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二、分解法庭辯論的可行性

《行政訴訟法》是我國三大訴訟法當中唯一對庭審程序包括辯論程序未作明確規定的程序法。《行政訴訟法》第43條至第53條規定了公開審判制度、回避制度、合議制度以及庭審前的準備工作等，第54條規定了不同的判決方式，中間關于開庭審理程序立法空白。1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》雖然規定審理行政案件“可以參照民事訴訟的有關規定”，但規定的是“可以”而不是“應當”或“必須”，是“參照”而不是“依據”或“依照”，由此可見，該解釋的規定一定程度上隱含了行政案件庭審程序包括辯論程序的不確定性和有限度的自由拓展空間。況且《民事訴訟法》第12章第3節的規定以及第127條的規定是否意味著“民事案件法庭審理過程中必須單獨設立辯論程序”、“法庭調查必須前置于法庭辯論”，其本身值得商榷。

因此，我國《行政訴訟法》和行政訴訟相關司法解釋不僅對分解法庭辯論未作禁止性規定，而且根據條款理解，事實上賦予了合議庭在此問題上的有限度的自由拓展空間。分解法庭辯論從法律角度是可行的。這一點也可以從當前我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規程》的規定中得到印證。省高院《行政案件審判操作規程》全文沒有引用“法庭辯論”的概念，但在不同審理階段規定了“事實證據的舉證、質證過程中各方當事人可以進行辯論；案件的適用法律問題進行質證、辯論；行政程序問題進行質證、辯論”，實際上隱含了不再單獨設立法庭辯論、法庭辯論內容分解的框架。雖然該《規程》同時又要求在當事人最后陳述之前要“逐一詢問當事人對案件處理有無新的意見”，但與傳統意義上的法庭辯論有質的區別，我們可以理解為這是行政審判方式改革中的一種中和性規定，至多只能是補充辯論性質的內容，而不能成其為獨立辯論階段。

從訴訟原理上來講，分解法庭辯論不僅不會剝奪當事人的辯論權利，而且能夠使當事人或其人更加清晰自己的辯論思路，更加充分發表自己的辯論觀點，更加有可能展示自己的辯論技巧。

三、分解法庭辯論的必然性

行政案件當中的法庭辯論，主要包括以下內容：1、對單項事實證據的真實性、合法性、關聯性及證明力展開辯論；2、對被告提供的事實證據是否足以認定行政事實以及原告提供的證據是否足以推翻行政事實展開辯論；3、對規范性文件的效力展開辯論；4、對被告適用規范性文件是否準確展開辯論；5、對被告提供的證明其已經履行相關程序的單項程序證據“三性”及證明力展開辯論；6、對被告行政程序是否合法展開辯論；7、對被訴行政行為依法應予撤銷或維持等展開辯論。當然，法庭辯論還應包括個案當中的受案爭議、起訴期限爭議、處罰公正性爭議等等。

對法庭辯論的內容問題，首先一點需要明確的是，對單項事實證據和程序證據的證據“三性”及證明力、對規范性文件效力的質辯是否屬于法庭辯論內容？筆者認為是肯定的。對事實證據、程序證據的證明“三性”及證明力、對規范性文件效力的質辯包含兩方面內容。一是“對質”，二是“辯論”。質辯雙方首先可以通過對質方式確認證據的形式狀態、取得方式、待證事實等，然后提出對證據是否符合證據“三性”及證明力大小問題的看法并充分發表自己的理由。在當事人提出看法并加以解析過程中，不可避免地要涉及到相關法律適用問題的爭論。因此，證據質辯既是事實調查的過程，又是認定事實問題和相關法律適用問題的法庭辯論過程，是調查和辯論的混合過程。審判實踐過程中，有些人將證據質辯理解為“對質辯認”或“對質辯解”，在證據質辯時，只要求當事人陳述“有無異議”、“哪些異議”，不許可當事人解析理由，不許可質辯雙方展開辯論，這是對證據質辯的曲解，是人為割裂調查、辯論的做法。然而，證據質辯過程中，調查內容和辯論內容是不可能人為厘清的。

對法庭辯論的內容問題，其次需要明確的是，原告的訴詞和被告的答辯是否屬于法庭辯論的內容？筆者認為也應當是。一方面，原、被告在訴辯階段，對被訴行政行為事實證據是否充分、適用規范性文件是否準確、行政程序是否合法提出自己的主要觀點，這本身就包含事實問題辯論和適用法律問題辯論的內容。另一方面，原告提出訴訟請求，是原告展開辯論的開端，是原告作為“正方”立論的訴訟環節。反之，被告提出答辯請求，是被告作為“反方”反駁原告觀點并同時確立辯點的訴訟環節。在之后的各審理環節，雙方對事實認定、適用規范性文件和行政程序問題的質辯過程，就是雙方以充分的論據來論證各自論點、抗辯對方論點的辯論過程，至最后陳述結束辯詞。這樣，才能解釋法庭辯論的邏輯結構和庭審架構的內在縝密性質。 由此可見，法庭辯論從當事人雙方的訴辯開始，至最后陳述結束，貫穿于庭審的各個環節。單獨設立辯論階段，從理論上是無法解釋法庭辯論的邏輯性和庭審架構的。從審判實踐來看，單獨設立辯論階段，就必然要將所有辯論內容包括對訴訟請求的辯駁、對證據的辯駁等，一攬子納入法庭辯論當中。只有這樣，才能稱其為調查和辯論完全分離，但是這樣必然導致當事人在證據質證時只能作出“有或沒有異議”的機械陳述，這當然是極其荒謬的。法庭辯論不僅應當分解而且事實上已經分解。

四、分解法庭辯論的可塑性

我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規程》的規定，體現了庭審的調查與辯論混合特點及不單獨設立法庭辯論、辯論內容分解于各庭審環節的精神。主要體現在：1、《規程》全文沒有引用“法庭調查”、“法庭辯論”的概念；2、沒有單獨設立調查階段和辯論階段；3、對事實證據、適用規范性文件、行政程序問題當事人可以分別進行質證辯論。《規程》規定的庭審架構總體科學合理，是我省行政審判實踐中必須參照執行的，但有幾處內容筆者認為仍值得商榷。

其一，《規程》第35條規定了原告、第三人可以對被告提供的事實證據進行質證、辯論。筆者認為，事實證據的質辯主要包括兩個方面的內容。一方面是對單項事實證據的合法性、真實性、關聯性和證明力問題的質辯；另一方面是對被告提供的事實證據能否足以證明行政事實或者說行政行為所依據的事實證據是否充分、確鑿問題的質辯。因此，在事實證據質辯階段，庭審中應適當提示當事人雙方就后一方面的內容展開充分辯論，《規程》當中亦應當作出明示。尤其是在根據不同案件情況，舉證、質證采取逐一舉證、一證一質的情況下，如果不予適當提示，當事人就會自然按照法庭設置的庭審架構局限于單項證據的“三性”和證明力問題進行質辯，而在此后的審理環節，由于不再有傳統意義上的法庭辯論階段，當事人就沒有合適的環節就上述后一方面的問題充分發表質辯觀點。

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掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面，辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數個辯題中的一個或數個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。如李某故意傷害案件，辯護人往往闡述被告人平時表現如何好，尊老愛幼等等，并提出了大量材料來證實，例如被告人與鄰居家的孩子非常要好，經常在一起玩，辯護人的意圖就是想說明被告人主觀惡性不深，應從輕處罰。旁聽群眾此時也表露出對被告人的同情。此時，公訴人不要先作評價，而應轉移旁聽群眾的注意力，將注意力轉移至被害這一方來。運用大量翔實的資料，向法庭介紹被害人平時是個非常懂事的孩子，在學校里也是好學生，此次由于被告人的犯罪行為造成被害人躺在病床上已近半年不能康復。不僅給被害人家里帶來很大經濟負擔，而且更給被害人肉體帶來巨大痛苦，其母親每天望著病床上的孩子只能以淚洗面。此時，旁聽群眾對被告人的同情已經轉化成了憤怒，法庭氣氛朝著有利于公訴方發展。

二、抓住對方弱點進行辯論

在法庭辯論中，公訴人除了據理力爭外，還需認真思考、敏銳地覺察辯護人的弱點，迅速做出反應，用簡潔語言，盡快結束辯論。如楊某某故意殺人案，被告人用爆炸方法敲詐勒索他人錢財，辯護人對公訴機關的定性提出異議，認為應定爆炸罪，公訴人敏銳地抓住了辯護人的這一弱點，迅速反擊。在答辯時，公訴人提出辯護人的職責是依據事實、證據，依法為被告人無罪、罪輕進行辯護，而書指控被告人犯敲詐勒索罪，屬侵犯公民財產犯罪的一種，辯護人則認為被告人的行為構成爆炸罪，屬危害公共安全罪，危害公共安全罪相對于侵犯財產罪的性質更為嚴重，辯護人的辯護意圖是否應對被告人予以更嚴重的處罰呢？辯護人此時無言以對。又如，在一起故意殺人案件中，被告人用腳將被害人身體踢了數下，最后造成被害人脾破裂的后果。辯護人針對書中的“數下”一詞有異議，認為“數下”的使用不科學，含糊不清。對此，公訴人在答辯時，首先從案件證據上分析，被告人交待對被害人踢了很多腳，具體踢多少下記不清了，被害人稱當時被踢了很多下，也記不清了，無法確定究竟是幾下，公訴人提出在書中認定“數下”恰恰是科學的表現，而不是含糊不清，這正是模糊概念的具體運用。辯護人對此亦未繼續糾纏。

三、對方糾纏，適時解脫

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陪審：學生

原被告：吵的學生

證人：吵的學生

法庭調查：該班的學生課堂常規不好，總想偷偷自己玩。

法庭辯論：

“不想上體育課？”

“想。”

“為什么不排隊？”

“老師他們都很吵，他總是來弄我。”

“老師，他在跳繩，還用繩子來打我。”

……

教室里開始爭論，到處是指責別人，為自己開脫的聲音。

“被舉報的請站起來。”學生們站起來一大半。

宣判：沒有按時整隊上課，接受一節課的思想教育并自己反思，定下規矩，若再犯同樣的錯誤將繞操場跑三圈，中間不能穿草地，不能走步，否則補上一圈。

庭后感受：一年級學生對體育課與玩的概念不清，應經常性地進行引導，讓學生養成良好的習慣，并在抓住課堂典型事例的同時，進行相關的思想品德教育，如社會道德、社會公德等，抓住學生心理特征，循循善誘，讓學生自己明白什么是對，什么是錯，為什么？將教育追根到底，深入人心。第二天的體育課果然有效，學生們排著整齊的隊伍準時來到操場。

事件二

鏡頭回放：一群人圍著在起哄，突然，站起來兩個男孩，互相撕扯衣領，面紅耳赤，眼睛放光……

主審：班長

陪審：全體學生

原被告：張、李同學

證人：全體學生

法庭調查：李同學和張同學在玩游戲，不小心打了臉，就這樣你來我往的，開始用語言互相攻擊，后來用手，接著用腳，干脆就直接打起來了。

法庭辯論：李同學認為張同學先用力打人的，以前還經常做些讓別人討厭的事情，言下之意就是他在做好事，怎么會有錯。張同學則一言不發，可能是認為反正我在老師和同學眼里就不是好學生，說了你們也不信，還不如不說……

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一、模擬法庭教學法的概念和意義

所謂模擬法庭教學法,是指在法學教育過程中,為了提高學生法學理論與司法實踐相結合的能力,在教師的指導下,通過精選典型案例,由學生來扮演審判人員、書記員、當事人、公訴人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和法警等訴訟參與人員,來模擬人民法院審理案件的整個活動過程,從而提高學生的法律綜合素質和教學質量的一種實踐性教學方法。通過多次指導模擬法庭教學,筆者認為,在高等院校法學教育中運用模擬法庭教學法的意義主要體現在以下五個方面。

1.模擬法庭教學法有利于培養學生的法律邏輯思維能力

在教學中如果只采用傳統的教學方法,以教師講授為主,學生被動地聽教師講課,就很難培養學生的邏輯思維能力。因為在整個教學過程中,學生沒有參與教學性實踐活動,只是聽取一些理論知識,沒有接觸到現實生活中的實際問題。筆者認為,要想培養出學生的邏輯思維能力,就必須讓學生參與教學性實踐活動。采用模擬法庭教學法,學生在教師的指導下直接模擬參與現實生活中發生的一些案件的審理,可以通過調查取證、法庭辯論、分析案情及當事人之間的法律關系等培養和提高其法律邏輯思維能力。

2.模擬法庭教學法有利于培養學生收集、審查、判斷和認定證據的能力

證據的收集、審查、判斷和認定是認定證據的真實性、證明力以及確定案件事實的決定性階段,是整個訴訟活動中最重要的環節,也是審判組織分析能力和業務素質水平的集中體現。只有正確地收集、審查、判斷和認定證據,才能確保證據的真實性和可靠性,正確認定案件事實。學生通過參與模擬法庭的實踐,可以掌握怎樣收集、審查、判斷和認定證據的方法,從而為他們將來從事司法實務工作奠定堅實的基礎。

3.模擬法庭教學法有利于培養學生制作法律文書和進行法庭辯論的能力

在模擬法庭教學中,學生要學會制作狀、答辯狀、反訴狀、辯護詞、裁定書、判決書、上訴狀等法律文書。特別是模擬法庭辯論,它是模擬法庭審理過程中很重要的一個程序,也是模擬法庭教學過程中最能檢驗學生法學理論掌握和運用水平的一個環節。學生通過制作法律文書、進行法庭辯論,使自己學到的法律知識在司法實踐中得到充分展示,極大地提高了學習法律知識的積極性。

4.模擬法庭教學法有利于培養學生分析案情及解決案件實際問題的能力

在高等院校法學教育中,教師僅在課堂上傳授法學理論知識是遠遠不夠的,因為法學是一門理論性、實踐性、應用性很強的社會科學,法學教育應當緊密聯系立法和司法實踐。模擬法庭教學法給學生提供了一個司法實踐的環境,使學生在課堂上學到的法學理論知識能夠與司法實踐有機結合起來。學生在審理案件的活動中體驗法官、檢察官、原告、被告、律師、證人等角色的真正含義,通過經歷一個案件的完整審判過程,學生不僅能夠學會查明案件事實、審查判斷證據和正確適用法律等知識與技能,縮短所學法律理論知識與司法實務的距離,而且還可以培養和提高運用法學理論知識分析案情與解決案件實際問題的能力。

5.模擬法庭教學法有利于提高教師的教學水平和科研能力

搞好模擬法庭教學,指導教師起著關鍵性的作用。指導教師不僅要有深厚的法學理論知識,而且還要有豐富的司法實踐經驗。通過進行模擬法庭教學,教師能夠了解學生學習掌握法律知識的程度和分析解決案件實際問題的能力,從而發現自己在教學中存在的不足,有利于教師及時調整教學內容和改進教學方法。教師若能一些案件,經常接觸司法實務,就更有利于搞好模擬法庭教學。在法學理論與司法實踐相結合的過程中,教師容易開拓出新的科研領域,從而使教學水平和科研能力都得到大的提升。

二、模擬法庭教學法包含的主要工作內容及應注意的問題

模擬法庭教學法看似簡單,但要搞好卻很不容易。筆者認為,要想搞好模擬法庭教學,指導教師需要做好以下六個方面的工作,并應注意一些相關問題。

1.精選案例

精選案例是模擬法庭教學法的基礎環節,案例選擇是否恰當決定著模擬法庭教學的成功與否。教師要根據自己所教的課程精選民事、刑事或行政方面的案例,最好挑選在社會上較有影響,對學生有教育意義,內容不太復雜,有可辯性,有書面證據、物證、證人等,能夠公開審判的案例。比如,筆者教的是民事訴訟法課程,在進行模擬法庭教學時,就精選了社會普遍關注的“社會捐助”方面的典型民事案例。通過進行民事案例模擬法庭教學,學生既學到了有關社會捐助這方面的法律知識,熟悉了民事訴訟法律程序,又受到了深刻的思想道德教育。

教師可以從自己承辦的案件中挑選案例,也可以到法院、律師事務所去挑選案例,還可以挑選律師辯論大賽中的案例,甚至由學生通過網絡來挑選案例。需要注意的問題是,教師在挑選案例時,切忌挑選涉及國家秘密或個人隱私等不能夠公開審理、爭議性比較大、不屬于教學內容、與學生所學法律知識相脫節的案例。否則,就達不到模擬法庭教學效果。

2.挑選角色

進行模擬法庭教學,需要挑選多名學生來扮演法庭中的各種角色。筆者每次開展模擬法庭教學時,全班學生都非常踴躍地報名參加,這就面臨著模擬法庭組成人員的挑選問題。筆者的經驗是,先確定好案例和模擬法庭中需要扮演的角色,譬如審判長、審判員、書記員、法警、原告、被告、訴訟人、證人和鑒定人等,然后讓學生申請扮演角色,最后從報名的學生中通過面試擇優選用。

挑選角色需要注意的問題是,在挑選學生時一定要結合實際,根據學生的特長來安排角色。審判長是模擬法庭中的主角,在模擬法庭中起著主持和控制的作用,因此一定要挑選在班里組織、協調、管理能力強,在學生中有威信的班干部來擔任。教師一定要鼓勵學生報名參與,切忌僅靠指定就確定由誰來扮演模擬法庭中的角色,這樣會有損學生參加活動的積極性。在做好角色選擇的同時,也要安撫和調整好沒有被選上的學生的思想情緒。

3.準備材料

學生要根據案情和自己在模擬法庭中擔任的角色來準備好法律文書和有關證據材料。譬如,審判長要準備法庭審判提綱、裁判書等訴訟材料,民事案件的原告要準備狀、證據等訴訟材料,被告要準備答辯狀、證據等訴訟材料,訴訟人要準備詞,證人要準備證人證言等訴訟材料。同時,還要有人負責準備開庭審理時用到的法袍、法槌、律師袍、國徽等物品。

準備材料時需要注意的問題是,教師不要讓學生對著準備好的庭審材料“照本宣科”,一定要充分發揮學生的主觀能動性,讓學生自己去準備開庭時的有關訴訟材料,這樣才能加深學生的印象,達到動腦與動手、知識與實踐相結合的教學效果。

4.組織排練

模擬法庭教學中,教師一定要組織好學生按照人民法院審理案件的程序進行排練,對于在排練過程中出現的錯誤,教師要及時糾正。學生要熟悉法庭審理的全部程序,教師最好組織參加模擬法庭的學生觀看庭審錄像或者帶領學生去法院讓他們親身感受庭審實況。同時,教師要幫助學生分析案情,指出需要注意的法律問題。

組織排練時需要注意的問題是,模擬法庭教學進行得如何與學生排練的認真程度密切相關。教師要安排學生利用課余時間認真進行排練,指定專人負責這項工作,以保證效果。切忌態度不端正,使得模擬法庭排練流于形式。

5.開庭審理

開庭審理是進行模擬法庭教學最重要的階段,這一階段需要學生像演員一樣進入角色,各項活動都要嚴格按照法定程序進行。

(1)在開庭三日前,應當公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

(2)應將模擬法庭布置得與人民法院的審判庭一樣,場內懸掛國徽,審判長、審判員、書記員、原告、被告、訴訟人、證人等標牌要擺放整齊,法官組學生要穿法官袍,律師組學生要穿律師袍,以營造一種神圣、莊嚴的法庭氛圍,讓參加模擬法庭的學生進入“實戰”狀態。

(3)開庭審理前,指導教師要組織學生提前進入模擬法庭參加旁聽,點評教師也要提前入座,法警要進入模擬法庭維持法庭秩序,書記員應當查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭,宣布法庭紀律,然后請審判長、審判員入庭。

(4)開庭審判各個階段的全部工作,都要讓學生自己去完成。

開庭審理需要注意的問題是,在這一階段,即便是學生出現一些錯誤,指導教師也千萬不要打斷學生的發言中止開庭審理程序,以免影響學生的思路、情緒和狀態。

6.教師點評

教師點評是指教師對學生在模擬法庭中的各方面的具體表現所作的總結性發言。筆者認為,教師點評需要注意以下四個方面的問題。

(1)點評教師要由模擬法庭中審理的案件相關專業的教師來擔任。譬如,民事案件要邀請民商法學系的教師,刑事案件要邀請刑事法學系的教師,行政案件要邀請行政法學系的教師等。如果能夠邀請到人民法院民事庭、刑事庭、行政庭的法官來進行點評則更好。

(2)點評教師既要指出模擬法庭審理的案件在實體方面存在的法律問題,如案件爭議的焦點以及案件的主要事實、證據、定性、法律適用等,又要指出在程序方面存在的法律問題,如審判長對法庭的控制,當事人舉證、質證,法庭的辯論等。

(3)點評教師既要肯定學生的優點,對在模擬法庭中表現突出的學生給予表揚和鼓勵,又要指出學生在模擬法庭中表現出的不足之處并給予糾正和指導。

(4)點評教師一定要對學生在模擬法庭中的錯誤和不足提出完善、合理、全面的意見,以便學生能夠及時改正和彌補,起到總結和提高的作用,達到理想的教學效果。

參考文獻:

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一、民事庭前準備程序是實現以庭審為中心的關鍵環節

庭審實質化的“四個在法庭”和一個集中審理要求，必須以充分的庭前準備為前提。在庭前準備中梳理證據、固定無爭議事實和證據、理清有爭議事實和證據、準確歸納爭議焦點，才能在庭審中圍繞爭議焦點和事實舉證質證、充分辯論，并通過一次集中審理形成心證，即時作出裁判，公正高效地解決糾紛。上世紀七十年代以前，德日等大陸法系國家也曾將庭前準備與庭審程序合二為一，〔3〕并在證據上奉行隨時提出主義，后因爭點無法固定、庭審效率低下、反復多次開庭的弊端，通過《有關簡化審判程序及加快審理進程的法律》將民事訴訟程序成功地改革為審前準備程序與庭審程序并重。這一經驗值得我國借鑒。庭前準備與庭審實質化密不可分，庭前準備的目的是實現庭審實質化，實現庭審實質化的必要前提基礎是庭前準備，二者共同為民事庭審中心主義服務。應然狀態下，實現民事庭審中心主義應具備7個要件：一是充分的準備。法官和當事人都應按照法律規定充分準備，使案件事實在基本清楚的前提下進入開庭狀態。二是準確的爭點。這是庭前準備的重中之重，庭審乃至裁判始終應圍繞爭點展開。三是聚焦的調查。律師和法官的調查都應當緊緊圍繞請求權基礎的構成要件和爭議焦點細致進行，不應盲目隨意。四是集中的審理。案件應在一次開庭中連續不間斷審理，不應反復多次開庭。五是成功的辯論。這在庭審中扮演最重要角色，也是貫徹辯論原則的最直接體現。通過當事人雙方爭鋒相對的辯論，達到去偽存真、爭議事實答案浮出水面的目的。六是即時的裁判。庭審結束后法官心證自然形成，應最快時間內即時作出裁判，不應間隔多日或數月。七是縝密的思維。訴訟全過程包括證據調查、歸納爭點、言詞辯論、裁判說理都應有一套嚴謹的思路方法，緊緊圍繞請求權及其為基礎的要件分析和相關事實進行。以上7要件在程序上分為三個階段，第一階段為庭前準備，要求充足的準備、準確的爭點、聚焦的調查；第二階段為開庭審理，要求集中的審理和成功的辯論；第三階段為庭后裁判，要求即時的裁判。其中縝密的思維貫穿三個階段全過程。第一階段是前提和基礎，第二階段是中心環節，第三階段是水到渠成的結果，三個階段相互聯系、密不可分。由此可見，庭審中心主義要求庭審實質化，而庭審實質化則要求集中審理和成功辯論，實現這一目標離不開庭前準備程序。因此，庭前準備程序成為實現民事庭審中心主義的關鍵環節。然而，據調研訪談，〔4〕司法實踐中多數法官并未將庭前準備擺在應有的位置重視和操作，普遍存在四種認識誤區。一是將庭審中心主義等同于“一步到庭”，認為所有事項都在庭審中處理即可以達到公平正義并體現司法公信力。這種錯誤認識的直接體現是不進行庭前準備徑行開庭。二是將庭審簡單理解為開庭審理，認為開庭時當庭對證據一一質證就是庭審實質化，“既然雙方當事人都來了，不如直接開庭”。而實際上庭審中的“庭”應該是指實質化的庭，而不是特定場所意義層面的“庭”，關鍵在于落實辯論原則和直接言詞原則。三是重實體輕程序，認為即使不按照訴訟法規定的庭前準備辦案，不充分貫徹辯論原則和直接言詞原則同樣能辦好案。這種錯誤認識直接導致庭審“虛無化”，其根源是對民事訴訟目的以及程序保障功能未予充分認識。四是認為開庭的效率在于直接開庭，面對“案多人少”和立案登記制、法官員額制改革的壓力，庭前準備既浪費時間又沒有效果。該認識沒有理解庭前準備的效率價值及其與庭審實質化的關系。以上四種認識誤區直接導致民事庭前準備程序的缺失與錯位，嚴重阻礙民事庭審中心主義實現。

二、民事庭前準備程序的錯位削弱庭審應有功能

為客觀考察當前民事庭審狀態，筆者對所在C市及轄區20個基層法院庭審和庭前準備情況〔5〕進行抽樣調查，同時開展多次會議座談和單獨訪談。抽樣對象為五家法院：C市中院、主城區W區和G區法院，近郊L區法院，遠郊J縣法院。抽樣案件范圍為2014至2015年兩年間的一審判決生效民事案件，類型為4家基層法院主要受理的6類民事案件，即機動車交通事故責任糾紛、勞動爭議、借款合同糾紛、買賣合同糾紛、建設工程合同糾紛和房屋租賃合同糾紛，其判決結案總數占當年該4家基層法院民事案件判決結案數的比例分別為61.3%和64.2%；C市中院受理的4類民事案件，即借款合同糾紛、買賣合同糾紛、建設工程合同類糾紛和知識產權案件，其判決結案總數占當年C市中院一審民事案件判決結案數的比例分別為78.4%和79.6%。分別抽取2014年和2015年五家法院每類案件結案數的2%，即184件和242件，共計426件案件電子檔案卷宗。以上抽樣調查集中反映出C市法院近兩年民事庭前準備程序錯位以及庭審應有功能未實質發揮的現象。

（一）庭前準備未依法開展

《民事訴訟法》第125-129、131-133、165條，《民訴法司法解釋》第224、226條，《證據規定》第19、23、25、33、34、37-39、54條對庭前準備規定了29項具體事項，其中法官20項，當事人9項。在法官的20項中，必作7項、選作13項；在當事人的9項中，必作1項、選作8項。通過對兩年共計426件案件的實證分析發現，法官和當事人對于法律規定的選作事項基本忽略不作。在必作事項中，“將狀副本發送被告”“將答辯狀副本發送原告”“告知訴訟權利義務”“告知合議庭組成人員”四項單純程序性事項比較重視，其中就“告知合議庭組成人員”，主城區G法院在案件受理通知書中一并告知，遠郊J法院發送專門的《告知合議庭組成人員通知書》。盡管如此，實踐中普遍存在被告在庭前不提交答辯狀的情形，法官也無法在庭前將答辯狀副本發送原告，換言之，一般情況下法官庭前已作事項實際只有三項。“指定或認可舉證期限”和“根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序”二項需要配合一定審查的程序性事項在實踐中變通進行。一般作法是:法官依職權將舉證期限指定在第一次開庭審理前，相當于沒有指定舉證期限，這種作法印證了法官一般不作實質性庭前準備的現實；對于一審民事案件，所有案件在立案的同時均立為簡易程序，在審理過程中，視案件具體情況再由簡易程序轉為普通程序。“認真審核訴訟材料”這一具有實質內容的準備事項則基本不作，個別法官基于自己的辦案習慣對其承辦的部分案件在開庭前會進行一定審核，但隨意性較大，缺乏規范固定的操作模式，在卷宗中也不能反映法官庭前閱卷的情況。就當事人“提交證據材料并應及時”這一必作事項而言，一般情況下，原告只在立案時提交一次證據材料，被告基本不在庭前及時提交充足的證據材料，由于法官基本不在庭前組織證據交換，因此實踐中原被告雙方在開庭中和開庭后補充提交證據的情況比較普遍。就庭前交換證據這一重要的選作事項而言，做得最好的近郊L法院在開庭前制作《訴前輔導材料完善情況》表，內容包括完善相關手續、訴前調解達成協議、證據材料整理、組織雙方證據交換、訴前鑒定、立案登記備案、引導來訴人進入訴訟七項，然而遺憾的是證據材料整理和組織雙方證據交換在調查卷宗中均填寫為“否”，可見即使內部管理對庭前準備有要求，法官依然難以作到。另外一種變通作法是，主城區的G法院在當天開庭前一兩個小時內組織庭前證據交換，交換完后立即開庭，其效果也差強人意。總體看，絕大部分一審案件在開庭前均未依照法律規定進行具有實質意義的庭前準備，庭前準備簡略到只有“將狀副本發送被告”“告知訴訟權利義務”“告知合議庭組成人員”“確定適用簡易程序”“原告提交部分證據材料”五項。對法律規定的選作事項基本不作，對法律規定的必作事項變通進行，成為當前實踐中大多數案件的庭前準備現狀。

（二）庭前準備處于缺失狀態

司法實踐中不僅法官不重視不實行庭前準備，當事人自身也沒有意識到庭前準備的重要意義，基本不主動使用民訟法賦予的申請證據交換權。法官與當事人均在準備不充分、基本無準備或不知道如何準備的狀態下開庭。

1.法官基本無庭前準備。絕大部分法官庭前根本不看卷，更不會進行證據交換和明確焦點。不管簡單的機動車交通事故責任糾紛還是復雜的建筑工程合同糾紛，法院庭前準備都基本只作送達載明當事人訴訟權利義務的受理通知書、附帶狀副本的應訴通知書等送達文書工作。樣本案件中，只有主城區G法院的一件建設工程合同案件進行了庭前證據交換，并形成交換筆錄，但仍然未在庭前明確爭議焦點。

2.當事人庭前準備欠充分。無一當事人使用申請交換證據權。原告一般只在立案時提交一次初步證據材料，被告基本不在庭前提交答辯狀，在庭審中以口頭或書面形式答辯。由于許多案件未指定舉證期限或指定的舉證期限不合理，且不進行證據交換，原被告均在第一次開庭審理時才提交主要證據，雙方均在第一次開庭審理時才知曉對方主要證據和答辯意見。

3.法官與當事人協同意識較差。為實現集中審理和庭審實質化，德國民事審判程序基本理念變化的最顯著標志是吸收協同主義元素。〔6〕即法官與當事人協同訴訟，成為作業共同體，在“事實關系的解明問題上,應當同等地依靠法院和當事人”。〔7〕我國民事訴訟法在庭前準備中對法官和當事人的義務各有規定，但實踐中雙方均未履行，當事人不主動申請，法官亦不主動指揮。許多案件第一次開庭后才發現要追加當事人，需要當事人補充證據或法官依職權調查證據，囿于庭審有限的時間和空間，一次聽甚至多次庭審都很難將事實查明清楚。導致大量未查明事實的一審案件進入二審程序，二審與一審的功能“同質化”〔8〕現象突出。

（三）庭前準備內容錯位至庭審階段

縱觀訴訟流程，案件事實的查明有其內在自然規律和階段，即①梳理證據②明確無爭議事實和有爭議事實③調查爭議事實，并非只憑當事人記流水賬式羅列證據就可完成。其中，第一二階段應在庭前完成，庭審則著重進行第三階段。若缺失第一二階段實際是跳過庭前準備，而實踐中又無法真正繞開庭前準備進行有效庭審，法官在案件審理中往往將第一二階段的工作錯位至庭審中進行。這一通行作法與訪談中大部分法官錯誤的“效率意識”相對應。

1.開庭審理實則無的放矢。一審庭審中絕大部分案件在第一次開庭時不歸納也無法歸納爭議焦點，法官直接說“現在由雙方舉出在本院指定的舉證期限內收集的證據”。〔9〕有爭議焦點歸納的，也是泛泛而談。常見如“現雙方圍繞有爭議的事實向法庭舉證、質證”，〔10〕對爭議具體事實不明確。或者在法庭調查之后法庭辯論之前進行“大包圍”式爭點歸納，當事人訴訟請求或分歧意見籠統作為爭點，如“爭議焦點即被告對涉案房屋是否享有轉租權”。〔11〕爭點應當圍繞請求權基礎、在分析構成要件基礎上形成與要件有關的事實或證據爭議，并在庭前予以準確固定，不應在庭審中現場整理。

2.法庭調查實則證據梳理。法庭調查一般內容是：首先由原告宣讀書、被告宣讀答辯狀；其次，原告和被告分別對所有證據一一出示，依次表示是否有異議并說明理由。法庭調查完成了梳理證據和明確有爭議事實和無爭議事實的任務，這些耗時耗力的梳理，絕大部分應依法在庭前準備階段完成。法庭調查應該只對有爭議的事實及證據進行質證，那些無爭議的事實庭前即應明確。當事人必須在舉證期限內充分積極舉證，遵循適時提出主義，為防止庭審證據突襲，法官應制止隨時提出主義，善于運用證據失權制度，促使當事人積極全面舉證。正因為庭前缺乏準備、沒有整理爭點，無奈之下法庭調查階段只有梳理證據。

3.法庭辯論實則形同虛設。法庭辯論階段常見方式有：法官宣布“法庭調查結束，雙方有無新的辯論意見。”〔12〕一般當事人都說無意見；法官宣布“法庭調查結束，下面開始法庭辯論。”原被告雙方都說堅持或答辯意見，或者再將法庭調查中的意見重復一遍，整個過程不到五分鐘即可結束。言詞辯論作為庭審的主要內容和查明爭議事實的重要手段卻基本處于“走過場”狀態。訪談中，法官和當事人都表示，法庭調查階段已耗費大量時間精力，到法庭辯論階段已沒有激情和思緒，更無法作到成功的辯論。按照辯論原則的要求，首先，辯論前當事人明確清楚無爭議事實；其次，辯論前當事人清醒知道辯論焦點，并始終圍繞焦點辯論；最后，縮小辯論范圍，讓辯論焦點更集中。這三點所涉大部分工作都需在庭前予以充分準備，否則庭審中辯論原則無法實現。如果庭審沒有辯論，或因準備不足辯論沒有圍繞前述三點展開，那么該辯論不具有實質意義，這也直接導致該庭審不具有實質性。因此庭審實質化和庭前準備是辯論原則應有之意和必然要求。

（四）庭審虛無化現象突出、質效低下

庭前準備缺失導致庭審虛無化現象非常突出，主要表現為四種形式：一是分散式庭審。一次和多次庭審，整個庭審沒有焦點或重點，庭審記流水賬的證據梳理和質證，法官往往隨意無目的地發問。如一合伙協議糾紛中，問“誰的挖挖機”，被告答“工程小，不記得”，問“打井給了多少錢”，被告答“具體多少不記得，但錢是我給的”。〔13〕二是漸進式庭審。多次開庭，第一開庭全面梳理證據，第二次開庭歸納爭議焦點，補充新證據或由證人出庭，庭后研究法律條款和卷宗，第三次開庭進一步查明部分事實，庭后得出裁判結果。將庭前準備的內容分兩至三次庭審遞進推進。如“上次開庭中雙方對責任認定、醫院治療費用和殘疾賠償金達成一致意見，爭議焦點是護理費和被撫養人生活費。”〔14〕三是規程式庭審。庭審只是一個概念、一個規程，按照法律規定的階段走完即可，法官就是主持一下庭審而已，發問較少，這是當前大部分民事庭審的現狀。如“現在宣布法庭調查……有無補充變更……下面進行法庭辯論……現在進行最后陳述”。〔15〕四是簡單準備式庭審。因辦案習慣不同，個別法官對建設工程合同等復雜案件會庭前簡單閱卷，必要時庭前進行證據梳理和交換，但不歸納爭議焦點，只是作到法官自己心中有數，缺乏訴訟程序上的意義，庭審的辯論依然形同虛設，不能實現集中審理和實質化。

（五）庭審應有功能錯位至庭后

1.庭審后繼續查明事實。由于庭前沒有準備，庭審形式化，經過開庭審理的案件依然沒有查清事實。此時，法官要么繼續依職權調查取證，再多次開庭，要么向庭長、審委會匯報案件，以尋求裁判結果。座談反映，大部分庭長認為匯報來的案件事實都沒有查明，事實比法律更困難，審委會委員認為討論中分歧較大的案件都由于事實沒有查清。當事人上訴案件中，上訴理由大部分也是“事實不清”。由此可見，許多案件在沒有查清事實的情況下就作出裁判結果。

2.庭審后開始分析法條。經過開庭，法官熟悉了卷宗和訴請請求，開庭后法官才開始尋找相應法條并根據庭審情況分析構成要件，而不是全面分析構成要件后尋找對應事實，因此構成要件的分析往往具有片面性和主觀性。如對《食品安全法》第96條十倍懲罰性賠償的構成要件分析，只著重對當事人雙方爭議較大的“不符合食品安全標準的食品”進行分析和調查事實，對庭審中未涉及的“明知”問題則不予調查和分析。〔16〕

3.裁判結果無法即時作出。由于庭審未實現實質化，法官在庭后需要開展大量調查和研究工作，開庭后不能立即下判，而是間隔一周至幾個月時間，訴訟周期較長。法官作出裁判結果時重新翻閱卷宗和庭審筆錄并回憶開庭場景，不符合直接言詞原則當面性要求，難以保證裁判公正。

三、民事庭前準備程序的構建與完善

本文所稱庭前準備程序指案件立案后至開庭審理前，法院和當事人及其人為開庭審理所作實體性事項和程序性事項。〔17〕從前述庭審中心主義的內在要求和實然狀態可以看出，庭前準備程序是庭審中心主義必不可少的環節。庭前準備缺失導致庭審功能錯位，庭審中進行了本應由庭前準備完成的事項，庭審走向虛無化，庭審中心主義無從實現。因此，實現庭審中心主義關鍵進路是讓庭前準備程序在實體、程序和時空上回歸本位。兩大法系的通行作法是將庭前準備程序與庭審程序并重，未經準備程序的案件不能開庭審理和辯論，主要由訴答程序、證據開示、庭前會議等程序組成。〔18〕參考國外有關作法，本文重點對司法實踐中缺乏但審判所需的程序進行構建。

（一）宏觀思路：庭前準備程序的基本架構

1.主要內容應依法進行。根據民訴法相關規定，庭前準備程序的主要內容包括程序性準備和實質性準備、當事人準備事項和法院準備事項。程序性準備均由法院依職權作出，這體現職權主義色彩，主要有告知訴訟權利義務、追加當事人等。實質性準備中，法院完成事項有審核訴訟材料、指定或認可舉證期限、確定適用程序，組織交換證據、明確爭議焦點、對無異議和有異議事實及證據分類記錄在卷、歸納爭議焦點、召開庭前會議等。由當事人完成事項有及時提交證據材料，提出答辯狀、管轄權異議、協商舉證期限、申請調查收集證據、保全證據、鑒定、證人出庭、交換證據等。

2.參與主體應涉及各方。庭前準備應由法院與當事人共同參與，成為作業共同體，體現協同主義原則。在“事實關系的解明問題上，應當同等地依靠法院和當事人”。〔19〕法院中具體由誰進行庭前準備，民訴法無明確規定。可參考《證據規定》第39條“證據交換應當在審判人員的主持下進行”，但對審判人員亦無明確解釋。鑒于此，考慮到法官員額制及“案多人少”壓力，可將審前準備主體與庭審主體分開，由法官助理開展審前準備，并將作好移交工作。

3.主體權責應明確具體。法官員額制改革后，法官助理不屬于法官序列，原則上不享有法官職權，為法官助理開展庭前準備工作帶來困難。如庭前準備中的依職權調查只能法官親自進行，法官無法從庭前準備中解脫。因此應賦予法官助理在庭前準備中享有部分職權：庭前準備指揮權，控制庭前準備各程序環節并排除障礙；釋明權，促進庭前準備順利進行；調查權，必要時對爭議事實依職權調查；調解和解確認權，在法官助理主持下，對當事人調解和解案件有權依申請作出確認判決；作出庭前準備報告并具有法律效力，主要針對確定訴訟請求、無爭議事實和證據、爭議焦點等。

4.程序方式應規范靈活。庭前準備的具體程序在我國民訴中無明確規定，參考英美法系和大陸法系審前準備程序的作法并結合我國實際，庭前準備的規范性具體程序可分為分流案件、送達、訴答、證據交換、固定爭點、庭前調查、庭前會議、報告移交八個步驟。目前司法實踐中已開展的只有送達階段。因被告提交答辯狀為權利事項，一般被告都放棄不提交，導致審前有訴無答。因此，庭前準備的各環節程序應分步規范進行。前述八個步驟中的前五個步驟為必做步驟，其中固定爭點為核心步驟，應貫穿庭前準備程序的始終。庭前調查、庭前會議、報告移交三個步驟則視案件繁簡選擇性進行。準備方式可靈活多樣，不限于言詞準備方式，可有書面、會議、預備庭〔20〕等多種準備形式。法官可根據案情難易程度及當事人需求進行選擇。比如某些簡單案件在訴答階段即可固定爭點，而復雜案件則可能需要庭前會議才得以固定。

5.程序效果應予以固定。庭前準備的程序效果在我國民訴法中沒有規定，這也是直接導致實踐中庭前準備缺失的原因之一。庭前準備的構建應重視其程序上的效果意義，而不能僅停留在具體內容的規定上。為實現庭審實質化，庭前準備中確定的事實、交換的證據、固定的爭點、闡明的觀點對庭審具有約束力，庭審中可不再對無爭議的事實證據進行調查質證。為防止證據突襲和實現集中審理，庭前固定的訴訟請求和爭議焦點在庭審中不可改變，庭審中當事人不應再提交新證據、申請新證人、提出反訴，法官不應再追加當事人。如果庭前被告不予答辯或證據交換，則應直接認定原告訴訟請求成立，原告不進行證據交換則應視為撤訴。

（二）微觀要求：庭前準備程序的針對性操作

1.簡易程序簡潔準備。庭審實質化范圍主要針對疑難復雜案件，考慮到訴訟效率，適用簡易程序的簡單民事案件應由法官助理簡潔準備，否則法院耗費大量司法資源在無實質性的程序上，就程序走程序，脫離以程序保障實體的目的。但是簡潔準備并非不準備，如對于只書面審閱書和答辯狀即可固定爭點的案件，無需進行證據交換等程序。對簡易程序轉為普通程序案件，普通程序開庭前應按一審普通程序規范準備，已進行程序可不重復進行。

2.一審普通程序規范準備。適用一審普通程序案件的事實查明難度和糾紛解決效果直接全面反映庭審中心主義的理念價值和現實需求。一審重在查明案件事實和解決糾紛的功能也要求程序正當性，運用規范有序、科學合理的程序達到公正高效目標。若一審普通程序未規范進行并發揮其應有功能，則整個民事訴訟程序都將走向無序化、虛無化。因此，一審普通程序案件應進行最規范、最完整的準備，將八個規范步驟全部開展。訴答階段，在固定訴請請求同時，應分析請求權基礎及構成要件；證據交換后，對有爭議事實督促當事人調查或依職權調查；庭前會議中，應對已準備事項予總結并形成筆錄，作到“四固定”：訴訟請求固定、證據固定、無爭議事實固定、爭點固定。同時進行調解，因事實已基本清楚，當事人已充分溝通，調解成功幾率相當大，經過充分庭前準備，由法官開庭的案件應是少數。報告移交階段，準備法官應撰寫準備報告，對準備情況準確完整、詳略得當、邏輯清晰的總結。

3.二審開庭程序適當準備。庭審中心主義以一審庭審為中心，但我國目前二審還不是完全的法律審，不少案件在二審中仍進行補充調查甚至全面查明事實，二審開庭審理仍有必要按一審庭審實質化標準進行。由于一審已進行過爭點固定和證據交換，二審開庭庭前準備應在一審基礎上適當進行，重點審閱上訴狀和答辯狀，對二審新證據和一審未查明事實進行證據交換和調查。

篇6

二難推理是演繹推理的一種，在前提中提出兩種可能，然后由這兩種可能引出結論，對方無論選擇哪一種，都會使自己陷入進退兩難的境地。由于二難推理這種特性使其在司法實踐中被廣泛應用，對于提高司法實務工作的效率起到了不可忽視的作用。

一、二難推理的形式及特點

二難推理由兩個假言判斷和一個有兩個選言支的選言判斷做前提構成的推理，是假言選言推理的主要形式，其結論可以是直言判斷，也可以是選言判斷，因為這種推理反映的是左右為難的困境，所以稱為二難推理。二難推理的形式有以下四種即：

一是簡單構成式。如果A則C，如果B則C,或A或B，總之C。

特點：兩個假言判斷的前件不同，后件相同，作為另一個前提的選言判斷有選擇地肯定了具有矛盾關系的前件，而結論不論肯定哪個前件，都得肯定相同的后件。

二是簡單破壞式。如果A則B，如果A則C,或非B或非C，所以,總之非A。特點：兩個假言判斷的前件相同，后件不同，而作為另一個前提的選言判斷分別否定了這兩個后件，所以結論否定了相同的前件。

三是復雜構成式。如果A則B，如果C則D，或A或C，所以，或B或D。特點：兩個假言判斷的前件不同，后件也不同，選言前提有選擇的肯定假言前提的前件，所以結論必然的有選擇的肯定相應的后件。

四是復雜破壞式。如果A，那么B；如果C，那么D；非B或非D，所以非A或非C。特點：兩個假言判斷的前件和后件都不同，選言前提有選擇的否定假言前提的后件，結論必然有選擇的否定相應的前件。

二、二難推理在司法實踐中的運用

（一）二難推理在刑事偵破中的運用

在刑事偵破中會用到各種邏輯推理方法，二難推理是常用的一種有效的偵破案件的邏輯推理的方法，它可以排除一些可能的情況，縮小偵查的范圍，確定犯罪嫌疑人，提高辦案效率。

1993年8月，從北戴河水產供銷公司發現，王偉強給該公司分配原料時收受2.5萬元人民幣和1000美元。但是，王偉強被拘留后一直矢口否認，調查陷人了僵局。我們分析，人民幣來源多一時難以核清，美元較少查清要容易些。于是再次提審王偉強，他說家里只有20美元是他在大街上兌換的， 情節講得很具體逼真。檢察人員立即趕到王家，讓王的妻子把存款特別是美元交出來。我們作的二難推理是：王偉強說家里只有20美元，要么不交出20美元， 其妻子說謊；要么交出不止200美元，王偉強說謊。我們向王的妻子指出偽證罪和窩贓罪的嚴重后果，她又搞不清王偉強交待的具體數額，在二難境況下，權衡再三， 最后不得不交出了大量人民幣和600多美元存款。

（二）二難推理在審理案件中的運用

在案件審理中，二難推理的運用能起到很有效的作用，司法工作人員要學會運用邏輯推理進行分析判斷，運用手中掌握的證據對犯罪分子進行攻心式的訊問，使犯罪分子交代自己的罪行，從而使其認罪伏法，

我們都知道湯顯祖是文學家，對于他做過遂昌縣知縣知之甚少，對于其辦過的案子知者就更少，從下面的案件中看他運用二難推理來審理案件。

在與遂昌縣相鄰的龍游縣，有個高利貸者卜為仁，一次，同村的呂豆明向他借了2000貫錢，借據上寫明用房產、田地作抵押，借期一年。呂豆明用了八個月的時間就賺夠了還債的錢，一天，他來到卜為仁的家里提前還債務，掏出錢一數只有1800貫，就說第二天再來還清剩余的，同時取回借據，沒有寫收據，也沒有在借據上注明。第二天，呂豆明拿200貫錢去還錢，卜為仁卻矢口否認。呂豆明告到縣衙，可沒有證據，反被判為誣告陷害罪。他便趕往遂昌縣衙，湯顯祖立即叫來差役，吩咐道：“前天捕來的強盜供認，龍游縣靈山村的卜為仁是窩主，你們去把他提來，但不要驚動他的家屬。”差役把卜為仁捉來后，湯顯祖厲聲問：“捕到的強盜已經招認，盜來的1800貫錢藏在你家中，你從實招來，否則與強盜同罪。”卜為仁見自己要牽連到盜竊案中，便跪下說道：“大人，那1800貫錢不是窩藏物，是呂豆明還的債務。”其實并沒有強盜供認卜為仁是個窩藏主，這只是湯顯祖在二難推理的基礎上想出的計謀：

卜為仁或者供出那1800貫錢是呂豆明所還的，或者不供認。

如果他供認的話，那么就等于承認自己以前撒謊。

如果他不供認的話，那么他就會牽涉到盜竊案中。

所以，他或者承認自己以前撒謊，或者被牽扯到盜竊案中。

所謂：“兩害相全取其輕”，在兩難的迫使下，卜為仁寧可承認錢是呂豆明所還，也不愿意被牽扯到盜竊案中。

（三）二難推理在法庭辯論中的運用

二難推理在法庭辯論中也有很大的發揮的空間，控辯雙方往往通過給對方設定一個二難推理使對方陷入兩難的境地，從而為自己增加勝訴的砝碼。

邏輯史上著名的“半費之訟”充分體現了二難推理在法庭辯論中的運用。傳說古希臘有一個叫歐提勒士的人，向著名的辯者普羅太哥拉斯學習法律。雙方訂有合同，約定歐提勒士分兩次交付學費，開始學習時先付一半，另一半等歐提勒士畢業后第一次出庭打贏了官司再付。畢業后，歐提勒士遲遲未執行律師業務。普羅太哥拉斯等得不耐煩，于是向法庭提訟。

在法庭上，原告普羅太哥拉斯說：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，被告應該付給我另一半學費；如果被告打贏了官司，那么按我們的合同，被告也應該付給我另一半學費。因而，不論這場官司是贏還是輸，被告都應該付給我另一半學費。”

被告歐提勒士也不示弱，他應道：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，我不應該付給原告另一半學費；如果原告打贏了官司，那么按我們的合同，我也不應該付給原告另一半學費。因而，不論這場官司是贏還是輸，我都不應該付給原告另一半學費。”

這就是邏輯史上有名的以二難推理反二難推理的例子，雖然二人辯論違反了邏輯中的同一律，會產生概念和判斷混亂，是非標準不統一等問題，但是這場論辯充分體現了雙方的論辯才能。

綜上所述，可見二難推理在司法實踐中有著十分廣泛的應用，無論是在刑事偵破中，還是在法庭審理和法庭辯論中，如果能夠巧妙的將二難推理加以熟練的運用，將會起到事半功倍的作用。

參考文獻：

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［6］吳家國.法律邏輯原理.北京群眾出版社.1998。

篇7

（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結合我院實際情況，并根據最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導意見》。《指導意見》共兩方面的內容，第一章為總則，第

靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數量刑格處刑

人數量種（幅度）處刑

人數所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導分則適用的原則規定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規定的量刑情節的調節比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規定，這些規定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權過大。我院在制定《量刑指導意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導意見》所細化的內容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導意見》分則中規定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創新，通過對量刑調節幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權得到了有效的規范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統一思想，明確任務后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規范化量刑引入適用普通程序和簡易程序審理的第一審公訴案件中。

1、規范了庭前準備程序，庭前向公訴機關送達量刑情節提示書，并交換意見，由公訴機關提交量刑情節建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權利，釋明法律法規及本院規范量刑指導意見對相應罪名的基準刑規定。

2、規范了庭審控辯程序，改變了過去傳統的庭審調查程序，把庭審調查程序分為定罪事實調查和量刑事實調查兩個階段，在庭審中的定罪事實調查結束后，由審判長宣布進入量刑事實調查階段，根據量刑情節提示書的規定，由控辯雙方提供證據，分別歸納陳述被告人有無量刑情節，量刑情節的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節表示異議。在法庭調查結束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節或有異議的量刑情節進行辯論，由公訴人先發表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內容進行陳述。為了保證立法目的的實現，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應當告知被告人最后陳述的內容，即被告人可以就案件事實、證據、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序審理的案件，均應當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結果，也應記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關系案。對不能在判決書中細化的量刑規范，應在宣判后進行釋疑（答復），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現。大量案例和數據表明，量刑規范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當地黨委、政府、公訴機關、律師和社會各界的認可。

（二）量刑活動日益規范，審判質量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學習，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據不同量刑情節，合理調節基準刑，規范的量刑意識逐步取代了以往的經驗估堆，植入了審判的各個環節，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權威，實現了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導意見》，都使得量刑規范化工作有據可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權、辯論權，確保了社會公正，體現了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規范化量刑還需進一步轉變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關內容并不一定與本院的實際完全切合，協調好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質較低，一時難以適應、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規范化量刑試點工作不利。

（二）在量刑實體上，現有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數額不好認定）；量刑調節幅度，多種量刑情節并存時，難以掌握，還需進一步規范、明確；財產刑中對罰金數額如何量化等成為規范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

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一、模擬法庭概述

（一）模擬法庭概念

所謂的模擬法庭主要指的是在教學的過程中通過引進經典的案例、組織學生分別扮演不同的角色，這些角色主要包含了原告、被告、律師、訴訟人、證人等。通過在教學的時候仔細研究案例、廣泛的收集法律證據、反復推敲法律用語，從而實現學生對法律知識的理解，增加學生的實踐能力。在目前的高校法律教學中，模擬法庭是最為常見的一種法律實踐性教學數段，其在目前教學中已經引入的案件已經包含了刑事、民事、行政等多種案件，是從案情分析、角色劃分、法律文書準備、預演以及正是開庭等環節構成的。這種教學方法的應用充分的調動了學生積極性、創造性，與其他實踐性教學方法相比較有著無可比擬的優越性，以提高學生的操作能力的一種實踐性教學方法。

（二）模擬法庭在法律教學工作中的開展

模擬法庭在法律教學中的選用是一個綜合性，一體化的過程，其在教學的過程中是從確定指導教師、精選典型案例、劃分小組、指定角色、準備資料、預演、正式開庭、審后分析等多個環節。而對于模擬法庭的正式開演環節則是從書記員和對當事人情況；書記員宣布起立、法官進入；法官介紹案情；原告宣讀書；被告宣讀答辯意見；法官提問；法庭調查；法庭辯論；法官詢問。

二、模擬法庭在法律教學實踐指導中的必要性

首先，需要是在準備充分的情況下進行。在執行試驗的過程中所有參與模擬的角色、法官、原被告、等，均需要充分了解案例的所有細節，且在開庭之前應該深入分析或討論了案例。在庭審中學生們為了詳盡表達他們對案件的意見，為了改善“學生思維”的套路，可以形成學生的自主思維和學習的方式，既能提高學生們對理論知識的理解，亦可鍛造他們對案件處理的實踐能力。

其次，培養學生參與討論的能力。在未來的職業生涯中，一個出師于法院的學生，沒有一天的討論的經歷，那么在市場的競爭中，也會略顯頹勢。通過教學模擬審判的方式，可以鍛煉學生們的意志力，也可以增強學生們的討論熱情，對于日后將走上工作崗位的他們，模擬法庭是個行之有效的試驗平臺。

最后，通過模擬法庭檢測教學效果和教學質量。在新的教學模式的召喚下，模擬法庭可以做到如下兩點：一是它可以敦促學生，靈活扮演不同角色，并熟稔法律知識；在掌握知識的道路上，通過模擬法庭鍛造實踐經驗，是多贏的方法。二是它可以成為教師水平試煉。學生們的知識師承于他們的傳道者，因此這敦促教師完成自我知識水平的提升。一個具備豐富全面的知識水平和實踐經驗的老師，必將是學生們最強有力的技術支撐。

三、模M法庭在高校法律教學中的作用

（一）能夠多途徑地傳遞相應的法律信息

高校法律教學中，老師在向大學生傳遞實體法或是程序法等知識，都需借助相應的媒體進行傳遞，且該過程實質上也是對法律知識、法律技能等相關信息的傳遞。將模擬法庭應用于高校法律教學中，此種教學方法充分應用非言語系統及言語系統等媒體，如審判席、原告、被告就座席、旁聽席、證人席及著裝非常規范的律師、法官、當事人、法警等，均向大學生傳遞很多實質性的信息，給人一種威嚴、莊嚴的感覺，為大學生展現出更一種規范、嚴謹的法庭審判效果。

（二）能夠豐富高校法律的理論教學內容

在高校法律教學過程中，將模擬法庭的教學方法引用在其中，能夠為傳統的高校法律理論、實踐等教學提供一個較好的發展平臺，大大豐富法律理論教學內容。主要因以往的法律理論知識教學過程較為枯燥，通過不同學院采用不同的教學模式所培養的大學生，對于社會需求及變化很難適應，但是經模擬飯廳教學方法應用的法律案件，不是從法院判決書內摘抄并記錄相應的法律事實，大學生需接手真是的法律案件進行模擬學習。法庭模擬教學方法長時間應用于法律教學中，對于以往法律理論教學提供更加有效的發展平臺，進而豐富了法律理論教學內容。

（三）能有效地提高學生的學習主動性和積極性

模擬法庭的設置能很有效地改變參與性不強、枯燥乏味的局面，模擬法庭是一個能動的學習過程，它通過讓學生扮演各種不同的訴訟角色，讓學生主動地參與到訴訟法的教學過程中來，這也恰好彌補了傳統的“重理論，輕實踐”的法學教學模式，能大大地提高學生的主動性和創造性，能通過模擬各種角色，讓自己實際參與到案件中來，提出自己的法律觀點和法律判斷，不僅鍛煉了自己的口才，還豐富了自身的法律知識。模擬法庭有助于實現知識的轉化，有利于提高學生的專業技能和法律素養，有利于培養學生的社會適應性。

（四）能夠培養大學生的創造性思維

在社會飛速發展的環境下，很多法律方面的難題層出不窮，因此，在目前的高校法律教學過程中，有效培養大學生的創造性思維能力非常關鍵。例如，高校在開展模擬法庭教學的過程中，把從司法實踐當中所獲取的真實案例安排給大學生，使大學生根據模擬法庭的具體要求，針對案件中出現的相關問題進行討論并分析，以制定相應的解決方案，從而激發大學生對于法律學習的積極性，進一步調動其發散思維，根據大學生自己對案件的理解歸納、總結出解決方案，之后做相關的聚合思維訓練，以較好地完成模擬法庭需要的各種材料，并安排好各種角色，進而培養其思維能力。

（五）模擬法庭可以為學生提供真實、系統和全面的法律練習，營造一個真實的法律學習環境

學生在課堂上接受的只是大套的理論知識，只能死板地去記憶。然而模擬法庭為學生在校園進行法律實踐學習提供機會，學生們在真實的法律環境中，可以親自去體驗法院審理的程序，還可以鍛煉學生的學習能力。通過學生自己去分析、解決問題，可以真正做到學以致用，這些僅靠課堂的傳授是領會不到的。

（六）模擬法庭教學有利于市場需求

因為模擬法庭是屬于實踐性教學，按照真實司法實踐中的審判過程進行，包括法庭調查階段、法庭辯論階段等等。學生在每個階段中都要自己準備材料，了解案件事實，分析出有利的事實材料，然后找出法律依據，最終形成相關的法律文書。通過模擬法庭的練習，可以幫助學生熟悉法律文書的書寫要求，對將來從事事務工作很有幫助。通過參加模擬法庭的演練使學生親身參與，不僅了解了案件的處理過程，也在準備過程中掌握了法律知識，學會運用法律知識，同時培養了學生對證據材料分析判斷的能力、制作法律文書的能力、口才能力。

【參考文獻】

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法庭會計師可以為公共會計事務服務，也可受雇于保險公司、銀行、警察機構、政府部門或其他組織。

二、法庭會計的職能

法庭會計師經常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關的經濟和財務問題。法庭會計通常能介入下述事務：（1）調查和分析財務證據；（2）開發計算機的，幫助分析該財務證據；（3）用報告、證件和文件展示的形式來顯示調查結果；（4）在法律起訴中提供協助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據，如果法庭會計師被作為專家證人，他應能接近所有相關文件證據。為適當提供這些服務，法庭會計師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質的能力。

法庭會計師主要有會計調查和訴訟協助兩項職能：

1、會計調查。采取可能的行動過程對真實情形進行評價和提出建議；協助對資產的保護；法庭文件證據檢查；通過民事行為或對犯罪行為起訴的方式協助資產追回等。

2、訴訟協助。主要指獲得必要的文件證據在支持或拒絕索賠要求上提供協助；對相關的文件證據提供檢查以形成初步的案情評價和認定損失的范圍；參與審問及復查證據，協助了解財務事項和系統地闡述被問及的問題；協助安排協商；參與審判聽證，利用反詰提供協助。

當法庭會計師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對手攻擊，協助訊問準備，案情材料檢查，財務記錄檢查，推薦訴訟戰略，開發視聽材料展示，為法律文檔作技術語言檢查，協助談判，書寫協議等。

一般說來，法庭會計在法庭調查中從事會計調查時能完成下述任務：

（1）查明資金的分布，即使現金或資產通過秘密手段被轉移和隱藏；

（2）證明當事人的具體花費，即使是在企業所有者非常混亂的環境中；

（3）評估企業的真實價值；

（4）證明企業是否遭受損害，并評估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計算；

（8）鑒定財務和會計違規違法及該職行為；

（9）檢查會計系統、數據處理系統、計算機系統、財務系統和公司或個人的其他財務活動情況，以確定是否已危及這些系統及危害程度；

（10）證明企業控制和程序系統是否足以防范欺詐，并推薦改變系統辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設計和實施程序以預防挪用侵吞、企業被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復雜的財務問題。

三、法庭提供的服務

法庭會計能參與廣泛的調查，跨越許多不同的行業，對案情提供幫助并揭示其動向。下面是法庭會計師可能涉及的不同領域：

（1）犯罪行為調查。法庭會計師可能受法院或警察機構的雇用并以此名義進行調查。

（2）違反合同調查。法庭會計師可參與評估合同一致性及合同有效性的檢查，如財產租約要價是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補償或利益分配上的爭論而引起，法庭會計師應對多年會計記錄進行詳細，對爭論進行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會計師經常被要求對例如機動車輛事件造成的人身傷害損失索賠進行量化分析。

（5）保險索賠。法庭會計師可能被要求從被保險者或保險者兩者不同的角度對解決案情提供協助。

（6）商業／雇員欺詐調查。商業欺詐調查包括隱匿和欺詐性轉讓資產調查、資產鑒定和依法追回應有權益調查；雇員欺詐調查包括證明欺詐的實有性、性質和程度及認定欺詐實施者。法庭會計師需要對那些曾接近資金的人進行口頭訊問和對文件證據進行詳細檢查。

（7）婚姻爭端。法庭會計師參與解決婚姻爭端包括資產或財產的追蹤、定位和估價。

（8）商業損害索賠調查。法庭會計師能進行商業破壞調查、索賠安排、商標和專利侵權以及非競爭性協議的損失防范并減少爭端等。

（9）玩忽職守。法庭會計師需從兩個角度考慮：技術角度——如果是會計師玩忽職守，檢查其對公認會計準則、公認審計準則和其他實踐準則的違反情況；損失定量——如果是其他職業玩忽職守，則法庭會計師僅在損失量化上起作用。

（10）調解和仲裁。法庭會計師接受特定培訓，能在爭端解決辦法（仲裁或調解）的選擇中發揮作用。

（11）其他。貿易約束、違法中斷業務、不正當壟斷和破產調查等。

四、法庭會計的基本

因為法庭會計任務各不相同，工作方法和實施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會見委托人。對重要事實、當事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調查。在制定詳細計劃前進行初步調查，能使計劃建立在對問題更加全面了解的基礎上。

3、制定行動計劃。根據會見委托人和初步調查中了解的情況，擬定要達到的目標及完成的方法。

4、獲得相關證據。包括：查明文件證據及有關發生事件的其他專業鑒定和證明等。

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第二：辯護人：“公訴人一直在很激動地問快播為啥不會轉型？這個與常識相悖！技術本身是中性的，是沒有標簽的，沒有良性和惡性的。我們手機天天都能收到詐騙信息，為什么中國移動不轉型？”我們來分析一下：技術無惡性沒問題，但是如何使用技術就有問題，比如核能沒問題吧，但是用核能參與戰爭就是有問題的。快播的技術是沒惡的，但是快播是有使用好攔截視頻的技術的責任，快播的錯不是錯在技術，而是沒有盡到使用好攔截視頻的技術的責任，公訴方控訴的是快播沒有用好自己的攔截技術，而辯方偷換成了技術本身，所以這是有偷換概念的。

第三：辯護人：“快播起到了攔截視頻的責任，一年打掉4000多個網站，而國家打黃一年才200多個網站。”辯護人在用對比告訴大家，快播起到了責任。但是我們細細想一想，一個公司是否起到法律規定責任，應該如何評價，應該是從結果來評價，比如舉個例子，國家規定一瓶水無菌量必須是百分之2以下，某企業只做到百分之5，擔其辯成某國企只有百分之七，以證自己盡到了責任。這顯然是不正確的，所以快播是否盡到責任，應從結果來看，不是對比，在這里辯方又偷換了比較的方法。

誰也不會想到，2016年中國互聯網開年第一案竟是這樣的開局。目前，快播案正在審理過程中，是否違法犯罪，如何定罪量刑，都應交由法庭來裁決，在法律范圍討論。被告人在法庭上為自己辯護是公民的權利，律師的辯護也是法律賦予的權利和職責。可問題是，在庭審現場公訴人的表現也許真的不夠好，但不能因為辯論精彩就混淆了是非黑白，也不能因為轉發的人多就占據某種“道義”高地。

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何謂刑事普通程序簡化審理？筆者認為，刑事普通程序簡化審理是指，按照普通程序開庭審理刑事案件時，審判長根據案件 的具體情況，遵守一定原則，運用適當的方法，指示、引導、控制 庭審，在確保案件質量的前提下，提高庭審效率的一種方法。因 此，我們主張以下一些觀點：第一，刑事普通程序簡化審理不是 創制一個新程序，只是刑事普通程序庭審中的一種方法（或技 巧），它不能獨立于刑事普通程序之外，也不能介于刑事倘易程， 序和刑事普通程序之間。所以，筆者不贊同那種“被告人當庭翻供，不認罪的，當庭恢復普通程序審理”之說法；第二、刑事普通程序簡化審理是由審判長在庭審時指示、引導并控制的。因此， 筆者也不贊同那種庭審前由檢察機關或被告人的辯護人對是否采 用簡化審理方法提出書面建議，法院決定并征得被告人同意的觀 點。正因為它不是獨立的程序，而是一種方法，也不需要在庭審 時專門宣布適用簡化審；第三、刑事普通程序簡化審理適用于按 照普通程序審理的公訴、自訴、一審、二審、再審案件， 即適用 事實和證據清楚，被告人認罪的案件，也適用事實和證據部分清楚部分不清楚，被告人認可部分犯罪事實的案件，同樣也適用事實和證據不清楚，犯罪分子不認罪的案件。因為，簡化審理是相對于詳細審理而言的，不應該存在絕對的簡化審理案件和絕對的詳細審理案件之分，每一個案件都或多或少地存在適合簡化審理的一些情形，比如對多人多案事實和證據也不清楚被告人也不認罪的案件，也可以在查明被告人身份情況時采取一種盡可能簡明扼要的方法，使這一部分占用的庭審時間相對縮短。

二、對節約訴訟成本之目的的思考

提高庭審效率，節約訴訟成本， 已是刑事普通程序簡化審理之適用目的的不爭的觀點，而怎樣來提高庭審效率，節約訴訟成本卻仁者見仁，智者見智，但相當一部分的觀點認為，要提高庭審效率，節約訴訟成本，則應建立與現行世界通行做法相—致的“庭前證據展示制度”。所謂“庭前證據展示制度”，就是在向被告人送達起訴書后，開庭審理前由法官主持控辯雙方將擬在法庭上出示的全部證據實行雙向的證據展示。主審人將控辯雙方提供的全部證據制作成“刑事證據庭前展示筆錄”交辯護人、公訴人；辯護人再將該“筆錄”在會見被告人時向其展示，被告人和辯護人對該“筆錄”應作出無異議和有異議的簽字；最后公訴人、辯護人。被告人應將簽署意見的“筆錄”交回法院。該“筆錄”中控辯雙方無異議的證據，庭審中將不再重新宣讀或出示，從而節約庭審時間和訴訟成本的一種作法。 目前，有種觀點認為，所有案件均應進行庭前證據展示，對此，筆者不能完全茍同。盡管庭前證據展示制度能提高庭審效率，但不一定就能節約訴訟成本。因為訴訟是從案件立案到結案的整個過程，其成本應包括庭前、庭中、庭后所需的一定的時間，相應的人力和物力。庭審只是整個訴訟過程的庭中環節，旨在提高庭審效率而增加庭前工作量的“庭前證據展示制度”，無疑增加了訴訟成本。如，主審法官將庭前看卷的工作改變成了要抽出一定的時間，主持控辯雙方展示擬在法庭上出示的全部證據；并制作“筆錄”，還要等待或者敦促辯護人將簽署有被告人意見的“筆錄”交回法院，然后再將“筆錄”中控辯雙方有異議的證據加以抽出，集中，以便在庭審中掌握。又如，盡管我國現行的刑事訴訟法已在很大程度和范圍內強化了律師參加刑事訴訟的權利，但不可能保障每一件刑事案件都有辯護律師，實際上有相當部分的被告人出于經濟能力的考慮所聘請的辯護人不是律師而是其親朋好友，在案件審理階段他們是不能到看守所會見被告人的，“筆錄”又由誰交給被告人簽署意見？再則，由于各地方各部門對律師參加刑事訴訟的重要意義重視不夠或存在這樣那樣的想法，律師在工作中難免遇到一些障礙，或會見被告人時不是都很順利去看守所一次就能給會見，有的要去上多次并經反復說明，或在短時間內不能會見被告人。還有由于辯護律師的主。客觀原因，遲遲沒能會見被告人。這樣，勢必保證不了“筆錄”在規定的期限內交回到法院，主審法官便不能界定控辯雙方所展示的證據的有異議部分，從而影響開庭時間和庭審效果，也就完全失去了庭前證據展示的意義。

鑒于上述思考，筆者認為，要提高庭審效率，節約訴訟成本，不能無視案件具體情況而一刀切地推行“庭。前證據展示制度”，而應根據案件事實和證據的簡繁，案件事實是否清楚，被告人。對所指控犯罪是否認可，被告人是否委托辯護律師等情況，綜合考慮。選定有必要進行“庭前證據展示”的案件。原則上對于案情復雜，證據繁多，事實不潔，被告人又不認可所指控罪行的案件，可進行“庭前證據展示”，此外，其它的案件則完全可以采用簡化審理查明被告人基本情況，簡化審理告知被告人享有的訴訟權利，簡化審理事實調查和證據質證，簡化審理法庭辯淪（如述簡化審理的方法在第三部分加以祥細闡述）的方法節約庭審時間，從而才能有效實現刑事普通程序簡化審理的目的。

三、對適用原則和方法的思考

一宗案件進入開庭審理后，是對全案庭審的各個環節都進行簡化審理，還是有選擇性地，有針對性地進行簡化審理，筆者認為，這不僅是審判長和合議庭組織、進行庭審的高水平的具休的體現，而且應遵守一定的原則和適用具體的方法。遵守的原則應該是因案而簡，即根據案件的審理環節該簡則簡，應祥必詳。審判長視案件具體情況，指示、引導、控制和掌握倘化申理和詳細審理的時機和進度。這一原則，應當作為一種理念深入人心，來引導和制約合議庭組成人員庭審中的思維。簡化庭審程序可考慮分成如下四部分進行。

（一） 簡化審理被告人基本情況。

這部分里對被告人基本情況的查明是所有案件的必經程序，這個程序往往在多人多案的情況下，要逐…對每個被告人進行訊問和回答，所占用的時間是比較冗長的，可視以下所述不同情況，對該倘化的部份進行簡化審理。

1、—般犯罪主體且沒有前科的，應簡化查明的程序。

對這類犯罪主體基本情況的查明，審判長在訊問被告人伺‘時收到本院送達的起訴書副本，被告人對起訴書所載明的木人的基本情況和所采取的強制措施是否屬實， 當被告人在回答屬實后，就不要再詳查被告人的基本情況了，而將被告人的詳細的基本情況放在公訴人宣讀起訴書時，在起訴書中反映出來。這樣即避免了審判長查明被告人基本情況和公訴人宣讀起訴書時對被告人基本情況的重復，從而節約部分庭審時間，又使法庭旁聽者對被告人的整個情況包括基本情況和犯罪行為有一個連慣的較集中的了解，庭申效果較好。對二審和再審案件，被告人對—審和原審判決書所載明的本人的基本情況等無異議的，審判長也無須再重復查明被告人的基本情況。

2、被告人屬特殊犯罪主體的，有前科的、系未成年人的，系又聾又啞的人或盲人的，應詳細查明。

如果被告人的身份和身體狀態有如述情形，審判長在訊問完；被告人伺‘時收到本院送達的起訴書副本時，還應將如述情形作為重點加以詳細查明。因為，被告人的如述情形的身份和身體狀態，關系到被告人-是否構成犯罪和所處刑罰的輕重，被告人若系國家機關工作人員，則是認定被告人構成貪污受賄等罪的主體要件。被告人若曾受到過刑事處罰，又在法定的期限內重新犯罪則是被告人構成累犯的必要條件，也是對被告人從重處罰的法定依據。被告人實施犯罪行為時，若已滿十四周歲不滿十六周歲，則只能對刑法第十七條規定的犯罪負刑事責任，量刑時必須從輕或者減輕處罰。若被告人系又聾又啞的人或盲人，量刑時則可以從輕，減輕或免除處罰。

（二）簡化審理告知被告人享有的訴訟權利

這部分里，告知被告人在訴訟中享有的權利和合議庭組成人員等情況，也是所有案件的必經程序。我們認為，對這部分，在告知被告人對其所享有的訴訟權利明白的前提下，是可以對程序進行簡化的。其簡化的主要內容是：在審判長訊問完被告人何時收到起訴書副本后，緊接著訊問被告人是否收到本院送達的“被告人刑事訴訟權利須知”對告知的刑事訴訟權利是否清楚，是否申請回避，是否委托辯護人等。“被告人刑事訴訟權利須知”由法院在向被告人送達起訴書副本時同時送達，其格式和涉及的內容如下： X省X市人民法院被告人刑事訴訟權利須知

X市人民檢察院以X檢刑訴[X]第X號起訴書指控被告人 XXX，于X年X月X日向本院提起公訴。本院已依法受理并組成合議庭。現將當事人及其訴訟人在法庭審理過程中依法享有的權利和應當知道的事項告知如下：

一、申請回避的權利。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條和第三十一條的規定，本案當事人及其法定人如果認為合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員與本案有利害關系，可能影響案件公正處理的，可以申請全部或其中任何一人回避（即可以更換其他人）。

二，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十九條的規定，法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟人有權申請通知新的證人到庭、調取新的物證，申請重新鑒定或勘驗。應說明申請理由、證實內容及目的，原則上應在開庭前提出。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。

三1—辯護的權利。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條的規定，被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托-至二人作為辯護人。

四、根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第-百六十條的規定，在法庭辯論終結后，被告人有最后陳述的權利。

五、審理本案分三個階段進行：廠法庭調查；2、法庭辯論；3、合議庭評議和宣判。

對這部分能否進行倘化審理，也有不同的看法。有觀點認為，在法庭上不詳細告知被告人享有的刑事訴訟權利，不利于也不能切實保障被告人享有別事訴訟權利。筆者認為，這種對保障被告人刑事訴訟權利的理解過于機械有失偏頗。正是出于對被告人不同的年齡，文化程度，智力能力等諸多因素對保障其刑事訴訟權利產：生不同影響的考慮，為避免法庭上告知被告人所享有的訴訟權利不流于形式，才采取如述庭前送達“被告人刑事訴訟權利須知”的方法。將被告人享有的刑事訴訟權利載明其中，使其在庭前有更多時間了解明確享有的刑事訴訟權利內涵， 以便在庭上正確行使其權利。這樣做，對告知被告人刑事訴訟權利程序不是省略，不是倘單化不予重視，而是在告知的方式方法上更其休，更細致，更能切實保障被告人的刑事訴訟權利。

（三）簡化審理事實調查和證據質證

篇12

筆者認為，要準確界定當庭宣判的概念，就必須從審理和判決的相互關系入手進行探析。

我們知道，審理和宣判是案件審判中的兩個階段。審理就是通過對案件進行程序和實體上的審查，形成對案件性質、法律關系、是非責任等方面的理性認識。宣判就是審理后向案件當事人宣布裁判結果。

從時間上看，審理和宣判可以連續進行，即審理后當即宣判。審理和宣判也可以間斷進行，即間隔一定的時間后再宣判。間斷進行的原因有主觀上的，如案件須經審委會討論決定;法官認為有必要對案件作進一步的審查。也有客觀上的，如審理結束之時正好是工作日結束之時;當事人情緒不穩定，當即宣判可能發生意外事件。

從空間上看，審理和宣判可以在一個地點進行，也可以在不同地點進行。審理和宣判一般應當在法院的審判場所進行，但有時為了方便當事人訴訟或擴大法制宣傳效果，也可能在當事人駐地進行。當審理和宣判分別在法院審判場所和當事人駐地進行時，就會出現審理和宣判脫節的現象。

根據民事訴訟法的有關規定，結合立法原意，筆者認為，當庭宣判應當突出一個“當”字，即當時、當地。“當時”就是開庭審理時，“當地”就是審理時的法庭。再根據前述對審理和判決相互關系的分析，審理和宣判間斷進行和異地進行情況下的宣判顯然不是當庭宣判。因此，筆者認為，當庭宣判是指案件審理后當即在審理時的法庭上宣告裁判結果的宣判方式。

當然，這里所講的“當即”并非審理結束后馬上就宣判，中間完全沒有時間間隔。審理后可能有合議的時間、準備判詞的時間等等。但只要審理和宣判在當日進行，都不影響當庭宣判的性質，仍應當屬當庭宣判。如果當日審理，次日宣判，就不是當庭宣判。

此外，當庭宣判前的審理應當具有實質性內容。審理包括法庭調查和法庭辯論，宣判之日沒有進行實質性的調查或辯論，僅宣讀判決書，實質上是定期宣判。

二、當庭宣判的意義

實踐表明，當庭宣判對于促進司法改革和隊伍建設具有重要的意義。

〈一〉提高審判效率

民事案件開庭審理后，應當在多少時間內宣判，民事訴訟法未作規定，只規定了簡易程序和普通程序的審限分別為3個月和6個月。這樣，有些審判人員在開庭審理后，以工作繁忙或還應對案件進行認真審查等為由，不及時進行裁判，使案件懸而未決。有的甚至一拖就是幾十天，直至審限將至的最后幾天才將裁判文書發給當事人;有的甚至將簡易程序轉為普通程序，使案件的處理期限變得更長。據統計，辦案期限的延長，70%是因審后不及時裁判所至。

如果實行當庭宣判，審判效率就會大提高。民事訴訟法規定：“當庭宣判的，應當在十日內送達判決書。”這一強行性規定，可以督促審判人員加快辦案節奏，改變拖拉的不良習慣，有效地遏制久拖不決的現象，使案件的審理期限大大縮短。

〈二〉增強法官素質

當庭宣判，對法官素質提出了較高的要求。推行當庭宣判，可以促進法官加強學習和鍛煉，提高自身各方面的素質。

首先，當庭宣判促進法官政治素質的提高。當庭宣判不是草率下判，必須確保案件質量。因此，法官必須加強思想修養，牢記司法為民宗旨，樹立公正意識、責任意識、大局意識，使當庭宣判的案件在程序上和實體上都不出現差錯。

其次，當庭宣判促進法官業務素質的提高。當庭宣判要求法官當庭認證、當庭作庭審總結、當庭宣布裁判結果，如果法官不具備相應的庭審駕馭能力、應變反應能力、歸納總結能力、語言表達能力、文字寫作能力，就無法完成這些工作。因此，法官只有努力學習法律知識、庭審技能，不斷提高自身的業務素質，才能適應當庭宣判的需要。

再次，當庭宣判促進法官心理素質的提高。以往法官較多地使用定期宣判，開庭后有充裕的時間進一步審查證據材料、庭審筆錄，思考有關事實和法律問題，而后不慌不忙地確定裁判結果。而當庭宣判，法官對案件的認識主要來源于一個“所”字，聽證、聽辯、聽當事人的陳述，法官必須即時作出反應和判斷。這就要求法官必須具有處驚不變、鎮定自若、果斷自信的心理素質。當庭宣判的推行，給了法官壓力和動力，一定會提高的心理素質。

〈三〉節約訴訟成本

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情景模擬；教學；刑事訴訟

引言

刑事訴訟是專門司法行政機關在訴訟當事人、其他參加人的共同參與下，對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任的法定過程。刑事訴訟法該門課程就是向學生展示這些司法行政機關、訴訟參加人在一個固定的時空、場所，如何進行法定的程序工作；以及設置這些法定的程序背后的意義。在傳統的以講授式教學為主的課堂當中，學生剛開始接觸程序法，難以了解到程序的重要性和意義。大量的程序法以及程序法解釋等法律性規范構建出的略顯繁瑣的刑事訴訟程序，會讓學生覺得枯燥乏味。而以實踐或者虛擬的實踐為導向，引入法學的職業教育，會提高學生的參與程度和法律共同體的認同感。“在法學教育認識上的分歧和悖論實際上反映出法學教育中內在的、與生俱來的二重性，即法學教育的職業技能性和學術研究性”[1]我國不少學者發現了該問題，有學者提出應當設置專門的模擬法庭課程和加強校內外模擬法庭競賽。[2]有學者提出了診所式教育與法學教育培養目標相一致，是實現法學教育目的的良好的手段。[3]但總的來說，第一，診所式教學偏重于真實參與，難以在課程中普及。第二，我國目前對模擬教學模式的研究集中在“模擬法庭模式”上。第三，缺乏類型化研究。因而，文章專門就刑事訴訟情景模擬教學方法進行研究，其具體內容如下：

一、情景模擬教學方法概述

（一）情景模擬教學方法之概念

辨析情景模擬教學的概念對法學教育來說比較陌生，在實踐法學教育領域，更常見的是“診所式教學”或者“模擬法庭教學”。根據弗蘭克•S•布洛克的觀點，“診所式教育”是在教師的指導和監督下，通過學生積極地參與法律程序的不同方面來教學。它常被稱作“通過實踐學習”。實施診所法律教育的機構稱為法律診所。[4]“模擬法庭實驗教學”是在教師的指導下，由學生擔任和扮演法官、檢察官、律師、當事人以及其他訴訟參與人，在接近真實的法庭場景下，嚴格依照現行法律規定，進行案件審理和判決的一種教學方式。[5]而“情景模擬教學法”是指在教學過程中，教師根據教學內容，靈活地調整教學形式，通過設定特殊場景，對學生的身份進行假設，模擬現實中該場景該身份的人可能會面臨的任務和挑戰，要求學生對問題進行解決。該教法屬于虛擬的實踐性教學方法。[6]同為實踐教學方式，“診所式教學”傾向于真實的程序參與，包括法律援助，參與辦理真實的案件，參與程度較高，但同樣由于條件較高，普及較難。“模擬法庭”通過虛擬的或者已經發生的案例，讓學生扮演法官、檢察官、律師的角色，盡管由授課老師指導，方式仍舊較為單一，難以讓學生更深層次的體驗法律職業。而“情景模擬教學方法”盡管是虛擬的實踐教學方法，卻更為全面的讓學生體驗整個司法實務過程，不僅限定于模擬法庭，包括證據調查、律師會見、檢察員審查、庭前會議等多種情景模擬，通過錄像視頻、訪談、座談、聽審等多種方式，事先進行對目標對象的了解和模仿，從而加深學生對角色扮演的法律共同體體驗程度。

（二）情景模擬教學方法的功能和特征

情景模擬教學方法具備以下功能：第一，提高學生對課程教育的參與度。情景模擬方法與傳統點對面授課模式不同，學生從案例遴選開始，到與目標人物的互動、程序操控等環節，全程參與課程設置。第二，體驗式教學，加深學生對課程內容的理解和掌握程度。情景模擬教學方法的主要功能是通過學生對目標對象的學習和模仿，帶入目標對象的身份，操控和參與程序，體驗職業共同體的身份。第三，以實踐為導向，培養學生法學思維和法學職業素養。情景模擬教學方法屬于實踐性教學，以實踐為導向，學生在虛擬解決問題的過程，培養實戰能力。情景模擬教學方法有以下特征：第一，設計虛擬的或者已經發生、正在發生的案例作為背景，情景模擬，要求學生進行有目標性的帶入。第二，學生進行角色扮演之前，對目標對象進行學習和模仿，這一過程應當實踐性的進行互動，包括視頻、座談、訪談、講座、聽審等方式，以了解目標對象。第三，學生通過帶入目標對象，操控程序進行，進行體驗式學習。對設計好的背景案例情形下，模仿并帶入目標人物，開始角色飾演，運用專業知識進行操控程序。第四，成績考評以過程考評為主，引入目標對象的第三方評價機制。情景模擬教學法不僅僅以結果為導向，重視過程考核，并引入模仿對象的第三方考核，真正與實戰接軌。

二、情景模擬教學方法之一

刑事訴訟法課程案例設計對于刑事訴訟法課程案例設計，主要需要注意兩個問題：第一，如何盡可能的豐富背景案例。在一個案例當中，盡可能涉及多個角色、豐富內容、涉及多個法律和事實的爭點，涉及多項證據。第二，如何提高學生在遴選背景案例時的參與程度。設計和遴選背景案例，需要意識到該案例在教學和實踐上的意義，這是教師的工作，但是為了提高學生的參與模擬教學的積極性，應當盡可能多的設計和遴選熱點問題，提供多個選項，讓學生做選擇，可以細分為四種案例設計：

（一）導引模擬案例定位：課程開始前，將本章重點內容設計成虛擬案例，以提問的方式，引導學生站在司法實踐的立場上，代入當事人、訴訟參加人、司法行政機關進行刑事訴訟法律制度的學習。設計標準：1.切合本章重點內容；2.具有真實性，引起學生的關注；3.多元化主體角色代入，使得學生能夠站在各種訴訟主體和司法行政機關，理解刑事訴訟法律制度的內容和價值。

（二）經典案例解讀定位：在重要刑事司法原則以及刑事訴訟法制度問題上，詳細遴選各國具有代表意義的經典案例，進行詳細分析和比較，加深學生對原則及制度的理解。案例遴選標準：1.涉及重要刑事司法原則和關鍵刑事訴訟法制度；2.在各國具有重大影響，具有確立規則或者改變規則的地位；3.可以與我國的司法實踐相互印證。

（三）社會熱點案例追蹤定位：通過對近年來有關刑事訴訟制度的社會熱點案例介紹和追蹤，培養學生的人文關懷和法學思維，引導學生適用刑事司法制度進行思考。案例遴選標準：1.有關刑事司法制度；2.在社會上引起廣發關注；3.適合學生進行討論和思考。（四）模擬法庭和審前會議案例設計及遴選定位：刑事訴訟審判程序課程講授之后，遴選案例，組織學生進行模擬法庭和模擬審前會議，讓學生代入情景和角色，進行刑事訴訟活動。案例設計及遴選標準：1.案情設計便于學生模擬控辯雙方收集證據；2.法律問題具有爭議，便于學生就法律和事實主張進行法庭辯論；3.角色設計繁簡得當，有足夠的開展空間，由學生進行角色扮演，也不至于過于繁瑣，流于形式。

三、情景模擬教學方法之二

目標交流與模仿學生進行情景模擬之前，應當已經學習過情景模擬相關的刑事法律制度，并對自己扮演的角色有參照性依據。因而，除了配套的課程進度之外，設計學生對角色的了解和參照原型工作，也至關重要。考慮帶領學生進入公安、檢察院、法院、律師事務所，進行訪談和聽審，對自己需要模擬的對象有一定的參考性了解。這一部分主要針對通過哪些渠道和方法能使學生掌握刑事法律制度和模擬對象。

（一）辯護與制度———辯護律師講座與訪談定位：學生以律師的角度思考刑事司法中的辯護與制度。目標人物選取：行業內具有代表性的從事刑事司法辯護的律師。方式方法：1.目標人物講授。講述其辯護和過的具有典型性案例，在收集證據、會見、法庭辯護、職業風險及保障等問題上，予以介紹司法實踐內容。2.學生進行方法交流。就目標人物從業以來我國刑事司法改革，刑事辯護技巧，及律師職業的行情進行交流。

（二）審查制度———檢察人員講座與訪談定位：學生以檢察官的角度思考刑事司法中的公訴制度。目標人物選取：地方人民檢察院公訴科的人民檢察官方式方法：1.目標人物講授。講述我國檢察機關內部的科屬分工，檢察院工作職能，公訴科的職務以及檢察官在司法實踐當中如何進行審查和支持公訴。2.學生進行方法交流。就目標人物從業以來我國檢察機關的變化、檢察人員的工作方式、檢察院內部職能分工進行交流。

（三）庭審程序———聽審與訪談定位：學生以法官的角度思考刑事司法中的庭審制度。目標人物選取：地方人民法院的刑事審判庭審判長方式方法：1.聽審。通過學生到地方人民法院聽取刑事公訴案件審理過程，現場進行學習和模擬。2.學生進行方法交流。就目標人物庭審方式、庭審準備、庭審技巧等問題進行交流。

四、情景模擬教學方法之三

情景模擬實踐情景模擬實踐是根據刑事訴訟課程的進度組織學生設置不同的情景進行模擬。包括但不限于：1.調查和收集證據；2.報案和立案制度；3.審查制度；4.審前會議和證據交換；5.模擬法庭等。主要內容如下：

（一）制作訴訟文書定位：學生熟悉并親身制作書、答辯狀、判決書等司法文書，培養學生歸納事實、適用法律、解決問題的能力。設計要求：1.格式符合不同訴訟文書的規范要求，語言規范有邏輯性。2.案件事實表達清楚，明確具體，重點突出。3.主張明確，合理可行。4.主張理由充分，引用法律準確，事實理由清楚，證據分條別類。方式方法：1.實例模仿學習。刑事司法文書主要包括書、公訴詞、辯護詞、判決書四類。在進行情景模擬實踐之前，首先需要為學生準備基礎知識，讓學生模擬學習刑事司法文書的制作。2.板塊化、格式化訴訟文書。根據刑事司法文書的類型和特點，將刑事司法文書板塊化，固定其寫作格式，由學生就具體內容進行填充。3.根據模擬教學進程，有針對性的制作訴訟文書。隨著情景模擬教學的進程，根據證據收集、審查、辯護、審前會議、模擬法庭的階段，由負責角色帶入的學生有針對性的制作訴訟文書。

（二）主持和參加審前會議定位：學生了解審前會議的功能、流程，掌握確定爭點、固定證據、證據交換的技巧，為庭審工作做準備。設計要求：1.審前會議的情景模擬設計應當幫助學生了解審前會議在確定爭點、固定證據方面的功能。2.審前會議的情景模擬設計應當適合控辯雙方進行證據交換，幫助學生了解證據交換中的技巧，以及如何運用證據交換來從對方手中收集證據。方式方法：1.情景模擬設計，背景案例設計見上文。2.分組：

（1）法官組：審判員1人。工作：召集控辯雙方，住持庭前會議，詢問回避問題，管轄權異議問題，調查非法證據排除，組織證據交換，確定爭點，固定證據。

（2）公訴組：檢察員2人，被害人1-2人。對管轄權異議問題、回避問題提出意見，固定證人出庭名單，參與證據交換。

（3）辯護組：被告人1-2人，辯護律師2人。申請會議和管轄權異議，申請非法證據排除，固定證人出庭名單，參與證據交換。

（三）組織模擬法庭定位：熟悉審判程序操作和實體法律知識運用，鍛煉法律實踐技巧和創造性思維，培養法律職業道德和職業素養。[7]設計要求：1.案情設計便于學生模擬控辯雙方收集證據。2.法律問題具有爭議，便于學生就法律和事實主張進行法庭辯論。3.角色設計繁簡得當，有足夠的開展空間，由學生進行角色扮演，也不至于過于繁瑣，流于形式。方式方法：1.情景模擬設計，背景案例設計見上文。2.分組：

（1）法官組：合議庭3人，書記員1人。工作：主持審判流程、進行裁判、制作判決書。

（2）公訴組：檢察員2人，檢方證人2-4名，被害人1-2人。工作：制作公訴書、公訴意見，收集并提交證據，證人出庭作證，被害人做出陳述。

（3）辯護組：被告人1-2人，辯護律師2人，辯方證人2-4人。工作：制作辯護詞、辯護意見，收集并提交證據，證人出庭作證，被告人進行供述與辯解。

五、情景模擬教學方法之四

成績考評情景模擬教學方法的成績考評是其重要組成部分，與傳統的授課模式在考評指標、考評形式、考評內容上具有所差異。該考評方法重視學生的法律思維能力，對刑事司法程序的實際操控，法律職業素養。主要依據“法律推理思維”“刑事司法程序掌控”“發現事實”“適用法律”“法律辯論”“司法文書制作”六個維度指標，通過情景模擬實踐和書面考核的方式，引入教師和第三方考評機制，對學生的法律思維、實際操作、法律職業素養進行考評。其具體考評方法如表1。

六、結束語

刑事訴訟法是一門操作性極強的應用學科，傳統的講授-演示式的教學難以引起學生的興趣，學生對刑事司法程序的設置功能和意義，在司法實踐當中如何適用刑事司法規則難以把握。情景模擬教學方法在傳統的講授式教學的基礎上，以實踐或虛擬的實踐為導向，設計情景模擬，引導學生有意識的學習和模仿目標對象，代入情景中運用刑事司法制度解決法律問題，進行實戰演練，幫助學生體驗刑事司法程序，培養學生法學思維能力和法律職業素養。

參考文獻：

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