng)的機(jī)械，權(quán)利的缺陷就可以不斷得到矯正，而暫時(shí)脫離的所有權(quán)又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速的結(jié)合起來。取得時(shí)效制度可促進(jìn)物盡其用，加速財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，使物的社會(huì)價(jià)值發(fā)揮到最大。而且取得時(shí)效制度能維護(hù)交易的安全和法律關(guān)系的穩(wěn)定，有利于穩(wěn)定整個(gè)社會(huì)秩序。最后取得時(shí)效制度，可以避免當(dāng)事人舉證和法院判斷證據(jù)的困難與訟累，有利于當(dāng)事人證據(jù)的收集與法官對(duì)證據(jù)的判斷，及時(shí)解決法律糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

世界上大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的民法對(duì)取得時(shí)效制度都有相關(guān)規(guī)定。例如《法國(guó)民法典》第三編“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”中專門設(shè)時(shí)效一章，對(duì)取得時(shí)效和訴訟時(shí)效何都做了詳細(xì)的規(guī)定。該法典第 2219 條規(guī)定：“時(shí)效謂依法律特定的條件，經(jīng)過一定期間，而取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法?！边@是在同一法律條文中對(duì)取得時(shí)效和消滅時(shí)效做出的規(guī)定。第 2265 條規(guī)定：“基于正當(dāng)權(quán)利證書及善意而占有不動(dòng)產(chǎn)之人，于真正所有人在不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)王法院管轄區(qū)域內(nèi)人住所的情形，經(jīng)過十年時(shí)效而取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)；于真正所有人在管轄區(qū)域以外有住所的情形，其時(shí)效期間為二十年?！贝送狻斗▏?guó)民法典》對(duì)占有人的善意推定；時(shí)效的中止、中斷、及最長(zhǎng)取得時(shí)效等內(nèi)容均做出了具體規(guī)定。《德國(guó)民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別規(guī)定了時(shí)效取得制度?！兜聡?guó)民法典》第 900 條和 927 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效有兩種：第一種情形是已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)所有人但實(shí)際上尚未取得所有權(quán)的人，如果此人在30 年期間內(nèi)自主占有土地的，取得所有權(quán)；第二種情形是對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過 30 年的自主占有，可以通過公示催告程序取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)?！兜聡?guó)民法典》第 937 條至 945 條對(duì)動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效作了相關(guān)規(guī)定，從條文規(guī)定的內(nèi)容來看，德國(guó)動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得必須符合善意、公然、和平、自主占有且經(jīng)過10年期間的條件。日本民法將取得時(shí)效和訴訟時(shí)效規(guī)定在總則中的第七章時(shí)效中，日本民法將占有區(qū)分為善意占有與惡意占有、過失占有與無過失占有，并且對(duì)其分別規(guī)定了不同的時(shí)效取得期間。例如《日本民法典》第 162 條規(guī)定：“二十年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人之物者，取得其所有權(quán)。十年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人之物者，其占有開始之時(shí)為善意且無過失時(shí)，取得其所有權(quán)。”

不僅大陸法系國(guó)家規(guī)定時(shí)效取得制度，英美法系國(guó)家對(duì)此也做出了相關(guān)規(guī)定。例如美國(guó)在19 世紀(jì)確立了相反占有權(quán)的理論，根據(jù)此理論，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在規(guī)定的時(shí)期內(nèi)沒有采取阻止措施，從而土地的所有人就將喪失土地所有權(quán)，非法占有人取得該土地的所有權(quán)。非法占有人取得所有權(quán)需要具備一定的條件，即占有的期限一般是 20 年，并且須在土地上建造房屋、圍墻、牧場(chǎng)或其他可以看得見的土地開發(fā)利用形式。

取得時(shí)效制度可確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，促進(jìn)物盡其用，使物的社會(huì)價(jià)值發(fā)揮到最大。而且取得時(shí)效制度有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，有利于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。還可以避免當(dāng)事人舉證和法院判斷證據(jù)的困難與訟累，有利于當(dāng)事人證據(jù)的收集與判斷，及時(shí)解決法律糾紛，及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)對(duì)取得時(shí)效做出相關(guān)的立法規(guī)定。可以規(guī)定為，持續(xù)二十年，以所有的意思公開占有他人之物的，占有人取得該物的所有權(quán)。

2.3、對(duì)占有人與回復(fù)請(qǐng)求人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定的細(xì)劃

在占有人與回復(fù)請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利義務(wù)方面，我國(guó)物權(quán)法已經(jīng)做出相關(guān)規(guī)定。但是我國(guó)物權(quán)法在物權(quán)占有人返還孳息的情形下沒有對(duì)善意占有人和惡意占有人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。規(guī)定善意占有人負(fù)有返還孳息的義務(wù)。因善意占有人在法律上被推定享有對(duì)占有物所行使的權(quán)利，所以善意占有人對(duì)其占有的占有物有使用、收益的權(quán)利。在善意占有人返還占有物時(shí)，僅需返還現(xiàn)存利益，并且可以請(qǐng)求償還必要的費(fèi)用以及有益費(fèi)用。而惡意占有人則必須返還全部占有物產(chǎn)生的應(yīng)有收益即孳息，惡意占有人對(duì)占有物所支付的必要費(fèi)用，只能依民法關(guān)于無因管理的規(guī)定請(qǐng)求償還。這個(gè)觀點(diǎn)來源于法國(guó)民法上的“對(duì)孳息的寬恕”原則。大陸法系國(guó)家或地區(qū)的立法也普遍規(guī)定了對(duì)善意占有人收取孳息的保護(hù)。但我國(guó)物權(quán)法第二百四十三條規(guī)定無權(quán)占有人不加區(qū)分地要求，無權(quán)占有人應(yīng)將原物及其孳息全部返還。并未借鑒法國(guó)民法的“對(duì)孳息的寬恕”原則，本人認(rèn)為我國(guó)物權(quán)法作此規(guī)定不利于發(fā)揮物的最大效用。

2.4、完善占有人的自力救濟(jì)途徑與措施

占有防御權(quán)主要是針對(duì)正在進(jìn)行的侵奪或妨害占有的行為而實(shí)施，如果侵奪或妨害行為已經(jīng)結(jié)束，就已經(jīng)沒有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行為在客觀上應(yīng)是必要的，如果在占有正在被侵奪時(shí)有多種防御措施可以采取的，占有人應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)加害人影響最小的措施。對(duì)于誤認(rèn)為侵奪或妨害行為存在但是實(shí)際上并不存在的，以及自力防御超過必要限度的情形，就構(gòu)成不正當(dāng)?shù)淖粤Ψ烙烙藨?yīng)當(dāng)對(duì)其故意或過失承擔(dān)賠償責(zé)任。占有輔助人為保護(hù)占有人的占有也可以行使占有人自力防御權(quán)。

在侵奪行為已經(jīng)實(shí)施結(jié)束后，占有人已經(jīng)不能行使再自力防御權(quán)，但是為了使占有人的占有能夠及時(shí)地得到恢復(fù)，占有人可以行使自力取回權(quán)。但自力取回權(quán)的行使需要符合一定的條件。例如，時(shí)間非常緊迫來不及請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)援助；占有人需在合理的時(shí)間內(nèi)行使取回權(quán)；行使占有取回權(quán)的只限于直接占有人。1占有人的自力取回權(quán)的行使因占有物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)而有所不同。占有物被侵奪的，如果是不動(dòng)產(chǎn)，占有人可以在被侵奪后即時(shí)排除加害人的侵奪而直接取回。即時(shí)是指實(shí)行取回不動(dòng)產(chǎn)所需要的最短時(shí)間，在司法實(shí)踐中應(yīng)就具有案件依客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判定。計(jì)算取回期間，應(yīng)該考慮必要的預(yù)備行為，而且不應(yīng)排除先與侵奪者進(jìn)行短暫的談判。被害人取回其物，超過“即時(shí)”的期間限制的，具有違法性。因?yàn)榍謯Z者占有侵奪物品時(shí)間增長(zhǎng)，就已經(jīng)形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救濟(jì)權(quán)。如果被侵奪的占有物是動(dòng)產(chǎn)，占有人有權(quán)就地或通過追蹤的方式向加害人取回被侵奪物?！熬偷鼗蜃粉櫋笔歉鶕?jù)動(dòng)產(chǎn)的移動(dòng)性，對(duì)其空間范圍所作的限制，以界定時(shí)間范圍，實(shí)際上就相當(dāng)于“即時(shí)”。所謂就地是指侵奪時(shí)占有人事實(shí)上支配到的空間范圍；所謂追蹤是指加害人雖然已經(jīng)離開占有人事實(shí)上所能支配到的空間范圍，但仍在占有人的追蹤中范圍內(nèi)。

參考文獻(xiàn)：

篇4

荷爾德林說：“有一件事堅(jiān)定不移：無論正午還是夜半，永遠(yuǎn)有一個(gè)尺度適用于眾生。而每一個(gè)人也被特別指定的尺度所允許德走向和目標(biāo)，以及我們所能到達(dá)之所?！边@里的“尺度”不是說自然界的自然法則和人類社會(huì)中的社會(huì)規(guī)則，而是法律。法治之光照耀著每一個(gè)人，法律依其引導(dǎo)功能為每一個(gè)處于法律關(guān)系之中的人指定其所能到達(dá)之所?？梢哉f，法律是人類有史以來最完備的規(guī)則，其體系的嚴(yán)整邏輯、形式的統(tǒng)一簡(jiǎn)練、內(nèi)容的細(xì)致入微，與其公平正義的追求一樣，用一種獨(dú)特的美，感染著仰望她的每一個(gè)人。法律是人類有史以來最美的規(guī)則。今年3月16日頒布并將于10月1日起施行的我國(guó)《物權(quán)法》被國(guó)人喻為人本之法，其以不動(dòng)產(chǎn)制度為主干，內(nèi)中的許多規(guī)制充分凸現(xiàn)了民法之美，這種法律之美于和諧語境下的社會(huì)來說更有不可言說的價(jià)值。相鄰關(guān)系制度便是其中重要的一項(xiàng)。筆者試圖以一個(gè)法律實(shí)務(wù)者的身份和角度，去感受該項(xiàng)制度所帶來的美麗以及項(xiàng)下現(xiàn)實(shí)中許多酸痛，并籍此尋找“療傷之法”。

一、法律之美：物權(quán)法之于民法通則關(guān)于相鄰關(guān)系制度的進(jìn)步

民法上將物劃分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，由于不動(dòng)產(chǎn)物的位置固定、不可移動(dòng)的特性，導(dǎo)致相鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間，一方對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)的自由支配與他方對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)的自由排他力相互沖突的必然發(fā)生。為調(diào)和相毗鄰不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間因不動(dòng)產(chǎn)的利用所發(fā)生的沖突，遂有不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系制度的產(chǎn)生?？梢姡噜応P(guān)系是伴隨不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。“蓋不動(dòng)產(chǎn)既系位置固定不移之物，而天下之不動(dòng)產(chǎn)又不能盡歸一人所獨(dú)有，則甲之不動(dòng)產(chǎn)與乙之不動(dòng)產(chǎn)，勢(shì)必結(jié)鄰，加以居今之世，又非古人所謂‘阡陌交通雞犬相聞，民至老死不相往來’之社會(huì)，因而相鄰間彼此權(quán)利之行使，即難免發(fā)生沖突，此種沖突若不解決，則直接影響于所有物之完全利用者固大，間接影響于社會(huì)秩序及國(guó)民經(jīng)濟(jì)者亦復(fù)不小，為此法律對(duì)于各所有權(quán)之內(nèi)容，即不能不于一定之范圍內(nèi)加以限制，同時(shí)對(duì)于各所有權(quán)人亦不能不于一定范圍內(nèi)，課以協(xié)力之義務(wù)，必能調(diào)和雙方之利害，而期達(dá)到共存共榮之目的。此種所有權(quán)有時(shí)受限制，有時(shí)得擴(kuò)張之情形，即所謂相鄰關(guān)系是也?！雹傧噜応P(guān)系的規(guī)定最早可上溯到漢穆拉比法典和十二銅表法，現(xiàn)代各國(guó)民法典對(duì)相鄰關(guān)系均作了具體規(guī)定。如瑞士民法典第685條規(guī)定，所有人于挖掘或建筑時(shí)，不得使鄰人的土地發(fā)生動(dòng)搖，或有動(dòng)搖的危險(xiǎn)，抑或使其土地上的設(shè)施受到損害。德國(guó)民法典第909條規(guī)定，相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人不得以使鄰接土地上的失去必要支撐的方法挖掘土地。日本民法典第220條、意大利民法典第609條、第610條均對(duì)相鄰排水關(guān)系即“過水權(quán)”作出明文規(guī)定，在保障相毗鄰不動(dòng)產(chǎn)一方權(quán)利正常行使的同時(shí)，限制了相毗鄰不動(dòng)產(chǎn)另一方權(quán)利的行使，因此，可以說，相鄰關(guān)系制度具有保障權(quán)利行使和限制權(quán)利行使的雙重價(jià)值。

相比其他國(guó)家法律，在物權(quán)法頒布之前，我國(guó)民法通則關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定僅僅為一個(gè)條文，即民法通則第83條，應(yīng)該說經(jīng)過數(shù)十年的司法實(shí)踐，該條文關(guān)于相鄰權(quán)的規(guī)定不僅過于單薄、抽象而不具操作性，更無法彌補(bǔ)相鄰糾紛頻發(fā)所帶來的法律上的漏洞與司法實(shí)務(wù)的困惑。最高法院雖然在的《民通意見》里又用八個(gè)條文對(duì)此做了較為詳細(xì)的解釋，但仍就無法彌補(bǔ)法律缺失之憾。而新頒布的物權(quán)法較之民法通則無論是法制理念還是立法技術(shù)都有了明顯的進(jìn)步，主要表現(xiàn)在：

（一）立法選擇之美：立法模式與權(quán)利理念的先進(jìn)性。相鄰權(quán)作為一種法定權(quán)利，為“法律上當(dāng)然而生之最小限度的利用之調(diào)節(jié)”，②其權(quán)原為相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，其實(shí)質(zhì)是法律對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)的適當(dāng)擴(kuò)展。③相鄰權(quán)雖不是獨(dú)立的物權(quán)，但屬于相毗鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)之上一項(xiàng)重要的救濟(jì)型請(qǐng)求權(quán)，關(guān)乎著國(guó)計(jì)與民生利益。請(qǐng)求權(quán)被認(rèn)為“在權(quán)利體系中居于樞紐地位”，④對(duì)這樣一種重要權(quán)能，法律僅僅用一個(gè)條文加以規(guī)定是不科學(xué)的。我國(guó)物權(quán)法對(duì)相鄰關(guān)系的立法上采用了一種較為先進(jìn)的立法模式：把相鄰權(quán)作為“所有權(quán)內(nèi)容之當(dāng)然的擴(kuò)張與限制”，⑤在第二編“所有權(quán)”中列單章加以獨(dú)立規(guī)定。這種立法模式彰顯了一種世界上較為先進(jìn)的物權(quán)立法取向，這為當(dāng)前世界立法主流，德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均采用此種立法模式。這種立法模式與制度選擇的先進(jìn)性，更重要體現(xiàn)是符合我國(guó)作為“禮儀之邦”的本國(guó)民情與習(xí)慣，容易被公眾理解和接受，隨著其施行進(jìn)程，也容易培養(yǎng)人們對(duì)法律的自覺遵守、自覺完善的法制環(huán)境。同時(shí)，這種立法模式也同我國(guó)基本法制度相一致。就我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)制度來說，前提就是以土地國(guó)有為基礎(chǔ)。單單就具體制度進(jìn)行比較，說孰優(yōu)孰劣都是武斷的，必須與本國(guó)的具體實(shí)際相結(jié)合，符合，我們就說制度是先進(jìn)的，否則，即使該制度設(shè)計(jì)得再完善，我們也不能說客觀存在是有價(jià)值的。還有，從實(shí)質(zhì)上看，制度本身就是社會(huì)生活自身發(fā)展規(guī)律的外在固定，它并不是外在賦與的，而是自身形成的。我們不反對(duì)通過制度（包括法律制度）移植來加速現(xiàn)代化的過程，但必須注意與本國(guó)特定文化背景的協(xié)調(diào)。ReaeDavid（法國(guó)著名比較法學(xué)家勒內(nèi).達(dá)維）就曾以《法國(guó)民法典》為藍(lán)本（幾乎是照搬）為埃塞俄比亞起草了一部《民法典》。盡管他說，法典并不僅僅只是工具，它也反映了最先進(jìn)的思想和價(jià)值觀念。因此，法典不會(huì)屈尊去適應(yīng)一個(gè)并不完善的社會(huì)的需要。相的成長(zhǎng)倒要依照法典的指引。⑥也許正是過份強(qiáng)調(diào)法制的外在作用，這部法典最終還是失敗了。與此相類似的：“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國(guó)人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時(shí)把給予憲法生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)，各州的和聯(lián)邦的時(shí)常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。⑦以上兩例，我們并不想證明孟德斯鳩所言：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的；所以一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！雹辔覀冎皇窍肽畈?jiān)持，在人作為同類進(jìn)行生活的社會(huì)，有著共同的東西，為定分止?fàn)幎家M(jìn)行產(chǎn)權(quán)辦公室，為保障社會(huì)分工和商品的交換都會(huì)有關(guān)于契約等債權(quán)關(guān)系的規(guī)定。

（二）法律規(guī)制之美：條文細(xì)化的科學(xué)性。較之民法通則單薄的一個(gè)條文，物權(quán)法關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定不僅設(shè)置了單獨(dú)的章節(jié)，而且擬制了九個(gè)條文（84條—92條），對(duì)各種相鄰權(quán)的原則及各項(xiàng)權(quán)能作了較為詳細(xì)的規(guī)制。這種設(shè)置，我們不能說其完全涵蓋了所有關(guān)于相鄰關(guān)系的內(nèi)容，窮盡了社會(huì)有關(guān)相鄰權(quán)的所有現(xiàn)象，但其豐滿的程度卻較之民法通則，甚至其他國(guó)家的法律來說都是顯而易見的。清朝風(fēng)流大才子鄭板橋在一首著名的詩歌《竹》中寫道：“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是民間疾苦聲。些小吾曹州縣吏，一枝一葉總關(guān)情。”這首詩之所以名流千古，不光是其中憂國(guó)憂民的精神境界，從藝術(shù)的角度來說，更重要的是整首詩是靠細(xì)節(jié)之美而抓住人心的，細(xì)節(jié)之美的落腳點(diǎn)就是最后的一句“一枝一葉總關(guān)情”。經(jīng)?？锤鞣N電視大賽的人會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題：在場(chǎng)上比較注重細(xì)節(jié)的賽手往往能笑到最后。因?yàn)橥軓募?xì)節(jié)上發(fā)現(xiàn)一個(gè)人某些品質(zhì)。笑容可以裝出來，但細(xì)節(jié)之處的真誠(chéng)和善良是怎么也無法裝出來的，這就是細(xì)節(jié)之美。文學(xué)和藝術(shù)靠細(xì)節(jié)之美體現(xiàn)其藝術(shù)價(jià)值，其實(shí)法律也一樣，越是細(xì)化了的法律條文就越能讓人們看清法律的真實(shí)，細(xì)化了的法律條文就是法律的細(xì)節(jié)，《法國(guó)民法典》歷時(shí)二百余年而不衰，并極大地影響著西方其他國(guó)家的民法立法，不是因?yàn)槠浞l的抽象，法律原則的全面，而恰恰是其數(shù)千條細(xì)化了的條文而帶來的法律細(xì)節(jié)之美讓人們深深著迷。細(xì)節(jié)是文學(xué)的生命，細(xì)節(jié)也可以說是法律的生命。人們對(duì)于法律的苦惱往往不在于其繁瑣，而在于其空洞與抽象。

（三）內(nèi)涵之美：法律原則與相鄰權(quán)類型設(shè)置的全面性。首先，將處理相鄰關(guān)系的原則和法律適用原則進(jìn)行了單條特別規(guī)定。物權(quán)法不象民法通則那樣將處理相鄰關(guān)系的原則與相鄰權(quán)類型及法律適用象一個(gè)“大口袋”似的籠統(tǒng)地納入一個(gè)條文予以規(guī)定，而是將處理相鄰關(guān)系原則和法律適用原則分別予以單條設(shè)置，這種設(shè)置顯得主體分明，脈絡(luò)清晰。物權(quán)法84條規(guī)定了處理相鄰關(guān)系的原則為“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理”，既注重了社會(huì)發(fā)展，也照顧了人們生活，既尊重了自然和歷史，又尊重了人類，既體現(xiàn)了民族精神，又體現(xiàn)了法律追求。該法第85條規(guī)定了相鄰關(guān)系的適用原則，即“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！边@項(xiàng)法律適用原則對(duì)正確處理相鄰關(guān)系至關(guān)重要。我國(guó)民法通則和其他民事法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系的適用依據(jù)均未作規(guī)定，給及時(shí)處理這類糾紛帶來一定困難。日常生活中發(fā)生的相鄰關(guān)系是包羅萬象的，法律、法規(guī)只能對(duì)其主要內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，很難加以窮盡。一些國(guó)家的民法把習(xí)慣作為解釋契約的依據(jù)，為正確處理相鄰關(guān)系提供了借鑒，譬如《法國(guó)民法典》第1159條規(guī)定：“有歧義的文字依契約立訂地的習(xí)慣解釋之。”該法第1160條還規(guī)定：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己所作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判?！薄霸谇耙豢钋闆r下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！蔽覈?guó)《合同法》第22、26條規(guī)定了按照交易習(xí)慣作出的承諾有效。物權(quán)法結(jié)合中國(guó)國(guó)情，參照國(guó)際上的通行做法，把處理相鄰關(guān)系所適用的依據(jù)單列一條，明確了有法依法，無法依當(dāng)?shù)亓?xí)慣的法律適用原則，是對(duì)我國(guó)相鄰關(guān)系法制的重大發(fā)展與完善。⑨其次，較為科學(xué)地用法條分別規(guī)定了相鄰權(quán)的具體內(nèi)容及相鄰關(guān)系的具體類型，筆者將其歸納為四種，即土地相鄰關(guān)系、水流相鄰關(guān)系、環(huán)境相鄰關(guān)系、建筑物相鄰關(guān)系，其中各項(xiàng)均包含相應(yīng)的各種不同內(nèi)容。

二、現(xiàn)實(shí)之痛：相鄰關(guān)系處理的司法實(shí)務(wù)之困惑及因果論

物權(quán)法施行之后關(guān)于相鄰關(guān)系的處理將呈現(xiàn)怎樣的狀況，是喜亦或是憂還是喜憂參半筆者無可預(yù)測(cè)，但從當(dāng)今司法實(shí)務(wù)中，眾多的此類案件處理的棘手讓筆者深感法官與當(dāng)事人的諸多困惑、無奈與疼痛，在此，我想用所經(jīng)手的多個(gè)真實(shí)案例中的一個(gè)來引出該項(xiàng)話題。

案例：王某與譚某、鐘某系同村村民，且系鄰居關(guān)系，王某居中。王某于1988年在舊屋前建一新屋，新屋后有一門與舊屋相連，新屋座向左邊與鐘某為鄰，雙方以王某新屋溝邊為界。舊屋后面依山，座向右邊與譚某為鄰，雙方齊檐滴水為界，譚某舊屋前有一間隙與王甲相鄰，相鄰間隙的土地使用權(quán)歸譚某所有。1994年7月26日，王某將其新屋后的舊屋以7000元的價(jià)格賣給城鎮(zhèn)居民文某，并簽訂了一份協(xié)議。房屋出賣后，文某一直沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更過戶審批登記手續(xù)，居住至今。買屋后文某主要是從王某與鐘某房屋相鄰中間的空地及譚某與其相鄰的王甲房屋間的間隙通過。2000年8月鐘某建農(nóng)家小院，在自家房屋與王某房屋之間建圍墻將自家自留地圍起來，文某也就不能從這兒通過，致使其從譚某與王甲房屋的間隙中通過。2004年譚某認(rèn)為文某不能從其房屋前通過，其理由是該土地所有權(quán)歸其所有，這里不是通道且老屋年久失修存在安全隱患，故將這唯一的通道砌墻堵塞，致使文某無法通過，遂產(chǎn)生糾紛。

一審法院認(rèn)為，文某系城鎮(zhèn)居民，第三人王某的舊房宅基地系集體土地，文某向王某購(gòu)買舊屋時(shí)，沒有繳納相關(guān)的規(guī)費(fèi)，沒有履行上述審批手續(xù)，房屋所有權(quán)和土地均未過戶，因此登記在王某名下的新舊兩處房屋產(chǎn)權(quán)仍然屬于王某所有，其歷史通道即仍為新屋后門及新屋門前的大路，其與譚某、鐘某相鄰的土地使用權(quán)屬于譚某、鐘某所有，而不是文某的歷史通道。譚、鐘二人沒有過錯(cuò)，第三人王某將房屋賣給文某，有義務(wù)為文某解決出入通道的問題，而不能侵害無過錯(cuò)方的利益。因此文某要求譚某、鐘某打通圍墻沒有法律和事實(shí)根據(jù)。在涉地涉房案件中，所有權(quán)應(yīng)該是第一位的，現(xiàn)在文某雖已經(jīng)房屋買賣行為取得居住權(quán)，他人并不因此產(chǎn)生限制自己地役權(quán)的行使以保障文某通行權(quán)的義務(wù)。文某沒有取得房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，其相鄰權(quán)益很難得到法律的保護(hù)。文某若要實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，可以就房屋買賣合同所產(chǎn)生的問題通過合法途徑另行解決。一審法院遂判決駁回文某的訴訟請(qǐng)求。文某不服提出上訴。二審在審理中認(rèn)為，本案屬相鄰糾紛，根據(jù)民法通則有關(guān)規(guī)定，相鄰權(quán)不以產(chǎn)權(quán)為前提，文某購(gòu)房已經(jīng)十年之久，其要求給予出路是合理的，且符合法律規(guī)定。但在如何給予文某出路時(shí)，二審法院則處于二難境地，考慮到眾多其它因素，故此案暫時(shí)被擱置下來。恰好在此期間，文某與譚某之子因其它事發(fā)生口角，譚某之子推了文某一把，文某倒地后引發(fā)腦溢血而死亡，譚某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作為法定繼承人參加了訴訟。不久，二審法院作出終審判決：一、撤銷一審判決；二、譚某在本判決生效后三日內(nèi)拆除堵塞文甲通行的圍墻，文甲從譚某房屋門前通行，由文甲一次性補(bǔ)償譚某人民幣200元。

二審雖作出了如此判決，文家的出路也解決了，但有一個(gè)問題不得不引起我們的思考：若文某不死，或文某的死與譚某家無關(guān)，法院還會(huì)作出如此判決嗎？

現(xiàn)實(shí)中相鄰權(quán)頻繁被“碰傷”，當(dāng)事方選擇和忍耐都很痛苦，鄰里之間矛盾不斷升級(jí)直至釀成一個(gè)社會(huì)問題，法官在審理案件中要承擔(dān)“定分止?fàn)帯迸c“定紛止?fàn)帯彪p重社會(huì)與法律使命，顧左右而難“逢源”，其中的因果在筆者看來主要有三：

（一）社會(huì)層面。

1、城市化的模式放大了相鄰利益沖突。隨著城市人口的不斷膨脹和集中，城市也就不可避免地成為人類自身之間與毗鄰環(huán)境間相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人類社會(huì)的各種問題，其中就包括相鄰利益沖突在內(nèi)。

2、宅基地審批、確認(rèn)辦法不健全。1986年，我國(guó)的第一部土地法頒布實(shí)施。1992年，土地部門曾進(jìn)行過土地確權(quán)工作，但未全部頒發(fā)相應(yīng)的宅基地使用證書。從1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用權(quán)人手中仍然沒有任何可以確定宅基地四至的手續(xù)和文件，因?yàn)闄?quán)利范圍不明確，導(dǎo)致相鄰關(guān)系糾紛產(chǎn)生。

3、行政規(guī)劃不嚴(yán)謹(jǐn)，規(guī)劃部門執(zhí)法不嚴(yán)。有的行政規(guī)劃部門在審批建成房時(shí)并不到建房現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，僅憑主觀臆斷進(jìn)行批示，造成宅基地距離過近，人為的造成了相鄰糾紛的產(chǎn)生。有的規(guī)劃部門對(duì)于違章建筑查處不嚴(yán)，造成一些行政管理相對(duì)人僥幸心理，從而紛紛搭建違章建筑，致使相鄰糾紛不斷產(chǎn)生。

4、行政許可存在缺失。一些行政主管部門片面注重經(jīng)濟(jì)效益卻忽視了被許可之事項(xiàng)給社會(huì)環(huán)境和群眾生活環(huán)境所帶來的負(fù)面影響，以致環(huán)境相鄰糾紛不斷產(chǎn)生。

（二）個(gè)人層面。

俗話說“遠(yuǎn)親不如近鄰”，中國(guó)古代文化的一個(gè)基本價(jià)值取向便是崇尚和諧?？鬃拥摹岸Y之用，和為貴”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的觀點(diǎn)無不體現(xiàn)追求和諧的思想，這是華夏子民的傳統(tǒng)美德。但不可否認(rèn)的是，“人爭(zhēng)一口氣，佛爭(zhēng)一炷香”同樣是子民們所推崇的一項(xiàng)為人處世之習(xí)慣法則，為了這“一口氣”而流盡血淚，甚至付出生命的大有人在。加之中國(guó)長(zhǎng)期以來人治而非法治所帶來的“權(quán)力至上”、“官本位”以及“清官難斷家務(wù)事”之現(xiàn)實(shí)，讓法官在面對(duì)此類案件的處理時(shí)，“定分”容易“止?fàn)帯彪y。歸結(jié)起來主要有：

1、相鄰方對(duì)如何正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系，缺乏應(yīng)有的法律知識(shí)，遇到相鄰關(guān)系糾紛時(shí)，往往把自己的利益放在首位，將自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加給相鄰一方，從而激化矛盾。

2、相鄰關(guān)系人因相互斗氣反復(fù)而激化矛盾，相鄰方先輩們有矛盾，未能及時(shí)化解，積怨很深，對(duì)后代的影響很大，造成相鄰方至少兩代人相互仇視，互不理睬，只要涉及到對(duì)方一點(diǎn)利益，立即就會(huì)發(fā)生沖突。

3、相鄰糾紛本質(zhì)上還是由物質(zhì)利益爭(zhēng)執(zhí)所引起的，其一，絕大多數(shù)當(dāng)事人提訟是緣于爭(zhēng)利（不動(dòng)產(chǎn)相鄰利益）；其二，提訟活動(dòng)要求相鄰方為之付出相應(yīng)的代價(jià)；其三，絕大多數(shù)相鄰訴訟當(dāng)事人，并不愿意放棄經(jīng)濟(jì)賠償或補(bǔ)償。

（三）法律層面。

應(yīng)該說，中國(guó)的法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但不可否認(rèn)的是，“法治中國(guó)”還需要一個(gè)十分漫長(zhǎng)的歷程，概因?yàn)橹袊?guó)的歷史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的強(qiáng)大壓力，這也是中國(guó)走向法治所必須經(jīng)歷的疼痛。拿相鄰關(guān)系的處理來說，法治與司法的弱勢(shì)顯而易見。

1、法律規(guī)定的單薄與模糊。在物權(quán)法出臺(tái)前，法院處理相鄰關(guān)系案件依據(jù)的法律是民法通則第83條及最高法院相關(guān)的司法解釋，但當(dāng)這僅有的一個(gè)法律條文及幾項(xiàng)零星的司法解釋，面對(duì)類型各異的相鄰關(guān)系糾紛時(shí)，其薄弱的一面立顯無疑。一方面因?yàn)樽C據(jù)難找，當(dāng)事人在選擇還是忍氣吞聲時(shí)面臨兩難選擇；另一方面，由于法律規(guī)定的過于籠統(tǒng)與模糊，法官在處理此類案情時(shí)，大多數(shù)情況下難以找到具體的法律條文進(jìn)行判斷，于是憑經(jīng)驗(yàn)判決和反復(fù)調(diào)解便成為無奈中的選擇。如此的直接后果是申訴不斷，難以令當(dāng)事人滿意。法官與當(dāng)事人皆被訴訟拖得筋疲力盡。

2、法律未被信仰。二十世紀(jì)七十年代初期，美國(guó)人哈羅德．J．伯爾曼在其著名的論著《法律與宗教》一書中，有一句名言：“法律必須被信仰，否則它將形成虛設(shè)?！雹庠谖鞣?，法律至上是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，法院的判決具有至高無上的權(quán)威。而在中國(guó)，“法律至上”至少目前只是法律人自身一個(gè)虛無飄渺的夢(mèng)想而已，法律未被信仰，司法權(quán)威未立，司法判決缺乏公信力也是不爭(zhēng)的事實(shí)。這種現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)生還是源于文化與國(guó)情。

對(duì)一位西方法官而言，只要他（她）能在辦案過程中堅(jiān)持程序正義的理念和規(guī)則，至于案子的具體辦理后果，他們可以在所不問。對(duì)于一位中國(guó)法官而言，注重白紙黑字的法律規(guī)定固然是重要的，但是，如果他依法進(jìn)行的判決并沒有平息當(dāng)事人之間的矛盾，特別是如果他的判決還激化了當(dāng)事人之間或當(dāng)事人與法院之間的矛盾，則一種丟人現(xiàn)眼沒面子的觀念就會(huì)油然而生。這里，繼續(xù)解決當(dāng)事人之間的糾紛，平息當(dāng)事人之間的矛盾，就是法官義無反顧的選擇。如果做不到這一點(diǎn)，法官還有可能面臨“錯(cuò)案追究”的危險(xiǎn)。即使不進(jìn)行“錯(cuò)案追究”，法官也會(huì)按照一種古老的法律文化傳統(tǒng)自覺地尋求平息兩者矛盾的方案。

中西方法官辦案的此種不同，歸根結(jié)底，在于兩種文化對(duì)于法律的態(tài)度之別。在西方文化中，法律被賦予了一種神圣的屬性。法律可以對(duì)人發(fā)號(hào)施令，但是人不能對(duì)法律發(fā)號(hào)施令。法律雖然是人的理性，但只要它產(chǎn)生并生效，任何人要俯首聽命于它。對(duì)法律的不恭，就是對(duì)正義的不敬。在中國(guó)文化中，法律就是供人役使的機(jī)器，法律并不當(dāng)然地包含正義。因此，挑戰(zhàn)法律，對(duì)法律發(fā)號(hào)施令，并沒有什么不可跨越的警戒線。

在強(qiáng)調(diào)以法律斷是非和法律至上的文化傳統(tǒng)中，法官既是法律有守護(hù)神，也是維護(hù)社會(huì)有序運(yùn)轉(zhuǎn)的中樞。法官在社會(huì)全體成員中具有崇高的威信，法官職業(yè)也是一種神圣的職業(yè)。但在強(qiáng)調(diào)就案情而平息矛盾的情形下，法官只不過是社會(huì)糾紛的斡旋者，是兩者矛盾的和事佬。法官的威信因?yàn)楫?dāng)事人的態(tài)度和選擇很難形成。因此，法院不能成為德沃金所講的那種“法律帝國(guó)的首都”，法官也不是什么法律帝國(guó)的王侯將相。法官所進(jìn)行的判決，也只是他的一種無可奈何的選擇，而不是其理所當(dāng)然的結(jié)果。⑾

3、國(guó)家法與民間法的沖突。這種沖突多體現(xiàn)在農(nóng)村，不僅存在于相鄰糾紛處理中，也存在于民間其他糾紛的處理中。一方面國(guó)家法在處理糾紛時(shí)被國(guó)家賦予了不可替代的正當(dāng)性，另一方面中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中活生生存在的禮俗、人情、習(xí)慣、族規(guī)、宗法等維持鄉(xiāng)土社會(huì)秩序與調(diào)整鄉(xiāng)土社會(huì)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范。從某種程度來說，民間法的控制力和作用大大超過了國(guó)家法，使國(guó)家法無法進(jìn)入其中，在農(nóng)村具有強(qiáng)大的生命力。每當(dāng)相鄰糾紛或別的糾紛涉及到民間社會(huì)秩序及村民自治的復(fù)雜問題時(shí)，法院往往處于兩難進(jìn)地：他們既要考慮政策性問題和各種利益的衡平，也必須保持個(gè)體的合法權(quán)益，同時(shí)還存在與當(dāng)事人對(duì)話的困難，農(nóng)民所需要的“說法”與法律規(guī)則和秩序給予他們的權(quán)利存在著較大的差異，所謂的程序正義與實(shí)體正義對(duì)鄉(xiāng)民們而言可能永遠(yuǎn)是個(gè)謎。

4、判決難執(zhí)行。任何關(guān)于相鄰糾紛的判決，除涉及賠償部分外，對(duì)其他裁判結(jié)果，法院的執(zhí)行往往一籌莫展。由于諸多原因使然，法院在執(zhí)行相鄰糾紛案件的判決時(shí)，既無法拆除違章建筑或妨礙物，又無法制止妨礙行為，更難于消除影響，從而使所做判決只能成為“束之高閣”的“經(jīng)典之書”。反過來，此種判決的難于執(zhí)行，往往又成為當(dāng)事者上訪的絕佳理由，加之中國(guó)高層對(duì)上訪的極度敏感，使得各級(jí)法院和法官們提及涉訴上訪則“談虎色變”。這樣一來，又極易釀成新的矛盾，使相鄰方之間“舊仇未了，又添新恨”。

三、和諧之音：構(gòu)建相鄰關(guān)系和諧之美之理性思考

一個(gè)國(guó)家是由無數(shù)的相鄰關(guān)系組成的色彩斑斕的世界，和諧的國(guó)家需要這無數(shù)相鄰間和諧的相處與發(fā)展。清代康熙年間，安徽桐城有相鄰的兩戶人家，一家在京城做官，另一家是經(jīng)商的平民。兩家在建房時(shí)為砌圍墻發(fā)生爭(zhēng)議，寸土不讓，一時(shí)相持不下。做官司的那家連忙向京城寫信告狀。隔了不多久，京官回信：“千里修書只為墻，讓他三尺又何妨，萬里長(zhǎng)城今猶在，不見當(dāng)年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌圍墻。鄰居深受感動(dòng)，也退后三尺砌圍墻。這兩道圍墻中間形成一條巷子，后人稱為“三尺巷”。故事中，紛爭(zhēng)的雙方地位、身份相差懸殊，但為官的一方深諳“與鄰為伴”的道理，其“退讓”收獲的卻是權(quán)勢(shì)金錢換不到的尊重和矛盾的化解。當(dāng)然，故事中的雙方更明白另一個(gè)道理：和為貴。否則，以鄰為壑，就只能擁有四角高墻上一方孤獨(dú)的天空。當(dāng)然，和為貴，和為美，這僅僅是一句感情用語，真要使相鄰方達(dá)到此種境界，國(guó)家還需從理性與規(guī)則上作出更多的建設(shè)。筆者的思考是：

（一）讓法律至上成為全民習(xí)慣。這是個(gè)龐大的命題，用在關(guān)于相鄰關(guān)系的個(gè)體論述中似乎并不恰當(dāng)。但筆者認(rèn)為若缺乏這個(gè)先決條件，包括相鄰關(guān)系在內(nèi)的任何個(gè)體命題的解決都只是隔靴搔癢。在中國(guó)，當(dāng)下的問題是法律權(quán)威如何形成。要形成法律權(quán)威，形成法律至上的全民習(xí)慣就成為必要，這個(gè)習(xí)慣的形成還不是首先對(duì)民眾的要求而是對(duì)當(dāng)權(quán)者的要求。在中國(guó)，權(quán)大于法的事實(shí)并不是由于民眾的原因而是由于當(dāng)權(quán)者中一部分人的原因，是他們使權(quán)力大于法律成為了一種現(xiàn)實(shí)存在。所以，他們應(yīng)該首先轉(zhuǎn)變對(duì)法律的態(tài)度，腳踏實(shí)地地將自己置于法律之下，只有這樣，法律權(quán)威和法律至上才真正成為可能。這是我國(guó)法治化進(jìn)程的第一步，只有完成這一步，法律才會(huì)得到應(yīng)有的遵守、尊重和倚重，一個(gè)良好法律秩序的社會(huì)才可能建立。

（二）確定社會(huì)調(diào)解先置原則，非經(jīng)社會(huì)調(diào)解不得訴訟。相鄰關(guān)系是個(gè)體的權(quán)利之爭(zhēng)，但這種權(quán)利之爭(zhēng)不同于其他，相鄰關(guān)系的特殊性，使得該類糾紛其更多的是涉及倒諸多的政府部門行政權(quán)的正確運(yùn)用和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。在中國(guó)，要解決某些領(lǐng)域的問題，行政權(quán)與基層組織的交叉結(jié)合運(yùn)用，往往能取到立竿見影的功效，也避免了直接訴訟而導(dǎo)致的司法與行政權(quán)的沖突問題，相鄰關(guān)系的解決便是如此。同時(shí)，社會(huì)調(diào)解先置原則的設(shè)立也符合當(dāng)下在利益多元要求下構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的時(shí)代需求，在成功解決相鄰糾紛和其它民間糾紛方面具有如下顯著優(yōu)勢(shì)：1、有利于“雙贏”結(jié)果的獲得。在訴訟過程中，法官提出一個(gè)爭(zhēng)訟雙方一致贊同的結(jié)論幾乎是不可能的；而由當(dāng)事人通過協(xié)商來達(dá)成合意卻很容易帶來當(dāng)事人“雙贏”的結(jié)果。2、有利于避免嚴(yán)格使用法律的尷尬。民事訴訟與仲裁是依據(jù)法律作出明確的裁判，其運(yùn)作必須嚴(yán)格依照法律規(guī)范這樣一種普遍標(biāo)準(zhǔn)。這里可能存在一個(gè)悖論：嚴(yán)格適用法律是為了防止主觀恣意而保證法律內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)，但如果法律的內(nèi)容與時(shí)代變化不相符，不能很好地達(dá)到制定法律的目的時(shí)，法律的形式合理性又會(huì)束縛法律發(fā)揮應(yīng)有的功能。這種矛盾實(shí)際上是形式理性與實(shí)質(zhì)理性的沖突?！吧鐣?huì)生活是豐富多彩的，僵硬和陳舊的法律規(guī)范時(shí)常無法應(yīng)付形形的糾紛處理，甚至若嚴(yán)格按照法律規(guī)范可能會(huì)導(dǎo)致一種荒唐的處理結(jié)果，并引起植根于人們樸素的正義感中的不滿乃至對(duì)正當(dāng)性的否定?！雹猩鐣?huì)調(diào)解則能有效地消除這一法治頑癥?！罢{(diào)解更多的是關(guān)注當(dāng)事人的實(shí)際狀況和他們的具體要求，往往能夠從客觀上權(quán)衡利弊，尋找較為合乎情理的解決辦法。所以，當(dāng)法律規(guī)范的嚴(yán)格援用實(shí)際上會(huì)帶來有悖常理的后果時(shí)，調(diào)解可以憑籍其衡平功能使案件得到圓滿處理。”⒀3、有利于當(dāng)事人良好關(guān)系的長(zhǎng)久維持?！芭c訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調(diào)解更強(qiáng)調(diào)未來?！雹以V訟結(jié)果的“黑白分明”破壞了人際關(guān)系的和諧及友好的“協(xié)同體”式關(guān)系，甚至在涉及人身或身份關(guān)系的領(lǐng)域，訴訟也往往在解決糾紛的同時(shí)，徹底摧毀了人與人之間的情感和同情心以及基本的道德規(guī)范；而調(diào)解成功后由當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議解決糾紛，自始至終都十分重視當(dāng)事人之間的友好協(xié)商，因而能夠最大限度地減少當(dāng)事人感情上地對(duì)立。4、有利于提高司法效率，減少訟累，緩解執(zhí)行難問題。司法資源是有限的，如果所有的案件都涌入法院尋求司法解決，不僅需要耗費(fèi)巨大的社會(huì)資源，而且也會(huì)帶來審判質(zhì)量的下降。作為最規(guī)范和最嚴(yán)格的糾紛解決方法，訴訟這塊“好鋼”要用在刀刃上，不能提倡糾紛無論大小難易都找法院解決。實(shí)際上，合意解決糾紛不僅會(huì)極大地緩解我國(guó)司法實(shí)踐中“執(zhí)行難”地頑疾，而且也有利于法律權(quán)威地形成。

當(dāng)然，要使此制度得于確立，首先有賴于社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)置，此種社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解的民間糾紛自然不僅僅局限于相鄰關(guān)系，這需要立法加以規(guī)制，若能制定一部《社會(huì)調(diào)解法》則更佳。對(duì)于經(jīng)過社會(huì)調(diào)解而無法最終解決進(jìn)入訴訟的相鄰糾紛案件，法院在作出調(diào)解或判決時(shí)，應(yīng)充分尊重社會(huì)調(diào)解的意見，以維護(hù)社會(huì)調(diào)解永久的生命力。

（三）強(qiáng)調(diào)國(guó)家法與民間法（習(xí)慣）的協(xié)調(diào)互動(dòng)。新頒布的《物權(quán)法》第85條已正式確定了“無法可依可依當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的法律適用原則，這就為解決相鄰糾紛做到國(guó)家法與民間法（更多地體現(xiàn)為習(xí)慣）的協(xié)調(diào)、互動(dòng)提供了法律上的支持和可能。但該法條規(guī)定的“習(xí)慣”僅在“無法可依”的情況下適用，在“有法可依”的情況下能否運(yùn)用“習(xí)慣”來處理相鄰關(guān)系案件呢？筆者的想法是區(qū)別對(duì)待，僅在調(diào)解時(shí)適用，判決時(shí)則不能直接適用。這是因?yàn)?，民間法好壞皆備，既有與現(xiàn)代法制相協(xié)調(diào)的一面，也包含有大量封建的、落后的內(nèi)容。一方面，民間法作為內(nèi)生于民眾日常生活的規(guī)范，它的合理運(yùn)用可以成為國(guó)家制定法的“延伸部分”和重要保證，是社會(huì)支持和規(guī)范控制的一個(gè)源泉。另一方面，民間法在思維方式、價(jià)值追求諸方面與國(guó)家法有明顯的不同，如民間法中包含有大量體現(xiàn)男尊女卑、宗法思想的內(nèi)容。這些內(nèi)容與現(xiàn)代法制的要求顯然相違背，它們?cè)趯?duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)節(jié)、影響的同時(shí)，勢(shì)必會(huì)阻礙國(guó)家法的推行，損害國(guó)家法應(yīng)有的權(quán)威。

我國(guó)近年來從西方引進(jìn)和移植的現(xiàn)代化法治理念，強(qiáng)調(diào)正視國(guó)家法律對(duì)糾紛的干預(yù)和處理，要求法官在解決糾紛時(shí)充當(dāng)“自動(dòng)售貨機(jī)”，根據(jù)案件事實(shí)，對(duì)號(hào)入座地找到與之對(duì)應(yīng)的法律，嚴(yán)格按照法律規(guī)定對(duì)案件進(jìn)行“格式化”地判決。這種做法，符合現(xiàn)代法治的理念，但若從實(shí)務(wù)的角度考察，則可能因?yàn)榈貌坏交鶎愚r(nóng)村傳統(tǒng)習(xí)慣的支持，造成“依法直判”的結(jié)果不僅未能令當(dāng)事人滿意，而且還仍有可能帶來更為嚴(yán)重的后果：損害（農(nóng)村）社區(qū)中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會(huì)關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長(zhǎng)期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨摹⒖床灰姷纳鐣?huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。⒂

因此，如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家法與民間法在解決民間糾紛中的良性互動(dòng)便成為法院必須面對(duì)的一個(gè)重要選擇。筆者的觀點(diǎn)是，在法的適用上，法官要重視調(diào)解機(jī)制的運(yùn)用及其所具有的制度創(chuàng)新功能的發(fā)揮。過去我們通常將調(diào)解制度視為一種解決糾紛機(jī)制，肯定它在解決廣泛存在的利益沖突糾紛中所起的積極作用；而事實(shí)上，調(diào)解機(jī)制不僅僅是一套解紛機(jī)制，在某種程度上，它還起到溝通國(guó)家法與民間法的文化上的阻隔，為兩者的良性互動(dòng)提供一個(gè)正式制度性對(duì)話渠道的作用。當(dāng)然，我們?cè)诖龠M(jìn)國(guó)家法與民間法良性互動(dòng)與協(xié)調(diào)并存的過程中，必須注意發(fā)揮國(guó)家法在其中的主導(dǎo)地位，保持國(guó)家法必要的權(quán)威性和威懾力。具體說來主要有三個(gè)方面：

1、在潛移默化中樹立國(guó)家法的權(quán)威

基層特別是農(nóng)民由于受傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，仍會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)自覺或不自覺地在平時(shí)的行為中保留民間法的一些做法。國(guó)家法在基層的運(yùn)作中必然會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)面對(duì)這種“不正宗”、有中國(guó)特色、與書本經(jīng)典理論不想符合的法治運(yùn)行環(huán)境?；谶@種情況，法官在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解時(shí)，不應(yīng)運(yùn)用國(guó)家法對(duì)“好”的民間法進(jìn)行過多硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，以避免打破民間法對(duì)農(nóng)村社會(huì)秩序的有效維持管理而國(guó)家又暫時(shí)無力對(duì)農(nóng)村社會(huì)進(jìn)行有效治理所導(dǎo)致的農(nóng)村混亂局面的出現(xiàn)，使國(guó)家法在一般村民心目中失去威信。在此情況下，法官最為現(xiàn)實(shí)的是在調(diào)解過程中注重發(fā)揮國(guó)家法的制導(dǎo)和教育功能，確認(rèn)鄉(xiāng)土社會(huì)中有效和不與國(guó)家強(qiáng)行法相沖突的民間法，通過對(duì)案件的合乎情理的處理在基層鄉(xiāng)土社會(huì)樹立起國(guó)家法的權(quán)威和尊嚴(yán)，使國(guó)家法在潛移默化國(guó)對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的控制，由外在強(qiáng)制服從模式轉(zhuǎn)化為行為的控制，使農(nóng)民在國(guó)家法權(quán)威下慢慢地通過自己的切身感受來習(xí)慣和服從國(guó)家法。

2、對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)正義觀的尊重

卡多佐曾有過這樣一段經(jīng)典表述：“法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會(huì)合乎情理地認(rèn)為是正確的東西。”⒃鄉(xiāng)土社會(huì)中村民的正義觀是一種以人情為基礎(chǔ)、以倫理為本位的正義觀。糾紛進(jìn)入法律程序后，村民關(guān)心的只是案件的處理結(jié)果，是法院的判決有沒有符合他們?cè)谏钪姓J(rèn)定的某種人情倫理。在村民的眼中，法院對(duì)糾紛的解決結(jié)果只要在情理上說得過去，符合他們一貫所認(rèn)可的價(jià)值觀、習(xí)慣行為或道德觀，其判決都是正確的；若發(fā)現(xiàn)法院的判決與他們樸素的正義觀背道而弛，他們就會(huì)認(rèn)為法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中設(shè)法規(guī)避他們認(rèn)為不符合“公正”觀念的法律。因此，法官在審理案件時(shí)，不應(yīng)過多拘泥于書本理論對(duì)正義的表述，要明白鄉(xiāng)土社會(huì)里的“正義”需要我們以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入鄉(xiāng)土社會(huì)了解地理環(huán)境、歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情等各種可能影響當(dāng)?shù)剜l(xiāng)土正義觀的因素。

3、對(duì)基層社會(huì)穩(wěn)定秩序的追求

維持秩序的穩(wěn)定，是我們建立法治的根本保證。在一個(gè)動(dòng)蕩的或迅速變革的社會(huì)中，即使是那些長(zhǎng)遠(yuǎn)看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能由于沒有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來發(fā)生、生長(zhǎng)和發(fā)展而得人們的青睞和選擇。⒄現(xiàn)今中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、規(guī)則的頻繁變動(dòng)，在相當(dāng)程度上破壞了普通人的秩序感，使其因喪失以前生活建立起來的對(duì)未來的穩(wěn)定預(yù)期而產(chǎn)生不安和焦躁感，這對(duì)中國(guó)的法治是一個(gè)嚴(yán)重的威脅?；鶎幼鳛檎麄€(gè)中國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定器，法官在行使司法權(quán)力時(shí)，應(yīng)注重適用對(duì)維系當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序穩(wěn)定行之有效的“好”的民間法，為國(guó)家法真正進(jìn)入鄉(xiāng)土社會(huì)營(yíng)造一個(gè)穩(wěn)定的環(huán)境，以使國(guó)家法通過長(zhǎng)期的博弈進(jìn)入農(nóng)民的心靈，成為他們身體的記憶；當(dāng)國(guó)家法的某些規(guī)定因過于“超前”而有可能破壞基層社會(huì)秩序時(shí)，法官應(yīng)加以權(quán)衡，以避免因出現(xiàn)社會(huì)混亂無序狀況而造成法治建設(shè)在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的倒退和被摧毀。

（四）規(guī)范行政行為，重視事前救濟(jì)。規(guī)劃、環(huán)保等相關(guān)政府部門在規(guī)劃審批有關(guān)項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)涉及相鄰建筑物所有人或使用人采光權(quán)、環(huán)境權(quán)等方面問題的審查和測(cè)算，以盡量減少此類糾紛發(fā)生的可能性。因?yàn)樗痉ň葷?jì)是一種事后救濟(jì)，所花的成本有時(shí)非常昂貴。當(dāng)今不少國(guó)家都比較注重采取事前救濟(jì)的方法，防患于未然。如日本就通過國(guó)家行政機(jī)關(guān)，對(duì)建筑工事的審批實(shí)行嚴(yán)格的高度和容積率限制，防止日照糾紛的發(fā)生。規(guī)范行政行為，實(shí)行事前救濟(jì)，是減少和防止相鄰關(guān)系糾紛的有效途徑之一。建議有關(guān)行政機(jī)關(guān)能牢固樹立依法行政的意識(shí)，嚴(yán)格依法行政，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，共同創(chuàng)造一個(gè)良好的法制環(huán)境。

注釋：

①鄭玉波：《民法物權(quán)》，臺(tái)北三聯(lián)書局，1986年版，第77葉；

②同注①第183——184頁；

③張俊浩：《民法原理》（修訂第三版上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁；

④梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第65頁；

⑤同注①第78頁；

⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；

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⒂蘇力：《法治及其本土資源（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁；

篇5

價(jià)格較低的小產(chǎn)權(quán)房，在產(chǎn)生、交易方面均屬違法行為，既要保證經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，又要遵循法律制度，小產(chǎn)權(quán)房已成為我國(guó)在城市化建設(shè)過程中急需解決的問題。

一、小產(chǎn)權(quán)房的界定

（一）小產(chǎn)權(quán)房的概念

小產(chǎn)權(quán)房是相對(duì)于大產(chǎn)權(quán)房而言的，是一種特殊權(quán)屬狀態(tài)下的房屋。孫憲忠認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)自古就有，它泛指一切沒有獲得完整所有權(quán)的房屋。在我國(guó)當(dāng)前的形勢(shì)下，小產(chǎn)權(quán)房主要是指在農(nóng)村集體所有土地上建設(shè)，并向組織成員外居民銷售的房屋。小產(chǎn)權(quán)房無法在城市房屋管理主管部門登記并取得產(chǎn)權(quán)證書。

（二）小產(chǎn)權(quán)房的特征

1.小產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)具有不合法性。我國(guó)土地實(shí)行公有制，分國(guó)家所有和集體所有。城市土地屬國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除屬國(guó)家所有部分外，均屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)所有。我國(guó)對(duì)農(nóng)村土地實(shí)行嚴(yán)格的用途管制政策，對(duì)于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，農(nóng)村集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓、出租，任何單位和個(gè)人在各項(xiàng)土地進(jìn)行建設(shè)使用前，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地，小產(chǎn)權(quán)房一般建設(shè)在集體土地之上，根據(jù)我國(guó)房地一體主義的立法原則，實(shí)行房隨地走和地隨房走，如果將建設(shè)在集體土地上的房屋出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員意外的其他居民，則導(dǎo)致土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，這將嚴(yán)重違反我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定。

2.小產(chǎn)權(quán)房的房屋產(chǎn)權(quán)具有無序性和不完整性。小產(chǎn)權(quán)房的興建沒有經(jīng)過集體規(guī)劃，施工隊(duì)伍和房地產(chǎn)開發(fā)商沒有經(jīng)過監(jiān)督和審查，用途也沒有通過國(guó)家的審核，無法從國(guó)家獲得相應(yīng)的房產(chǎn)證。因此買賣雙方無需簽訂合同，達(dá)成口頭上的一致便可完成交易，這是導(dǎo)致即使國(guó)家禁止小產(chǎn)權(quán)房的交易，但其交易依舊活躍在整個(gè)房地產(chǎn)交易之中的原因。

3.價(jià)格水平低廉，具有經(jīng)濟(jì)性。小產(chǎn)權(quán)房所用材料較劣質(zhì)，無需經(jīng)過程序的審核，減少了一部分成本與手續(xù)費(fèi)，房?jī)r(jià)比一些大產(chǎn)權(quán)房低很多，甚至繳納的費(fèi)用和大產(chǎn)權(quán)房的首付等同。許多居民為了保障自己和家人最基本的生活需求，即使知道小產(chǎn)權(quán)房沒有國(guó)家法律的保障，得不到法律的保護(hù)，也冒險(xiǎn)去購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房。

二、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因及其法律地位分析

（一）小產(chǎn)權(quán)房屢禁不止，大量產(chǎn)生的原因

1.經(jīng)濟(jì)原因。隨我國(guó)城市化進(jìn)程飛速發(fā)展而涌向城市的務(wù)工人員，增大了房地產(chǎn)的剛性需求。進(jìn)城務(wù)工人員和部分城市居民中，中低收入者占到一半以上，他們無力承擔(dān)高額的房?jī)r(jià)，但為滿足住房要求，不得已將目光轉(zhuǎn)移到城郊結(jié)合地帶價(jià)格相對(duì)低廉的小產(chǎn)權(quán)房，所以小產(chǎn)權(quán)房和商品房?jī)r(jià)格的懸殊推動(dòng)了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生。

2.制度原因。農(nóng)村的土地屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員集體所有，農(nóng)村土地直接入市存在著法律上的障礙，農(nóng)村土地要想成為建設(shè)用地必須通過國(guó)家征收的方式實(shí)行土地的所有權(quán)由農(nóng)村集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家所有才能實(shí)現(xiàn)，為了保護(hù)和充分利用有限的土地資源，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的農(nóng)村土地用途管制，國(guó)家對(duì)農(nóng)村集體土地的征收必須是為了公共利益的需要，僅僅以居住為目的征收農(nóng)村集體土地，很難說是為了公共利益的需要。所以，農(nóng)村集體土地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度框架之內(nèi)上市交易困難重重，這正是小產(chǎn)權(quán)房就是小產(chǎn)權(quán)房的原因。

（二）小產(chǎn)權(quán)房的法律地位分析

1.小產(chǎn)權(quán)房的社會(huì)效應(yīng)。（1）積極影響。第一，在商品房的價(jià)格壓力和供需矛盾的作用下小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)運(yùn)而生。小產(chǎn)權(quán)房?jī)r(jià)格低廉且交易簡(jiǎn)單，能夠更好地平抑房?jī)r(jià)，對(duì)促使我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)回歸理性有一定的影響。第二，小產(chǎn)房能夠吸引更多的城市居民到城鄉(xiāng)結(jié)合部的農(nóng)村，改變我國(guó)長(zhǎng)期以來農(nóng)村勞動(dòng)力和人才不斷外流的狀況，對(duì)于提高了城鄉(xiāng)結(jié)合地區(qū)的農(nóng)村勞動(dòng)力的結(jié)構(gòu)和整體素質(zhì)有積極影響，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)有利于新農(nóng)村建設(shè)，為農(nóng)村帶來新的發(fā)展機(jī)遇，加快農(nóng)村的城鎮(zhèn)化步伐和新農(nóng)村建設(shè)的步伐。（2）消極影響。第一，小產(chǎn)權(quán)房大規(guī)模的增長(zhǎng)會(huì)對(duì)有限的土地資源的保護(hù)和利用帶來沖擊。由于集體土地價(jià)格低廉，小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)商在賺錢動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下，往往在利用集體土地時(shí)修建大量的豪華別墅、高爾夫球場(chǎng)等休閑設(shè)施等方法攫取更大的利潤(rùn)，這必將造成土地資源的巨大浪費(fèi)，給我國(guó)嚴(yán)守18億畝耕地紅線造成了巨大的壓力，也必將威脅到我國(guó)的糧食安全。第二，對(duì)現(xiàn)有房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序造成沖擊。相對(duì)于擁有完全產(chǎn)權(quán)的商品房來說，價(jià)格低廉的小產(chǎn)權(quán)房大量出現(xiàn)，勢(shì)必會(huì)對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常交易秩序造成干擾。在大量的已建成的商品房賣不出去，空置的商品房存量不斷增加的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在資金回籠方面可能就會(huì)出現(xiàn)問題，導(dǎo)致其資金鏈斷裂，從而出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)倒閉等現(xiàn)象。這無疑會(huì)影響到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。第三，不利于小產(chǎn)權(quán)房購(gòu)房者權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法相關(guān)規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的享有以等級(jí)為公示方式權(quán)利，房屋登記管理部門不動(dòng)產(chǎn)登記簿上面登記的權(quán)利人是不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，登記為何種權(quán)利，該權(quán)利人就享有什么權(quán)利。由于小產(chǎn)權(quán)房由于自身不具備相關(guān)登記條件，不可能在房屋登記管理部門登記注冊(cè)，這會(huì)導(dǎo)致購(gòu)買者得不到法律的有效保護(hù)。

2.小產(chǎn)權(quán)房的法律地位分析。第一，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范不承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法性。《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條規(guī)定表明，集體土地只能由集體組織成員來使用，集體組織以外的成員必須申請(qǐng)使用國(guó)有土地，限制了集體土地只能用作鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)。第六十三條明確禁止農(nóng)民把集體土地轉(zhuǎn)讓給城市居民，限制了土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在集體土地之上的，法律限制了集體土地只能用于集體成員，本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的成員無法使用。這些法律都足以充分說明小產(chǎn)權(quán)房的不合法性。第二，國(guó)家政策不承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法性。2010年國(guó)務(wù)院責(zé)成國(guó)土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部牽頭，成立專門領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)小產(chǎn)權(quán)房的摸底和清理工作。就小產(chǎn)權(quán)房問題，國(guó)務(wù)院要求：一是所有在建及在售的小產(chǎn)權(quán)房必須全部停建和停售。2011年11月，國(guó)土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》提出，要嚴(yán)格規(guī)范農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證行為，嚴(yán)禁搞虛假土地登記，嚴(yán)禁對(duì)違法用地未經(jīng)依法處理就登記發(fā)證。《意見》明確規(guī)定，“對(duì)于借戶籍制度改革或者擅自通過‘村改居’等方式非經(jīng)法定征收程序?qū)⑥r(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓或出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)、城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’等違法用地，不得登記發(fā)證。對(duì)于不依法依規(guī)進(jìn)行土地確權(quán)登記發(fā)證或登記簿規(guī)范造成嚴(yán)重后果的，嚴(yán)肅追究有關(guān)人員責(zé)任”。目前國(guó)家要求各地對(duì)農(nóng)村集體土地進(jìn)行確權(quán)登記發(fā)展，但是對(duì)小產(chǎn)權(quán)房違法用地不允許發(fā)證，小產(chǎn)權(quán)房不受法律保護(hù)。第三，從法理上講，小產(chǎn)權(quán)房是一個(gè)關(guān)系吃飯和居住條件改善的問題，其出現(xiàn)本身就是居住條件的改善，但是大量產(chǎn)生勢(shì)必?cái)D占農(nóng)業(yè)用地，如不加以限制，將會(huì)導(dǎo)致農(nóng)業(yè)用地大量流失，不承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法性體現(xiàn)了立法者在“吃飯”問題和“改善居住條件”問題上的價(jià)值選擇。

三、小產(chǎn)權(quán)房的處理對(duì)策

（一）嚴(yán)格禁止新開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房

小產(chǎn)權(quán)房是在我國(guó)住房改革過程中出現(xiàn)的，雖有一定的合理性，但其本身就不具有合法性，所以，在出臺(tái)新的政策與法律條文前，必須對(duì)新小產(chǎn)權(quán)房的開工建設(shè)進(jìn)行嚴(yán)格禁止，土地管理部門等執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，以確保現(xiàn)行法律的有效落實(shí)，堅(jiān)決遏制小產(chǎn)權(quán)房的泛濫的勢(shì)頭。

（二）針對(duì)現(xiàn)存的小產(chǎn)權(quán)房，可以采取區(qū)分購(gòu)買者的情況，分類審視，核發(fā)不同的產(chǎn)權(quán)證書的辦法解決

第一，購(gòu)房者若符合國(guó)家關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房或限價(jià)房相關(guān)購(gòu)買規(guī)定條件，相關(guān)部門才可核實(shí)并發(fā)放經(jīng)濟(jì)適用房或限價(jià)房的所有權(quán)證書。相應(yīng)的，該類房屋以后的出租、轉(zhuǎn)讓等活動(dòng)也需按照國(guó)家相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

第二，若購(gòu)房者補(bǔ)繳了土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)，相關(guān)部門便可核實(shí)并發(fā)放一般的房屋所有權(quán)證書。該房屋也隨之轉(zhuǎn)為普通商品房。購(gòu)房者的居住、出租、轉(zhuǎn)讓等活動(dòng)便可自有合法，同時(shí)房屋在通過市場(chǎng)流通轉(zhuǎn)讓時(shí)也不會(huì)再受到任何限制。

第三，若該小產(chǎn)權(quán)房屋既不符合國(guó)家相關(guān)規(guī)定，購(gòu)買者也未補(bǔ)繳土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)，發(fā)證機(jī)關(guān)只能核發(fā)特殊房屋所有權(quán)證。持證人只能自己居住，但在未來變更房屋所有人時(shí)，應(yīng)補(bǔ)繳這部分費(fèi)用。

（三）拆除嚴(yán)重違法的小產(chǎn)權(quán)房屋

若小產(chǎn)權(quán)房屋已非法侵占了基本農(nóng)田，使耕地遭受到破壞的，應(yīng)責(zé)令拆除并恢復(fù)耕地原狀。對(duì)于影響到防洪泄洪、對(duì)國(guó)防安全構(gòu)成危害或?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重破壞的小產(chǎn)權(quán)房屋，也應(yīng)一并拆除。

總之，小產(chǎn)權(quán)房是我國(guó)住房改革的特定環(huán)境及歷史條件下的產(chǎn)物，為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，小產(chǎn)權(quán)房問題必須被積極、妥善、穩(wěn)步的解決。短期可緩解城市住房壓力，長(zhǎng)期可改革我國(guó)現(xiàn)行土地制度中不合理的部分，完善土地制度的改革。我們要相信，隨著不斷的探索，法治化進(jìn)程的完善，必將圓滿解決小產(chǎn)權(quán)房問題。

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篇6

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002-5006（2013）12-0090-07

Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010

《旅游學(xué)刊》（2012年第7期）發(fā)表保繼剛、左冰兩位學(xué)者的《為旅游吸引物權(quán)立法》（以下簡(jiǎn)稱“保文”），該文通過分析兩個(gè)典型案例，并結(jié)合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提出旅游吸引物權(quán)的存在，并倡導(dǎo)以立法形式對(duì)其確權(quán)[1]，這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)我國(guó)法律制度需進(jìn)一步對(duì)旅游發(fā)展中弱者權(quán)益保護(hù)狀況加以完善。筆者同意其關(guān)于“社區(qū)參與和社區(qū)增權(quán)的研究都必須回到土地，農(nóng)村土地旅游開發(fā)引發(fā)的景區(qū)矛盾往往來自土地租用或簽署門票分成協(xié)議即補(bǔ)償金過低，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低的原因來自對(duì)旅游吸引物價(jià)值的忽視”的觀點(diǎn)，但對(duì)其主張的旅游吸引物權(quán)的設(shè)立與立法問題持有不同意見。本文將以物權(quán)法為視角，論證旅游吸引物權(quán)的復(fù)雜性與統(tǒng)一立法保護(hù)的不合理性，并就“保文”作者提出的幾個(gè)問題進(jìn)行商榷，同時(shí)主張運(yùn)用《合同法》、《旅游法》等現(xiàn)有法律與解釋，分析、解決農(nóng)村旅游發(fā)展引發(fā)的沖突。

一、旅游吸引物復(fù)雜內(nèi)涵的權(quán)屬分析

保繼剛教授對(duì)旅游吸引物的定義是，促進(jìn)人們前往某地旅游的所有因素的總和，它包括了旅游資源、適合的接待設(shè)施和優(yōu)良的服務(wù)，甚至還包括了快速舒適的旅游交通條件[2]。由此可知，旅游吸引物并非單一之物而為一個(gè)綜合體系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、購(gòu)、娛中具有吸引價(jià)值的一切事物，也就是說，旅游吸引物無法窮盡，因此筆者也無力分析每一旅游吸引物法律屬性，僅就上述定義中列舉的具有代表性者進(jìn)行法理解析。

（一）接待設(shè)施與服務(wù)：前者權(quán)屬性質(zhì)已定而后者性質(zhì)存疑

旅游接待設(shè)施（touristfacilities）內(nèi)容非常廣泛，主要指酒店、餐館、公園、景區(qū)里的索道、觀光小火車等一切為了保證旅游活動(dòng)順利進(jìn)行的有形物。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第五章的規(guī)定，上述旅游設(shè)施的所有權(quán)人可為國(guó)家、集體與私人。而物可分為不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅采登記生效主義，動(dòng)產(chǎn)則采交付生效主義。這一法律規(guī)定為我們分析旅游設(shè)施的法律屬性提供了法理依據(jù)。

假設(shè)一棟酒店以其精致的設(shè)計(jì)聲名遠(yuǎn)播而吸引游客，那么，酒店的所有權(quán)人可為酒店的吸引價(jià)值估價(jià)而收取門票費(fèi)，被量化且實(shí)現(xiàn)的旅游吸引物價(jià)值所產(chǎn)生的收益當(dāng)然歸其所有人；如果酒店被租出去，出租人與承租人間存在租賃關(guān)系，具體租金可在合同中約定，在不違反法律與公序良俗原則下，以當(dāng)事人意思自治為主。毫無疑問，如果出租人把酒店打造為旅游吸引物，那么可約定承租人支付出租人相應(yīng)的因旅游產(chǎn)生的收益；如果承租人把酒店開發(fā)為旅游吸引物，這時(shí)承租人享有這一吸引物的使用和收益權(quán)利，出租人不得以所有人身份對(duì)抗承租人享有的收益權(quán)利。因此，接待設(shè)施的所有權(quán)及收益歸屬已很明確，即物上只有所有權(quán)，那么吸引價(jià)值收益歸所有權(quán)人，如果變更、轉(zhuǎn)讓吸引物，吸引物產(chǎn)生的價(jià)值（收益）屬于用益物權(quán)人所有?？傊錂?quán)屬性質(zhì)已有法可循。

根據(jù)保教授的定義，旅游吸引物包括了優(yōu)良的服務(wù)。在探討此類旅游吸引物權(quán)之前我們應(yīng)明確一點(diǎn)：服務(wù)是否屬于物權(quán)法上的物？《物權(quán)法》第2條第2款、第3款：“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！?/p>

可見，這里存在的問題在于：服務(wù)既不屬于不動(dòng)產(chǎn)也不屬于動(dòng)產(chǎn)，那么它是否屬于旅游吸引物之權(quán)利？物權(quán)法上對(duì)作為客體的權(quán)利僅規(guī)定了用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，服務(wù)不屬于其中任何一項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容。如果服務(wù)屬于物權(quán)法上的物，其必然具備物權(quán)基本屬性———支配性和排他性。游客可以支配他人對(duì)自己的服務(wù)這點(diǎn)毫無疑問，那么，游客能夠阻止這一服務(wù)發(fā)生在其他人身上嗎？顯然不能。因?yàn)椤胺?wù)”根本不是物權(quán)法上的物，因此不具有排他性，更無物權(quán)可言。服務(wù)本身是一個(gè)債權(quán)關(guān)系，旅游服務(wù)即發(fā)生在平等旅游主體間的合同關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，優(yōu)良的服務(wù)屬于旅游吸引條件但不是物權(quán)法上的物，只是債權(quán)合同關(guān)系———服務(wù)者提供服務(wù)為勞務(wù)之債，被服務(wù)者為此支付報(bào)酬為貨幣之債。準(zhǔn)確地講，在法律關(guān)系理論中，它只是某種主體依法或依約提供的服務(wù)行為，是法律關(guān)系的客體中的“行為”而不是“物”。

由上述分析可知，保教授所定義的旅游吸引物之物，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《物權(quán)法》上規(guī)定的物之范圍，試圖通過物權(quán)立法或修改立法來設(shè)立旅游吸引物權(quán)，既缺乏相關(guān)理論基礎(chǔ)和客觀基礎(chǔ)，也不足以合理調(diào)整旅游吸引物的法律關(guān)系。此外，“保文”僅僅考慮作為旅游吸引物權(quán)客體之一的土地及其附屬物，顯然與其對(duì)旅游吸引物的定義并不相符。

（二）交通設(shè)施：無需另設(shè)物權(quán)

交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具屬于物權(quán)法上典型的動(dòng)產(chǎn)，享有物權(quán)，由此產(chǎn)生的收益歸其所有權(quán)人享有，此點(diǎn)無需多論。此外，根據(jù)《物權(quán)法》第46條：“礦藏、水流、海域?qū)儆趪?guó)家所有。”第52條第2款：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的，屬于國(guó)家所有。”而在國(guó)際法上，領(lǐng)空不言而喻屬于國(guó)家。所以，《物權(quán)法》等法律對(duì)交通等相關(guān)的物權(quán)已經(jīng)有詳盡規(guī)定，無需為此再設(shè)立有關(guān)物權(quán)。

（三）旅游資源：屬性復(fù)雜而不能以立法統(tǒng)一其屬性

旅游資源的法律屬性極其復(fù)雜，主要因?yàn)樽匀毁Y源的屬性尚未明確，因此一直為法學(xué)學(xué)者津津樂道。旅游資源主要包括人文資源與自然資源。

1.人文資源物權(quán)屬性

《物權(quán)法》第51條規(guī)定了屬于國(guó)家所有的文物，我國(guó)目前調(diào)整人文資源的法律還有：《文物保護(hù)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等，如《文物保護(hù)法》第5條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國(guó)家所有。”人文資源的所有權(quán)歸屬現(xiàn)有法律規(guī)定已明確，無需再為此重復(fù)立法。

2.自然資源物權(quán)屬性

旅游資源法律屬性的復(fù)雜性主要源于自然資源法律屬性的不確定性，究其原因還是源自其本身范圍過廣，法律無法一一進(jìn)行規(guī)范，這就導(dǎo)致旅游學(xué)與法學(xué)對(duì)同一研究對(duì)象的許多觀點(diǎn)無法緊密對(duì)接。

（1）有形自然資源物權(quán)屬性

《物權(quán)法》第五章分別規(guī)定了國(guó)有、集體所有、私人所有、法人或非法人所有及社團(tuán)所有的物，其中，第47條、第58條涉及自然資源所有權(quán)的歸屬，即自然資源的所有權(quán)人為國(guó)家或集體。但此處所指自然資源范圍明顯小于旅游業(yè)對(duì)自然資源的劃分。根據(jù)《中國(guó)旅游資源普查規(guī)范》，自然旅游資源分為四大類，即地貌景觀類、水域風(fēng)光類、天氣氣象類和生物景觀類。“保文”中所提到的龍脊梯田與傣族園的自然生態(tài)景觀即屬于地貌景觀類資源。探討以土地為依托的物就必須參考《物權(quán)法》第47條、第58條，依其規(guī)定，我國(guó)土地的所有權(quán)人只能為國(guó)家或者集體。但是，土地附屬物卻可為國(guó)家、集體、私人所有，例如第49條規(guī)定“野生動(dòng)植物資源歸國(guó)有”，傣族園中野生孔雀即屬國(guó)有資源；第50條第2款規(guī)定了“集體所有建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施”等，如龍脊梯田水利設(shè)施；第60條規(guī)定“私人對(duì)其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)”，如傣族園中的竹樓。由此可知，作為包含土地及其附屬物的旅游吸引物之所有權(quán)人當(dāng)然可以是國(guó)家、集體、私人。因此，“保文”認(rèn)為旅游吸引物的所有權(quán)人為社區(qū)居民的觀點(diǎn)似乎失之偏頗，其并未完整地考慮旅游吸引物的所有人，在此基礎(chǔ)上提出立法要求于理不合。

（2）無形自然資源物權(quán)屬性

物權(quán)法并無明確規(guī)定其調(diào)整對(duì)象不能為無形物，根據(jù)《物權(quán)法》第50條，可推測(cè)物權(quán)法也把無形物作為調(diào)整對(duì)象。“保文”認(rèn)為旅游吸引物價(jià)值為無形的，就可據(jù)此認(rèn)定其屬于《物權(quán)法》調(diào)整的無形物之一嗎？通說認(rèn)為，物權(quán)法調(diào)整的無形物為無線電磁波、煤氣、天然氣等。這類物的特點(diǎn)是肉眼無法看見卻真實(shí)且獨(dú)立存在、能為人所利用的。但旅游吸引價(jià)值（包括審美價(jià)值、環(huán)境價(jià)值、科學(xué)價(jià)值和游憩價(jià)值等）的產(chǎn)生是依附在一個(gè)獨(dú)立物上，經(jīng)過人的主觀意識(shí)加工而賦予其獨(dú)特的價(jià)值也即價(jià)值的社會(huì)屬性，脫離本體后價(jià)值就無法產(chǎn)生。價(jià)值既不是不動(dòng)產(chǎn)也不是動(dòng)產(chǎn)更不是權(quán)利，因此價(jià)值根本不是物，無法成為物權(quán)客體，自然無物權(quán)可言。進(jìn)一步而言，物權(quán)的可支配性、可處分性及排他性也不符合吸引價(jià)值的內(nèi)容特征。吸引物之所以具有旅游價(jià)值主要取決于市場(chǎng)供需關(guān)系，譬如傣族園對(duì)外來游客而言具有極高的吸引價(jià)值，但對(duì)于社區(qū)居民而言那只是他們祖祖輩輩習(xí)以為常的生活環(huán)境；相反地，城市居民對(duì)高樓大廈早已司空見慣，但小城鎮(zhèn)居民仍視其為游覽對(duì)象。究其原因，還是適當(dāng)?shù)奈幕町惍a(chǎn)生旅游吸引力，經(jīng)典的“推拉理論”也可很好地作出解釋。簡(jiǎn)而言之，旅游吸引物價(jià)值不屬于《物權(quán)法》中的無形物，也無新的物權(quán)產(chǎn)生，即農(nóng)村土地旅游開發(fā)并未引起新的權(quán)利浮現(xiàn)。

通過分析旅游吸引物物權(quán)屬性可知，現(xiàn)有《物權(quán)法》對(duì)“保文”所提旅游吸引物物權(quán)皆有相應(yīng)規(guī)定，再為此單獨(dú)調(diào)整法律或者設(shè)立新的法律概念實(shí)屬立法資源浪費(fèi)。當(dāng)然，筆者并不就此認(rèn)定《物權(quán)法》足以調(diào)整所有的旅游吸引物，比如自然現(xiàn)象雖然是旅游吸引物但卻不為任何個(gè)人支配，但現(xiàn)實(shí)中能與人發(fā)生法律關(guān)系的物都可依憑《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定得到保護(hù)。

二、旅游吸引物幾個(gè)法律問題的澄清

（一）吸引價(jià)值無法獨(dú)立

“保文”在第三部分關(guān)于“權(quán)利浮現(xiàn)”中提出：“吸引價(jià)值完全可以從土地及其物的物理形態(tài)中剝離出來，作為一項(xiàng)收益性資產(chǎn)而獨(dú)立存在”。這個(gè)判斷是有問題的。如前文所言，價(jià)值不具有物的特性，不可單獨(dú)存在，須有賴于人類意識(shí)。因?yàn)檫@種意義或價(jià)值既以客觀的自然世界、社會(huì)世界或事物的存在為前提，同時(shí)也與意義理解的主體內(nèi)在相關(guān)[3]。脫離物的吸引價(jià)值不可存在，更無收益可言。但在該文第四部分“吸引物權(quán)諸問題”中，作者所提出的觀點(diǎn)又對(duì)前文進(jìn)行了否定：“旅游吸引物權(quán)作為附著在土地或某物品之上的旅游吸引價(jià)值的權(quán)益體現(xiàn)，是與土地或物品的所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有從屬性和不可分性?！鼻拔恼J(rèn)為吸引價(jià)值及其收益可獨(dú)立于物理形態(tài)之外，后文提出吸引價(jià)值的權(quán)益體現(xiàn)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是不可分的。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有從屬性，收益權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的下位概念，或者說作為財(cái)產(chǎn)權(quán)一部分必然具備財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本特征。另外，作者第二個(gè)觀點(diǎn)本質(zhì)上并無不妥，但筆者不贊同旅游吸引物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的說法。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)是具體的、現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)充分反映現(xiàn)實(shí)生活中的具體財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而不應(yīng)表現(xiàn)為虛幻的、不可操作的法律概念[4]。

綜上，“保文”前后觀點(diǎn)相互否定、自相矛盾，不能自圓其說，盡管后一觀點(diǎn)更有合理性。事實(shí)上，游客欣賞的是旅游吸引物之物理形態(tài)，在此基礎(chǔ)上才產(chǎn)生了各種吸引價(jià)值，收取門票正是旅游吸引物吸引價(jià)值所產(chǎn)生的收益性資產(chǎn)的體現(xiàn)。

（二）不宜修改《物權(quán)法》之“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”

“保文”作者經(jīng)過一系列的分析提出：將旅游吸引用益對(duì)價(jià)列為法定孳息或直接補(bǔ)充以下條款：“物之旅游吸引孳息（本文所稱旅游吸引物權(quán)），由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人，又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。”

旅游吸引用益對(duì)價(jià)不必列為法定孳息。孳息是指因物或權(quán)益而生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益物。法定孳息的收取由債權(quán)法規(guī)定，包括租金、承包金、利息及遲延支付的利息等[5]。所謂收益則是指在使用標(biāo)的物的過程中獲取利益，在民法上稱之為孳息[6]。德國(guó)民法把物的孳息分為“直接的”和“間接的”孳息，也即我國(guó)的天然孳息與法定孳息。根據(jù)《德國(guó)民法典》第99條第3款，間接孳息是指“收益，即某物由于某種法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益”。因此，德國(guó)民法中的間接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100條規(guī)定物和權(quán)力的孳息及使用利益一起構(gòu)成“收益”。第1030條：用益權(quán)人原則上取得所有的物的收益[7]?！兜聡?guó)民法典》與我國(guó)民法都認(rèn)為法定孳息即收益，由用益物權(quán)人取得。旅游開發(fā)商對(duì)社區(qū)居民支付的對(duì)價(jià)，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在現(xiàn)有法定孳息規(guī)定范圍內(nèi)，因此特別規(guī)定旅游吸引孳息及用益物權(quán)人對(duì)孳息的收益權(quán)似乎有畫蛇添足之意。

對(duì)于補(bǔ)充法條的建議則更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，單就補(bǔ)充針對(duì)旅游業(yè)的規(guī)定不適合出現(xiàn)在普通法中，但作為專門法的《旅游法》可考慮納入這一建議。遺憾的是，我國(guó)新出臺(tái)的《旅游法》并未明確規(guī)定旅游開發(fā)商在旅游開發(fā)中的具體權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任，這一遺漏使得旅游開發(fā)商和經(jīng)營(yíng)者在旅游經(jīng)營(yíng)中的法律責(zé)任處于灰色地帶，以致處于可開發(fā)地區(qū)的社區(qū)居民的權(quán)益保護(hù)也無法可依（《旅游法》僅籠統(tǒng)地規(guī)定了政府進(jìn)行旅游開發(fā)的權(quán)力）；最后，不宜設(shè)定旅游用益物權(quán)及其孳息取得。用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，用益物權(quán)人享有法定收益權(quán)。如果設(shè)定旅游吸引用益物權(quán)成立，旅游開發(fā)商可依法獲取旅游吸引物的孳息，社區(qū)居民則無權(quán)以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有權(quán)被稱為完全物權(quán)，而用益物權(quán)被稱為不完全物權(quán)。不管是持派生說[8]還是二元結(jié)構(gòu)論[9]，有一點(diǎn)可以肯定的是，用益物權(quán)是直接支配他人之物，表現(xiàn)為排他效力，即同一標(biāo)的物之上不能同時(shí)存在兩個(gè)以上以占有為內(nèi)容的定限物權(quán)。用益物權(quán)設(shè)定后，用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、土地使用權(quán)、漁業(yè)權(quán)等設(shè)定后，土地和自然資源的所有權(quán)人（國(guó)家和集體）必須尊重已設(shè)定的用益物權(quán)[10]。旅游開發(fā)商進(jìn)行農(nóng)村土地旅游開發(fā)即屬于經(jīng)營(yíng)性使用，常常伴隨收益的權(quán)利。旅游開發(fā)商一旦享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不動(dòng)產(chǎn)）的權(quán)利，社區(qū)居民要求分成或漲租金的請(qǐng)求權(quán)只能是基于約定或者合同法律關(guān)系不可基于其所有權(quán)。退一步說，假定旅游吸引物權(quán)成立且可設(shè)立用益物權(quán)，那么其必然具備用益物權(quán)的優(yōu)先性與收益功能，用益物權(quán)人依法享有收取孳息的權(quán)利。根據(jù)這一觀點(diǎn)，社區(qū)居民分配孳息的要求存在侵權(quán)之可能。因此，補(bǔ)充規(guī)定上述條款更可能為旅游開發(fā)商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保護(hù)社區(qū)居民的權(quán)利，所以基于以上考慮，筆者堅(jiān)持認(rèn)為不宜在法定孳息下增補(bǔ)旅游吸引用益對(duì)價(jià)或補(bǔ)充相關(guān)條款。

（三）用益物權(quán)中不宜設(shè)定“旅游（用益）地役權(quán)”

1.物權(quán)法定原則

“保文”認(rèn)為吸引價(jià)值為無形之權(quán)利，應(yīng)加入以權(quán)利作為客體的物權(quán)調(diào)整對(duì)象中，如建議調(diào)整用益物權(quán)中地役權(quán)的定義，設(shè)立“旅游（用益）地役權(quán)”。單以物權(quán)法定原則就可否定吸引物權(quán)設(shè)定的合法性，依據(jù)《物權(quán)法》第5條：物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。具體來說，物權(quán)的種類包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。旅游吸引物權(quán)不屬于上述三種任一權(quán)利范圍。

2.“旅游（用益）地役權(quán)”不是地役權(quán)

再看“保文”作者對(duì)地役權(quán)定義調(diào)整的建議?！段餀?quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動(dòng)產(chǎn)為供役地，自己的不動(dòng)產(chǎn)為需役地?！币罁?jù)法條可知，地役權(quán)的設(shè)立必須存在需役地與供役地，客體只為不動(dòng)產(chǎn)，最終目的是為需役地的便利服務(wù)。如果對(duì)于法定地役權(quán)的基本構(gòu)成要素都可以更改———旅游吸引物的利用沒有需役地且可利用不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)，那么，就不存在地役權(quán)之說了。而地役權(quán)的從屬性（不可分性）也決定了其客體不可為動(dòng)產(chǎn)。即便作者清楚地意識(shí)到旅游吸引物的利用與地役權(quán)的發(fā)生不一致，但僅憑旅游吸引物的利用目的與地役權(quán)設(shè)立目的相一致，即為權(quán)利人不動(dòng)產(chǎn)的利用提供便利，就主觀地提出將地役權(quán)調(diào)整為“旅游（用益）地役權(quán)”，顯然過于武斷。所謂的“旅游（用益）地役權(quán)”只適用于旅游行業(yè)中，地役權(quán)的范圍卻更廣泛，如羅馬法中耕作地役中的四種形式：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，發(fā)展到現(xiàn)今社會(huì)，地役權(quán)并非僅指土地，也包括附屬于土地上的不動(dòng)產(chǎn)[11]。如果對(duì)其定義進(jìn)行更改，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)“泛旅游化”。地役權(quán)只能在其他用益物權(quán)形態(tài)之外確定其內(nèi)容。否則，勢(shì)必打亂物權(quán)體系，有悖物權(quán)法定之本意[12]。旅游開發(fā)商與社區(qū)居民就同一標(biāo)的物而達(dá)成利用協(xié)議只是單純的合同行為，不必要調(diào)整地役權(quán)規(guī)定而勉強(qiáng)使用其作為行為解釋理由。

3.用益物權(quán)不宜規(guī)范旅游吸引物之利用

此外，“保文”類比旅游吸引物權(quán)與地役權(quán)，認(rèn)為“可以從用益的角度來規(guī)范旅游吸引物之利用情形”?！段餀?quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！奔僭O(shè)可以從用益角度規(guī)范旅游吸引物，用益物權(quán)人（旅游開發(fā)商）自然享有收益權(quán)。開發(fā)商為了利用旅游吸引物已給付所有權(quán)人（國(guó)家、集體或社區(qū)居民等主體）土地使用費(fèi)用，如土地補(bǔ)償金、租金等，在把當(dāng)?shù)卮蛟斐陕糜蔚睾?，居民繼續(xù)要求與旅游開發(fā)商分成的行為，如門票收益分配等，是否有構(gòu)成不當(dāng)?shù)美樱柯糜伍_發(fā)商在支付利用成本后所得收益仍需與社區(qū)居民共享，是否可社區(qū)居民侵犯其收益權(quán)？上述假設(shè)顯然不能成立，因?yàn)樗^的吸引物權(quán)不具有用益物權(quán)的本質(zhì)，而且現(xiàn)實(shí)中旅游開發(fā)商與社區(qū)居民收益分成現(xiàn)象隨處可見，且多以合同形式進(jìn)行約定，因此，從用益角度規(guī)范旅游吸引物并不可取。

（四）旅游吸引物作為整體不宜設(shè)立物權(quán)

旅游吸引物作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)在旅游學(xué)中表示的是一個(gè)集合體，具有綜合性、整體性、可替代性，這些性質(zhì)決定其不可作為物權(quán)法上的物。作為物權(quán)客體的物必須是存在于人身之外、能夠?yàn)槿怂?，并且能滿足人類某種需求的物體。物權(quán)的客體主要是有體物，還必須是單一物、獨(dú)立物、特定物[13]。保教授對(duì)于旅游吸引物的定義則為所有因素的總和，不符合單一物的要求。從其定義可知，旅游吸引物不僅包括物，還可能包括人、服務(wù)等物以外的因素，其綜合性直接與物權(quán)要求物必須獨(dú)立于人身之外相違背?！氨Ｎ摹敝傅穆糜挝餅橥恋丶捌涓綄傥?，那么，作為一個(gè)事實(shí)集合體能否成為物權(quán)法上的物呢？按照一物一權(quán)原則，單個(gè)的物之上可成立單個(gè)的物權(quán)，沒有必要專門在集合物上成立一個(gè)權(quán)利。況且，土地及其上面每一附屬物的性質(zhì)不完全相同，因此不可整個(gè)作為一個(gè)獨(dú)立物。所謂獨(dú)立物，是指在物理上、觀念上、法律上能夠與其他物區(qū)別開而獨(dú)立存在的物[14]。物權(quán)的客體還必須是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性?？梢钥隙ǖ氖?，旅游商品多為種類物。另外，作為旅游吸引物的部分自然奇觀（云海等）也不是特定物，因?yàn)樽匀滑F(xiàn)象不具有支配性，違反物權(quán)客體的根本屬性。所以，旅游吸引物作為一個(gè)集合物并不屬于物權(quán)法上的物。

三、解決景區(qū)沖突問題的法律建議：非設(shè)立旅游吸引物權(quán)而應(yīng)保障旅游開發(fā)合同

“保文”通過對(duì)龍脊梯田景區(qū)和傣族園案例的分析，發(fā)現(xiàn)了景區(qū)沖突主要來源是經(jīng)營(yíng)商和社區(qū)居民間旅游收益分配不合理所致，這一不合理性是因?yàn)閷?duì)“旅游吸引物權(quán)”所產(chǎn)生收益的忽視，從而提出設(shè)立“旅游吸引物權(quán)”保障社區(qū)居民獲得更多收益。龍脊梯田景區(qū)居民與經(jīng)營(yíng)商采取的是門票分成制度，但隨著門票的提升，經(jīng)營(yíng)商并沒有提高居民的待遇。傣族園的收益分配方案原本得到雙方認(rèn)可，但旅游業(yè)興旺后，原來的方式受到質(zhì)疑。兩個(gè)案例的相同之處都是旅游業(yè)發(fā)展起來后，經(jīng)營(yíng)商不顧社區(qū)居民的利益致使居民采取暴力方式進(jìn)行對(duì)抗，最終通過雙方協(xié)商達(dá)成解決方案。可以說，景區(qū)沖突源于合同，也終結(jié)于合同。正如民法學(xué)者崔建遠(yuǎn)先生所言，因土地在法律上被區(qū)分為若干個(gè)部分，每個(gè)部分都可以成為權(quán)利的客體，故土地上的物權(quán)并非單一的物權(quán)類型，而是一組物權(quán)，是存在于土地上的物權(quán)群，連同租賃權(quán)等形成權(quán)利群[15]。由此可知，附屬于土地上的旅游吸引物不僅只與物權(quán)有關(guān)，還涉及債權(quán)關(guān)系。所以，筆者認(rèn)為，解決景區(qū)收益分配問題并不是簡(jiǎn)單設(shè)立一個(gè)新的物權(quán)就能解決，而需要一份公平、誠(chéng)信、真實(shí)且具執(zhí)行力的旅游開發(fā)合同。

作為平等主體的社區(qū)居民和旅游經(jīng)營(yíng)商在達(dá)成原有協(xié)議后之所以發(fā)生沖突，在于經(jīng)營(yíng)商并未如實(shí)履行合同內(nèi)容———公平地分配收益，但我們不可希翼以營(yíng)利為目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解決這一問題，居民可依照《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！碑?dāng)然，矛盾也可能源自合同欺詐或者顯失公平，根據(jù)《合同法》第54條，“因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危訂立合同的，受害方可尋求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的幫助。”龍脊梯田的另一個(gè)矛盾在于梯田的保護(hù)，根據(jù)《旅游法》第42條第3款規(guī)定，“景區(qū)開放應(yīng)有必要的環(huán)境保護(hù)設(shè)施和生態(tài)保護(hù)措施”，因此，雙方在訂立合同時(shí)就應(yīng)約定保護(hù)責(zé)任的分配問題。如果是開發(fā)商導(dǎo)致景區(qū)受損，居民還可就其侵權(quán)進(jìn)行訴訟。

現(xiàn)實(shí)中，大多居民不具備完整的法律意識(shí)，不懂得依靠法律進(jìn)行維權(quán)，只能采取他們認(rèn)為最簡(jiǎn)單、最有效的方式解決問題，他們不得不承擔(dān)現(xiàn)代文明入侵所帶來的后果與代價(jià)，但他們不能阻止文明入侵的腳步。因此，政府應(yīng)當(dāng)扮演合同實(shí)施的監(jiān)督者而不應(yīng)旁觀任何主體的權(quán)益受到損害，尤其是作為弱勢(shì)群體的社區(qū)居民。根據(jù)《旅游法》第46條，“城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅游經(jīng)營(yíng)，其管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！庇纱丝梢?，當(dāng)?shù)卣诎l(fā)展旅游中享有高度管理權(quán)，所以應(yīng)肩負(fù)起規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序，保護(hù)和合理利用旅游資源，促進(jìn)旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的重任。景區(qū)矛盾，政府責(zé)無旁貸。法律是一種規(guī)則，適用是規(guī)則的生命；執(zhí)行是法律的目標(biāo)與果實(shí)，更是法律的確證；得以執(zhí)行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，國(guó)民便昌盛[16]。

四、結(jié)論：積極利用法律，消極創(chuàng)設(shè)法律

社區(qū)居民的權(quán)益在旅游發(fā)展中一直被忽視，居民不得不采取法律之外的方式解決問題。因此，法律知識(shí)的普及刻不容緩。法律具有嚴(yán)謹(jǐn)性與權(quán)威性，面對(duì)問題，法律人應(yīng)盡量解釋法律而不是創(chuàng)設(shè)法律。正如法律諺語所言，“法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。信仰法律就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定[14]?！币虼耍鉀Q旅游吸引物立法問題或景區(qū)沖突問題，應(yīng)厘清矛盾的根源，尋求相關(guān)法律的保護(hù)，而不是簡(jiǎn)單修改法律，但旅游學(xué)者尋求法律制度解決旅游問題不失為一個(gè)良好的途徑，可以引起法學(xué)界對(duì)旅游學(xué)相關(guān)法律問題的重視。

致謝：感謝審稿專家提出的寶貴意見以及編輯的悉心指導(dǎo)。

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篇7

農(nóng)地法律制度的缺陷及其影響

我國(guó)農(nóng)地法律制度的缺陷主要表現(xiàn)在所有權(quán)、使用權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)三個(gè)層面的法律規(guī)定及保護(hù)方面。其缺陷主要是：法律條文含糊、所有權(quán)主體模糊、法律規(guī)定與實(shí)際權(quán)屬不一致。首先，對(duì)所有權(quán)主體所指“集體”的法律規(guī)定較為含糊。如在《憲法》中，農(nóng)村土地被籠統(tǒng)界定為歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有，在《民法通則》中界定為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、行政村兩級(jí)，而在《農(nóng)業(yè)法》和《土地管理法》中則指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村或村內(nèi)農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織。其次，“集體”的非人格化導(dǎo)致所有權(quán)主體模糊，雖然有其法律規(guī)定，但又缺乏法律意義上的資格。按法律規(guī)定，“村民委員會(huì)”是一個(gè)多功能的社區(qū)自治組織，并不具備作為產(chǎn)權(quán)主體的法人資格，“農(nóng)民經(jīng)濟(jì)組織”又是非單一的、多種形式的，現(xiàn)實(shí)中只能找到所謂集體的成員，并沒有對(duì)應(yīng)的惟一“組織”，所以農(nóng)村土地存在著所有權(quán)主體缺位的問題。再次，由于存在上述意義上的缺陷，導(dǎo)致農(nóng)村土地所有權(quán)在法律規(guī)定和實(shí)際權(quán)屬運(yùn)用中的不一致性。在農(nóng)地所有權(quán)實(shí)際權(quán)屬的運(yùn)用中，各級(jí)政府通過超法律，甚至通過立法控制或限制農(nóng)民對(duì)土地的處置權(quán)和交易權(quán)（屬所有權(quán)的基本內(nèi)容），而實(shí)際上瓜分了土地所有權(quán)的大部分，且上級(jí)政府比下級(jí)政府擁有更大的處置權(quán)，前者規(guī)定后者的實(shí)際處置權(quán)限（黃少安、劉明宇，2008）。

正是由于這些缺陷，這一法律制度遭致眾多學(xué)者的批判。如：周其仁（1995）指出：集體公有制實(shí)際上成為由國(guó)家控制但由集體來承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會(huì)制度安排。高富平（2001）認(rèn)為，由傳統(tǒng)計(jì)劃體制演變而來的兩種公有制歸屬形式不是民法上的所有權(quán)，因?yàn)樗荒苤苯舆M(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，只具有界定土地歸屬于兩個(gè)抽象群體“全民和農(nóng)民集體”的作用。秦暉指出，各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家民法體系中就沒有“集體所有制”提法，這是因?yàn)槭澜缟蠌膩頉]有非官非民的“集體”，如果是老百姓自由結(jié)成的民間性集體，那還是私有制。

由于農(nóng)地所有權(quán)存在的缺陷，使得實(shí)際上存在的多元主體都會(huì)利用其所擁有的支配權(quán)，行使權(quán)能，謀取收益。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，并依法有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)，但這些法律規(guī)定的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中卻難以得到有效保護(hù)。權(quán)利通常需通過交易產(chǎn)生。但中國(guó)社會(huì)權(quán)利結(jié)構(gòu)卻不是通過市場(chǎng)交易形成的，而是由國(guó)家計(jì)劃制造的，反映在農(nóng)地制度的執(zhí)行中就是“土地權(quán)利被土地權(quán)力替代”（李國(guó)英、劉旺洪，2007）。以基層權(quán)力機(jī)構(gòu)（鄉(xiāng)、村）為例，雖然我們通常認(rèn)為“集體所有權(quán)”是抽象的、虛擬的，但在現(xiàn)實(shí)中它又是確實(shí)的“集體所有權(quán)”代表，并且政治權(quán)力結(jié)構(gòu)使鄉(xiāng)村干部成為農(nóng)村土地所有權(quán)的人格化主體。中國(guó)關(guān)于農(nóng)村土地一系列法律、政策都要通過鄉(xiāng)村干部來落實(shí)，而國(guó)家監(jiān)督鄉(xiāng)村干部正確執(zhí)行法律的成本極高，使得干部擁有實(shí)際的土地控制權(quán)力。同時(shí)由于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或鄉(xiāng)村干部都有著不同于農(nóng)民整體的利益要求，一般傾向于直接控制相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)地（張娟，2005）?？傊?，假如國(guó)家在將農(nóng)地產(chǎn)權(quán)賦予農(nóng)戶的過程中缺乏直接有效的手段，或過多地依賴于國(guó)家與農(nóng)戶以外其他農(nóng)地利益集團(tuán)的力量，那么，這些利益集團(tuán)將使農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的實(shí)施后果與最初的政策設(shè)計(jì)產(chǎn)生顯著的偏差（陳志剛、曲福田，2003）。這一現(xiàn)狀正如黨國(guó)英（2005）所言，農(nóng)地使用制度（主要指土地承包法）實(shí)際上顯示了國(guó)家、集體和農(nóng)戶對(duì)土地所有權(quán)的分割，但卻沒有明確、合理地界定它們之間的權(quán)利邊界。

從農(nóng)地財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的法律規(guī)定及保護(hù)來看，《承包法》的一些條款不利于土地承包權(quán)的物權(quán)保護(hù)，而最終出臺(tái)的《物權(quán)法》也在農(nóng)地制度的規(guī)定方面沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。首先，自20世紀(jì)90年代以來法學(xué)界就我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)的法律屬性（是用益物權(quán)？還是債權(quán)？）的爭(zhēng)論一直在進(jìn)行。黃少安（2008）認(rèn)為，既然土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是依據(jù)承包合同獲得的在一定期限內(nèi)的農(nóng)地使用權(quán)，本質(zhì)上就是債權(quán)。當(dāng)然通過債權(quán)的物權(quán)化可以增強(qiáng)使用權(quán)的排他性，但農(nóng)民在沒有獲得土地所有權(quán)的情況下，“承包土地的權(quán)利或資格”本身不能轉(zhuǎn)讓，則土地權(quán)利的分配權(quán)―即對(duì)農(nóng)地的最終支配權(quán)仍然由政府控制，所有權(quán)主體多元化的格局不會(huì)改變。這樣，農(nóng)民只能獲得土地的使用收益，而不能獲得土地的增值收益。其次，雖然《物權(quán)法》首次肯定了農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)屬性，但仍然存在著諸多不完善之處。一是《物權(quán)法》承襲了我國(guó)國(guó)情下土地制度的特色，明確體現(xiàn)了農(nóng)地所有權(quán)與農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的二元區(qū)分。對(duì)于農(nóng)地所有權(quán)，忠實(shí)延承了“三級(jí)所有”的規(guī)范模式，繼續(xù)了學(xué)界一直詬病的“所有權(quán)主體虛位”，因而使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)屬性難以貫徹落實(shí)。二是農(nóng)村土地征收中的公共利益界定問題。一如既往，《物權(quán)法》沒有對(duì)公共利益做出任何實(shí)質(zhì)性的界定，而在農(nóng)地征收的實(shí)踐中，往往存在著借公共利益之名，以剝奪“多數(shù)人利益”為代價(jià)實(shí)現(xiàn)“少數(shù)人利益”。

農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的缺陷及其影響

產(chǎn)權(quán)就是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。一般來說，一個(gè)完整的產(chǎn)權(quán)應(yīng)具有三個(gè)基本屬性，即可分解性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性。同時(shí)，產(chǎn)權(quán)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主要從四個(gè)方面發(fā)揮作用。一是利益激勵(lì)。一般來講，產(chǎn)權(quán)越明晰，激勵(lì)功能就越高；反之則越低。二是責(zé)任約束。即在界定產(chǎn)權(quán)時(shí)，不僅要明確當(dāng)事人的利益，而且要明確當(dāng)事人的責(zé)任。三是外部性內(nèi)部化。即當(dāng)存在外部性時(shí)，產(chǎn)權(quán)具有引導(dǎo)人們實(shí)現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的激勵(lì)作用。四是資源配置。資源配置的效率取決于交易費(fèi)用的大小。交易費(fèi)用低，資源配置效率就高。而產(chǎn)權(quán)的明確界定有利于交易費(fèi)用的減少。

從當(dāng)代中國(guó)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的完整性來看，正由于產(chǎn)權(quán)“元制度”（憲法規(guī)定的所有權(quán)制度）的缺陷所致，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的可分解性難以自洽、權(quán)利的排他性弱化、可轉(zhuǎn)移性降低。首先，從農(nóng)地“集體所有”分解成的“兩權(quán)分離”本身存在著內(nèi)在矛盾。這一矛盾一方面來源于當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村“集體”的官辦屬性，更重要的一個(gè)方面是土地法治缺失及契約的不穩(wěn)定性。農(nóng)民地權(quán)僅僅是名義上的。其次，正是源自“兩權(quán)分離”內(nèi)在的矛盾，也導(dǎo)致了農(nóng)民土地使用權(quán)的排他處于非常弱勢(shì)的狀況。農(nóng)民的土地使用權(quán)變質(zhì)為“只是臨時(shí)使用，有益則受，無益則罷，再無其他權(quán)利可言”。所以出現(xiàn)了很多地方的村黨支部書記把土地賣了，農(nóng)民還不知道。一些沒有責(zé)任心的官員和不法商人（包括外商）相互勾結(jié)，以各種名目侵占農(nóng)民的耕地。所到之處，毀人莊稼，拆人老屋，挖人祖墳，強(qiáng)迫農(nóng)民遷移，美其名曰“成片開發(fā)”、“國(guó)家建設(shè)”、“城市化需要”（陸學(xué)藝，2007）。再次，農(nóng)民的農(nóng)地使用權(quán)被現(xiàn)行法律及政策又以“農(nóng)地保護(hù)”、“糧食安全”等國(guó)家戰(zhàn)略嚴(yán)格限定在“農(nóng)用”范圍內(nèi)，而具有很高增值收益的農(nóng)轉(zhuǎn)非交易權(quán)完全由官方壟斷。即使在“農(nóng)用”范圍內(nèi)，我國(guó)的土地流轉(zhuǎn)往往是通過自上而下的動(dòng)員部署進(jìn)行的計(jì)劃調(diào)節(jié)，從而導(dǎo)致農(nóng)地需求者（主要指農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)公司等）與分散農(nóng)戶的交易成本很高，難以達(dá)成協(xié)議，而由鄉(xiāng)村集體（村委會(huì)）主持的轉(zhuǎn)讓中，低租高包，損害農(nóng)民利益的現(xiàn)象極為普遍（吳福章，2007）。就是農(nóng)戶之間的土地流轉(zhuǎn)，也因產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的限制和農(nóng)業(yè)比較收益低下，發(fā)生率極低（葉劍平，2006）。

從當(dāng)代中國(guó)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)功能的發(fā)揮來看，由于產(chǎn)權(quán)屬性的不完整性，對(duì)其正常功能的發(fā)揮產(chǎn)生了一定的阻滯效應(yīng)或異化效應(yīng)。首先，產(chǎn)權(quán)界定不清晰，限制了產(chǎn)權(quán)約束和激勵(lì)功能的正常發(fā)揮。村委會(huì)非法賣地或集體土地低價(jià)出租、出讓，弱勢(shì)的農(nóng)民總是感覺到缺乏理直氣壯的法理，小則忍之、大則動(dòng)暴，投告無門、越級(jí)上訪，近年因土地糾紛引起的已成為這類事件中的主要部分。同時(shí)，產(chǎn)權(quán)模糊嚴(yán)重弱化了農(nóng)民對(duì)土地收益的長(zhǎng)期預(yù)期與投資，帶來生產(chǎn)效率的損失（姚洋，1998）。其次，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)缺陷導(dǎo)致的外部性效應(yīng)難以內(nèi)部化。目前對(duì)于集體土地所有者而言，他們經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全部成本，并不完全由他們來承擔(dān)，外人或社會(huì)受到的影響他們不管，他們的行為可能對(duì)社會(huì)有損，但不一定要負(fù)責(zé)任，結(jié)果就排除了“使用財(cái)產(chǎn)就要付費(fèi)”的體制的應(yīng)用，導(dǎo)致了很大的外部性（韓振燕、辛天霞，2006）。

從農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度缺陷所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)社會(huì)后果來看，一些學(xué)者認(rèn)為農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度問題，已成為影響當(dāng)代中國(guó)發(fā)展的主要問題之一。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度問題，不僅僅影響到“三農(nóng)”問題的根本解決，也影響到整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及政治的協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。首先，從對(duì)“三農(nóng)”本身的影響來看，楊小凱（2002）認(rèn)為，目前存在的“三農(nóng)”問題，根本癥結(jié)就在于農(nóng)村土地不屬于農(nóng)民所有。對(duì)任何國(guó)家而言，土地制度若得不到徹底解決，國(guó)家就不穩(wěn)定，大多數(shù)民眾就無法安居樂業(yè)。文貫中（2008）認(rèn)為，對(duì)現(xiàn)行土地制度的固化，必然導(dǎo)致制度性排斥農(nóng)村人口的外生型城市化的畸形發(fā)展，對(duì)勞動(dòng)工資、匯率調(diào)整以及中國(guó)的比較優(yōu)勢(shì)會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，并阻礙資本市場(chǎng)發(fā)育的深化，加劇城鄉(xiāng)間和地區(qū)間的收入差距，不利于“三農(nóng)”問題的徹底解決與和諧社會(huì)的順利構(gòu)建。

實(shí)踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷

由于國(guó)家憲法明確規(guī)定農(nóng)地的法律所有權(quán)歸村集體，因而農(nóng)地制度的變革過程只能是在法律所有權(quán)之外的其他權(quán)利方面的“變通”，如剩余索取權(quán)、使用權(quán)、處置權(quán)及其他關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。從“變通”的結(jié)果來看，誘致性制度變遷代替了原有的國(guó)家強(qiáng)制性制度安排，其后果就是產(chǎn)生了千差萬別的農(nóng)地制度。具有典型意義的多樣性地權(quán)可總結(jié)為六種類型，分別是中等發(fā)達(dá)地區(qū)廣泛采用的“大穩(wěn)定、小調(diào)整”型、起于山東平度的“兩田制”、以機(jī)械化集體耕作為特點(diǎn)的蘇南模式、以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型、以浙南為代表的溫州模式和以廣東南海縣為代表的土地股份制（姚洋，2000）。

“大穩(wěn)定、小調(diào)整”是前多年地權(quán)中最為普遍的一種。對(duì)這一現(xiàn)象周其仁、劉守英提出了農(nóng)民的集體成員權(quán)解釋，認(rèn)為：土地集體所有制賦予了村莊內(nèi)部每個(gè)合法成員以平等地?fù)碛写鍖偻恋氐臋?quán)利，由于成員權(quán)的存在，每一個(gè)新的合法成員進(jìn)入村莊時(shí)，他都有從他人那里分得一份土地的權(quán)利，而每個(gè)成員離開村莊時(shí)，其他人也享有將其土地平分的權(quán)利，其結(jié)果自然是土地分配隨人口的變化而變化?？梢?，產(chǎn)生這一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地權(quán)”特征和隨人口增減派生的重新調(diào)整土地的壓力。對(duì)于首起于山東平度的“兩田制”，本意是通過招租的方式來模擬土地使用權(quán)的市場(chǎng)交易，但在具體的運(yùn)作中普遍存在著租用關(guān)系難以穩(wěn)定，特別在這種模式的推行中出現(xiàn)了村干部借機(jī)盤剝農(nóng)民的嚴(yán)重問題，因而被中央政府所禁止。對(duì)于蘇南模式（按照張紅宇的研究，北京的順義模式也應(yīng)歸于此類），其經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)表現(xiàn)為：基本放棄了家庭生產(chǎn)，代之以機(jī)械化的集體耕作。這一經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)被認(rèn)為與國(guó)家比較優(yōu)勢(shì)不符，同時(shí)存在著以工補(bǔ)農(nóng)或社區(qū)補(bǔ)貼成本太高的問題。在產(chǎn)權(quán)特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了農(nóng)戶與土地之間的權(quán)屬關(guān)系，因而存在著分配不公及利益調(diào)整沖突難以協(xié)調(diào)的問題，以及社區(qū)成員土地權(quán)利難以保障的問題。

對(duì)于以上三種類型，其產(chǎn)權(quán)特征總體上表現(xiàn)為偏向集體。而對(duì)于后三種類型，其產(chǎn)權(quán)特征明顯具有較高的個(gè)人化程度。如以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型和以浙南為代表的溫州模式，雖然所對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平有著較大差異，但它們都基本上實(shí)施著“永佃制”，并且溫州模式的使用權(quán)交易更為活躍，土地集中不亞于蘇南模式。以廣東南?？h為代表的土地股份制，被認(rèn)為是解決土地的法律所有與土地的占有和經(jīng)營(yíng)之間矛盾的成功嘗試（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不減”型在1993年被中央政府所肯定并在全國(guó)倡導(dǎo)；而土地股份制模式在近期的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展試點(diǎn)“成渝模式”中被廣泛運(yùn)用，且內(nèi)涵及外延都被進(jìn)一步深化。

近期進(jìn)行的成渝“試驗(yàn)區(qū)”的土地制度變革值得關(guān)注，其可能更具有未來的政策導(dǎo)向性。2008年以來，成渝“試驗(yàn)區(qū)”率先在全國(guó)啟動(dòng)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革，其中最新亮點(diǎn)是政策允許農(nóng)民確權(quán)后的土地經(jīng)營(yíng)使用權(quán)可以抵押、上市流轉(zhuǎn)（蔣明倬，2007）。政府通過引導(dǎo)龍頭企業(yè)、專合組織、新型集體經(jīng)濟(jì)組織和其他社會(huì)業(yè)主，采取依法、自愿、有償?shù)姆绞剑膭?lì)轉(zhuǎn)包、租賃、互換經(jīng)營(yíng)、土地股份合作等多種模式，大規(guī)模流轉(zhuǎn)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，加速推進(jìn)農(nóng)用地向規(guī)模經(jīng)營(yíng)集中。其中，城市郊區(qū)的土地股份合作模式發(fā)展迅速，如以成都市龍華村為代表的近郊農(nóng)村建設(shè)用地股份合作社模式、以成都市邛崍市羊安鎮(zhèn)湯營(yíng)村為代表的遠(yuǎn)郊農(nóng)用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同時(shí)，成渝“試驗(yàn)區(qū)”積極探索土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)村社會(huì)保障制度的配套改革，一種模式是成都市2008年開始實(shí)行的耕地保護(hù)基金制度，另一種是成都市溫江縣推出的“雙放棄換社?！蹦Ｊ剑ê沃抑?，2007）。但總體來看，成渝兩地在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌方面做得成功的典型案例均在城市近郊，還難以全面推廣（段小梅、黃志亮，2009）。因而，其變革的實(shí)際效果及對(duì)全國(guó)的借鑒意義當(dāng)前還難以判斷。

此外，法外的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易，雖然表面看并沒有對(duì)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷發(fā)揮主導(dǎo)作用，但其潛在的誘致力量不容忽視。由于受法外利益激勵(lì)，處于城郊的許多農(nóng)民或集體超越法律的規(guī)定，通過建設(shè)“小產(chǎn)房”出售、自建廠房出租、土地使用權(quán)入股、集體建設(shè)用地抵押融資等形式，誘發(fā)了政府無法監(jiān)管的土地“灰色市場(chǎng)”（黎元生，2007）。特別是近年來由于房地產(chǎn)價(jià)格暴漲導(dǎo)致了“小產(chǎn)權(quán)房”的迅速發(fā)展。據(jù)調(diào)查，涉及城市居民和公司擁有的小產(chǎn)權(quán)房已達(dá)到現(xiàn)存全國(guó)村鎮(zhèn)房屋建筑面積的20%以上，在一些城市小產(chǎn)權(quán)房占城市住房總面積的比重不斷提高，如北京的占比達(dá)20%，深圳的占比高達(dá)40%-50%（程浩，2009）。小產(chǎn)權(quán)房交易，根基是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的“買斷”。小產(chǎn)權(quán)房雖然違法，但現(xiàn)實(shí)已涉及到眾多人的直接利益，其對(duì)現(xiàn)行農(nóng)地法律制度已形成一種倒逼，對(duì)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷的誘致作用也在逐漸增強(qiáng)。至于政策或法律最終如何處置？將是一個(gè)棘手的難題。

總之，從法律與產(chǎn)權(quán)角度總結(jié)改革開放以來我國(guó)農(nóng)地制度變遷的基本特點(diǎn)，就是表現(xiàn)為法律預(yù)設(shè)空間長(zhǎng)期凝固不化，導(dǎo)致其他正式制度只能囿于其中以“變通”、甚或矛盾的形式不斷演進(jìn)（靳相木、楊學(xué)成，2004），也迫使實(shí)踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷呈現(xiàn)多樣化發(fā)散態(tài)勢(shì)。隨著人們對(duì)農(nóng)地法律及產(chǎn)權(quán)制度缺陷及其后果認(rèn)識(shí)的不斷深化，變革的呼聲在不斷高漲。政府在強(qiáng)調(diào)農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定的同時(shí)，也在積極鼓勵(lì)土地使用制度的不斷創(chuàng)新。從多樣化農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷的總體趨勢(shì)觀察，無論其形式如何，更高個(gè)人化程度將是其發(fā)展的核心和生命力。

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篇8

Abstract： In the process of urbanization growing thirst for space， aimed at the status and existing problems of rural housing land grain production core， discussed under the premise that right is not clear， lack of the system of collective land market circulation policies and measures， to study and put forward： the current land management should adopt the mode of persuation rather than a strong wall， should be through the guidance of scientific， clear property rights， and strict management， reasonable distribution， supervision and other measures to advance carefully on the land market.

Key words： the core area of grain production； house-site in the countryside； in the market circulation

與城鎮(zhèn)國(guó)有土地相比，我國(guó)集體土地?zé)o論是在政策支持還是在利用方式中都受到了嚴(yán)格制約，后者的利用條件都要比前者苛刻得多。作為數(shù)量最大的建設(shè)用地，宅基地粗放利用與城市化進(jìn)程對(duì)空間渴求之間的矛盾日趨白熱化。農(nóng)村宅基地現(xiàn)狀卻是中國(guó)最為獨(dú)特、最為敏感，也是最難以決斷的一項(xiàng)制度[1-2]。我國(guó)農(nóng)村宅基地量多、面大、覆蓋范圍廣，變革宅基地制度理應(yīng)屬于土地制度改革的重要領(lǐng)域。當(dāng)前，在我國(guó)耕地保護(hù)更加規(guī)范嚴(yán)格前提下，宅基地順利入市無疑已成為當(dāng)前土地制度改革的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。作為糧食核心區(qū)的河南省，耕地保護(hù)更是任重道遠(yuǎn)，土地資源卻越來越緊缺，與此同時(shí)又要面對(duì)航空港綜合試驗(yàn)區(qū)、“米”字形高鐵網(wǎng)及配套“一路一帶”戰(zhàn)略發(fā)展。因此，開展農(nóng)村宅基地入市研究，讓農(nóng)業(yè)大省“沉睡的資產(chǎn)”活起來，讓人口大省的農(nóng)民享有更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下河南省集體建設(shè)用地利用方式和發(fā)展模式的重要研究?jī)?nèi)容。

1 農(nóng)村宅基地現(xiàn)狀及存在問題

1.1 農(nóng)村宅基地現(xiàn)狀

1.1.1 新建住房無序擴(kuò)張 目前，我國(guó)農(nóng)村新建宅基地在審核趨于嚴(yán)格，但用地區(qū)位卻比老宅基地要好得多，特別是農(nóng)民分戶后，多數(shù)都愿意重新選址建新房。據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前農(nóng)村中10%～30%的農(nóng)戶擁有一戶多宅。自2009―2013年，河南省人均宅基地面積下降了10～30 m2，宅基地?cái)?shù)量卻增加了13.33萬hm2。

1.1.2 現(xiàn)狀住宅嚴(yán)重超標(biāo) 據(jù)《全國(guó)土地利用變更調(diào)查報(bào)告》，我國(guó)新增村莊建設(shè)用地總量呈逐年增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，農(nóng)村人均住房面積也是逐年上升。長(zhǎng)期以來由于對(duì)農(nóng)村建房缺乏科學(xué)有效管理及宅基地免費(fèi)的使用制度，導(dǎo)致農(nóng)戶超占、亂占，農(nóng)戶人均住宅面積嚴(yán)重超標(biāo)。目前，全國(guó)農(nóng)村宅基地人均用地約260 m2，河南人均用地約308 m2，二者都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人均用地標(biāo)準(zhǔn)[3]。

1.1.3 存量用地閑置浪費(fèi) 宅基地中閑置和空心化問題突出。原因如下：農(nóng)民外出經(jīng)商、打工及家庭傳統(tǒng)的分家方式是宅基地荒廢的主要原因；其次，因村民搬進(jìn)新住宅，舊宅依舊存在而形成閑置；第三，村民老房屋周圍有大量自留地，一旦房屋閑置就荒廢而無人問津。全國(guó)1 333萬hm2農(nóng)村宅基地中有10%～15%于閑置狀態(tài)，計(jì)133.3萬～200萬hm2；據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年河南省僅清理整頓的閑置地就可以再建21個(gè)鄭東新區(qū)。

1.1.4 農(nóng)村宅基地管理失控 盡管法律在宅基地管理上規(guī)定的非常嚴(yán)格，但事實(shí)上很難實(shí)施。首先，因村莊規(guī)劃滯后，新村建設(shè)與舊村改造脫節(jié)，政府缺乏對(duì)農(nóng)戶新房規(guī)劃，建新規(guī)模得不到控制，加上村民法制觀念淡薄，新村中土地亂占濫用，嚴(yán)重影響了村莊統(tǒng)一規(guī)劃[4]。二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層國(guó)土所因人手少，致使宅基地執(zhí)法巡查不到位，很難對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的農(nóng)民建房實(shí)施有效管控。三是我國(guó)土地用途管制是一種用地規(guī)?？刂浦贫?，屬于從上到下一種管控，其末端農(nóng)民蓋房用地一般很少考慮，從而迫使農(nóng)民新房用地要占用承包地，嚴(yán)重危及耕地保護(hù)。

1.1.5 宅基地流轉(zhuǎn)地區(qū)差異 不同經(jīng)濟(jì)條件地區(qū)，農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)區(qū)域差異極其明顯。農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)在城市郊區(qū)相對(duì)較多，在偏遠(yuǎn)區(qū)域流轉(zhuǎn)卻很少。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)特別是城鄉(xiāng)結(jié)合部，通過房屋買賣、出租、抵押等流轉(zhuǎn)的宅基地占10%～40%，其流轉(zhuǎn)活躍度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般區(qū)域。在同一流轉(zhuǎn)半徑范圍內(nèi)，農(nóng)村宅基地活躍程度伴隨著距中心城市的距離增加而逐漸降低。河南省宅基地流轉(zhuǎn)呈現(xiàn)較明顯“城中村、城鄉(xiāng)結(jié)合部和一般農(nóng)村”三個(gè)區(qū)域。

1.2 農(nóng)村宅基地制度中存在的問題

1.2.1 所有權(quán)主體不清 目前，我國(guó)《土地管理法》在一定程度上對(duì)農(nóng)村宅基地的所有、使用權(quán)進(jìn)行了簡(jiǎn)單約束，但從法律層面上并沒有說明村民集體應(yīng)該如何行使所有權(quán)，造成了在農(nóng)村宅基地使用和管理上出現(xiàn)縣、鄉(xiāng)、村、組四級(jí)主體權(quán)責(zé)不明、管理混亂，致使農(nóng)村宅基地確權(quán)登記困難并滯后，農(nóng)戶無法行使自己的權(quán)利。

1.2.2 用益物權(quán)不完整 物權(quán)法將宅基地使用權(quán)明確為用益物權(quán)。又說“宅基地使用權(quán)是一種帶有社會(huì)福利性質(zhì)的權(quán)利，是農(nóng)民的安身之本，是農(nóng)民基于集體成員身份而享有的福利保障”[5-6]。宅基地用益物權(quán)在法律上表達(dá)模糊、自相矛盾，存在先天不足。近幾年，各地推行村莊整理、集中居住、宅基地?fù)Q房等一系列活動(dòng)基本都不考慮農(nóng)民宅基地的收益權(quán)。對(duì)于整理節(jié)余的建設(shè)用地出讓收益及增值收益，農(nóng)民及其集體都享用極少或很難分享。

1.2.3 財(cái)產(chǎn)權(quán)利無法實(shí)現(xiàn) 目前，我國(guó)法律法規(guī)明文禁止宅基地抵押，也不能將宅基地轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的個(gè)人或組織，而建立在宅基地上的住宅卻允許作為貸款的抵押物，使得農(nóng)戶無法對(duì)自己的宅基地?fù)碛凶罱K的處置權(quán)和經(jīng)營(yíng)開發(fā)權(quán)，不可避免地?fù)p害了農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。宅基地使用權(quán)是一種沒有市場(chǎng)價(jià)值的權(quán)利，農(nóng)民土地資產(chǎn)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。但農(nóng)村宅基地私下交易無法避免，“隱形市場(chǎng)”和隨意定價(jià)的轉(zhuǎn)讓行為使原本屬于集體所有的宅基地轉(zhuǎn)讓收益大量流失。

1.2.4 宅基地制度設(shè)計(jì)效率低下 制度的設(shè)計(jì)不僅需要考慮公平性，更需要注重效率。我國(guó)農(nóng)村宅基地制度在很大程度上維護(hù)了農(nóng)村內(nèi)部集體成員間的基本公平，但由于其無償?shù)暮蜔o時(shí)間約束的使用期限，使其在產(chǎn)權(quán)制度的安排上因沒有時(shí)間節(jié)點(diǎn)而缺乏效率。隨著土地資源性理念強(qiáng)化，宅基地使用權(quán)制度的設(shè)計(jì)要求不僅要保障農(nóng)民住房需求，又要實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值目標(biāo)，更要求土地產(chǎn)權(quán)從“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行摹盵7-8]。

1.2.5 宅基地私下流轉(zhuǎn)問題嚴(yán)重 據(jù)國(guó)土資源部有關(guān)統(tǒng)計(jì)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)特別是城鄉(xiāng)結(jié)合部，農(nóng)村宅基地自發(fā)、隱形的市場(chǎng)遍布各地。更為重要的是，相關(guān)的宅基地產(chǎn)權(quán)缺少法律條文約束，國(guó)家頒布的法律法規(guī)存在著互相引用和相互矛盾，導(dǎo)致現(xiàn)行條件下宅基地登記管理制度混亂、缺乏對(duì)宅基地使用上的必要監(jiān)督。同時(shí)缺乏宅基地退出機(jī)制，無法實(shí)施有效的村莊整理和中心村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，因宅基地流轉(zhuǎn)引發(fā)的矛盾不斷。

2 促進(jìn)宅基地入市流轉(zhuǎn)的建議和措施

在我國(guó)工業(yè)化、城鎮(zhèn)加速進(jìn)行之中，以和諧發(fā)展的城鄉(xiāng)居民利益互補(bǔ)為導(dǎo)向，宅基地管理措施應(yīng)當(dāng)采取疏導(dǎo)方式而非強(qiáng)堵手段，通過土地管理制度改革，依法準(zhǔn)許并探索宅基地入市模式。建議如下。

2.1 科學(xué)引導(dǎo)，促進(jìn)農(nóng)民適度集中居住

科學(xué)預(yù)測(cè)農(nóng)村宅基地?cái)?shù)量和用地規(guī)模；結(jié)合美麗鄉(xiāng)村建設(shè)，適度開展村莊治理，加強(qiáng)宅基地規(guī)劃管理，嚴(yán)格用途管制，從嚴(yán)控制村莊建設(shè)用地規(guī)模和布局。通過流轉(zhuǎn)、置換、整理等方式，整合優(yōu)化農(nóng)村宅基地布局，逐步推進(jìn)農(nóng)宅集居化建設(shè)。再者，要實(shí)施差異化戰(zhàn)略，以組為單位實(shí)行集中居住，逐步打破行政區(qū)劃，嚴(yán)格實(shí)行“一戶一基”、“統(tǒng)規(guī)自建”，逐步引導(dǎo)遷村并點(diǎn)建設(shè)[9]。第四，進(jìn)一步強(qiáng)化增減掛鉤政策實(shí)施，以政府主導(dǎo)、市場(chǎng)化運(yùn)作為原則，通過異地置換，真正實(shí)現(xiàn)人、地、錢協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展。

2.2 明確產(chǎn)權(quán)，完善宅基地立法體系

首先，明確宅基地用益物權(quán)，切實(shí)賦予農(nóng)民對(duì)宅基地更充分的占有、使用、收益和D讓權(quán)及繼承權(quán)；其次，要理清宅基地的產(chǎn)權(quán)內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、歸屬及流轉(zhuǎn)狀況，早日完成《集體土地使用證》和《房屋產(chǎn)權(quán)證》的登記發(fā)證工作；第三，廢除上位法中關(guān)于限制宅基地自由流轉(zhuǎn)的有關(guān)條款，規(guī)定村民集體有宅基地的處置權(quán)，國(guó)家具有宅基地宏觀配置權(quán)，農(nóng)戶具備宅基地微觀使用權(quán)、收益權(quán)以及一般轉(zhuǎn)讓權(quán)；允許宅基地在城鄉(xiāng)居民之間自由流轉(zhuǎn)；第四，加強(qiáng)宅基地立法體系建設(shè)，修改《土地管理法》及其《實(shí)施條例》，盡快出臺(tái)《農(nóng)村宅基地管理辦法》、《集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理法》及《土地登記條例》等，明晰宅基地產(chǎn)權(quán)，明確宅基地入市流轉(zhuǎn)的對(duì)象、條件、范圍、方式，以及流轉(zhuǎn)的主體、程序、收益處置與管理等，明確收益分配；第五，制定城鄉(xiāng)統(tǒng)一的《房屋征收與補(bǔ)償條例》，實(shí)現(xiàn)同地同價(jià)、同房同價(jià)，推進(jìn)建設(shè)用地城鄉(xiāng)一體化。

2.3 嚴(yán)格管理，構(gòu)建入市價(jià)格體系

首先，堅(jiān)持總量控制和用途管制，改革宅基地規(guī)劃管制，明確宅基地管理責(zé)任，上級(jí)政府實(shí)施村莊規(guī)劃和依法管制，制訂宅基地的存量用地使用制度[10]。第二，建立公開競(jìng)爭(zhēng)的土地市場(chǎng)，完善市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制，構(gòu)建集體建設(shè)用地的定級(jí)估價(jià)和價(jià)格管理制度[11]，建立區(qū)域最低限價(jià)制度和地價(jià)公示制度。第三，要建立交易價(jià)格核準(zhǔn)制度，保障交易的安全性并防止宅基地的投機(jī)行為；建立交易價(jià)格歸入制度，對(duì)于超過核準(zhǔn)價(jià)格的土地收益，直接歸入為集體經(jīng)濟(jì)組織所共有。第四，大力發(fā)展有助于土地交易健康發(fā)展的評(píng)估機(jī)構(gòu)、土地融資服務(wù)機(jī)構(gòu)、土地保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等中介組織，建立并完善以區(qū)、縣為單位的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易管理服務(wù)市場(chǎng)體系。

2.4 合理分配，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民合法利益

首先，停止新增宅基地審批，所有入市流轉(zhuǎn)宅基地必須符合規(guī)劃，對(duì)登記在冊(cè)的超標(biāo)宅基地每年按超標(biāo)面積大小采用累進(jìn)收費(fèi)。第二，建立合理的土地收益分配機(jī)制，將流轉(zhuǎn)收益分為房屋收益和宅基地收益，前者全部歸原宅基地使用者所有，后者應(yīng)當(dāng)在國(guó)家和集體經(jīng)濟(jì)組織和原宅基地使用者之間進(jìn)行合理調(diào)配，大部分留給原宅基地使用者，國(guó)家則通過土地稅的形式分享。第三，宅基地交易由買賣雙方按照市場(chǎng)價(jià)格自由進(jìn)行，政府不參與其中，政府通過征收稅費(fèi)來實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)富的“二次分配”；同時(shí)規(guī)定“初次”交易上繳集體組織的土地使用權(quán)補(bǔ)償金多數(shù)，“二次”交易免繳上述費(fèi)用。第四，轉(zhuǎn)讓的宅基地，要經(jīng)過村民代表會(huì)議或者村民會(huì)議的過半數(shù)同意，本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

2.5 加強(qiáng)監(jiān)督，完善宅基地流轉(zhuǎn)保障體制

首先，加大違法違規(guī)宅基地查處，鼓勵(lì)農(nóng)民加入到村莊建設(shè)中，對(duì)村莊違規(guī)建房、占用耕地建房的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即查處；對(duì)違規(guī)建房的現(xiàn)象做到早發(fā)現(xiàn)、早處理，對(duì)非法占用農(nóng)村宅基地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)或變相開發(fā)行為，要追究其刑事責(zé)任。其次，建立宅基地期限制度和宅基地閑置收回制度。為保障宅基地使用權(quán)人的合法權(quán)益并實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)效益價(jià)值，建議建立宅基地使用年限制度，附加續(xù)期申請(qǐng)制度；同時(shí)建立配套的宅基地轉(zhuǎn)讓期限，約定超過制度設(shè)計(jì)的宅基地使用權(quán)期限部分無效，并以剩余期限為限期。第三，對(duì)于閑置的宅基地應(yīng)該建立閑置罰金制度和收回制度，規(guī)定合理期限，在閑置時(shí)間達(dá)到該期限，需要按年繳納閑置費(fèi)，超過閑置期限，村集體經(jīng)濟(jì)組織將無償收回該宅基地。第四，建立完善的農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)等保障制度，將大量的農(nóng)村人口從土地上解放出來，降低承包地和宅基地所承載的過多的福利保障功能[12]。

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篇9

面對(duì)著這樣一個(gè)棘手的問題，法院與當(dāng)?shù)卣荚诜鸽y:如果判決支持李玉蘭等藝術(shù)家的買房行為，一則與現(xiàn)行的規(guī)定政策不符，二則是否會(huì)引發(fā)大面積農(nóng)宅交易行為也不得而知；如果最終認(rèn)定宋莊藝術(shù)家交易行為無效，這是否又在意味著以法律的名義支持不誠(chéng)信行為，造成誠(chéng)信缺失和道德失范，沖擊良好社會(huì)的風(fēng)氣?這一結(jié)果是否又經(jīng)得住社會(huì)道德的審判?

多米諾骨牌該倒向哪邊，人們都在猜測(cè)，都在等待。

交易一審被判無效，難說誰對(duì)誰錯(cuò)

宋莊鎮(zhèn)位于北京正東，距天安門24公里，屬通州區(qū)。因地處潮白河畔，“安靜開闊的鄉(xiāng)村，有利于藝術(shù)創(chuàng)作，同時(shí)交通也較便利”，自上個(gè)世紀(jì)90年代以來，一批來自圓明園的畫家開始在這個(gè)區(qū)域聚集并開始購(gòu)買農(nóng)宅。但是，隨著宋莊地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和區(qū)位價(jià)值的提升，自2004年以來，200位購(gòu)買了農(nóng)宅的藝術(shù)家先后有13人被原房主推上了被告席。

據(jù)第一個(gè)成為被告的藝術(shù)家王立則介紹，當(dāng)?shù)刭u房農(nóng)民想要回房的理由是“當(dāng)初不懂法，現(xiàn)在懂法了，知道國(guó)家不允許這樣的交易，要守法”。

2007年7月10日，在宋莊鎮(zhèn)辛店村購(gòu)買農(nóng)宅的藝術(shù)家李玉蘭最先拿到了法院判決。這份判決認(rèn)為，李玉蘭是城市居民，不得購(gòu)買農(nóng)村住房；李玉蘭與宋莊鎮(zhèn)辛店村村民馬某簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，判令馬某向李玉蘭支付93808元房屋補(bǔ)償，限李玉蘭90天內(nèi)“退房”。這讓其他購(gòu)買了農(nóng)宅的藝術(shù)家開始擔(dān)心，多米諾骨牌會(huì)不會(huì)由此倒下，自己會(huì)不會(huì)是下一個(gè)被責(zé)令“退房”的人?

一個(gè)愿買一個(gè)愿賣，當(dāng)初的公平交易怎么能說推倒就推倒呢?市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自愿、公平交易的原則為什么在農(nóng)宅買賣上遇到了障礙?這并不奇怪，因?yàn)檗r(nóng)宅轉(zhuǎn)讓自然避不開房子下面的土地，而國(guó)家對(duì)農(nóng)村宅基地的使用及流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的規(guī)定。

朱克非(北京當(dāng)代律師事務(wù)所律師):

《土地管理法》第八條規(guī)定:“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地、自留地，屬于農(nóng)民集體所有?！钡谒氖龡l規(guī)定:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！钡诹龡l規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！边@些規(guī)定，即是禁止村民向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)或宅基地使用權(quán)的法律依據(jù)。1999年5月6日，國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁土地炒賣的通知》規(guī)定，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國(guó)務(wù)院28號(hào)文件更是明確規(guī)定:“禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)宅基地?！?/p>

關(guān)于宅基地使用權(quán)的最新規(guī)定，是于2007年10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》。盡管刪除了第六次審議稿中“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”的字樣，但該法還是明確規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。也就是說，在《土地管理法》和相關(guān)政策性文件沒有修改調(diào)整之前，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)仍然是限定在本集體經(jīng)濟(jì)組織以內(nèi)。

現(xiàn)行法律政策的規(guī)定特別是《物權(quán)法》最終沒如人們所愿為宅基地流轉(zhuǎn)放開口子，其基本的考慮，可能還是在于我國(guó)農(nóng)村社會(huì)保障體系尚未全面建立，宅基地對(duì)于農(nóng)民來說具有社會(huì)保障功能，農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，將會(huì)喪失基本生存條件，影響社會(huì)穩(wěn)定。政策制定的出發(fā)點(diǎn)并沒有任何問題，但是有一部分人開始質(zhì)疑，這種規(guī)定是否反映了當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村的真實(shí)情況呢?

胡介報(bào)(北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)黨委書記):

宋莊的農(nóng)民是在什么情況下賣掉房子的?大量的農(nóng)村人口涌入城市工作，到城市置辦自己的產(chǎn)業(yè)；老人去世之后，子女繼承，夫妻兩個(gè)人有可能有三套房子。我手里有個(gè)數(shù)字，宋莊地區(qū)現(xiàn)在閑置農(nóng)宅占到了總量的30%到40%。事實(shí)上宋莊的狀況，也是北京市農(nóng)村的狀況。

宋莊農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓糾紛一案，引起爭(zhēng)議的問題很多，比如，現(xiàn)行對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)限定性的法律政策規(guī)定是否違背了《憲法》及《民法通則》的精神?國(guó)務(wù)院的政策性文件是否能對(duì)抗《合同法》成為判定雙方交易合同無效的依據(jù)?判決是否意味著在以法律的名義支持鼓勵(lì)不誠(chéng)信行為?等等。如果去掉這些技術(shù)性的細(xì)節(jié)，宋莊農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓糾紛的背后還掩藏著更深層次的社會(huì)問題。

今年以來，圍繞著小產(chǎn)權(quán)房、宅基地上市、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革實(shí)驗(yàn)區(qū)等一個(gè)又一個(gè)的社會(huì)熱點(diǎn)，背后最關(guān)鍵的內(nèi)容是農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題，是如何打破城鄉(xiāng)二元制結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的問題。集體土地流轉(zhuǎn)的路該怎么走?農(nóng)民在城市化進(jìn)程及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展中該享受到什么樣的權(quán)利?這是已經(jīng)超出了現(xiàn)有法律政策規(guī)定的思考。

武建東(黃河研究會(huì)常務(wù)理事):

伴隨著農(nóng)村工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，農(nóng)村建設(shè)用地的使用已超出中國(guó)目前運(yùn)轉(zhuǎn)的國(guó)家地政管理行政系統(tǒng)的監(jiān)管和約束，它正在成為農(nóng)村資本積累的重要來源。目前的土地法律管理制度框架內(nèi)，農(nóng)村集體土地權(quán)利設(shè)定簡(jiǎn)單，與初步形成體系的國(guó)有土地使用權(quán)體系相比還比較落后；在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)，農(nóng)村集體土地所有權(quán)與國(guó)有所有權(quán)的轉(zhuǎn)換仍然保留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的等級(jí)特點(diǎn)，即農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)受到重重限制，它本身不是一個(gè)完整的物權(quán)，權(quán)利轉(zhuǎn)換的唯一方式就是國(guó)家對(duì)農(nóng)村集體土地的征收、征用，由此國(guó)家仍然處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)土地的傳統(tǒng)綜合的經(jīng)略模式之中，這種模式并不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)土地的要求，也難以實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)土地?fù)駜?yōu)價(jià)值的利用。

26萬億，誰來激活這筆巨大的資產(chǎn)

王立則告訴記者，雖然多年來國(guó)家政策對(duì)農(nóng)宅的轉(zhuǎn)讓嚴(yán)格限定，但這種交易從來沒有停止過。他拿自己舉了例子:“十多年前我在海南一家報(bào)社當(dāng)總編輯，單位分房，要交十幾萬。為了籌這筆錢，我回西安老家把繼承的祖宅賣了，那也是農(nóng)宅。前幾年到了宋莊，想到這里定居，又把海南的房子賣了，錢如今都投到了這里。”

記者調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，購(gòu)買農(nóng)宅的許多藝術(shù)家，盡管也有不少人知道國(guó)家政策對(duì)這一交易行為的限制，但你買我買大家買，使得大家心存僥幸。還有一點(diǎn)很重要，基本上每宗交易，都有村委會(huì)做中或是簽字同意。這或許讓交易的人感覺到，宅基地不是村集體的嗎，村委會(huì)都同意了，還能有什么不妥。

事實(shí)上，這種情況不僅存在于宋莊，已經(jīng)成為全國(guó)經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)的普遍現(xiàn)象。這種處于灰色地帶的交易，只要行政管理部門不追究(幾乎沒聽說過有追究的)，交易雙方?jīng)]有誰鬧到法院，就可以安然存在。宋莊農(nóng)民與藝術(shù)家的爭(zhēng)議在于雙方都違法在先，交易固然可以宣布無效以保護(hù)農(nóng)民的權(quán)利，藝術(shù)家最終是只能吃個(gè)啞巴虧。不過細(xì)想一下，農(nóng)戶為何要收回房子呢?顯然是這個(gè)地區(qū)房地產(chǎn)的升值。如果嚴(yán)格按照法律政策規(guī)定，農(nóng)戶即使把房子收回去了，流轉(zhuǎn)仍只能限于本集體經(jīng)濟(jì)組織里，那他能夠?qū)崿F(xiàn)這預(yù)期的升值收益嗎?要知道，集體經(jīng)濟(jì)組織成員可無償獲批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能體現(xiàn)在外來人甚至是其他沒買房的藝術(shù)家身上，也就是說，農(nóng)宅有可能被再次違法轉(zhuǎn)讓。這就出現(xiàn)了一個(gè)司法維護(hù)公平正義的最大悖論:以法律的名義支持了下一個(gè)不合法的交易。當(dāng)一條禁止性規(guī)定為大家都很心知肚明卻又可以被輕易地踩在腳下，當(dāng)守法與不守法、道德與不道德在這件事中已經(jīng)沒有難以辨清的界限，就讓人困惑了。

方竹蘭(中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授):

法律是上層建筑，一定要跟隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來建設(shè)，不應(yīng)該是拿著條條框框作根本，而應(yīng)拿生活做根本。就說宋莊的這起糾紛，究竟是判農(nóng)民輸還是畫家輸，不能單純地從法律條文來看，要看什么結(jié)果更能增加社會(huì)的收益，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。保護(hù)宋莊畫家村也是符合當(dāng)?shù)剞r(nóng)民利益的，如果畫家撤出畫家村，對(duì)農(nóng)民來說是一種損失，對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展也是一種損失。依法治國(guó)不是簡(jiǎn)單的照過去的法律判決現(xiàn)在的新生事物，是不斷地完善過去的法律規(guī)定的一個(gè)過程。有人曾說過，只有心中有法，才能真正把握法律的實(shí)質(zhì)。宋莊問題是對(duì)現(xiàn)有法律制度的挑戰(zhàn)，也是要法律有所創(chuàng)造。

由于建設(shè)部尚未公布最新的村鎮(zhèn)統(tǒng)計(jì)公報(bào)，但根據(jù)《2005年村鎮(zhèn)建設(shè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》可以推算出至2006年底，我國(guó)村鎮(zhèn)住宅總量大約為260億平方米。以平均1000元/平方米的市場(chǎng)價(jià)計(jì)算，農(nóng)宅的市場(chǎng)價(jià)值當(dāng)為26萬億元人民幣。然而，受限于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策，農(nóng)民手中這筆巨大的資產(chǎn)相當(dāng)于死產(chǎn)。有專家已經(jīng)開始注意到，如果當(dāng)前宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策出現(xiàn)突破，將有助農(nóng)宅實(shí)現(xiàn)完全的商品化，將為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展提供強(qiáng)勁的資本保障，也是對(duì)我國(guó)農(nóng)民核心財(cái)產(chǎn)權(quán)的最大確權(quán)和最高的肯定。

武建東:

應(yīng)該加速立法解禁有條件地區(qū)的城鎮(zhèn)消費(fèi)者直接購(gòu)買農(nóng)宅的簡(jiǎn)單交易方式，而且更應(yīng)該支持城鎮(zhèn)消費(fèi)者個(gè)別或集體與擁有農(nóng)村建設(shè)用地，包括宅基地的農(nóng)戶、農(nóng)民聯(lián)合體進(jìn)行房屋的聯(lián)合新建、翻建、擴(kuò)建等更高級(jí)形態(tài)的合作，以期使農(nóng)村建設(shè)用地，包括宅基地得到更大限度、更高層次的資源利用。改革的實(shí)質(zhì)就是以我國(guó)農(nóng)民擁有的土地物權(quán)，解決農(nóng)村的社會(huì)保障、居住保障、土地財(cái)富利益分配，分區(qū)域有期限地實(shí)現(xiàn)農(nóng)村市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。

宋莊的發(fā)展，正是城鄉(xiāng)互動(dòng)的活例

11月8日，將是宋莊第三屆文化藝術(shù)節(jié)開幕的日子。雖然還有兩個(gè)月的時(shí)間，但遍布各處的藝術(shù)館卻早已提前進(jìn)入了備戰(zhàn)狀態(tài)，每天都有特色畫展免費(fèi)對(duì)市民開放。誰能想到，在上世紀(jì)90年代初，宋莊還是北京一個(gè)默默無聞、以農(nóng)業(yè)為主的郊區(qū)小鎮(zhèn)。

王小映(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所):

當(dāng)初城鄉(xiāng)的二元制設(shè)計(jì)，對(duì)工業(yè)發(fā)展的資本積累及社會(huì)的穩(wěn)定都起到了重要作用。在這種制度安排下，有了城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村村民之分，有了國(guó)有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之分，有了國(guó)有土地和集體土地之分。這種二元制的存在，盡管曾在一段時(shí)期是以農(nóng)村支援城市為代價(jià)的，但事實(shí)上，農(nóng)村也在一定程度上享受了這個(gè)制度所帶來的優(yōu)惠。比如，農(nóng)民居住用地可以免費(fèi)申請(qǐng)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用土地，只要符合相關(guān)條件即可使用集體建設(shè)用地，并不用繳納如城市建設(shè)用地的相關(guān)費(fèi)用等。

但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，二元制逐漸成為城鄉(xiāng)互動(dòng)的一個(gè)障礙。表現(xiàn)在房地產(chǎn)市場(chǎng)上，就如宋莊畫家村的官司，農(nóng)村村民可以到城市買房，城市居民卻因?yàn)檎叩南拗撇荒苜?gòu)賣農(nóng)宅。這種制度造成的人為分割，形成了農(nóng)村的封閉，已經(jīng)不符合社會(huì)發(fā)展實(shí)際，需要有所改變了。

據(jù)王立則介紹，十幾年前，宋莊當(dāng)?shù)剞r(nóng)宅空置率在50%以上，藝術(shù)家的聚集首先推動(dòng)了這一份死產(chǎn)的盤活和升值。大家根據(jù)實(shí)際情況或租或買，現(xiàn)在小堡村買房畫家近百戶，定居畫家已超過500人。農(nóng)院三四間房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5萬元左右。

“他們現(xiàn)在想把房子要回去，是因?yàn)樗吻f地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)興旺，房?jī)r(jià)提升。還有就是聽說這里最近在做規(guī)劃，要修路，有可能會(huì)拆遷。按照現(xiàn)在的情況，如果拆遷，單是房屋的補(bǔ)償就有30多萬。”交談中，李玉蘭難掩心中的氣憤:“但世上哪有賣了的東西又要回去的道理?！?/p>

方竹蘭：

宋莊的農(nóng)民反悔了，是因?yàn)楫?dāng)前這個(gè)地區(qū)房地產(chǎn)的價(jià)值提升了。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，是聚集到這里的藝術(shù)家投入他們的財(cái)富、能力、知識(shí)，與當(dāng)?shù)卣餐ㄔO(shè)的成果。當(dāng)初交易的價(jià)格和當(dāng)前的價(jià)格出現(xiàn)了很大的差別，可以在法律允許的前提下，給農(nóng)民一些補(bǔ)償，但是不能否定農(nóng)民和畫家交易行為。如今農(nóng)民的反悔，正說明了農(nóng)民對(duì)房屋交易知識(shí)的缺乏，不能看到房屋升值的預(yù)期。這種自由交易行為其實(shí)造成了對(duì)農(nóng)民利益的損害，所以當(dāng)?shù)卣畱?yīng)該為農(nóng)民提供相關(guān)的服務(wù)，比如對(duì)其房產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，幫助農(nóng)民提升其對(duì)房屋價(jià)值的認(rèn)知度，政府提供的良性干預(yù)可能會(huì)減少糾紛的發(fā)生。

記者了解到，自從藝術(shù)家聚集以來，宋莊鎮(zhèn)黨委、政府以敏銳的眼光提出了“文化造鎮(zhèn)”戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃。2006年，北京市把宋莊確定為首批十大文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一，將為宋莊地區(qū)的發(fā)展提供了更大的空間和機(jī)會(huì)。2005年9月，宋莊鎮(zhèn)政府支持成立了宋莊藝術(shù)促進(jìn)會(huì)，舉辦了首屆宋莊藝術(shù)節(jié)，第三屆藝術(shù)節(jié)開幕在即。

“短短幾年，不但宋莊藝術(shù)家群落的國(guó)際名望空前提升，而且文化搭臺(tái)、經(jīng)濟(jì)唱戲、商賈云集、百業(yè)興旺，宋莊鎮(zhèn)進(jìn)入了歷史上最好的發(fā)展時(shí)期?！蓖趿t說。

據(jù)宋莊文化藝術(shù)促進(jìn)會(huì)會(huì)長(zhǎng)洪峰介紹，原來小堡村沒有一家飯館，現(xiàn)在大大小小已經(jīng)有了46家飯館；原來沒有路燈，現(xiàn)在小堡的文化一條街燈火通明。在宋莊，現(xiàn)在已有11家畫廊，全是民營(yíng)投資，有的完全就是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民直接投入，經(jīng)營(yíng)畫材的商店也出現(xiàn)了?！拔幕戽?zhèn)”的發(fā)展思路，已經(jīng)切切實(shí)實(shí)地為農(nóng)民帶來了實(shí)惠。

在王立則提供的宋莊130名藝術(shù)家聯(lián)名信中，有這樣一組數(shù)字:“根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年宋莊鎮(zhèn)實(shí)現(xiàn)總投資20多億元，其中文化產(chǎn)業(yè)方面投資達(dá)3.2億，達(dá)18%。由此實(shí)現(xiàn)全年利稅3.5億。集聚了近500名藝術(shù)家的小堡村，人口僅1300人，但2006年經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值達(dá)3.5億，上繳利稅1816萬，人均純收入1.2萬元。僅小堡村藝術(shù)家作品公開拍賣一項(xiàng)，成交額近2億元?！?/p>

“任何地方的發(fā)展都會(huì)遇到矛盾，只是沒料到宋莊的問題會(huì)出在農(nóng)宅的交易上?！蓖趿t的言語間不無遺憾。

胡星斗(北京理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授):

長(zhǎng)期以來中國(guó)的現(xiàn)代化，僅僅是城市的現(xiàn)代化。所以有人說中國(guó)的城市像歐洲，農(nóng)村像非洲，這不無道理。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成了城鄉(xiāng)互動(dòng)的障礙，農(nóng)村人到城市來受歧視，要辦暫住證，城里人到農(nóng)村去創(chuàng)業(yè)，要解決工作場(chǎng)所及居住問題就有可能遭遇宋莊藝術(shù)家的困境。目前我國(guó)城鄉(xiāng)缺乏一體化，缺乏均衡、協(xié)調(diào)的發(fā)展。如果將來制度或政策安排上有了突破，允許城里人到農(nóng)村居住、創(chuàng)業(yè)，形成城鄉(xiāng)發(fā)展的互動(dòng)，最終將帶動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及面貌的改變。

篇10

在民法發(fā)展史中，法典編纂往往是各種理論的產(chǎn)生、發(fā)展和相互角逐的重要時(shí)刻。近來民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)理論問題的高度關(guān)注以及圍繞人格權(quán)制度而展開的學(xué)術(shù)辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰(zhàn)中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會(huì)導(dǎo)致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)淪為一種“表態(tài)”和“站隊(duì)”性質(zhì)的說法，這實(shí)際上不會(huì)推動(dòng)理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰(zhàn)中注重研究方法的嚴(yán)謹(jǐn)和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權(quán)的理論研究在民法典編纂中得到切實(shí)的發(fā)展和深化。人格權(quán)的基本理論研究自19世紀(jì)末期發(fā)軔于德國(guó)法學(xué)界以來，已經(jīng)有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應(yīng)的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運(yùn)用這樣的路徑和分析方法對(duì)其理論脈絡(luò)進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上嘗試對(duì)中國(guó)的人格權(quán)立法問題給出相應(yīng)的解決方案。

形象地說，人格權(quán)理論的基本入口由一個(gè)選擇題構(gòu)成：“存在一系列人格權(quán)還是一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”？答案可以是前者：“存在一系列人格權(quán)”，也可以是后者：“存在一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”。這兩個(gè)不同的答案就構(gòu)成了人格權(quán)的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會(huì)問：這有什么特殊，這不就是我們已經(jīng)非常熟悉了的具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的區(qū)分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習(xí)以使用的術(shù)語“具體人格權(quán)”和“一般人格權(quán)”在西方的法學(xué)語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認(rèn)識(shí)的內(nèi)涵。在術(shù)語移譯中出于漢語的語用習(xí)慣所選擇的“具體-一般”這樣的對(duì)偶修辭法，導(dǎo)致我們對(duì)這兩個(gè)術(shù)語產(chǎn)生了望文生義的理解：認(rèn)為這二者是具體與一般的關(guān)系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實(shí)這些說法都經(jīng)不起推敲。在民法中，任何一種“權(quán)利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內(nèi)涵，這既為權(quán)利保護(hù)機(jī)制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征。從權(quán)利的內(nèi)涵-受到法律保護(hù)的利益來看，私法不可能對(duì)同一種利益采取賦予不同類型權(quán)利的方法來進(jìn)行重疊式的保護(hù)。這不只是因?yàn)闆]有這樣做的必要，而且是為了避免權(quán)利體系以及與之相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的混亂。難以設(shè)想，一種“權(quán)利”（甲）被包括在另外一種“權(quán)利”（乙）之內(nèi)的同時(shí)，甲仍然可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的“權(quán)利”。我們對(duì)“所有權(quán)”這一術(shù)語的使用方法正反映了這一點(diǎn)。雖然在私法中也存在使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利類型，但是當(dāng)它們成為所有權(quán)的內(nèi)容時(shí)，我們說的是所有權(quán)中包括了使用、收益等權(quán)能，而不是說所有權(quán)中包括了使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利。如果某所有權(quán)人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權(quán)”受到侵害，而不是“使用權(quán)”受到侵害。②因此不能說所有權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)之間存在著一種一般與具體的關(guān)系，因?yàn)閺拿穹ㄒ?guī)范的邏輯來看，所有類型的權(quán)利都是相互平行和獨(dú)立的。③同樣的邏輯也應(yīng)該運(yùn)用于人格權(quán)體系的分析中。如果接受一般人格權(quán)與具體人格權(quán)并存的說法，比如說，名譽(yù)權(quán)構(gòu)成一種具體的人格權(quán)，那它與一般人格權(quán)的關(guān)系如何界定？如果它構(gòu)成一般人格權(quán)的一個(gè)組成部分，那么在一般人格權(quán)中就已經(jīng)包括了名譽(yù)權(quán)所試圖保護(hù)的利益，當(dāng)名譽(yù)受到侵害的時(shí)候，是一般人格權(quán)受到侵害，受害人可以援引一般人格權(quán)進(jìn)行主張，這樣就沒有必要存在一個(gè)特殊的名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)只是一般人格權(quán)保護(hù)的人格利益中的一個(gè)方面而已。如果我們認(rèn)為名譽(yù)權(quán)獨(dú)立于一般人格權(quán)，也就是說，法律規(guī)定在名譽(yù)受到侵害的情況下，受害人必須依據(jù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定提出訴求，而不得依據(jù)一般人格權(quán)提出訴求，那么我們必然得出這樣的結(jié)論：一般人格權(quán)的客體中不包括名譽(yù)利益。④同樣的說法也可以針對(duì)所有的具體人格權(quán)，經(jīng)過這樣一系列的排除之后，一般人格權(quán)事實(shí)上根本不可能是一個(gè)一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個(gè)補(bǔ)充性的權(quán)利。

這樣的推理其實(shí)是不必要的，因?yàn)樗^一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權(quán)的基本理論模式。一元模式認(rèn)為只有一個(gè)統(tǒng)一的、以整體的人格利益為客體的人格權(quán)，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽(yù)等只構(gòu)成這個(gè)具有統(tǒng)一性的人格利益的一個(gè)方面，因此也處于這個(gè)統(tǒng)一人格權(quán)的涵蓋之下。多元模式則認(rèn)為不存在一個(gè)以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權(quán)，存在的是一系列的具體的人格權(quán)，這一系列的人格權(quán)保護(hù)的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構(gòu)成了不同的人格權(quán)存在的基礎(chǔ)。這兩種理論模式產(chǎn)生于不同的歷史環(huán)境，有各自的價(jià)值取向和優(yōu)缺點(diǎn)，在歐洲主要國(guó)家也產(chǎn)生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細(xì)論述的內(nèi)容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）多元理論模式：民法傳統(tǒng)分析框架下的產(chǎn)物

從產(chǎn)生的時(shí)間來看，人格權(quán)理論上的多元模式是一種依循了傳統(tǒng)分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰(zhàn)之后出現(xiàn)的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權(quán)理論研究始于19世紀(jì)末期的德國(guó)法學(xué)。⑥法學(xué)家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國(guó)私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細(xì)地論述了“人格權(quán)”（Pers nlichkeitsrechte）這一權(quán)利類型，認(rèn)為它涉及生命、身體完整、自由、名譽(yù)、社會(huì)地位、姓名和區(qū)別性的標(biāo)志以及作者和發(fā)明者的權(quán)利等。⑦這一著作被歐洲法學(xué)界認(rèn)為是人格權(quán)的基礎(chǔ)理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個(gè)方面的具體體現(xiàn)（可以認(rèn)為是一種多元論模式的起源），同時(shí)還在于他對(duì)人格利益的雙重性質(zhì)的確認(rèn)：他認(rèn)為人格既具有精神性的價(jià)值，也具有物質(zhì)性的價(jià)值。⑧

在私法體制中塑造人格權(quán)這一權(quán)利類型，在一開始就遇到一個(gè)法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質(zhì)與民法上的權(quán)利客體之間的兼容性。傳統(tǒng)民法中的權(quán)利構(gòu)造的原型是所有權(quán)，它是一種財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，針對(duì)的是一個(gè)外在于主體的客體，權(quán)利主體可以根據(jù)自己的意志支配客體。⑨但是人格權(quán)所要保護(hù)的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權(quán)利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內(nèi)在地相結(jié)合，表現(xiàn)為主體獨(dú)特的身體、精神生活和社會(huì)生活的經(jīng)歷等等。⑩

由此產(chǎn)生的問題是：人格權(quán)的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內(nèi)在于主體自身，那么人格權(quán)就是一種針對(duì)自己的權(quán)利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權(quán)的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對(duì)自己的權(quán)利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實(shí)踐中也會(huì)產(chǎn)生問題：如果說人格權(quán)的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認(rèn)存在著一種針對(duì)自身的權(quán)利。由于這些問題的存在，傳統(tǒng)民法理論在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)拒絕人格權(quán)這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴(kuò)大傳統(tǒng)民法概念中的“財(cái)產(chǎn)”（bene）范疇的內(nèi)涵，無論是外在于主體，還是內(nèi)在地與主體相結(jié)合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)（omniabonameamecumporto），并且即使財(cái)產(chǎn)是內(nèi)在地與主體相結(jié)合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護(hù)。所以，人格利益可以采用賦予權(quán)利來進(jìn)行保護(hù)的形式，人格利益可以成為權(quán)利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權(quán)利主體與權(quán)利客體相互重合的問題。權(quán)利主體是一個(gè)法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權(quán)的客體針對(duì)的則是一個(gè)具體的人（Mensch，Uomo）的內(nèi)在于自身的利益。[14] 人格權(quán)針對(duì)的不是一個(gè)人的自身的身體，而是針對(duì)一系列的典型的、個(gè)別性的、具體的人格利益。這種從受到保護(hù)的典型的、個(gè)別的人格利益的角度對(duì)人格權(quán)的理解，與傳統(tǒng)的權(quán)利理論相一致。在這樣的分析中，事實(shí)上就已經(jīng)顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認(rèn)為多元論模式是民法傳統(tǒng)分析框架下的必然產(chǎn)物，也自然是與傳統(tǒng)民法理論體系相契合的。

在傳統(tǒng)民法中，一種受到保護(hù)的利益要獲得“權(quán)利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對(duì)它進(jìn)行這樣的處理：（1）確定需要設(shè)立的權(quán)利類型的內(nèi)涵和邊界，這就是確定該權(quán)利的客體的過程。根據(jù)利益法學(xué)的理論，這也是確定該權(quán)利所保護(hù)的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結(jié)果反映在一定的法律規(guī)范條文中，使有關(guān)權(quán)利具有規(guī)范層面上的依據(jù)。由于受到保護(hù)的利益是典型的、具體的，所以保護(hù)該利益的權(quán)利也是典型的和具體的，它具體就表現(xiàn)為相應(yīng)的確權(quán)條款以及救濟(jì)條款。

這種思路反映了傳統(tǒng)民法在法律價(jià)值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預(yù)測(cè)性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預(yù)測(cè)的。法律設(shè)立權(quán)利來保障個(gè)人利益的同時(shí)，限制了別人的自由空間，因此，只有當(dāng)設(shè)立的權(quán)利的內(nèi)涵和邊界是確定的，個(gè)人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產(chǎn)生一種具有可預(yù)測(cè)性的社會(huì)秩序。[15] 因此，一種內(nèi)涵不確定、客體不清晰的權(quán)利是需要避免的。這種思路也反映了傳統(tǒng)的立法和司法職能分離的法制原則。一種內(nèi)涵在立法上不明確的權(quán)利類型，勢(shì)必要求在司法過程中由法官來進(jìn)行具體的判斷，這不符合傳統(tǒng)的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來分析人格權(quán)問題，必然要求建構(gòu)一系列的、以特定的人格利益為保護(hù)對(duì)象的人格權(quán)。這些人格權(quán)所指向的客體具有相對(duì)的獨(dú)立性和典型性，并且與一定的社會(huì)觀念相對(duì)應(yīng)。這樣的對(duì)象包括姓名、肖像、名譽(yù)等。

不可否認(rèn)，這樣的理論導(dǎo)致以下的后果：（1）人格權(quán)的客體范圍上的限制性傾向。根據(jù)前面提到的權(quán)利的典型性以及所保護(hù)的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權(quán)利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權(quán)制度的保護(hù)范圍之外；（2）人格權(quán)的類型和范圍上的實(shí)證法傾向，也就是說，民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)以民法規(guī)范明文確認(rèn)有關(guān)權(quán)利的存在為前提，對(duì)于法無明文規(guī)定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權(quán)利的方式來進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進(jìn)行比較的時(shí)候再進(jìn)行細(xì)致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰(zhàn)之后的德國(guó)。在第二次世界大戰(zhàn)以前，人格權(quán)理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規(guī)定一種統(tǒng)一的一般人格權(quán)?！兜聡?guó)民法典》的起草者從個(gè)人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內(nèi)涵不容易確定的問題。[16]

就具體人格權(quán)而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國(guó)法并沒有提供一個(gè)完整的權(quán)利體系?！兜聡?guó)民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)是《德國(guó)民法典》中惟一被明確確認(rèn)了的人格權(quán)。另外一個(gè)特別法上規(guī)定的人格權(quán)是《德國(guó)藝術(shù)家和攝影家作品著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的肖像權(quán)。至于《德國(guó)民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時(shí)可以給予損害賠償?shù)谋Ｕ?，這并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，它們不能與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列?！兜聡?guó)民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽(yù)，因此，名譽(yù)原來只是由《德國(guó)民法典》第823條第2款結(jié)合刑法中有關(guān)侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護(hù)。從這個(gè)角度看，具體人格權(quán)的規(guī)定在第二次世界大戰(zhàn)前的德國(guó)民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發(fā)展的最重要的推動(dòng)力是德國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)之后于1949年通過的《基本法》。出于對(duì)納粹時(shí)期踐踏人權(quán)的極權(quán)統(tǒng)治的憎惡，《德國(guó)基本法》特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人的基本價(jià)值的尊重和保障。該法第1條第1款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護(hù)人的尊嚴(yán)是國(guó)家的任務(wù)。第2條第1款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格；第2款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第5條第1款規(guī)定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達(dá)和傳播其思想的權(quán)利；第2款規(guī)定，思想和信息自由不得造成對(duì)名譽(yù)權(quán)的損害；第3款規(guī)定，藝術(shù)、研究和教育是自由的。

其實(shí)不僅是德國(guó)，在歐洲別的國(guó)家也在憲法層面上強(qiáng)調(diào)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。擺脫了法西斯統(tǒng)治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認(rèn)了公民的一系列“不得被侵犯的權(quán)利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢(shì)也具有國(guó)際性的特征。1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》、1950年《歐洲人權(quán)公約》都是其明確的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象甚至被歸納為人格權(quán)的一種憲法化和國(guó)際化的趨勢(shì)。[18]

但是，有的學(xué)者因?yàn)檫@樣的說法就聲稱人格權(quán)是一種憲法上的權(quán)利，不是民法所能夠確認(rèn)的。[19] 這樣的觀點(diǎn)其實(shí)是一種誤會(huì)。我們仔細(xì)考察《德國(guó)基本法》和《意大利憲法》有關(guān)條文的表述，所謂人格權(quán)的憲法化趨勢(shì)，更準(zhǔn)確地是指憲法中出現(xiàn)的強(qiáng)調(diào)人格利益保護(hù)這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關(guān)系，可以滲透到整個(gè)民法的立法、司法和法律解釋活動(dòng)中。至于民法以何種立法技術(shù)來落實(shí)這一憲法原則，那是在民法體系內(nèi)部進(jìn)行的事情。我們將看到，人格權(quán)基本理論上的一元論模式就是德國(guó)民法學(xué)界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構(gòu)造出圍繞某一民事權(quán)利的民事制度體系（它一般要包括概念構(gòu)成、客體認(rèn)定、救濟(jì)方法等）。雖然我們?cè)诠ê退椒▽用娑纪瑫r(shí)使用“權(quán)利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權(quán)利概念更多地指向的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使方式的限制（比如，憲法規(guī)定公民有健康權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，這些憲法規(guī)則指向的是國(guó)家有義務(wù)通過一定的財(cái)政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)等），但是，不存在與這些“憲法權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了勞動(dòng)權(quán)就可以起訴要求國(guó)家給分配一個(gè)工作）。[20] 而民事權(quán)利則不同，它指向的是他人的確定的義務(wù)，并且有一種民事權(quán)利，就必然有一種與之相對(duì)應(yīng)的采用普通訴訟程序的救濟(jì)方法。從這個(gè)角度看，辨析一種權(quán)利是民法上的權(quán)利還是憲法上的權(quán)利沒有什么意義。它們之間的聯(lián)系更多的是表現(xiàn)在，對(duì)民法基本原則的解釋要根據(jù)憲法的精神來進(jìn)行。

第二次世界大戰(zhàn)后的德國(guó)法官們發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個(gè)處境中：民法典中以權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權(quán)行為進(jìn)行間接保護(hù)的大門又不對(duì)一些非典型的人格利益敞開；指望立法對(duì)民法典的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動(dòng)中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發(fā)揮了司法能動(dòng)性，試圖來彌合社會(huì)需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國(guó)法官援引德國(guó)《基本法》的有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，實(shí)現(xiàn)人格保護(hù)的目標(biāo)。這是一個(gè)精彩的創(chuàng)造性司法的例子，其中經(jīng)過已為中國(guó)學(xué)界熟悉，在此不再重復(fù)。[21] 但是，問題的關(guān)鍵在于德國(guó)民法學(xué)理論在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的人格權(quán)的一元論學(xué)說。一元論模式仍然借用傳統(tǒng)的民事權(quán)利的制度構(gòu)造，認(rèn)為人格權(quán)不是一組以典型的人格利益為客體的權(quán)利，而是一個(gè)統(tǒng)一的、普遍的權(quán)利類型，它被稱為一般人格權(quán)，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個(gè)別的人格利益，比如說肖像、名譽(yù)、姓名等，只是這個(gè)整體人格中的一個(gè)方面，人格利益的所有方面在這樣的一個(gè)權(quán)利范疇中得到完整的、全面的保護(hù)。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對(duì)的方式在民法上落實(shí)了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認(rèn)和保護(hù)上的典型性原則，從而潛在地將人格權(quán)的客體進(jìn)行了巨大的擴(kuò)展。[22] 因?yàn)樵谶@樣的理論模式下，這個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒有一個(gè)明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個(gè)概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價(jià)，一勞永逸地解決了實(shí)證法在人格利益保護(hù)上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會(huì)存在某種人格利益在民法的保護(hù)上“法無規(guī)定”的情況。從這個(gè)意義上說，可以認(rèn)為它克服了法律形式主義和權(quán)利實(shí)證化的傾向。（3）因?yàn)樗艞壛艘环N必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，因此在人格保護(hù)的問題上，它永遠(yuǎn)要依賴于司法活動(dòng)中的法官對(duì)案件的個(gè)別解釋和判斷。換言之，這一領(lǐng)域不可避免地將呈現(xiàn)出判例法化的傾向。

在建構(gòu)了這樣一個(gè)統(tǒng)一的一般人格權(quán)的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因?yàn)榕c其說這些仍然是獨(dú)立的權(quán)利，不如說它們只是一般人格權(quán)的一些要素，對(duì)它們的考慮只是一種依據(jù)一般人格權(quán)的思路所進(jìn)行的個(gè)案考察而已。相對(duì)于一般人格權(quán)，這些曾經(jīng)作為獨(dú)立的權(quán)利類型的具體人格權(quán)，已經(jīng)失去了法律上的獨(dú)立性。[23]

經(jīng)過戰(zhàn)后半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在德國(guó)法律界認(rèn)為一般人格權(quán)已經(jīng)成為法律體制中的一個(gè)確切無疑的部分，屬于“法律認(rèn)可的其他權(quán)利”，因此，某些涉及一般人格權(quán)的司法判決就只引用《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不再援引《德國(guó)基本法》的有關(guān)原則了。[24] 但是，習(xí)慣了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嫷牡聡?guó)法學(xué)界，從20世紀(jì)50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個(gè)一般人格權(quán)尋求一個(gè)實(shí)證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說將一般人格權(quán)納入民法的實(shí)在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]

因此，我們?cè)谡務(wù)撘话闳烁駲?quán)的時(shí)候，必須注意，這樣的一個(gè)權(quán)利范疇，嚴(yán)格來講，即使在它的發(fā)源地也還沒有得到民法規(guī)范層面的確認(rèn)，它只表現(xiàn)在一系列的司法判決和對(duì)這些判決進(jìn)行理論整理的法學(xué)家的論述中。

三、對(duì)比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權(quán)的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時(shí)期，對(duì)應(yīng)于一定的社會(huì)觀念和法律思想，因此都有其合理性的內(nèi)核。這里所進(jìn)行的對(duì)比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯(cuò)誤，而是通過對(duì)比分析來進(jìn)一步揭示它們的內(nèi)涵。只有在對(duì)二者的理論內(nèi)涵全面了解的基礎(chǔ)上，我們才能夠進(jìn)行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個(gè)體權(quán)利與他人自由的邊界

正如德國(guó)有些法學(xué)家所指出的，德國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界以《德國(guó)基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據(jù)，通過判例法發(fā)展出一般人格權(quán)理論，這在某種程度上可以看做是對(duì)以前的立法者頑固地拒絕承認(rèn)一些基本人權(quán)的傾向的激烈對(duì)抗。[26] 這種理論態(tài)度也受到第二次世界大戰(zhàn)后德國(guó)社會(huì)輿論的強(qiáng)烈影響。

人格權(quán)的一元理論最重要的特征就是對(duì)人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權(quán)的客體-人格利益是一個(gè)統(tǒng)一的整體，而且更為重要的是，這是一個(gè)開放的整體，它的內(nèi)涵可以根據(jù)不同時(shí)代的觀念進(jìn)行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠(yuǎn)不會(huì)存在民法層面上的人格利益保護(hù)的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對(duì)保守，因?yàn)樵谶@樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權(quán)利方式給予的保護(hù)，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現(xiàn)一些遺漏以及新的人格利益不能及時(shí)被歸納提煉為一種典型的權(quán)利而得不到保護(hù)的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無一遺漏地包括進(jìn)來。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突。”[27] 這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無法避免的一個(gè)遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現(xiàn)出明顯的缺陷。在社會(huì)生活中，對(duì)某個(gè)人的自由和利益的保護(hù)總是以對(duì)他人的自由和利益的限制為代價(jià)。一元論模式在實(shí)踐上的結(jié)果就是以整體的人格利益為客體形成一個(gè)針對(duì)所有其他人的概括性的絕對(duì)權(quán)，他人負(fù)有消極的不作為的義務(wù)。[28] 我們可以把這樣的絕對(duì)權(quán)比喻為一種法律上的保護(hù)性屏障，對(duì)于這種性質(zhì)的屏障，我們并不陌生。在物權(quán)法中，特別是在所有權(quán)制度上，也存在類似的保護(hù)性屏障。但是正如有學(xué)者指出的，一個(gè)具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的一般性人格權(quán)與一個(gè)一般性所有權(quán)在界定權(quán)利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]

對(duì)于一種針對(duì)外在的物而建構(gòu)的權(quán)利來說，它所設(shè)立的自由與利益的邊界是相對(duì)清晰的，因?yàn)槲锸强陀^的物質(zhì)性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據(jù)的范圍。正常的社會(huì)成員面對(duì)“不得侵犯他人所有權(quán)”這一規(guī)范，根據(jù)直觀的理解就可以知道這種權(quán)利的邊界在哪里，因此可以明確地預(yù)見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區(qū)”。[30]

但是，對(duì)于“人”來說，情況就要復(fù)雜得多。因?yàn)槿烁駲?quán)保護(hù)的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動(dòng)在外界的投射、人的獨(dú)特心理感受。對(duì)人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據(jù)的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會(huì)有心理的痛苦。一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫毛，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。所以，大多數(shù)的人格權(quán)規(guī)范（針對(duì)身體保護(hù)的規(guī)范除外）所設(shè)立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規(guī)范建立起來的保護(hù)性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對(duì)象的人格權(quán)在進(jìn)行權(quán)利類型化的時(shí)候借助了普遍的社會(huì)觀念（比如說一般的人都能夠認(rèn)知名譽(yù)、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會(huì)大眾從這些具體的規(guī)范中獲得相對(duì)直觀和清晰的對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)，但是一個(gè)抽象的統(tǒng)一的一般人格權(quán)卻幾乎完全取消了進(jìn)行這種預(yù)測(cè)的可能性。面對(duì)“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規(guī)范，如果對(duì)這樣的人格內(nèi)涵又沒有一個(gè)哪怕是相對(duì)具體的界定，[31]這樣的一種權(quán)利即使它是出于保護(hù)個(gè)體的自由和利益的目的而設(shè)計(jì)，它在實(shí)踐上的效果卻是導(dǎo)致所有人的自由和利益處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)中。

由于這樣的原因，有學(xué)者認(rèn)為一元理論模式的支持者雖然受到了保護(hù)人格思潮的影響，卻簡(jiǎn)單地對(duì)人格權(quán)采用了與所有權(quán)相同的處理方法，因此對(duì)于人格權(quán)與人性的獨(dú)特屬性之間的聯(lián)系關(guān)注不夠，對(duì)于蘊(yùn)涵在人格權(quán)中的人性的多樣性需求與蘊(yùn)涵在財(cái)產(chǎn)權(quán)之中的同質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)需求之間的差別沒有給予足夠的關(guān)注。[32]

（二）人格權(quán)類型化的局限性和可能性

一元模式批評(píng)多元模式的一個(gè)重要理由是，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的劃分是很困難的， [33]因?yàn)槿烁?它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個(gè)有機(jī)的整體，人不應(yīng)該被看做是各種物的結(jié)合。而且即使進(jìn)行類型化的劃分，由于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，也會(huì)產(chǎn)生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認(rèn)為，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對(duì)人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認(rèn)為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個(gè)已經(jīng)由民事主體制度解決了的問題。人格權(quán)制度不是一個(gè)指向民事主體的資格構(gòu)成的制度，因此人格權(quán)不是一種“針對(duì)人格的權(quán)利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會(huì)性存在中所產(chǎn)生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現(xiàn)為一定的人格利益。因此，并不存在一個(gè)先驗(yàn)的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產(chǎn)生于一般社會(huì)觀念，也受到一般社會(huì)觀念制約的人格意識(shí)，以及與這種意識(shí)相對(duì)應(yīng)的人格利益的觀念?；谶@樣的考慮，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的，因?yàn)樗吘褂幸话愕纳鐣?huì)意識(shí)背景。

但是，更重要的問題在于，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的保護(hù)是必須的。前面已經(jīng)提到，從法律調(diào)整技術(shù)的角度看，對(duì)人格利益進(jìn)行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩(wěn)定性。這是一個(gè)方面，另外的理由在于，人格利益的保護(hù)涉及的問題非常復(fù)雜，不同的人格利益的性質(zhì)和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當(dāng)然可以無條件地保護(hù)自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽(yù)和隱私的問題上則要認(rèn)真地考慮它與出版自由與公眾知情權(quán)的協(xié)調(diào)問題。因此不同性質(zhì)的人格利益的保護(hù)需要法律上更為精細(xì)的調(diào)整。同時(shí)，傳統(tǒng)的人格利益觀念也在發(fā)生變化。當(dāng)我們談到人格利益的時(shí)候，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權(quán)的傳統(tǒng)理論也反映了這樣的觀念，認(rèn)為人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性之類的特征。但是，社會(huì)觀念已經(jīng)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，人格利益在某些方面已經(jīng)包含了一個(gè)積極的方面，也即利用它來獲取經(jīng)濟(jì)利益。[36]這特別表現(xiàn)在對(duì)一些公眾人物的姓名權(quán)和肖像權(quán)的商業(yè)利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務(wù)就不只是保護(hù)人格權(quán)不被侵犯的問題了，而是也要承認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)這種合理的商業(yè)利用。在遇到這一情況時(shí)，一個(gè)很實(shí)際的問題就出現(xiàn)了：如何來界定這種交易活動(dòng)的客體？對(duì)多元模式來說，這不是一個(gè)問題，因?yàn)樗鼈兩婕暗恼悄撤N人格權(quán)中典型化了的人格利益，但是對(duì)一元模式來說，問題就不太容易解決。

類型化的要求還來自于對(duì)不同的人格利益的民法保護(hù)方法并不相同。因?yàn)椴煌娜烁窭鎭碜杂谌说牟煌鐣?huì)性存在所產(chǎn)生的需求，因此對(duì)不同的人格利益的侵害形態(tài)也是不同的，民法必須因應(yīng)這樣的差別，對(duì)不同的人格利益施加不同的保護(hù)方法。即使采用同樣的保護(hù)方法，也要具體體現(xiàn)出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟(jì)，對(duì)于侵犯身體的行為來說，是停止一個(gè)行為，但是對(duì)于侵犯名譽(yù)的行為的禁止，對(duì)于出版業(yè)來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對(duì)救濟(jì)所要針對(duì)的利益的性質(zhì)和特征有一個(gè)明確的界定，那么也會(huì)導(dǎo)致適用救濟(jì)方法上的隨意和不可預(yù)測(cè)性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因?yàn)槿烁窭婕扔胸?cái)產(chǎn)性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質(zhì)性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認(rèn)定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對(duì)此民法必須針對(duì)具體的人格利益的特征和相應(yīng)的損害形態(tài)來確定賠償方法。一元理論模式對(duì)此根本無法給出一個(gè)統(tǒng)一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態(tài)來進(jìn)行具體的調(diào)整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)范疇有什么實(shí)踐上的價(jià)值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強(qiáng)調(diào)的是，在一元理論的起源地-德國(guó)，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規(guī)定一般人格權(quán)這樣的權(quán)利范疇。有的只是一系列的德國(guó)法院運(yùn)用《德國(guó)基本法》中確立的人格保護(hù)的憲法原則，進(jìn)行創(chuàng)造性司法而保護(hù)一些新類型的人格利益的判例。一般人格權(quán)這樣的范疇只是法學(xué)上對(duì)能動(dòng)司法的成果進(jìn)行論證和說明的理論模式。

雖然德國(guó)的法律實(shí)踐中已經(jīng)確認(rèn)這樣的司法創(chuàng)造的結(jié)果，但是它仍然沒有獲得立法規(guī)范層面上的確認(rèn)，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎(chǔ)上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因?yàn)楣P者認(rèn)為這一政治原則與民法層面上對(duì)人格利益保護(hù)的關(guān)系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護(hù)民事權(quán)利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環(huán)境。

因?yàn)槌橄蟮娜烁窭嫘枰鶕?jù)具體的案件來進(jìn)行解釋和確認(rèn)，所以以司法的取向來落實(shí)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是一元理論模式的一個(gè)必然后果。德國(guó)法學(xué)家清楚地認(rèn)識(shí)到，一般人格權(quán)的主要問題在于它的不確定性。因此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院早就指出，在對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，必須“在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡”；聯(lián)邦國(guó)最高法院的另一項(xiàng)判例則表達(dá)得更為清楚：“一個(gè)人的一般人格權(quán)與另一個(gè)人的一般人格權(quán)具有同等的地位，一個(gè)人自由發(fā)展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發(fā)展?？紤]到這一事實(shí)可能產(chǎn)生的沖突，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須進(jìn)行界定，而在界定時(shí)，利益權(quán)衡原則必須具有決定性意義?！盵38] 如果這樣的利益衡量沒有一個(gè)形式上的法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官就承擔(dān)著進(jìn)行利益衡量的重大責(zé)任。

我們當(dāng)然不能臆斷法官會(huì)濫用這樣的權(quán)力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統(tǒng)，沒有學(xué)理對(duì)司法判決的密切關(guān)注甚至是苛刻的評(píng)判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學(xué)共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數(shù)。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統(tǒng)的“合法性”原則去制約司法權(quán)的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統(tǒng)的多元理論模式的出發(fā)點(diǎn)。

第二次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)在人格權(quán)的保護(hù)問題上的這一發(fā)展趨勢(shì)并不說明德國(guó)法制產(chǎn)生了根本性的變革。事實(shí)上，第二次世界大戰(zhàn)之后的50多年來，德國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補(bǔ)充關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，為一元論模式尋求一個(gè)實(shí)證法上的基礎(chǔ)。第一次是在20世紀(jì)50年代末期，提出一個(gè)叫做“重新整理關(guān)于人格權(quán)和榮譽(yù)的民法保護(hù)”的法律草案，建議修改《德國(guó)民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權(quán)或其他權(quán)利的人必須賠償由此導(dǎo)致的損害?！蓖瑫r(shí)廢除《德國(guó)民法典》第825條，簡(jiǎn)化第824條，在第847條增加一項(xiàng)關(guān)于侵害人格權(quán)的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在第12條中增加一系列的關(guān)于人格權(quán)的各個(gè)具體方面的規(guī)定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認(rèn)為會(huì)嚴(yán)重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀(jì)70年代的末期又進(jìn)行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀(jì)80年代初期，又進(jìn)行了一次沒有結(jié)果的嘗試，這一次的主事者是聯(lián)邦德國(guó)司法部，修改的理由是，在這一領(lǐng)域過于依賴個(gè)案判斷的方法，而且沒有能夠?qū)鹘y(tǒng)絕對(duì)權(quán)的規(guī)定與一般人格權(quán)的規(guī)定區(qū)別開來。為此，提出的方案是修改《德國(guó)民法典》第823條以下的規(guī)定，并且在第825條規(guī)范有關(guān)侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內(nèi)容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導(dǎo)致的損害；（2）對(duì)于人格的侵害只有根據(jù)對(duì)有關(guān)利益和財(cái)產(chǎn)的權(quán)衡后也表現(xiàn)為一種侵害時(shí)才具有不法性。在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候必須考慮侵害的方法、原因和動(dòng)機(jī)以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴(yán)重程度之間的關(guān)系”。[39]

第三個(gè)方案雖然失敗但無疑相對(duì)更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實(shí)際上并不能對(duì)個(gè)案性的解決方法有什么實(shí)質(zhì)上的改變。因?yàn)樗膬?nèi)涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，德國(guó)的立法者不想多此一舉地修改現(xiàn)行法律。

（四）如何對(duì)待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發(fā)展的角度看，人格權(quán)理論上的兩種基本模式的對(duì)立已經(jīng)是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，現(xiàn)在仍然歷久彌新，這一方面是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國(guó)家的法學(xué)家在考慮這些問題時(shí)所面臨的制度環(huán)境并不相同。一元論模式在德國(guó)具有壓倒的優(yōu)勢(shì)地位。[40] 但是在法國(guó)，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。[41] 在意大利，理論和判例的態(tài)度一直處于搖擺之中，但是多元論占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。[42]

有學(xué)者認(rèn)為，這兩種模式的對(duì)立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對(duì)比把二者之間的差別進(jìn)行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進(jìn)行這樣的歸納，那么我們甚至要來認(rèn)真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權(quán)制度保護(hù)的范圍？為什么只保護(hù)那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護(hù)問題于不顧？不過，實(shí)際情況并非如此。

實(shí)際上，大量的研究已經(jīng)揭示，現(xiàn)代的民法典已經(jīng)通過一定的立法技術(shù)在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對(duì)不同利益的保護(hù)機(jī)制是多樣的。賦予權(quán)利只是保護(hù)方式的一種，它當(dāng)然是最完備的保護(hù)。但是除此之外，仍然有其他的機(jī)制來對(duì)一些不表現(xiàn)為權(quán)利的利益進(jìn)行直接的或間接的保護(hù)。比如說在侵權(quán)行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權(quán)行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權(quán)行為體制的有效保護(hù)。民法對(duì)行為的調(diào)整也不僅僅依據(jù)實(shí)證主義的“合法性”概念。在民法中，對(duì)行為的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不只是機(jī)械的合法性標(biāo)準(zhǔn)，也有彈性的誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護(hù)了一種非典型的人格利益。面對(duì)這些一般條款，審理個(gè)案的法官也要發(fā)揮能動(dòng)司法的功能，根據(jù)時(shí)代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護(hù)一些非典型的人格利益。

從這個(gè)角度看，多元模式其實(shí)并沒有否認(rèn)保護(hù)非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護(hù)方法而已。在保護(hù)人格利益的態(tài)度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對(duì)立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對(duì)的意義來說，立法不可能預(yù)見社會(huì)生活的所有問題，因此，法無明文規(guī)定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動(dòng)對(duì)典型問題的規(guī)范，可以在最大的限度內(nèi)將絕大多數(shù)案件轉(zhuǎn)化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據(jù)法條進(jìn)行形式性的推論就可以得出結(jié)論，而不必總是進(jìn)行個(gè)案判斷。這既符合思維的經(jīng)濟(jì)性原則，也有助于節(jié)約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會(huì)大眾穩(wěn)定的法律預(yù)期。

在涉及人格利益的保護(hù)問題上，一元模式在相當(dāng)?shù)某潭壬夏：恕袄邪讣迸c“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權(quán)法官進(jìn)行個(gè)案的衡量（前面提到的《德國(guó)民法典》的第三個(gè)修改方案就是一個(gè)證明）。堅(jiān)持多元理論模式實(shí)際上也就是仍然堅(jiān)持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權(quán)的案件成為“例行案件”，限制法官進(jìn)行個(gè)案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據(jù)法的一般原則基于利益衡量來進(jìn)行靈活的保護(hù)。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對(duì)法官運(yùn)用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴(yán)格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國(guó)的人格權(quán)立法

如果能夠清楚地意識(shí)到我們所面臨選擇的性質(zhì)和意義，做出合適的選擇就不會(huì)太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應(yīng)的在立法上規(guī)定一系列的具體人格權(quán)類型。主要的理由如下：

（一）立法時(shí)代的考慮

我們正處在一個(gè)立法的時(shí)代甚至是更大規(guī)模的法典編纂時(shí)代。立法的時(shí)代就應(yīng)該優(yōu)先考慮采用立法的技術(shù)來解決問題。要形成一個(gè)富有邏輯性的權(quán)利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權(quán)制度經(jīng)過20世紀(jì)后半期以來的巨大發(fā)展，積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以為建立一個(gè)相當(dāng)完善的人格權(quán)權(quán)利體系提供借鑒。

（二）國(guó)情的考慮

一元理論模式對(duì)高質(zhì)量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動(dòng)，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國(guó)，民法典中的一系列具體人格權(quán)的規(guī)定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護(hù)的理念在民法上的具體闡釋和落實(shí)。通過憲法確定人格保護(hù)的憲法原則，然后通過合憲性審查機(jī)制落實(shí)到民法層面，這樣的機(jī)制對(duì)我們也許還過于遙遠(yuǎn)，那么更為現(xiàn)實(shí)的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護(hù)提供明確的規(guī)范基礎(chǔ)以及與之相應(yīng)的普通民事訴訟程序保障機(jī)制。我們的國(guó)情是，在中國(guó)，與其抽象地拔高某種權(quán)利（說它是什么憲法權(quán)利、基本人權(quán)、不可侵犯等）的性質(zhì)，不如在具體的法律中把這種權(quán)利寫得詳細(xì)而又具體，讓普通的人主張權(quán)利時(shí)有明確的依據(jù)。

（三）配套民法制度的考慮

如果說未來中國(guó)民法典中的侵權(quán)行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權(quán)行為體制，如果中國(guó)民法典采用嚴(yán)格的實(shí)證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對(duì)民法外的規(guī)范打開窗口，那么人格權(quán)的多元理論模式的確會(huì)導(dǎo)致人格利益保護(hù)上的重大缺陷。德國(guó)法上之所以發(fā)展出一個(gè)統(tǒng)一的“一般人格權(quán)”，并且想方設(shè)法把它界定為《德國(guó)民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”，這在很大程度上是由德國(guó)封閉的典型化侵權(quán)行為體制所造成的。法國(guó)的情況就是一個(gè)例子?！斗▏?guó)民法典》中的侵權(quán)行為體制是非典型的、開放的體制，因?yàn)槠涞?382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權(quán)利，所以在法國(guó)，人格權(quán)的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。

但是，根據(jù)現(xiàn)在強(qiáng)有力的學(xué)說，我們的侵權(quán)行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權(quán)行為體制，一些非典型的合法利益也會(huì)受到這一制度的涵蓋。由此也可以預(yù)見，我們未來的民法典不可能是一種嚴(yán)格的實(shí)證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規(guī)范進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)。由于這些因素的存在，可以認(rèn)為多元理論模式在中國(guó)民法典中的運(yùn)用不會(huì)產(chǎn)生人格利益保護(hù)上的重大缺陷。

（四）人格權(quán)立法上的原則宣告與具體權(quán)利規(guī)范的并存以及立法體例問題

經(jīng)過前面的分析，可以澄清這樣一個(gè)問題：在人格權(quán)立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護(hù)的原則宣告與具體人格權(quán)規(guī)范則是可以并存的。關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定是可以存在的。一般規(guī)定可以涉及人格利益保護(hù)上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟(jì)方法等對(duì)各種人格權(quán)共通的規(guī)定，但是這樣的一般規(guī)定不能被混淆為一般人格權(quán)，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問題

根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定在結(jié)構(gòu)上設(shè)立為民法典的單獨(dú)一編是一個(gè)合理的選擇。因?yàn)樵谥袊?guó)民法典中，我們需要通過這一制度建立一個(gè)相對(duì)完整的權(quán)利體系，要通過人格利益保護(hù)之具體的、細(xì)致的規(guī)定來凸現(xiàn)民法典所張揚(yáng)的尊重人格和保護(hù)人格的時(shí)代精神。人格權(quán)獨(dú)立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)調(diào)。

雖然在規(guī)范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結(jié)構(gòu)處理可以獨(dú)立地表達(dá)出一定的信息。并且通過前文對(duì)人格權(quán)基本理論脈絡(luò)的梳理應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到這一誤解。人格權(quán)制度與民事主體制度并不存在必然的聯(lián)系。民事主體制度所解決的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力， 什么時(shí)候視為已經(jīng)出生、什么時(shí)候成年，在什么狀態(tài)下具有責(zé)任能力等，這些狀態(tài)不影響該具體的人所享有的人格權(quán)。民事主體制度關(guān)注的是什么人在具備何種條件時(shí)可以登上法律的舞臺(tái)，成為一個(gè)演員（法律上的人）；人格權(quán)制度要解決的則是設(shè)定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調(diào)整他們之間的某一特殊類型的利益關(guān)系。這二者有什么必然的聯(lián)系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權(quán)，所以從邏輯上看，把人格權(quán)問題僅僅處理為自然人的人格保護(hù)問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現(xiàn)在人格利益的概念也在發(fā)展中，出現(xiàn)了商業(yè)利用的問題，這既說明人格權(quán)問題不只是在受到侵害時(shí)才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護(hù)更是與傳統(tǒng)的權(quán)利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權(quán)規(guī)定在權(quán)利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權(quán)制度單獨(dú)成編，在其中對(duì)這些問題做出例外和變通規(guī)范就顯然更順理成章一些。至于人格權(quán)獨(dú)立成編是否有先例可循，筆者認(rèn)為，無先例不應(yīng)該成為一個(gè)反對(duì)理由。在筆者正在組織的意大利學(xué)者關(guān)于中國(guó)民法典的筆談中，就已經(jīng)收到的回答而言，均認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定應(yīng)該獨(dú)立出來，沒有必要放在主體制度中。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果中國(guó)采取了這樣的立法模式，在將來會(huì)成為歐洲國(guó)家仿效的對(duì)象。

注釋：

[1]參見王利明：《人格權(quán)制度在中國(guó)民法典中的地位》，《法學(xué)研究》2003年第2期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會(huì)問，難道物權(quán)與所有權(quán)之間不是一般與具體的關(guān)系嗎？問題是，物權(quán)是一種學(xué)理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權(quán)利，它不是一種規(guī)范層面上的權(quán)利。因此，我們不能以“我的物權(quán)受到侵害”為由提出請(qǐng)求，而必須明確指出是哪一種權(quán)利受到侵害。

[4]這里不涉及規(guī)范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權(quán)利的選擇性適用問題。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)不是關(guān)于人格利益受法律保護(hù)的一種原則性宣告，而是一種權(quán)利類型，具有權(quán)利的一切法律特征和要件，例如具體的權(quán)利客體?？枴だ瓊惔囊仓赋鲆粋€(gè)絕對(duì)權(quán)僅僅是依附于一個(gè)具體的權(quán)利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個(gè)問題在19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)中被反復(fù)討論。Cfr.，F(xiàn).von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，F(xiàn)ranceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規(guī)定：“共和國(guó)認(rèn)可和保障自然人的不得被侵犯的權(quán)利，無論是作為個(gè)體而存在還是處在發(fā)展其人格的社會(huì)團(tuán)體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發(fā)生的必要前提是存在明確的義務(wù)人，并且存在明確的具體義務(wù)，但是在憲法上，與一種“權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的不是針對(duì)一個(gè)具體的人的具體義務(wù)，而是一系列國(guó)家行為必須符合“權(quán)利”宣告中所體現(xiàn)的指向。所以，在憲法上，“權(quán)利”的內(nèi)涵更多地是對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約。

[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見聯(lián)邦德國(guó)最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認(rèn)為，《德國(guó)民法典》之所以在法典中沒有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.