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法律制定的特征實用13篇

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法律制定的特征

篇1

Key words: batholith characteristic value of the bearing capacity;anisotropy coefficient;rock standard value of saturated uniaxial compressive strength

中圖分類號:TU473.1 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2016)07-0208-03

1 緒言

巖基承載力特征值嚴重受巖體各向異性影響,巖體各向異性影響主要受巖體所處溫度、應力狀態,巖體結構面的發育程度,巖體內地下水的發育程度和規模,巖體的水理性等因素控制。研究發現,根據波動理論,巖體的各向異性影響系數可用巖體的橫波速和縱波速之比來反映,根據不同的巖體情況,根據巖體的橫波速與縱波速之比采用不同的各向異性系數,各向異性系數是波速比的n次方,本文研究n=0~3。

2 未考慮各向異性影響巖基承載力特征值的確定方法

根據三軸壓縮原理、廣義Hoek-Brown強度準則及格里菲斯強度理論,基于均質各向同性巖體之巖基承載力特征值的確定公式[1]:

①巖體的摩擦角和凝聚力法解(抗剪強度參數法)。

式中:Kv為巖體的完整性系數;De為開挖擾動系數,De=1-Kv;η為巖體的軟化系數;frk為巖塊的單軸飽和抗壓強度標準值(MPa)。

改進后的規范法解、抗剪強度參數法、Hoek-Brown強度準則法,雖然彌補了規范中不適用于破碎巖體的缺陷,但仍然未考慮巖體各向異性因素的影響。

3 考慮各向異性影響巖基承載力特征值的確定方法

研究發現,巖體的各向異性影響因素,根據波動理論可采用巖體的橫波速與縱波速之比分不同巖體情況確定。設巖體的橫波速與縱波速之比為δ,根據波動理論:

式中μm為巖體的泊松比,可按如下方法確定:①對于硬質巖及較軟巖,巖體的泊松比μm=0.42-0.2219(Kv)1/2或μm=0.4-0.05log(Em/2),其中Kv為巖體的完整性系數,Em為巖體的變形模量(MPa)②對于軟巖及極軟巖巖體的泊松比μm=tan(45°-?準m/2)/[1+tan(45°-?準m/2)],其中?準m為巖體的內摩擦角(°)。

建筑地基基礎經驗公式法:

抗剪強度參數法可按如下改進或修正確定巖基承載力特征值:

通過工程實踐計算檢驗,改進后的各種解法所求巖基承載力特征值與現場荷載試驗、旁壓試驗結果懸殊不大,而且與《中小型水利發電工程地質勘察規范》(DL/T5410―2009)所給巖基承載力特征值的經驗值很接近。

4 確定巖基承載力特征值的規范經驗公式法

《中小型水利發電工程地質勘察規范》(DL/T5410―2009)和《水利水電工程地質勘察規范》(GB50487-2008)給出的壩基巖體允許承載力基本一致,是根據巖石單軸飽和抗壓強度,結合巖體結構、裂隙發育程度做相應的折減后確定地質建議值,暫且稱之為工程地質勘察經驗公式法,見表1。

根據表1可以通過數學擬合的方法擬合出巖體完整性系數Kv與節理間距d(m)、確定巖體允許承載力的綜合折減系數ζ之間的關系,最終得出巖體允許承載力R(MPa)與巖體單軸飽和抗壓強度Rc(MPa)的表達式,見表2。

5 巖塊單軸飽和抗壓強度標準值的確定

各方法中,巖塊單軸飽和抗壓強度標準值的確定至為關鍵。巖土參數的標準值是巖土工程設計的基本代表值,是巖土參數的可靠性估值。單軸飽和抗壓強度標準值frk應根據規范按場地的工程地質單元和層位分別統計,按下列公式計算平均值、標準差和變異系數、標準值:

式中:Rm為巖塊單軸飽和抗壓強度平均值(MPa);Ri為試樣的巖塊單軸飽和抗壓強度(MPa);σf為巖塊單軸飽和抗壓強度標準差(MPa);δ為巖塊單軸飽和抗壓強度值的變異系數;γs為統計修正系數,式中正負號的選用取決于指標的性質,如對抗剪強度應取負號;Rk為巖塊單軸飽和抗壓強度標準值(MPa)。

6 四種方法確定的巖基承載力特征值比較

通過工程實踐計算檢驗,并與相關規范規程所給的巖基承載力特征值的經驗值比較,抗剪強度參數法、Hoek-Brown強度準則法計算值懸殊不大,工程地質勘察經驗公式法和建筑地基基礎經驗公式法計算值懸殊不大,巖體完整性越好,四種方法確定的承載力特征值越接近,巖體完整性越差,抗剪強度參數法、Hoek-Brown強度準則法計算值較工程地質勘察經驗公式法和建筑地基基礎經驗公式法計算值總體偏小。四種方法確定的巖基承載力特征值均可作為地質建議值,建議將大值作為上限,小值作為下限,符合規范要求,但在工程實際應用時,應以規范法為準。

工程地質勘察經驗公式法,已考慮了各種影響,其折減系數本文稱其為綜合折減系數ζ,已包含了巖體的各向異性影響,是立足于規范通過數學擬合的方法而總結出的經驗公式法,更具可靠性。

7 工程實例

某建筑場地地基基礎為白堊系上統泥質粉砂巖,微風化,巖塊單軸飽和抗壓強度標準值為8.9MPa。在基礎高程位置,通過直徑為300mm的淺層圓形剛性壓板試驗,試驗荷載為承載力設計值的3倍,最大試驗荷載為580kN。通過測試巖體的變形模量為610MPa,巖體的完整性系數Kv=0.31,較破碎,最終確定的巖基承載力特征值為0.82MPa。本文方法計算確定驗證如下:抗剪強度參數法計算,承載力特征值為1.01MPa;Hoek-Brown強度準則法計算,承載力特征值為0.95MPa;建筑地基基礎經驗公式法計算,承載力特征值為0.76MPa;工程地質勘察經驗公式法計算,承載力特征值為0.78MPa。從計算結果可看出,建筑地基基礎經驗公式法、工程地質勘察經驗公式法與實驗值相比,偏小;抗剪強度參數法、Hoek-Brown強度準則法與實驗值相比,偏大,但總體上偏離不大,均滿足設計精度要求,規范法偏安全。

上述分析知,本文4中方法確定的巖體承載力特征值均可作為地質建議值。

8 結論

①巖體的各向異性系數,可根據巖體的橫波速與縱波速之比,根據不同的巖體情況確定,巖體的各向異性系數是橫波速與縱波速之比的n次方,本文研究n=0~3。工程地質勘察經驗公式法中的綜合折減系數ζ已包含巖體的各向異性影響。

②通過計算分析比較,巖體完整性越好,四種方法確定的承載力特征值越接近,巖體完整性越差,抗剪強度參數法、Hoek-Brown強度準則法計算值較工程地質勘察經驗公式法和建筑地基基礎經驗公式法計算值總體偏小。四種方法確定的巖基承載力特征值均可作為地質建議值。

參考文獻:

篇2

(二)純粹法學理論

凱爾森認為強制性是法律的重要特征,法律通過用強制性的命令對逆向行為進行制裁。法律秩序的維持所運用的制裁是外在的制裁,是強制剝奪生命、自由、財產或其他被認為是帶來災禍的措施。國家和法律是共存的,國家只不過是強制規范的總和,法律能夠保護任何政治的、經濟的或社會的體制,任何內容、任何人的行為都可以成為法律規范的內容。法律即是一種強制力量和規范力量。

(三)新分析法學理論

哈特認為法律制度必須是首位規則和次位規則的結合。首位規則是行為的標準方式,這種標準產生于社會大眾的需要,因而大多數人可以自愿接受其約束,其目的是為了保證令人滿意的生活方式。次位規則是為保證首位規則得以承認和執行的法定手段,這些規則用權威的方式識別法律制度的有效性,通過建立詳盡的審判和執法程序確保了首位規則的實施。哈特的法律觀避免了奧斯丁命令說的片面性,在法律的命令觀與法律的社會學觀之間架起一座溝通的橋梁。但是在道德與法律的問題上,他對自然法做了一定的讓步,認為道德與法律有一定的聯系,他提出了最低限度內容的自然法概念這些修改使分析實證法學研究范圍和應對社會問題的能力得到擴大和提高。

二、分析實證主義法學派對法治建設的啟示

(一)確立分析實證主義法學觀,建立完備的法律體系

我國應該確立分析實證主義的法學觀:首先,分析實證主義是將特定的法律制度作為出發點,通過歸納的方法從法律制度中提取基本的觀念,對法律的研究集中在法律的內部結構、體系和邏輯關系方面,這和我國強調制定法的傳統相吻合。其次,在推動法律完善和修改方面,分析實證主義法學與自然法學相比具有更大的靈活性,強調在制定法律的過程中應該適應社會的需求,在社會現實變化的情況下相應的法律也應當作出修改。我國自改革開放以來開始逐漸進行法制建設,但是由于各方面的原因,目前我國的法律理論研究和法律體系與西方發達國家相比還存在較大的差距,因此我們應該在發展市場經濟的同時加強法制建設,建立完備的法律體系以適應社會經濟、政治、文化不斷變化的需求。

(二)惡法亦法,樹立法律的權威

篇3

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現一定歷史時期的任務和目標而規定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩定性。由于政策制定基礎比較穩定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發生根本性變化,具有相對的穩定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規范體系。其目的在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節人們的行為或社會關系的規范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規范,像道德規范、宗教規范一樣,具有規范性,規定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現了國家的意志。“法律由國家制定或認可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現政策與法律互相沖突矛盾的現象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉統籌實驗區定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發重建,該措施被當地稱為“聯建房”。但按照現有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統籌城市局試圖在現有法律系統中尋找合理依據,各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區人民不禁松了一口氣。事實上,按照現有規定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發,從災區的實際情況和重建的需求出發,反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監督機制不完善,缺乏監控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規則和原則的政策,導致政策優于法律的現象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規范屬性和表現形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現象.主要表現在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統治階級意志的體現和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執行,法律是政策的規范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩定性、可靠性、權威性和有效性。執行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規則依據并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規定,就不必制定政策來重復調節,除非它是為落實法律。法治與權力的監督和制約密切聯系,政策的制定和執行行為都要受到立法、行政、司法的監督以及社會監督,確保政策不違反規則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規,就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩定性和權威性,又要依據新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協調一致,相輔相成。

參考文獻

篇4

第一,對經濟法特征的理解和把握,存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的,經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征,就必須將經濟法置于整個法律體系中,將經濟法與其他部門法比較,從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同,經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的,故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述,試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體,這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。

第二,對經濟法特征的理解和把握,存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時,并沒有明確的目的,而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡,想當然地羅列所謂的“特征”,而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的,內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象,自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。

第三,對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前,有關經濟法特征的某些表述,其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”,但不是基于經濟法與其他法律部門的比較,有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征,必定有一些是主要的、關鍵的、本質的,而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征?這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今,最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系,這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而,將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。

總之,筆者認為,對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究,分清主次,在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。

二、經濟法具有回應性的表現

從普遍意義上說,法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面,法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的,一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展;另一方面,法又服務于一定的經濟基礎,法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用,法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。(注:參見沈宗靈主編:《法理學》,高等教育出版社1994年版,第130~133頁。)

經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是,脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平,即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先,經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國,還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家,現實經濟關系的變動,大到國家整體經濟體制的改革,小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時,經濟法或者從立法上發生變化,或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷,往往與經濟關系本身的變化同步,有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》(以下簡稱《禁止壟斷法》)。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制,這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難,于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要,法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》,緩和對大公司持股的限制,放寬對公司合并的控制。隨后,日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規,即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》,以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代,日本的產業壟斷化傾向極其強烈,物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》,恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國,其反壟斷立法雖然比較穩定,但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動,這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言,民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如,南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典,舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。

其次,經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化,而且其他的如政府及其經濟目標的變動,社會主流輿論的移轉,經濟狀況的波動,無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化,會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。

再次,經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替,政治人物的個人特性,政治利益集

團之間的對抗與妥協,以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策,而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現,因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國,自進行經濟體制改革以來,政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉,不可避免地影響到經濟法的內容和形式,同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因。總之,工具性色彩在經濟法尤其是一些具體的經濟立法上體現得十分突出。比較而言,民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200年的風云卻少有變動即是明證。

最后,經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展,不適當的經濟法只能阻礙經濟發展,效果往往立竿見影。另一方面,當今世界各國日益重視通過經濟立法,運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟,使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法,對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如,1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》,1962年的《石油業法》,1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》,1964年的《林業基本法》,1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用,為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。

總之,經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上,“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色,因而,筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征。“回應性”一詞源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性,使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念,以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能,其合法性來源于實體正義,其規則從屬于原則和政策,執法者具有擴大了的,但仍對目的負責的自由裁量權,其法律愿望與政治愿望達到了一體化。(注:參見[美]諾內特、塞爾茲尼克:《轉變中的法律和社會》,張志銘譯,中國政法大學出版社1994年版,第18頁。)可見,經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求,用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。

三、經濟法具有回應性的原因

從本質上說,所有的法律都不是絕對穩定的,因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”(注:[美]e·博登海默:《法理學—法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第311頁。)英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變,必須符合社會之需要及要求而改變方可。(注:參見楊楨:《英美契約法論》,北京大學出版社1997年版,第4頁。)既然如此,為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢?

首先,這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動,“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展。”(注:漆多俊:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社1996年版,第14頁。)為完成此種任務,經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同,其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用,而是社會經濟的整體發展,也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看,市場機制具有較強的穩定性,而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性,針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是,經濟法作為國家干預經濟的法律表現,體現出較強的變動性也就十分自然了。

其次,這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中,經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論,但多數學者都認為,經濟法既有公法性質,又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看,公法調整政治關系以及國家應當實現的目的,有關國家的穩定;而私法調整公民個人之間的關系,為個人利益確定條件和限度,涉及個人福利。(注:參見[意]彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,第9頁。)不僅經濟法的宗旨體現出公法性質,而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而,經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合,這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范,在契約自由原則的統領下,民商法主體有很大的自由活動空間,只要不違背民法的基本原則,它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入,因而,民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同,國家作為經濟法律關系的一方主體,其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的,社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應,不能由經濟法律關系主體去克服,而只能通過經濟法的變動去克服,這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。

最后,在國與國之間,民商立法差別不大,而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征,而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大;而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而,在不同的國家之間,民商法是共性多于個性,經濟法卻是個性大于共性,經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。

四、經濟法具有回應性的意義

(一)實踐意義

經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面:

1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化,所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度,因而在立法方面,經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來,唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范,而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定,許多經濟法問題,仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決,“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。(注:陳漢章:《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》,《法律學習與研究》1986年第3期。)在蘇聯,以b·b·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典,但最終還是以失敗告終。(注:參見[蘇聯]b·b·拉普捷夫:《經濟機制改革的法律問題》,陳漢

章譯,《法學譯叢》1988年第1期。)在一段時期內,我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典,動機雖好,但是“缺乏操作性”,(注:劉驚海:《有關經濟法學的幾個問題》,《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。)因而應者寥寥。事實上,經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實,經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平,可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件,而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現,使之符合“短、平、快”的要求,以便對社會經濟的變動作出及時的回應。

2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征,就必須緊密聯系各國的實際情況,從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域,在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域,法律移植卻存在較大的障礙。例如,第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下,直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明,這樣的法律并不適合日本的實際情況,以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例,日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》,淡化了結構主義的色彩,從而才比較適合日本的實際情況。目前,我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中,許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”(注:蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版,第3頁。)這種主張對民商法等法律部門也許并無危害,但對經濟法而言,則不得不需慎重行事,其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的,但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度,只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性。”(注:[美]e·博登海默:《法理學—法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第311頁。)盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性,但作為一個法律部門,也應當保持一定的穩定性,這是經濟法發生效力的基礎。回應性與穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說,某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性,不宜規定得過細;只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣,原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系,可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外,在制定原則性較強的經濟法律文件的同時,創設一種較為靈活的執法、司法機制,賦予執法者、司法者較大的自由裁量權,以解決不同情形下的具體法律問題,這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如,英國1976年制定的《限制法》,較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等,對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記,是否提交限制法院判決,限制法院是否將之判為違公共利益等問題的處理,授予公平貿易總局長、國務大臣、限制法院等較大的決斷權,這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性,而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。

(二)理論意義

把握經濟法的回應性特征,以更務實的態度從事經濟法的理論研究,我們應當重視以下幾個環節:

篇5

在我國,關于技術標準的含義主要有以下幾種代表性說法:

1.GB39351—83《標準化基本術語第一部分》,將標準定義為:“對重復性事物和概念所作的統一規定。它以科學技術和實踐經驗的綜合成果為基礎,經有關方面協商一致,由主管機構批準,以特定形式,作為共同遵守的準則和依據。”

2.《標準化和有關領域的通用術語第1部分:基本術語》(GB/T3935.1—1996):“標準是指為在一定的范圍內獲得最佳秩序,對活動或其結果規定共同的和重復使用的規則、導則或特性的文件。該文件經協商一致制定并經一個公認機構的批準。標準應以科學、技術和經驗的綜合成果為基礎,以促進最佳社會效益為目的。”

3.GB—T20000.1—2002《標準化工作指南第1部分通用詞匯》:

標準是指:“為了在一定的范圍內獲得最佳秩序,經協商一致制定并由公認機構批準,共同使用的和重復使用的一種規范性文件。(注:標準宜以科學、技術和經驗的綜合成果為基礎,以促進最佳的共同效益為目的)

另外該指南還指出定義了“可公開獲得的標準”,即:“作為標準,它們可以公開獲得,以及必要時可通過修正或修訂以保持與最新技術水平同步,所以,國際標準、區域標準、國家標準、行業標準和地方標準可視為公認的技術規則。

二、技術標準與技術法規、強制性標準

WTO《技術性貿易壁壘協議》將技術性貿易壁壘分為技術法規、技術標準和合格評定程序。

(一)技術法規

技術法規是規定強制執行的產品特性或其相關工藝和生產方法,包括可適用的管理規定在內的文件,如有關產品、工藝或生產方法的專門術語、符號、包裝、標志或標簽要求。

(二)技術標準

技術標準是經公認機構批準的、規定非強制執行的、供通用或反復使用的產品或相關工藝和生產方法的規則、指南或特性的文件。可見技術法規與技術標準性質不同,其關鍵區別是前者具強制性,而后者是非強制性的。

ISO/IEC導則第2部分(1996年版)強制性標準一詞首次出現是在該導則第11章“法規中的標準引用”的第11.4條,其含義是“借助于法律或在法規中專門引用而強制性地應用標準”。這表明,國際上的標準具有的強制作用來源于法律規定或法規引用,不是標準本身。

但是,1988年《中華人民共和國標準化法》第七條規定:“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康,人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準,其他標準是推薦性標準。這就表明了強制性標準在強制性方面就等同于技術法規。只是在效力位階上尚未達到法規的地位,而僅僅是一種規范性文件。但是這并不影響其法律規范的性質。

省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準,在本行政區域內是強制性標準。對于強制性標準的效力,該法第十四條規定:“強制性標準,必須執行。不符合強制性標準的產品,禁止生產、銷售和進口。推薦性標準,國家鼓勵企業自愿采用。并且該法第四章規定了相應的法律責任,例如該法第二十條規定:“生產、銷售、進口不符合強制性標準的產品的,由法律、行政法規規定的行政主管部門依法處理,法律、行政法規未作規定的,由工商行政管理部門沒收產品和違法所得,并處罰款;造成嚴重后果構成犯罪的,對直接責任人員依法追究刑事責任。”由此可見我國的技術標準與國際上技術標準的定義不同,并不排除技術標準的強制性,及以國家公權力強制某些生產經營活動符合一定的技術要求。2002年的《關于加強強制性標準管理的若干規定》進一步將強制性標準或強制條文的內容限定在下列范圍:(1)有關國家安全的技術要求;(2)保護人體健康和人身財產安全的要求;(3)產品及產品生產、儲運和使用中的安全、衛生、環境保護等技術要求;(4)工程建設的質量、安全、衛生、環境保護要求及國家需要控制的工程建設的其他要求;(5)污染物排放限值和環境質量要求;(6)保護動植物生命安全和健康的要求;(7)防止欺騙、保護消費者利益的要求;(8)維護國家經濟秩序的重要產品的技術要求。該規定進一步明確了強制性標準的適用范圍。因此不能簡單地用國際上有關技術標準的規定套用我國的技術標準,否認技術標準實際上發揮的規范作用,尤其是強制性標準具有的強制力。

三、技術標準的性質

在我國通說認為法律規范由國家機關制定或認可、由國家強制力保證其實施的一般行為規則。規范一般可分為技術規范和社會規范兩大類。法律規范是社會規范的一種。在當前技術發展極端復雜的情況下,沒有技術規范就不可能進行生產,違反技術規范就可能造成嚴重的后果,如導致生產者殘廢或死亡,引起爆炸、火災和其他災害等。因此,國家往往把遵守技術規范確定為法律義務,從而成為法律規范。對違反技術規范造成的嚴重危害,要求承擔法律責任。技術規范與作為社會規范之一的法律規范既有區別又有密切的關系,法律規范可以規定有關人員負有遵守和執行技術規范的義務,并確定違反技術規范的法律責任,技術規范則成為法律規范所規定的義務的具體內容。

基于以上理論基礎,可以看出強制性標準完全具有法律規范的特征,是一種法律規范。但是有學者主要從法律規范的形式要件上質疑強制性技術標準的法律規范屬性。有學者指出:“法律規范所以區別于其他的社會規范,并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面,更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來,符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現角度,存在法律規范文法結構;從法律體系角度,存在法律規范系統結構;從法律規范的組成要素的關系的角度,存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。”關于法律規范的邏輯結構,主要有兩種觀點,其中第一種是“三要素說”,該學說認為,法律規范結構由假定、處理和制裁三大要素組。第二種是“兩要素說”,認為法律規范由行為模式和法律后果兩大要素組成。雖然學說存在差異,但是它們都強調了法律規范的整體性,即均應當包括一定的制裁因素或者法律后果在里面,也就是說沒規定法律后果的某些規范或者要求并不是法律規范,法律規范的后果是能夠在法律上成立,也就是能夠由強制力保證相關要求的實施,對違反者施加不利的后果。鑒于此,有學者認為技術標準并不能構成法律規范,因為在相關的技術標準文本中并未規定法律后果。“從標準的外在名稱、形式、結構和內容,以及制定和頒布程序來看,它都不符合法律規范的外形。”

但是,一個不可爭辯的事實是,強制性標準的法律后果已經被兜底性地規定在1988年《標準化法》之中,其第四章規定了相關的法律責任。例如第二十條規定:“生產、銷售、進口不符合強制性標準的產品的,由法律、行政法規規定的行政主管部門依法處理,法律、行政法規未作規定的,由工商行政管理部門沒收產品和違法所得,并處罰款;造成嚴重后果構成犯罪的,對直接責任人員依法追究刑事責任。”又如第二十一條規定:“已經授予認證證書的產品不符合國家標準或者行業標準而使用認證標志出廠銷售的,由標準化行政主管部門責令停止銷售,并處罰款;情節嚴重的,由認證部門撤銷其認證證書。”另外,在《產品質量法》、《合同法》、以及《刑法》中在認定不合格產品時都援引了國家標準或者行業標準。由此可見,強制性國家標準已經成為我國法律體系不可或缺的一部分,已經成為立法、司法、執法以及守法活動的重要指導。判斷強制性標準是不是法律規范不能局限于具體的標準行文本身,而應當將其放到整個技術標準法律體系之中進行判斷。法律規范并不要求具體的規范表述中直接涵蓋所有的要素,而是可以隱含某些要素,或者援引其它法律規范進行補充,最明顯的例子就是刑法中往往存在空白刑事規范,即相關的構成要件需要援引其它法律規范的刑法規范。“與完備刑法規范相比較而言,空白刑法規范最顯著的特征即表現為存在較大規范彈性,其構成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規內容進行規范要素判斷,才能在具體個案中實現構成要件明確性。”

篇6

篇7

C.按法律制定的適用范圍不同 D.按法律的創制方式不同

2.依照國家主管機關的命令或法院的指定而發生的屬于( B )。

A.法定 B.指定 C.職務 D.委托

3.把法律分為一般法和特別法的依據是( A )

A.按法律效力范圍的不同所做的劃分 B.按法律規定的內容不同所做的劃分

C.按法律制定程序的不同所做的劃分D.從法律制定的主體和實用范圍的不同所作的分類

4.一般法和特別法中從對人的效力上看對全國公民有效的法是( B )。

A.特別法 B.一般法 C.兩個都不是 D.沒有明確的界限

5.( A),是指行為人實施旅游違法行為尚未構成犯罪,由旅游或其他行政管理部門追究,而且必須接受的強制性義務。

A.行政責任 B.民事責任 C.經濟責任 D.刑事責任

6、導游員小王與旅行社簽訂的聘用合同期滿,小王與旅行社都未提出合同終止的問題,小王繼續為旅行社帶團,旅行社也繼續安排小王帶團。從這種行為中,可知雙方的聘用合同繼續存在和有效。這屬于合同訂立的( C )。

A、書面形式 B、默示形式 C、推定形式 D、口頭形式

7、某大廈籌建處以大廈的名義與某旅行社簽訂了客房租賃合同,約定從開業時起出租20套客房給該旅行社,此合同因( C )而無效。

A內容違法 B 超越經營范圍 C 行為人不具有相應資格 D違反社會公共利益

二、多項選擇題

1.有關道德與法律的關系,下列說法正確的是( ABCDE )。

A.二者具有一致性,都表現為社會的行為規范 B.表現的形式不同

C.調整的范圍不同 D.在上層建筑中所屬的范疇不同

E.二者相互補充,共同規范著社會生活

2.法與政策的根本區別在于 ( ACD )。

A.法具有國家意志的屬性 C.法具有維護社會秩序的功能性

B.法具有嚴格的規范性 D.法具有國家強制性

3.旅游關系的產生,有(ABCD )類。

A.委托 B.職務 C.法定 D.指定

4.旅游法律行為的實質要件包括 (ABCD)。

A.行為人要合格 B.行為人的意思表示要真實

C.行為人的意思表示要自愿 D.行為人的行為內容合法

5.下列屬于旅游法律責任特征的是(BC )。

A.追究的經濟性 B.綜合性 C.追究的協同性 D.多樣性

6、從法律淵源的角度來看,屬于行政法規的是 ( AB )。

A、《旅行社條例》 B、《導游人員管理條例》

C、《風景名勝管理C條例》 D、《國家旅游局局長令》

三、判斷題

1.法律的基本特征是具有國家意志性和人們的自覺性。( × )

2.旅游違法行為與旅游損害事實之間的因果關系,是指旅游違法行為是旅游損害事實出現的原因,旅游損害事實是旅游違法行為引起的必然結果,二者之間存在著內在本質聯系。√

篇8

(一)國際法的調整對象主要是國家。國際法的性質和國家所具有的特殊的政治和法律屬性,決定了國際法的主體主要是國家。國際法是調整國際關系的法律。國際關系主要是國家之間的關系,國家在國際關系中始終處于最主要的地位和起著最重要的作用,國家擁有,決定了國家能獨立自主地對外交往,在國際法律關系中具有完全的權利能力和行為能力,是國際法最基本的主體。類似于國家的政治實體和政府間國際組織在相當程度上參與國際交往,它們也應遵守公認的國際準則,在國際法律關系中享受權利承擔義務。但是,類似于國家的政治實體雖已具備了國家的某些特征,但因未最終形成為國家,不能像國家一樣擁有完全的權利能力和行為能力,而政府間國際組織是由國家通過簽訂條約建立的,其國際交往的能力是國家通過條約賦予的,只能在有限的范圍內進行交往。因此,類似于國家的政治實體和政府間的國際組織只是在一定條件下和一定范圍內構成國際法的主體,受國際法的調整。

在國際法中,盡管有關于人權國際保護、外交代表特權與豁免、對戰犯進行審判等的規定,但這并不表明國際法律關系的權利與義務由個人來承受,個人不能成為國際法的主體。同樣,包括跨國公司在內的法人可能成為國際私法或涉外經濟法的主體,但不具備參與國際法律關系的權利能力和行為能力,也不構成國際法的主體。國內法的主體主要是自然人和法人,國家只是在特定情況下才構成國內法的主體。

(二)國際法的法律淵源是國際條約和國際習慣。與任何國內法一樣,國際法的產生和發展經歷了由習慣規則到成文法的發展過程。國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議,是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法,其法律淵源都由國際習慣組成,因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議,是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來,國際條約汗牛充棟,浩若煙海,能成為國際法淵源的條約,通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約,即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。

國內法的淵源是一國立法機關所制定的法律和經統治階級認可的習慣規則,在英美法系國家中,國內法的淵源還包括法院的判例。國家締結或者參加了國際條約,就負有在其境內善意履行條約的義務,有的國家的憲法規定,國際條約構成國內法的淵源。但相對應的情況卻是,國內法的規定僅可能構成國際法的證據,而不能成為國際法的淵源。

(三)國際法的制定者是國際法主體國家。國際社會由國家組成,國家平等原則既是國際法的基本原則,又是國家間進行正常交往的根本保證。國際法是平等者之間的法。在國際社會中,沒有也不可能有一個凌駕于國家之上的立法機關制定國際法,聯合國等國際組織是國家之間的組織,而不是國家之上的組織,并且聯合國等國際組織并不是制定國際法的立法機關。除習慣國際法外,國際法是由其主體,主要是國家通過協商的方法制定,國際法規范從各國間達成的協議中產生。國際法不是由少數國家或國家集團強加給國際社會的;國際法由其主體通過協商一致的方式制定,各國更能自覺地予以遵守,這是國際社會不存在一個執法機關,但國際法并不比其他法律體系更經常地遭到破壞的原因之一。

(四)國際法效力的根據是各國意志之間的協議。國際法效力的根據是指國際法依靠什么而對國家具有拘束的效力。在國際法的發展歷史上,自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張,每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。我們認為,國際法效力的根據既不是自然的法則,也不是每個國家的意志或國家的“共同意志”,國際法是調整國家之間關系的法律,對國家具有拘束力,而國際法又是國家協商制定的,因此,國際法效力的根據就是各國之間的協議,或者說是各國意志之間的協議。當然,國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議,國際法是適應國際交往的需要而產生的,國際經濟的發展決定了國際法的發展,因此,國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。

(五)國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障的。法律的基本特征之一,是法律對其主體具有強制性的拘束力,任何一個主體違反了法律,都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國內法的強制力是由國家有組織的強制機關軍隊、監獄、警察、法庭等保證實施的。在國際社會,不存在有組織的超越國家之上的強制機關,聯合國國際法院以及海牙常設仲裁法庭對國際爭端的管轄和裁判權限,是以當事國的自愿為前提,不具有強制性。某些國家自詡為“世界警察”,設立了“人權法庭”,這只是違反國際法的強權政治的表現,根本不能以此來保證國際法的實施。《聯合國》第51條規定,聯合國的任何會員國受到武力攻擊時,在安理會采取必要措施以恢復和維持和平及安全以前,本不得認為禁止國家行使單獨或集體自衛的自然權利。這表明對違反和破壞國際法的國家,可以由被害國單獨或集體實施相應的懲罰措施,或由國際組織實行必要的制裁,如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、經濟封鎖、武裝自衛等,使有關國家停止侵害行為,以達到保證國際法實施的目的。1979年中國對越自衛還擊戰,1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等,是國家單獨和通過國際采取措施保證國際法實施的例證。是國際法具有法律強制力的充分體現。

二、國際法的作用

關于國際法的作用問題,有兩種完全不同的主張。一種觀點是從國際法不是法律的角度出發,認為國際法只是一種國際實在道德,可有可無,最多只能作為國際上評判是非的道德尺度,不具有法律上的作用。另一種觀點則認為,國際法是國家安全的保障,是國家免受侵害的依據,無限夸大國際法的作用。顯然,國際法虛無主義和國際法萬能這兩種主張都是不切合實際的。

國際實踐表明,各國都承認國際法是對國家有拘束力的法律,沒有任何國家公開聲明國際法不是法律,它的行動不受國際法的拘束。國際法經常性地由各國自覺遵守,國家間的交往與聯系才得以正常進行,國際法律秩序總的來說是好的。但是,兩次世界大戰的不幸爆發,戰后地區武裝沖突時有發生,少數國家干涉別國內政、侵犯別國的行為末受到應有的制裁,這些情況也表明國際法并不能解決一切國際問題,它有自身的局限性。在反對國際法虛無主義和國際法萬能的基礎上,應該正確評價和充分發揮國際法的作用,同時又要看到國際社會和國際關系的復雜性,看到國際政治、經濟、軍事斗爭與發揮國際法作用的相關性和制約性,不迷信國際法。

(一)國際法是衡量和裁判國際行為是與非的法律標準。國際行為主要是指國家之間交往過程中的行為,包括作為和不作為兩種情況。一方面,國際法作為行為規范,為各國交往提供了行為標準,各國應該以國際法為依據規范和約束自身的行為,以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面,國際法作為審判規范,是裁判脫離和違反國際法行為的審判標準。國際法要求各國予以遵守,但違反甚至破壞國際法的行為并非就否定了國際法存在的價值,相反,國際法的作用之一,就是對這種違法行為進行制裁,使有關的國家承擔法律責任,從而更好地保證國際法的實施。

篇9

篇10

美國、法國、日本等發達國家均采用自愿性標準體系,標準本身不具有強制性。

標準基本上劃分為國家標準、團體標準和企業標準三個類型;標準的形式包括標準、技術守則、標準案例、補遺和公告等。近年來又出現了協議標準和事實標準等新模式、充分體現了標準應盡快反映技術進步和市場需求的原則。同時美國、法國、德國、日本等的專業團體學會和協會在標準化工作中也發揮主導作用。

2.多層次的技術法規體系

技術法規具有強制性,因此美國、歐盟、日本等發達國家和地區十分重視技術法規體系建設,重點制定有關安全、衛生、健康、環保等方面要求,這是技術法規的主要內容,也是西方發達國家法律法規的一種重要形式。比如,美國聯邦政府17個部門和84個獨立機構都有權制定技術法規,美國的州、市、地方政府也制定許多相互差異的技術法規。同時,由國家法律法規對標準化活動本身進行規范,并在法律法規等法律形式文件中引用標準、使標準成為法律法規和契約合同的組成部分。

3.規范的合格評定程序

按照WTO/TBT的定義,合格評定程序指直接和間接用來確定是否達到技術法規或標準相應要求的任何程序,其中包括取樣、測試和檢查程序,評估、驗證和合格保證程序,注冊、認可批準以及它們綜合的程序。美國、歐盟、日本等發達國家和地區均有規范的合格評定程序,這是獲準進入市場的基本條件。

4.先進的檢驗檢測手段

檢驗檢測是衡量技術法規和標準是否有效實施的重要手段,也是保障合格評定程序的技術支撐。美國、德國、日本等發達國家政府部門十分重視檢驗檢測機構,實驗室建立權威的檢驗檢測機構可以得到政府的授權,使技術設備和技術手段能夠與技術法規和標準要求的技術相匹配,他們的檢驗人員業務水平很高,有的還直接負責或參加有關標準的制定和審核工作。

5.政府授權民間機構主導的管理體制

美國、德國、英國等發達國家都建立了適應市場經濟和國際貿易發展需要的標準管理體制。政府授權并委托標準化協會或標準化學會統一管理,協調標準化事務,政府只負責監督和財務扶持,學會在標準起草、審查、批準、、出版、發行以及信息服務方面有充分自。如美國國家標準學會(ANSI)是非營利性民間組織,它是美國自愿標準體系協調中心,負責協調和推動國內標準化活動,代表美國參加國際標準化組織活動。

6.標準制定的市場化原則

發達國家的標準制定遵循市場化原則,基本形成了政府監督,授權機構負責,專業機構起草,全社會征求意見的標準化工作運行機制。這種運行機制可最大限度地滿足政府、制造商、用戶等各有關方的利益和要求。從而提高標準制定的效率、保障標準制定的公正性、透明度。

7.標準服務信息化

發達國家都建立了現代化的標準服務體系,利用現代傳媒開設網站使標準信息能夠及時準確有效地傳播給標準用戶。包括標準制定、修訂、標準文本及其電子版銷售,這不僅符合WTO/T B T的要求,也擴大了本國標準的影響。

8.完善的標準實施保障體系

美國、歐盟、日本等發達國家和地區擁有完善的標準實施保障體系,與法律體系、市場準入、合格評定三個環節相互銜接配套,政府的主要職責是監督與執法。產品要在市場上流通獲得市場準入的重要條件是產品應當符合技術法規和相關標準的規定,需要通過合格評定來證明,企業的任何違法行為都可能帶來法律的懲罰和失去進入市場的資格,直接危及企業生存。

9.財政支持與標準化經費來源多元化

標準化屬于社會公益事業,美國、德國、日本等發達國家每年都提供政府財政支持,政府財政支持有兩種模式:一是按每年通過的標準化活動經費撥款,二是提供專項資金支持標準化的研究工作,日本的每年標準化活動經費約60億日元(合人民幣4.2億),美國標準技術研究院每年從政府得到的經費為7億美元。在標準化工作中引入市場機制充分體現誰投資誰受益的原則,也是國外解決標準化經費來源的主要辦法之一。

二.經驗與啟示

美、日、德、法、英等發達國家的標準化管理體制雖各不相同,但都體現了標準制定以市場為主導,標準的自愿性原則。學習和借鑒國外標準化工作中的成功經驗,對建立我國新型國家技術標準體系是非常有益的:

1.標準體系建設方面

――標準的自愿性特征;

――標準制定以市場為主導的特征;

――標準制定以企業為主體的特征;

――標準的生產屬性和貿易屬性相結合的特征;

――標準與科技進步協調發展的特征;

2.標準化管理方面

――政府授權委托非政府機構(如標準化協會等)統一管理,規劃,協調標準化事務,政府負責監管和財政支持,對標準制定機構有一套嚴格的管理程序和制度。

――標準化團體在起草審查、和出版發行以及信息服務等方面具有充分自主性。

――標準制定機構技術委員會制定標準,技術委員會成員來自消費者,貿易機構、政府部門、科技組織的自愿者,最大限度的滿足各方面的利益和需求。

――標準化團體通過標準版權、銷售標準文本和相關服務獲取經濟回報。

――標準化研究和科學研究受到同等重視。

3.標準定位方面

發達國家在標準的定位方面始終貫穿著通過對標準的發言權爭取標準的制定權,通過制定實現科技領域領導權的戰略思想。具體表現在:

――極力追求國際標準控制權;

――制定國際標準以其國家標準為基礎;

篇11

要想分析企業合同檔案的分類管理,就必須掌握企業合同檔案的特征,具體包括以下幾點。

1.1 法律性

人類社會中,合同制度是一種最為古老的法律制度。對于經濟社會而言,合同以法律形式存在,其目的是為了保障市場交易。合同在合同法的背景下,又賦予了法律效力。合同檔案是一種原始記錄,其記錄內容包括合同變更、簽訂和終止整個過程,因此,合同檔案具有法律特征。

1.2 憑證性

在市場競爭日益激烈的背景下,會引發較多的經濟糾紛。合同既是當事人履行合同義務和權利的憑證,又是法院及仲裁機構處理和解決糾紛的一種法律依據。因此,合同檔案具有一定的憑證特征。

1.3 規范特征

合同的簽訂、變更和終止等環節,必須要在合同法允許的范圍內執行,也因此,賦予了合同檔案規范的特征。就合同的內容和形式等方面而言,合同法均有明確規定。例如,訂立合同的形式有3種,包括口頭、書面及其他形式;內容方面,對合同的當事人姓名、數量、價款和住所等一般條款做了明確規定;還特別規定了合同的格式條款。只有賦予合同法律形式,才具備相應的法律效益。將合同作為檔案保存時,一旦丟失某一部分,就失去了合同部分及全部法律效力,難以維護當事人的合法權益。

1.4 相關文件多

企業合同檔案既包括簽訂的合同文本,又包括簽訂前和簽訂后的任何一個有關材料,例如,簽訂前的洽談、招投標,簽訂后的變更、解除和簽訂等。邀請函、招標書、投標書、評標報告、會議紀要、議價單、會簽審批表及解除協議等,組成了合同檔案,要想確保合同檔案的完整性,就必須做好合同檔案的歸檔工作。

1.5 合同檔案數量多

與行政機關相比,一個完備的企業,每年內制定的合同檔案相對較多,少則幾百件,多則幾千件。在這種情況下,要區分兩種合同檔案的分類方法,從而更有效地做好企業合同檔案的管理。

2 合同檔案集分式歸類方法分析

2.1 以集分式歸類原則為中心

從舊版及新版電力企業檔案分類表來看,主要是依據科技檔案和文書檔案進行歸類,科技檔案包括電力生產、科研項目和建設項目準備。而文書檔案包括行政管理和經營管理兩大方面。在這種歸類措施下,既給合同檔案的分類整理增加了難度,又不利于合同檔案的查找及統計管理。對合同檔案進行歸類時,要以集分式分類原則為中心,依據《合同法》中無名合同及有名合同的種類,重新制定。

2.2 集分式分類表

根據我國合同法有關規定,適用于企業的有名合同包括:買賣合同,借款合同,運輸合同,委托合同,技術合同,承攬合同,供用熱力、水、電、氣合同,技術合同及建設工程合同9種。依據有名合同和無名合同,制定集分式分類表,并在分類表中,將合同檔案分類歸檔,依次為60~69號。

有名合同,又叫作典型合同,是指在法律規定中,確定其規則及名稱的合同。無名合同,又叫作非典型合同,是指在法律規定中,未確定其規則及名稱的合同。本科會計畢業論文

2.3 分類表的使用法方法

將合同檔案分類歸檔過程中,年度、分類號以及件號共同組成檔號,年度為簽訂合同的年份,與合同相對應的具體分類號碼為分類號,件號是在相同年度、相同分類號中,按照合同簽訂時間順序制定的流水號。“—”作為代碼間裂解符號,代碼用阿拉伯數值0~9標注。例如:2014—62—002,該檔號表示2014年度,借款合同中的第二件合同檔案。

3 合同檔案歸類管理的注意事項

在把合同方案轉交至檔案室前,企業要安排一個部門,做好辦理合同的相關工作,防止出現辦理人員和部門相對分散,無法做好合同材料收集工作。

對合同編號實行統一編制,并由合同主辦部門負責,從而有助于合同材料的統計、保管和利用。要按照相關原則編制合同編號。諸如,將合同分為幾大類,同時采用特定符號標記,例如物資類可以采用WJ表示。隨后依據時間順序,在類別號里編制流水號。獨立性是各個合同編號的特性,一旦制定,無特殊情況,不允許私自更改。采用合同編號排列法,對未移交的合同材料進行保管,從而實現簡便、快捷地查找相關合同材料。

移交前,由合同主辦部門統一負責收集合同材料,并保管好。相關文件多和合同檔案數量多是合同檔案的兩大特征,因此,合同主辦部門在收集合同材料時,要將與合同有關的一切文件資料進行收集。檔案室要監督和檢查合同主辦部門合同材料的收集和保管工作,各部門相互配合、協調,確保合同檔案的完整性。

合同主辦部門在規定時間內,將年度全部合同材料上交至檔案室。有些合同在簽訂結束后,存在變更、作廢和解除等問題,難以確定合同最終辦理時間。所以,盡量不要將剛簽訂的合同轉移至檔案室。對于此類檔案,先由合同主辦部門進行收集和保管,待合同辦理時間確定后,轉交至檔案室。

4 結語

企業合同檔案管理,對企業的發展起到極其重要的作用。傳統合同方案的歸類管理,大多采用分散式歸類管理,給合同檔案管理帶來一定難度,不利于合同檔案的查找和利用及統計管理。對于企業合同檔案管理來講,充分利用其管理特性,采用集分式管理能夠更好地實現對于企業合同檔案的有效管理。由此得出結論,在企業合同檔案管理工作中,集分式管理效果更好,更加實用,更符合企業合同管理的需求,能夠在企業合同檔案的查找、使用及統計中達到顯著效果。

參考文獻

[1] 李林峰.企業合同檔案管理難點問題分析及建議[J].中國科技博覽,2013(20):231.

[2] 王志偉.企業合同檔案管理初探[J].機電兵船檔案,2015(4):40-43.

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(1)提出者:英國學者J·蒲萊士1884年在牛津大學演講時首次提出。

(2)分類標準:憲法是否具有統一的法典形式

(3)定義:

成文憲法是指具有統一法典形式的憲法,有時也叫文書憲法或制定憲法,其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現為憲法,又大多冠以國名。17、18世紀自然法學派提出社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法,1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。

不成文憲法指不具有統一的法典形式,而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于,雖然各種法律文件未被冠以憲法之名,但卻發揮著憲法的作用。英國是典型的不成文憲法的國家。英國憲法的主體有各個不同時期頒布的憲法性文件構成,包括:《權利請愿書》(1628年);《人身保護法》(1679年);《權利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國會法》(1911年);《國民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)

2.剛性憲法與柔性憲法

(1)提出者:英國學者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學》一書中首先提出。

(2)分類的標準:法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網

(3)定義:剛性憲法是指制定、修改的機關和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況:

①制定或修改憲法的機關不是普通的立法機關,而往往是特別成立的機關;

②制定或修改憲法的程序嚴于一般立法程序;

③特別的機關依據特別的程序制定修改。

【注意】實行成文憲法的國家往往也是剛性憲法的國家。

柔性憲法是指制定、修改的機關和程序與一般法律相同的憲法。

【注意】實行不成文憲法的國家往往也是柔性憲法的國家。

3.欽定憲法、民定憲法、協定憲法

(1)分類的標準:制定憲法的主體不同

(2)定義

欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國國王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。

民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法。

協定憲法是由君主與國民的代表機關協商制定的憲法。如1215年英國的《大》、法國1830年憲法。

(二)憲法的實質分類

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一、財產犯罪量刑標準的不統一產生之根源

2011年4月8日起施行《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定:詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的,應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況,在前款規定的數額幅度內,共同研究確定本地區執行的具體數額標準,報最高人民法院、最高人民檢察院備案。這個授權規定就是導致各地詐騙犯罪量刑標準的不統一產生的根源。

二、財產犯罪量刑標準的不統一在實踐中所產生的惡果

1、違背適用刑法平等原則

適用刑法平等原則要求在刑法面前人人平等,任何人的法益受到犯罪侵害都一律平等受刑法保護、任何人觸犯刑法都應當受到刑法平等的制裁。其主要表現在保護法益、如何認定犯罪、怎樣裁量刑罰以及如何執行刑罰方面做到公正平等,不偏不倚。各個省針對同一種違法或犯罪行為規定不同的適用標準無疑會造成針對同一幅度行為規定不同的法律后果,明顯違背適用刑法平等原則。

2、公眾對司法公信力的懷疑

公信力的概念本身蘊涵著自身的信用與公眾對這種“自身的信用”信任兩個方面。司法公信力也具有同樣的性質。一方面,司法公信力是司法機關在司法權運行的過程中以其主體單位、基本制度、組織結構、功能程序獲得公眾的信任的地位;另一方面,司法公信力是社會公眾對司法權運行的過程和結果的一種主觀評價或價值判斷,它是司法權運行的過程和結果所產生的信譽和形象在社會公眾中所形成的一種心理反映。司法公信力是司法與公眾之間的動態、均衡的信任交往與相互評價。司法是社會正義實現的最后一道屏障,如果因為各個省級司法系統出臺的司法行政解釋而導致司法適用不公,民眾將會失去對司法的信心,司法的價值也不復存在,司法的權威也就無從談起。樹立司法權威,保證司法公正是建設法治國家的核心內容之一。

3、破壞司法的統一性,在我國大陸地區形成省級司法區域的危險

法域是法律適用的地域,它的概念不僅僅是地域意義上的,還指法律有效管轄或適用的范圍。目前在全國范圍內,我國基本上形成一國兩制、三法系四法域的格局,但是在大陸地區理論和實踐上認為仍然是一個統一的法域。省際司法行政文件關于相同問題的不同規定容易形成各個省在類似問題上以本省的文件為依據,各自為政,不能從刑事法制的大環境出發考慮刑事政策,形成省級司法區域的危險。

三、財產犯罪量刑標準統一的理性化研究

制定統一的財產犯罪量刑標準已經十分迫切,但是如何協調全國立法的統一性和各個地區司法的實際情況,是制定統一的財產犯罪量刑標準先決問題。

1、制定統一的財產犯罪量刑標準的理論基礎

刑事違法性和社會危害性是犯罪的兩大本質特征,長久以來對于刑事違法性和社會危害性的關系理論界有不同的認識。筆者認為在犯罪的兩大特征中社會危害性才是犯罪本質的特征,也是某一具有相當社會危害受刑罰規制的依據。考察和認定社會危害性,要從本質出發,社會危害性形式千差萬別,但是在本質上都是對法律所保護的社會關系侵害,而不能把社會危害性只看成對某地區中某物或某人的侵犯。行為人行為社會危害性的大小,無疑危害后果具有一定的說明意義,但是危害后果不能起決定作用。以前表中陜西省認定盜竊罪立案標準為例(關中地區1000元,陜南地區800元,陜北地區800元)比如行為人甲在西安分別盜竊乙、丙兩人財物人民幣800元整,如果事后查明乙為下崗工人,這800元是全家人的基本生活費;丙為公司經理,800元的損失對他來說無關緊要;從危害后果來說,甲的行為對乙的傷害更大。但是從社會關系來說,二者是相同的,即都對被害人的財產權造成了損害;按照法律面前人人平等的原則,法律應當對乙、丙兩人的財產權平等的予以保護;同時對甲行為性質的定性上不應由于犯罪對象的不同而區別對待。總之考慮財產犯罪量刑標準的應當從行為的社會危害性入手,從宏觀上考慮影響罪與非罪要素的問題要比每一個省市根據自己的實際情況來決定適用的標準無疑更加公平,會減少“司法諸侯國”的存在。

2、制定統一的財產犯罪量刑標準的可行方案

前面談過,正是由于最高法院授權性規定的存在,導致實踐中在財產犯罪認定上存在不同“司法諸侯國”的存在,為了更加公平適用法律,統一司法權的行使,筆者建議應當制定統一的財產犯罪量刑標準。

以盜竊罪為例,主要有以下可行方案:全國統一認定構成盜竊罪的具體、明確的立案和量刑標準。該標準應當從犯罪的社會危害性入手,不再授權各省在授權范圍內制定自己的標準,按照犯罪數額所占當地城鎮居民可支配收入或農村居民純收入的百分比確定立案或量刑標準,實現統一的財產犯罪量刑標準的目標,實現司法標準統一。比如在刑法中規定,盜竊數額所占當地城鎮居民可支配收入或農村居民純收入的百分之六十的構成犯罪,應當立案;這樣做的好處在于在盜竊罪的立案標準上既實現了全國打擊標準的統一,又不會因為經濟的發展而對已經形成的固定的立案標準數額進行改動,實現了立法穩定性。

【作者簡介】

王 鋒(1979-)陜西咸陽人,法學碩士,西安工業大學法律系講師.

喬穩波(1979-)陜西渭南人,法學學士,藍田縣檢察院.