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篇1

近二十多年來在西方組織管理學界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠為上述行為研究提供理論工具。所謂合法性，是指人們在社會結構體系內的規范、價值觀、信仰和定義框架下，對實體活動的適當性、恰當性和合意性的一般感知或設想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎，但在對上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現為合法性研究結論抽象與欠缺本土化應用兩個方面。本文以三家中國民營企業為例，基于組織合法性理論的相關概念，采用探索性多案例研究方法，對上述企業行為進行分析，從而彌補合法性理論本土化研究的不足，促進“管理的中國理論”研究，并為民營企業開展優化制度的創業活動提供有效的管理策略。

理論基礎

（一）合法性理論與制度約束

合法性理論誕生于20世紀60年代，是組織社會學的新制度學派的核心概念。在新制度學派中，合法性對組織活動存有強意義與弱意義兩個層面的作用機制，但無論是哪種意義的合法性，均強調制度環境會通過合法性機制對組織行為產生形塑作用，并導致組織趨同現象的出現（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對利益的追求與能動性，因此實質上是一種制度約束性影響。根據Scott（1995）的觀點，制度具有規制、規范及認知三個層面，相應的合法性也可分為規制合法性、規范合法性及認知合法性三種類型，而這一分類也得到了學者們的普遍認同。

（二）合法性獲取戰略

組織合法性理論是用于解釋組織和環境的關系，因此逐漸形成制度視角和戰略視角的研究。本文采用戰略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認識上，戰略視角認為組織的地位是主動的，組織可以通過管理者所設計的組織合法性獲取戰略主動地適應環境、選擇環境和操縱環境。目前學者們關于合法性獲取戰略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認為組織獲取合法性有兩種基礎方式：改變自己、改變環境及環境中的其他組織，并進一步提出了三種具體的合法性獲取戰略：適應性戰略、選擇性戰略及操縱性戰略。

由于企業創業過程其實就是獲取合法性的過程，因此戰略視角的組織合法性理論在企業創業研究中的應用日益廣泛。從中國現實來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業創業成敗息息相關。所以，研究組織的合法性獲取戰略為從制度層面研究企業家創業提供了目的指向。

研究設計

（一）研究方法

目前組織合法性理論研究在國內尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會科學研究領域，質性研究方法體現研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當屬案例研究方法。本研究將依據Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點，采用多案例研究方法。

（二）案例選擇

本文案例的選擇基于如下三個標準：與研究主題一致；案例信息詳實；案例具有典型性。按照這三個標準，我們選取了吉利集團、橫店集團及綠源集團三家民營企業作為研究對象，主要原因如下：首先，這三家民營企業的成長情境是中國轉型經濟，符合本文研究主題；其次，三家企業分別突破了所在行業的制度約束，并推動了自身的發展；再次，三家企業的優化制度環境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實性；最后，三家企業在業內受關注程度相對較高，因而關于它們的二手數據也較易獲得。

（三）數據收集

盡管案例研究強調數據收集方法的多樣性，但也有不少學者僅基于二手數據開展相關研究。另外，Cowton（1998）指出，二手數據有其使用上的優點，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手數據。二手數據的具體來源如下：首先是三家企業的企業網站，這些網站同時包含了該企業的新聞信息和企業概況及發展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國期刊全文數據庫中與三家企業相關的研究型文章及新聞報道，這些資料所載期刊包括《中國企業家》、《世界汽車》等企業或行業的專業期刊及《管理世界》、《經濟研究》等權威學術性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網易及搜狐這三大門戶網站上的新聞資料，這三家網站作為中國最大的門戶網站，社會知名度與認可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關書籍，這以吉利集團居多，如《汽車“瘋子”李書福》等；最后是中國管理傳播網、棲息谷網等綜合性管理類網站，這些網站得到了國內知名學者和機構的普遍認同，為本研究提供了豐富的案例信息。

研究結果

（一）吉利集團

吉利集團發展的制度約束來源于政府的產業管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復建設與過度競爭，國家對汽車行業實行嚴格的進入管制，同時對幾個大型汽車工業集團給予政策扶持。因此，民營企業造車這一行為與政府產業管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。

吉利集團為獲取“民營企業造車”的制度認可的過程中開展了如下合法性活動：首先，私下實踐，即通過“借牌”生產和以“先上車，后買票”的快速建設形式使得其造車行為成為“既成的事實”；其次，游說公關，吉利集團的游說對象包括了作為制度制定者的國家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產業制度中禁止民營企業進入的制度條文的不合理性公之于眾。

（二）橫店集團

本案例的合法性背景源于鄉鎮企業的產權制度改革，橫店集團追求的是一種獨特的適應橫店實際并且政企分開的公有制產權制度，但這種產權改革思路并無先例，更不用說有相應的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國鄉鎮企業產權改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業實際需要而形成的制度約束。

橫店集團從其前身實施政企分開到確立社團所有制的漫長歷程，同時也是其打破制度約束，獲得企業產權改革的合法性的過程。在這個過程中，橫店集團因時制宜地開展了不同的合法性獲取活動。第一，游說溝通行為。通過對地方政府官員和上級官員的游說爭取其對企業要求政企分開這一行為的支持。第二，產權制度創新。橫店集團老總徐文榮認為唯有制度創新，創造適合橫店的產權改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學術研討等形式為產權制度創新行為獲取合法性。

（三）綠源集團

中國電動車行業的迅速發展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動車發展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對電動車生產、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴格控制電動車發展；另一方面來自于行業協會通過限制性標準對產業發展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結為行業的制度環境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導致對行業發展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產業“新生缺陷”的主要來源。

為抵抗政府部門的限制性政策和行業協會即將出臺的限制性行業標準，爭取電動車行業生存和發展的合法性，綠源集團開展了如下合法性活動：首先，行動，通過法律途徑和書面報告的途徑對限制性政策和行業標準進行直接的反抗；其次，通過學術研討等形式對不合理制度提出質疑；最后，利用社會輿論，向制度制定者施加壓力。

研究結論與局限性

制度變遷中民營企業的創業活動面臨不同的制度環境約束，分別是政府管制過度和市場體制的不完善形成的行業準入制度限制；民營企業產權和治理機構的相關制度不完善導致鄉鎮企業在改革轉型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對于民營企業服務體制的欠缺導致管理部門限制性制度和行業標準對民營企業創業的制度約束。通過更深入地分析，發現這些制度約束的本質均為規制性制度約束。針對制度約束，企業分別采用了突破型、創新型及防御型的合法性獲取戰略。

本文的理論價值表現在以下方面：首先，擴展了研究情境。以往關于合法性獲取戰略的研究多聚焦于成熟市場經濟國家情境，本文則以中國轉型經濟情境為分析背景，對組織合法性理論的應用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究內容。以往對合法性獲取戰略的研究較少關注制度環境與企業行為的互動，本文則以兩者之間的互動關系作為研究開展的基礎。最后，本文研究強調民營企業對制度環境的改變影響了制度變遷的進程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實證上的支持。

本文的實踐價值在于為中國民營企業開展優化制度環境活動提供有效指導：第一，制度變遷背景下民營企業創業所面對的制度約束主要為規制性制度約束。因此，企業應在資源有限的情況下，對規制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營企業創業所運用的合法性獲取戰略并不相同，所以，企業要根據規制性制度約束所表現出的不同特征，有針對性地采取不同的策略。

盡管本研究有一定的理論創新并取得了一些有價值的研究結論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點：案例樣本均來自浙江地區，無法全面地反映我國民營企業制度環境的特點；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對如何測量企業的合法化程度作出分析，而這對于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續研究工作中加以改進。

參考文獻：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

篇2

馬邱智：

首先感謝你對《商界》的支持與信任。

在來信中，你所提到的合伙創業的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創業之初，采取合伙創業，優勢互補，有助于公司發展，所謂眾人拾柴火焰高，創業資源更加充裕，但是合伙關系如處理的不好，反成了絆腳石，使創業者身心疲憊，使創業成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實目的是想解除與你的同學即合伙人(以下簡稱“同學”)的合伙關系。根據《中華人民共和國合伙企業法》(下稱《合伙企業法》)的規定，你有以下幾種方案可以選擇：

一、將你的同學除名，即要求其退伙。《合伙企業法》第30條第三款規定“合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。”而同學卻在未經你同意的情況下，將產品交由其家族企業生產，且產品質量有嚴重問題，引發了大量對合伙企業的質量投訴，損害了合伙企業的商譽，這已經是利用其合伙人的身份，以關聯交易的形式損害子合伙企業的利益。而《合伙企業法》第50條規定“合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務；(二)因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；(三)執行合伙企業事務時有不正當行為；(四)合伙協議約定的其他事由。”顯然，同學的行為屬于前述第(二)、(四)規定的情況，又由于除同學外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學。同學自接到除名通知之日起，除名生效，其應當立即退伙。如果不服，由同學訴訟至法院。

二、你退伙。《合伙企業法》第47條規定“合伙協議未約定合伙企業的經營期

限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同學，要求退伙。如果同學不同意，你可以訴訟至法院。

三、解散合伙企業。《合伙企業法》第57條規定“合伙企業有下列情形之一時，應當解散：(一)合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；(二)合伙協議約定的解散事由出現；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數；(五)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；(六)被依法吊銷營業執照；(七)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。”你現在的企業狀況可能屬于前述第(五)項的情況，所以可以要求解散合伙企業。如果同學不同意，可以通過法院訴訟解散。

如果你選擇第一或第二種方案，應當與退伙人按照退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。如果選擇第三種方案，則應當對合伙企業進行清算。

特別提醒：請你認真比照和分析簽訂的《合伙協議》，該合伙協議中的約定對解決問題可能會有重要的意義。

我想，在成立合伙企業之初，你和你的同學都是為了一個共同的心愿，即做出一翻事業來，走到今天也實屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。

以上法律問題由重慶百君律師事務所秦代友律師解答(編輯　張婧)

創業雖是當今的時尚，但人人都知道“創業有風險，下海需謹慎”。本刊咨詢臺在整理了大量讀者來信后，發現大家并不缺少創業熱情，而是缺少一種自我保護意識，創業者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創業者究竟應該預防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺收集了一些實際案例及相應點評，希望能對廣大讀者有所啟發。

網絡詐騙

[案例]

王先生是在生意場上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務網站上開了個賬戶，開始網上創業。

一次，王先生在網上看到一則信息，某位有著“高資信度”標志的客商低價批量提供優質黃沙，經驗老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預收了30％的貨款，按照網上提供的賬號匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發現，那家企業確實存在，不過只做鋼鐵貿易，不搞建材，而且從未涉足電子商務領域，至于網上的那家企業，是行騙者盜用了該公司的營業執照復印件后虛構的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。

[點評]

電子商務雖然有著快捷、便利的特點，但與傳統的交易方式相比，風險更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規企業的名號行騙，不少創業者由于不熟悉電子商務的運作模式和特點而上當受騙。其實，網絡只是交易的一種媒介，通過網絡獲得商業信息后，必須進行網下的考察。特別是業務量大的單子，高利潤的項目往往風險也相對較高，創業者更要小心謹慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請投資、法律方面的專家把關。

融資詐騙

[案例]

2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業，如今的資產已增至20多萬元，企業發展勢頭相當不錯，但苦于資金有限，因此想通過融資擴大業務。他先后找過十幾家風險投資公司和投資中介公司，都沒有結果。就在余先生快失去信心之時，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業下屬的風險投資公司，有項目專員、助理、副總、總監，像模像樣，對余先生的項目詢問得很詳細，評價也很好，投資部總監還表示“先做朋友、再做項目”。當時，余先生非常感動，因此投資公司提出要考查項目的真實性，并且按慣例由項目方先預付考察費時，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發現那家投資公司的電話、投資總監的手機號碼全都變成了空號……

[點評]

很多創業者認為，融資就是別人給錢，不會遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實，詐騙者遠比人們想象的高明，他們利用創業者等米下鍋又急于求成的心態，先是夸口公司規模、專業程度以取得創業者的信任，然后對融資項目大加贊賞，讓創業者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項目名義騙取考察費、公關費等，收費后就銷聲匿跡。因此，對創業者來說，除了要對投資公司的背景進行全面調查，還需要保持警惕的心態，特別是對各種付款要求，多問幾個為什么，必要時可用法律合同來保障自己的利益。

合作詐騙

[案例]

篇3

1991年,一項“幫助律師的法案”,有限責任合伙法,在美國得克薩斯州獲得通過。我國2006年修訂的《合伙企業法》引入美國的有限責任合伙制度,規定在第二章第六節,并定名為“特殊的普通合伙”。

2007年修訂的《律師法》在第15條規定,律師事務所可以采用特殊的普通合伙形式設立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之處就在于《合伙企業法》第57條第一款所規定的內容:“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的,應當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。”然而,簡單的76字規定,存在諸多的不清晰,會在實務中造成適用的困難,現本文結合律師實務的特性,對該款內容進行細化和分析,并嘗試提出一些可行的建議。

一、過錯責任

過錯責任構成的認定關鍵在于過錯的認定,如何認定第57條第一款中的故意和重大過失,在實務中如何分配舉證責任,是本文想要解決的問題。

1.故意和重大過失。什么樣的行為才是存在著故意和重大過失,即過錯呢?這是“有限責任”引入的關鍵條件。律師是熟悉法律事務,為社會提供法律服務的專業人員。因而,實踐中,對律師在執業活動中的履約要求是較一般人要高的。

例如,在王保富訴三信律師所財產損害賠償糾紛案中,被告與原告的父親簽訂了“代為見證”的委托合同,僅派一名律師進行遺囑見證,致原告因遺囑缺乏兩個以上見證人這一法定形式要件無效。

法院認為:“律師與普通公民都有權利作代書遺囑的見證人,但與普通公民相比,由律師作為見證人,律師就能以自己掌握的法律知識為立遺囑人服務,使所立遺囑符合法律要求,這正是立遺囑人付出對價委托律師作為見證人的愿望所在。被告明知原告父親這一委托目的,應當指派兩名以上的律師作為立遺囑時的見證人,或者向其告知仍需他人作為見證人,其所立遺囑方能生效。”由此判令被告應承擔賠償責任。

所以,如果律師作為專業人員,在執業過程中有以下情形之一的,可以認定具有過錯。(1)違反法律法規的相關規定;(2)違反執業準則的相關規定;(3)違反與當事人之間的具體約定;(4)違反了同類執業人員處理同類法律事務時一般具有的行為要求。

2.監督責任。監督責任是該條規定的過錯責任的一種特殊形式。《律師執業行為規范(試行)》第43條規定:“律師對受其指派辦理事務的輔助人員出現的錯誤,應當采取制止或者補救措施,并承擔責任。”所以,在這種情況下,若該事務屬于執業活動,而合伙人疏于監督,則屬于《合伙企業法》第57條的“故意或重大過失”。

現今,律師事務所愈發強調團隊合作理念。以北京市為例,據2005年的調查,主要的合作模式包括以個案合作為主(39.77%),以帶薪律師制度為基礎(21.02%),以項目為基礎組建臨時性合作團隊(11.74%),以建立業務部門的方式形成比較固定的合作方式(11.36%),以及靠幾個重點合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述類型中,合作成員之間仍存在著相互的監督責任,一般來說,彼此之間互負連帶賠償責任。但若某合伙人僅提供案源,實際上未參與該案的任何工作,且與委托人在合同中明確約定由律師事務所的其他律師負責,則不需承擔責任。

應區別的是,年輕的律師可能就一些疑難問題向所內某位資深律師請教,所得到的意見僅為建議性的,彼此之間一般不存在監督責任。另根據2005年的調查統計,以北京市為例,68.01%的被調查律師事務所實行的是主任負責制,另有38.43%的律師事務所沒有固定的管理機構,主要由幾個合伙人分工管理,69.49%的律師事務所管理者可以連任,無次數限制。因而合伙人在律師事務所中可能還有其他的頭銜,如事務所主任,管理合伙人等等。如《律師事務所內部管理規則(試行)》第9條第二款規定:“合伙、合作事務所主任不得由非專職律師擔任。”但這些頭銜并不意味著他們有義務去監管他們的“下屬”所有執業行為,大多是日常性的行政管理事務,此時,就不能過分擴大合伙人的監督責任。

3.舉證責任。由一個“外行人”去證明律師未適當履行義務,是很難的。在此情況下法官可采用過錯推定的原則,即法官推定律師存在過錯,除非律師能證明在其執業活動中不存在過錯。

例如,在北京京霞油品有限公司訴北京市世紀律師事務所委托合同糾紛案中,被告原告進行談判,達成與軍調中心的買賣合同。后經查明此軍調中心是假的,已構成詐騙,致原告損失。法院認為:“因世紀律師事務所根據委托合同的規定,負有審核軍調中心主體資格的義務,因此其應對所主張的軍調中心尚存在進行舉證。”未能提供,即為未盡應盡之義務。

所以,律師應當提高自身執業素質,同時律師事務所也應規范管理,幫助執業律師迅速形成良好的執業習慣、端正執業態度和提升執業技能。實現辦公自動化,利用管理軟件,對程序性的事項,如訴訟時效,舉證期限,開庭日期等等,設立自動提醒機制。同時,建立統一的案件檔案數據庫,以作為證據證明自己已經完成了一般律師的所有工作。律師事務所還應制作規范性的辦案流程,作為律師工作的指引,以及向委托人公示。

二、有限責任

2004年,北京市某律師事務所因為受委托的律師失職,導致客戶巨額資金被騙,該所3名合伙人被法院一審判令賠償800萬。其時,律師執業風險問題引發業內外的“地震”。所以,在適當的情況下,給予無辜的合伙人以有限責任的保障,是具有現實意義的。

在特殊普通合伙中,有限責任以“在合伙企業財產的份額”為限。根據《合伙企業法》規定,合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產,均為合伙企業的財產。那么究竟“合伙企業的財產份額”是指在過錯行為發生之時?訴訟之時?執行之時?有待司法解釋明確。理論上,自過錯行為發生之時,債權債務關系業已確定。但律師事務所作為一個經營實體,其合伙企業的財產,特別是以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產會隨時變化,進入訴訟程序后已經難以判斷當時的確切數額。在司法裁量中,可以以時的財產為準,但有證據證明是合伙人為了減免賠償責任,而惡意轉移財產,仍應將該部分轉移的財產列入賠償的財產范圍中。

另外,律師事務所屬于非生產型企業,沒有什么資本積累。根據2005年的調查顯示,北京市律師事務所的年創收水平在100―300萬之間的比較多,占1/4強。但此處的創收包括了律師事務所和律師們的成本費用。在成本費用方面,達到40%以上事務所的最多,其次是10%～20%。

且根據《合伙企業法》第38條規定,合伙企業對其債務,應先以其全部財產進行清償。因而合伙人會不會通過更改合伙協議的方式,通過增加成本開支,或提高提成比例,把“在合伙企業的財產”降低到最低點。這是否會造成“有限責任”的濫用呢?顯然,這不利于律師事務所的長遠發展和保護債權人,從事高風險領域業務的律師可能也不希望這樣做。但這首先是一場合伙人之間的博弈,較量結果最終會體現在合伙協議上。

根據2005年對北京律師事務所的調查顯示,雖然絕大多數律師事務所都制訂簽署了《合伙協議》,但仍有少數的律師事務所連《合伙協議》都沒有制訂簽署;大部分被調查所的《合伙協議》基本完善,但仍顯不盡人意,某些屬合伙協議中十分重要甚至是必備的條款如入伙條件和退伙方式等,在許多被調查所的合伙協議中尚未包含;44.26%的律師事務所沒有合伙人會議定期召開的制度,更有少量的律師事務所一年召開一次或基本不召開合伙人會議;80.07%的律師事務所未實行合伙人分級制度;40.53%的律師事務所合伙人平均分攤費用;92.87%的律師事務所尚沒有考慮退休制度問題。

因而,應當充分重視合伙協議的制定。當律師事務所轉換為特殊的普通合伙制時,合伙人應進行充分地協商,要考慮制度成本,本所及個人的業務情況,重新達成協議的難度等等綜合因素,并且對律師事務所內部各項權益分配進行相應的變更,制定較為完善的合伙協議。

三、結 語

合伙是一種古老的企業形式。在對于律師事務所此種特別強調客戶與執業者個人之間的忠誠信賴關系的企業組織中,以全體合伙人承擔無限連帶責任的方式,無疑能提高客戶對該企業的信心,增強該企業的市場競爭力。但是隨著企業不斷壯大,合伙人之間已經缺乏人合性,彼此甚至并不相識,引入特殊的普通合伙恰是為了規避這種風險。然而,這并不是適用于所有律師事物所。在根據自身情況選擇適用特殊的普通合伙制時,還要對律師執業活動的規范、律師事物所的組織運行制度進行一個全面的革新,方能最大程度的提高企業的競爭力,繁榮社會主義市場經濟。

參考文獻:

篇4

私募股權投資基金（Private Equity Fund），是指面向少數機構投資者或者個人投資者提出要約，通過“私下”即非公開的形式所募集的基金。它是一種私下募集的證券發行方式的一種，其不需要證券監管部門的審批或者備案，也不需要像公募基金那樣采取媒體廣告、宣傳資料等方式進行宣傳，相較于公募基金，程序相對簡便，這就為私募股權基金的發展提供了有利的環境。

（一）私募股權基金的特點

第一、私募股權基金的募集方式主要是定向募集，其募集的對象是少數有實力和有經驗的“富人”，而 廣大“普通公眾投資者”才是公墓的對象。

第二、私募股權的投資是一種循環投資，即“投資——管理——退出——再投資”的循環過程，其每一個環節都是由專業的基金管理人控制的，充分突出其專業性。

第三、私募股權投資極少涉及債權債務關系，投資人的投資相當于股權融資，不需要基金該企業提供擔保，投資即取得在該企業的股權。

（二）私募股權基金的盈利模式

私募股權基金由基金的投資者、基金管理人、和投資標的企業或項目三部分組成。下面分為兩個板塊，分別論述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何產業的投資都是由“項目、產品、企業”三者組成的五種組合，即：買項目、賣項目；買項目、賣產品；買企業、賣產品；買項目、賣企業；買企業、賣企業。買項目、賣企業是對項目或企業進行投資。

私募股權基金管理人的盈利模式：基金的“管理費”和基金運作的“收益獎勵”是基金管理人的兩大收入來源。管理費通常為基金數額的1%～2.5%，而收益獎勵沒有固定的標準，通常的是在私募投資基金約定一定數額后，按20%和80%g進行分配，這樣更能鼓勵基金管理人盡職盡責。

二、 有限合伙制私募股權基金與公司制私募股權基金的比較及存在的問題

（一）私募股權基金的組織形式

關于私募股權基金的組織形式主要有三種，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企業法》為有限合伙制在我國的存在提供了法律保障，它有很多優勢，如：在治理結構上，在有限合伙企業里，基金的管理人可以完全擺脫投資方對基金管理的干擾，而公司制往往要受到資金方的限制，因此，在公司制上就不利于專業的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企業是按照合伙協議約定的分配制度，而合伙企業中的“二八定律”又能很好的解決激勵問題，促使基金管理人的盡職盡責。相反的，公司制是大股東說了算，管理和投資不分離，所以公司制的問題在于一個經濟實力十分強大的投資者并不一定是一個優秀的管理者，這就很可能造成決策的盲目性或者決策權受到阻礙。雖然，有限合伙制體現了比公司制更強的優越性，但目前在我國，公司制仍然是我國私募股權基金組織形式的主流，這可能主要取決于我國《合伙企業法》關于有限合伙制規定的許多空白所致。

（二）私募股權基金不同組織形式的注冊程序

公司制與有限合伙制的注冊程序很大的不同在于是否需要驗資，按照《公司法》規定：企業的投資者需按各自的出資比例，提供相關的注冊資金證明，通過審計部門審計并出具“驗資報告”。也就是說，公司制需要資金到位并經過驗資才能注冊公司。而對于有限合伙制的企業，合伙人的出資是承諾制及分期繳付制，其不要立即支付。這主要取決于主體的不同所致，公司制的公司是獨立的法人，在名義、財產、責任上都需要獨立，如果沒有足夠的資金，公司如同空殼，在將來公司破產時要其償還債務更是無從談起；而有限合伙制企業不同，除有限合伙人承擔與公司股東相同的有限責任外，還有普通合伙人承擔無限責任，這就導致了不同組織形式下注冊程序的不同。

三、完善我國有限合伙制私募股權基金的法律問題

（一）完善《合伙企業法》中關于有限合伙制度的規定

目前，我國還沒有一部完整的《有限合伙企業法》，關于有限合伙制度的規定，也只是在《合伙企業法》中的部分章節描述，但描述的并沒有涵蓋有限合伙企業可能涉及的問題，有法律意味著有保護，因此，我國應該制定一系列與有限合伙企業相配套的法律法規。

（二）完善有限合伙企業的注冊程序

有限合伙制企業相較于公司制而言，其注冊程序較為簡便。公司制企業需要驗資，資金到位才予以注冊，《公司法》中關于首次出資和貨幣出資比例都有明確的規定；而合伙制企業卻剛好相反，其不需要驗資也未規定首次出資和貨幣出資比例，再加上有限合伙人可以以除勞務以外的其他出資方式出資，還可以自由轉讓財產等。兩者截然不同的注冊程序，有限合伙制企業雖然簡便，但也同時隱藏著很大的風險，因此，應完善有限合伙制企業的注冊程序。

本文為貴州民族大學科研基金資助項目。

參考文獻：

[1]投中集團.中國私募股權投資（PE年度報告.2012）[M].江蘇：江蘇人民出版社，2012（9）.

[2]隋平，董梅.私募股權投資基金：操作細節與核心范本[M]，北京：中國經濟出版社，2012（1）.

篇5

合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業具有四大優點：一是在企業資金的使用上，合伙企業沒有對外投資的限制，而公司制的私募股權投資基金只能就其凈資產的40%對外投資；二是在企業決策上，合伙制只需執行合伙人決策即可，公司制企業則需經過各部門層層審批，相比之下合伙型企業的決策較為靈活快捷；三是在監督上，對于企業所有者所承擔的責任和風險，基金的發起人作為普通合伙人，承擔無限連帶責任，面臨隨時破產的危險，于是會慎重選擇合伙人，監督其他合伙人的不法行為并有極強的風險意識；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應的個人所得稅，需雙重納稅。合伙型經營高效靈活，責任分擔明確，投資人和管理人的權利與義務劃分清晰，是適合私募股權基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國和其他發達國家80%的私募股權基金采用了這種形式。 我國剛開放私募股權投資業務的時候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時私募股權投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺的《合伙企業法》中，才明確承認有限合伙制企業是合伙制的一種合法組織形式。之后，國內的私募股權基金呈現出爆發式的增長。可見，組織形式的不同對私募股權基金發展具有重大影響。

契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規定雙方的權利和義務。契約型的優點在于信托財產的獨立性，有破產隔離功能。

在公司制的私募股權基金中，投資者承擔以自己出資額為限的有限責任，不承擔無限責任，降低了投資者的潛在風險。公司制下的私募股權基金是獨立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權基金的運作有完整的組織結構和規范的管理系統，降低了基金運作風險，提高了基金運作效率。國有控股的私募股權投資基金，更宜采取公司制組織形式。

二、私募股權投資法律規制比較

私募股權投資基金在美國已有數十年的歷史，而在我國尚處于起步階段。盡管近幾年來國內PE發展迅速，本土PE已占據主導地位，但私募股權投資的相關法律制度建設仍落后于其發展。美國的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對于私募股權基金的明確規定，同時美國各個州也有不同的針對私募股權投資的法規，而中國目前尚沒有專門對私募基金進行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業法》及相關部門規章進行規制。

我國的私募股權基金起初基本實行公司制，其根據修訂后的《公司法》設立，可以采取有限責任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權基金是根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》設立的。2006年新修訂的《合伙企業法》有關有限責任合伙制度的安排，明確了有限責任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權基金在國內發展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業法》將合伙企業的興辦主體從自然人擴大到包括自然人在內的法人、事業單位、社會團體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對合伙企業的債務承擔以出資額為限的有限責任。普通合伙人執行合伙企業事務，有限合伙人不執行合伙企業事務，不得代表有限合伙企業，有限合伙人只有監督權，沒有執行權和管理權。有限合伙人可以按照合伙協議的約定，向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業的財產份額。合伙企業的生產經營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國已擁有足夠的法律法規對私募股權基金的設立進行規定和約束，尤其是《合伙企業法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權基金的組織形式，在法律中得到確認。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國內尚無針對私募股權投資基金專門的法律，私募股權基金的運作缺少法律規范，對私募股權投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規范行為，私募股權投資基金對客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規約束。

2011年2月，國家發改委了《關于進一步規范試點地區股權投資企業發展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規范PE， 從而使行業向有序和規范的方向發展。但這并非私募股權投資的專門法律。私募股權投資領域的法律制度的完善，仍是一個迫切需要解決的問題。

三、私募股權投資退出方式比較

私募股權基金退出是私募股權資本實現收益的關鍵所在。私募股權投資通過有效退出，使公司投資所產生的價值增長轉變為實際的收益。 如果市場上缺乏有效的退出機制，私募股權基金在籌備時將難以從機構投資者和個人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進行投資。因此，完善的退出機制是私募股權投資成功的必要條件。

篇6

二、正富創投（有限合伙企業）

依據合伙協議，正富創投的經營范圍為：（1）創業投資業務，其他創業投資企業等機構或個人的創業投資業務；（2）創業投資咨詢業務；（3）為創業企業提供創業管理服務業務；（4）參與設立創業投資企業與創業投資管理顧問機構。其表述與《創業投資企業管理暫行辦法》（發改委2005年第39號令）第十二條限定的經營范圍一致。實際經營業務主要是對擬上市公司進行股權投資。根據其經營范圍，正富創投的主要收入為投資收益，包括對外投資和參與設立企業取得的股息、紅利等權益性投資收益和轉讓股權收入（收益）；勞務收入包括提供、咨詢、管理等勞務取得的收入；此外還有其他收入，包括利息收入、補貼收入等等。支出主要有GP管理報酬、資金托管費用、財務審計費、律師費、訴訟費、會議費、工商費用、股權交易費用等等。

涉稅事項主要有：提供勞務所涉增值稅（營改增試點區域和行業）、營業稅及其附加稅費，股權交易的印花稅等行為稅、自用房產土地的財產稅等。關于有限合伙企業股票轉讓是否征營業稅，實務中有爭議。筆者認為，從我國現行《營業稅暫行條例》來看，該行為屬于營業稅征稅范圍。合伙企業不涉及企業所得稅（見《企業所得稅法》第一條規定）。有限合伙的創業投資企業不是企業所得稅的納稅人，當然也與創業投資企業所得稅優惠無關。

三、解析金源公司、昌源公司、華源公司的涉稅事項

財政部、國家稅務總局《關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號，以下簡稱“159號文”）第二條規定，合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅。159號文明確，合伙企業生產經營所得和其他所得采取“先稅后分”的原則，但相關規定過于原則，實務中裁量差異較大。

法人LP基于本合伙協議取得的收入包括：（1）利息收入，依合伙人實際出資額（扣減已收到的返還出資，即合伙人資金成本）按年6%計算，利息計算期間為前后兩次分配時點之間的期間，不計復利。（2）返還的出資額，收到合伙企業返還的出資額時合伙協議的出資額不作減計調整。（3）剩余資金的分配。以上三類收入為合伙企業項目投資收益的分解，按稅法的定性項目投資收益可以分為股權持有收益、股權（票）轉讓收益。（4）合伙企業的生產經營所得（除項目投資收益外的所得），根據159號文第三條的規定，所得包括合伙企業分配給所有合伙人的所得和企業當年留存的所得（利潤）。法人LP因合伙協議可能從其他合伙人得到的收益。（5）違約方違約金。（6）以低于公允價值的價格獲得被除名合伙人份額應確定的收益。（7）可能發生的損失賠償金。

企業所得稅納稅人對合伙企業的出資，會計實務一般確認為長期股權投資，稅法上確認為投資資產。《企業所得稅法實施條例》規定，企業對合伙企業投資期間，投資資產的成本在計算應納稅所得額時不得扣除，企業在轉讓或者處置投資資產時，投資資產的成本準予扣除。據此，法人LP在轉讓其份額、退出（法院執行或被除名等）其份額及合伙企業清算時，其出資的成本才能稅前扣除。即合伙存續期間，依合伙協議收到的出資返還應納入法人合伙人的應納稅所得額。法人LP從有限合伙企業和其他合伙人取得的各項收入，包括合伙企業留存而按分配比例歸其所屬的部分，均應計入其收入總額。值得注意的是，根據159號文的規定，合伙人在計算其繳納企業所得稅時，不得用合伙企業的虧損抵減其盈利。根據《企業所得稅法》規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性收益免稅，但僅限于直接投資于其他居民企業取得的投資收益。法人LP從有限合伙企業取得項目投資收益中股息紅利所得的部分，不屬于符合條件的免稅收入。據此判斷，對于法人投資人而言，有限合伙的所得稅稅負不一定低于有限公司。

企業所得稅法確立的創投企業投資抵免等稅收優惠，目前看來并不適用于有限合伙企業和法人合伙人。財政部、國家稅務總局《關于蘇州工業園區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅試點政策的通知》（財稅〔2012〕67號）對此有所突破，其第一條規定，注冊在蘇州工業園區內的有限合伙制創業投資企業采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業2年（24個月）以上，該有限合伙制創業投資企業的法人合伙人，可在有限合伙制創業投資企業持有未上市中小高新技術企業股權滿2年的當年，按照該法人合伙人對該未上市中小高新技術企業投資額（按照有限合伙制創業投資企業對中小高新技術企業的投資額和合伙協議約定的法人合伙人占有限合伙制創業投資企業的出資比例計算確定）的70%，抵扣該法人合伙人從該有限合伙制創業投資企業分得的應納稅所得額，當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結轉抵扣。2012―2013年試行該政策的其意義在于，確立了有限企業合伙是“透明體”的原則，把合伙企業的行為直接歸為合伙人的行為。筆者認為，這也許可以成為確定法人合伙人適用企業所得稅優惠政策的原則。

四、解析趙某等三個自然人合伙人的涉稅事項

159號文第二條規定，合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是自然人的，應繳納個人所得稅。具體應納稅所得額的計算按照《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》（財稅〔2000〕91號）及其他后續文件的規定執行。據此，合伙企業的（自然人）合伙人（即個人投資者）為個人所得稅納稅義務人。

自然人LP與法人LP取得的收入基本相同。按其稅收性質可以分為兩類：一是合伙企業對外投資分回的利息或者股息、紅利；二是其他所得。對于前者，國家稅務總局《關于執行口徑的通知》（國稅函〔2001〕84號）第二條規定，合伙企業對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業的收入，而應單獨作為投資者（合伙人）個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應稅項目計算繳納個人所得稅。除此之外的其他收入，按年計算收入總額，減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產經營所得（按照合伙企業的全部生產經營所得和合伙協議約定的分配比例確定應納稅所得額，合伙協議沒有約定分配比例的，以全部生產經營所得和合伙人數量平均計算每個投資者的應納稅所得額），比照“個體工商戶生產經營所得”，計繳個人所得稅。合伙企業個人投資者應納稅所得額的計算，與《企業所得稅法》的有關規定類同，但較為粗略。在計算應納稅所得額時，自然人合伙人的工資不得扣除。

五、解析正豪公司的涉稅事項

正豪投資管理有限公司的普通合伙人是公司法人，雖然在合伙關系中正豪公司是承擔無限責任的普通合伙人，但正豪公司本身是有限責任公司，實際上在本合伙中并沒有無限責任人。法人GP企業所得稅事項與法人LP基本相同。不同之處在于：（1）GP取得執行事務管理報酬，本合伙管理報酬為全體合伙人投資總額的2%，管理報酬不屬于利潤分配，屬于法人GP提供勞務取得的收入，應按服務業稅目計算繳納營業稅及附加稅費。（2）GP取得剩余資金超出資比例分配部分，本合伙協議約定，項目投資收益剩余資金的80%由全體合伙人依照出資比例分配，另20%分配給執行事務合伙人作為業績報酬，即正豪公司分配20.8%的項目投資收益。這部分所得應確定為分配利潤，而非管理報酬。依合伙企業法的規定，合伙人可以約定不按出資比例分配利潤，但不得將全部利潤分配給部分合伙人。

本合伙GP為法人，如為自然人，則繳納個人所得稅。筆者認為，自然人GP取得管理報酬，可以比照企業所得稅處理，即自然人GP管理報酬準予在計算合伙企業個人投資者應納稅所得額時稅前扣除，自然人GP管理報酬的凈所得與從合伙企業分配確定的生產經營所得合并，比照“個體工商戶生產經營所得”，計算繳納個人所得稅。當然，這有待于有權部門予以明確。

六、對正豪公司管理團隊（配比投資人）收益的涉稅意見

GP管理團隊依合伙協議取得的收益和獎勵兼具工薪、利息和股息的屬性。筆者認為，目前以確認為工薪所得為宜，建議有權部門對此予以明確。該所得與配比投資和經營業績相關，其具有股息所得的屬性，但配比投資人并不是合伙人，不享有合伙人的權利和義務，配比投資不是出資，在合伙協議中不計入合伙人出資金額，不列為全體合伙人投資總額。配比投資不是出資，可以認為是某種債權，該所得具有利息所得的屬性，但該所得并非是從債權取得的所得，而是從工作業績取得的所得。該所得為非獨立勞動所得，其具有工薪所得的屬性，GP管理團隊取得收益和獎勵與其工作業績掛鉤，是較為普遍的企業薪酬管理方法。當然該所得不屬于對企事業單位的承包經營、承租經營所得，因為合伙企業的經營成果歸合伙人所有，而不歸GP管理團隊所有。因此本文認為，正豪公司管理團隊的成員依本合伙協議取得配比投資收益和獎勵，應與其取得的工資薪金合并，依工薪所得，計算繳納個人所得稅。在兩處或兩處以上取得工資薪金性質所得的，應將各處取得的工資薪金性質的所得合并計算納稅。而GP管理團隊成員因項目投資虧損承擔的風險準備金損失，作為其工資薪金所得的減項處理。

七、加強有限合伙企業的所得稅征管的建議

一是，完善合伙企業及合伙人的所得稅稅收政策。法人合伙人的企業所得稅和自然人合伙人的個人所得稅的應納稅所得額的計算大體相同，但也有差異之處，必要的統一可能是簡化計稅的政策選擇。建議計算合伙企業的應納稅所得額時，細化合伙企業收入（收益）和所得的組成部分，有些項目如股息、紅利等予以單列進行明細分配。確立合伙企業透明體原則，法人合伙人和自然人合伙人分配所得可按其收入或所得明細項目，分別適用企業所得稅和個人所得稅的稅收優惠條款。

二是，加強合伙企業及合伙人應納稅所得額的管理。合伙企業本身不是所得稅納稅人，但合伙人的應納稅所得額的計算離不開合伙企業應納稅所得額的計算，建議明確由合伙企業主管稅務機關負責合伙企業應納稅所得額的計算和分配，由合伙人主管稅務機關負責各合伙人所得稅額的計算和征繳。由于合伙企業的稅收管理部門和各合伙人（特別是法人合伙人）的稅收管理部門在多數情況下都不相同，建議設計《合伙企業所得額分配表》，通過信息共享和交換平臺在合伙企業主管稅務機關和合伙人主管稅務機關之間進行傳遞、核對和反饋，實現跨區域的共同管理。

參考文獻

篇7

如果當初登記行為違法而導致企業設立無效，那么本案中四個人的關系仍然需要界定。他們的關系只可能有兩種，要么是借貸關系，要么是合伙關系。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第50條規定：當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。本案中工商登記違法，沒有無利害關系人證明有口頭合伙協議，不具備認定合伙的條件。張某、趙某，王某也提供了資金，但其性質為集資，在三人與李某產生矛盾的情況下，李某向三人返還了集資款，且結算了利息，因此這筆資金性質應為借貸而非投資。他們的關系應是借貸關系。 (作者單位：陜西省渭南市工商局)

篇8

一、《經濟法》考試涉及的內容

《經濟法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規則，對某一具體問題知道應如何依法處理。

《經濟法》科目的考試教材共有九章，其基本結構可概括為四部分：

(一)總論部分

即第一章，為經濟法基礎知識部分。包括：經濟法調整對象，經濟法淵源，經濟法律關系，法律行為和，法律責任，經濟糾紛的解決途徑(仲裁、行政復議、訴訟)。這一部分介紹的是經濟法及相關民法的基礎知識，學習目的主要是為以后各章的學習奠定基礎。

(二)企業法部分

這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個人獨資企業和合伙企業法律制度》，第四章《外商投資企業法》，第五章《破產法》。其中第二、三、四章涉及我國對企業的法律要求。因為企業形式都是法定的，法律要規范各類企業的基本特征、設立條件、組織機構、解散與清算、法律責任等，各種企業法的法律規范有共性規律。《破產法》是規范企業喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權人的法律，是市場經濟發展中維護社會利益、解決企業終結的法律。這部分法律規范中，公司法、合伙企業法、外國投資者并購境內企業、破產法在2007年的考試大綱都按照修訂的內容進行了調整，變化比較大，以往學過甚至曾經考過的考生，必須認真地重讀教材，重新學習相關知識。

(三)市場行為規則法部分

這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規一章分成兩章：《證券法》和《票據法》，各自獨立成章。2007年考試大綱根據新修訂的《證券法》改寫了證券法的內容，《票據法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨立成章后增加了票據法的基本理論，如票據關系、票據基礎關系、票據行為、票據權利、票據抗辯、票據的偽造和變造，在匯票、本票、支票上充實了許多具體規定，增加了學習難度。《合同法》雖然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學會靈活運用理論。《合同法》近兩年主要增加了《物權法》關于擔保的具體規定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈與合同、建設工程合同、運輸合同、技術開發合同、技術咨詢服務合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因為實踐性強，容易出綜合分析題。

(四)宏觀調控法部分

主要指第九章《相關財政法律制度》。具體內容包括政府采購法律制度和國有資產管理法律制度、財政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內容主要都是法律的強制性規定，注重的是法律規范的準確記憶，不要求靈活應用。

二、《經濟法》試題的命題規律和特點

經濟法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題。客觀題包括：單項選擇題、多項選擇題、判斷題。主觀題包括：簡答題、綜合題。

(一)題型、題量分析

作為全國統一考試，《經濟法》試題具有較高的水準，并且能衡量應試人員的專業水平，各種題型、題量、分數的分布相對穩定。客觀題型占分值的75％，其中，單項選擇題有25題25分；多項選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡答題3題15分，綜合題1題10分。

客觀題如果每題只涉及一個法律內容，考點起碼也要達到55個，占的分數達75％。客觀題相對來說難度較小，其考核的是考生對基本法律規定記憶的準確性。在經濟法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對知識全面把握的能力。

主觀題的考核目的是考核考生對知識的靈活運用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡答題和綜合分析題。簡答題是以小案例形式出題，案情相對簡單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內容多、跨章節，甚至跨科目，案件也較復雜，回答問題難度較大。

(二)難度分析

經濟法試題的考試難度有逐年增加的趨勢。具體體現為：

1　客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強制性規定，但出現以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時會把書上幾個知識點串起來歸納出題；有的題出得較偏。

以2008年的考題為例：

(1)歸納出題：

甲、乙、丙、丁擬設立一普通合伙企業，四人簽訂的合伙協議的下列條款中，不符合合伙企業法律制度規定的是()。

A　甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1

B　合伙企業事務委托甲、乙兩人執行

C　乙、丙只以其各自的出資額為限對企業債務承擔責任

D　對合伙企業事項作出決議實行全體合伙人一致通過的表決辦法

答案：C

(2)案例形式出題：

甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對乙的20萬元債權轉讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據《合同法》的規定，下列判斷中，不正確的有( )。

A　乙對甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請求

B　乙對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

C　乙不得對甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請求

D　乙不得對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

答案：BCD

2　主觀題的變化則表現在不但分數加大，且綜合性更強。如簡答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節分布，對考生的要求是不但對知識

的理解達到融會貫通的程度，還要有相應的分析問題、解決問題的能力。

3　出題的思路及對考生的要求逐漸與注冊會計師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊會計師考試的考題或變通的題目。

(三)重點內容分析

出于對一門課的考核以及以客觀題為主的特點，《經濟法》的每一章都會有考題出現，體現的是會計專業技術資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據法律制度、破產法律制度將是2009年考試的重點。這些內容和會計工作關系十分密切，在實際中運用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡答題和綜合題的形式出現。在綜合分析題中，考核點還容易跨越章節命題，因此，考生應當特別注意合同法律制度與票據法律制度、公司法律制度與破產法律制度和證券法律制度的結合等。

三、經濟法科目的學習方法

由于考生大多為非法律專業考生，平時對法律知識的了解和接觸不多，對經濟法這樣一門專業性技術性實用性都非常強的法律學科更缺乏認識，難以把握它的規律性，而學習方法對應試能否成功至關重要。下面根據老師的教學經驗提出一些建議。希望能給考生以幫助。

(一)擺正心態，培養自身良好的心理素質

1　正確對待考試。應認識到只有通過考試。才能達到相對的公開、公平、公正，這是目前通過競爭選拔人才的較好方式。要以平常心對待考試。而不要精神緊張，壓力太大。

2　不應把應試看作自己學習的唯一目的，學習新法規、新制度、新知識也是現代社會更新知識的需要。應把學習作為提升自我價值的手段和方法來認識和對待。

(二)練好基本功

對于法律的基本概念、基本法律規定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關鍵詞和關鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數等的強制性規定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識和規定。

考生在復習的過程中，還應當注意全面記憶的要求和規律，即不但要掌握有關數字，還應連同數字的出處一同記憶。如某一比例數字，應考慮該比例與注冊資本有關，還是與資本總額或者凈資產有關；某一時間規定應從何日開始計算；表決通過某項決議是按全體成員還是按出席會議的成員，是以出資額還是以人數等通過等，才能應對考核要求。

以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會作出修改公司章程的決議，必須經出席會議的2/3以上的股東通過。(　)

答案：×

此題考核的是股份有限公司的特別決議的規定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會議的2/3區別，還要清楚，股東大會作出修改公司章程的決議，必須經過出席會議的股東“所持表決權”的2/3以上通過。

(三)抓住法律法規的主線，善于歸納比較

每個具體的法律法規均有內在主線，如《公司法》是以公司的設立條件、設立程序、組織機構設立為主線，從而引出股份的發行轉讓和上市等內容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔保、變更和終止為主線。《破產法》是以破產程序為主線展開；《票據法》是以票據行為和票據法律關系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。

(四)總結歸納學習方法，爭取走一些“捷徑”

對非專業考生而言，在法律學習中有大多類似又不知有何區別的感覺，還有就是對所學的知識容易混淆在一起，為此，要找些好的學習方法。如對每章內容進行歸納的“魚骨刺”法；對難以理解的內容用“圖解法”理清各種關系并加以理解；對容易混淆的知識如兩種公司的法律規定有何不同，可以用“列表法”對比區別開來等。考生舉一反三，就能較輕松的掌握學習規律。

(五)拓寬學習視野，學會融會貫通

篇9

1.公司向李生亮支付借款利息30000元，未代扣代繳個人所得稅，根據稅法規定公司應該賠繳。應賠繳個人所得稅為6000元（即250000元×12%×20%）。

2.支付借款利息超過銀行同類、同期貸款利率的部分已經在計算企業所得稅時在稅前扣除，根據現行個人獨資企業所得稅政策規定不得在稅前扣除。

應調增應納稅所得額16000元[即250000元×（12%-6%）].

根據財稅[2000]91號文件規定：投資者的費用扣除標準，由各省、自治區、直轄市地方稅務局參照個人所得稅法“工資、薪金所得”項目的費用扣除標準確定。投資者的工資不得在稅前扣除。主管稅務機關核定投資者李生華的費用扣除標準為每月800元，全年合計9600元。則康達機械制造公司需補繳個人所得稅5600元[即（60000元+16000元-9600元）×35%-6750元-10890元].

地稅機關按稅法規定對康達機械制造公司的違法事實作出了補稅11600元的決定，同時根據稅收征管法規定對其作出罰款一倍的處理意見。這樣，康達機械制造公司和李生華累計繳納個人所得稅22490元（即10890元+5600元+6000元），罰款11600元。

正當李生華拿著《稅務違法處理決定書》和《稅務違法處罰決定書》籌款往稅務局去的路上遇到了我們，當我們問清情況后，想起李生華當初曾向我們咨詢過企業開辦的稅收情況，于是提醒他：當初我們曾建議你將借款辦企業改為合資辦企業的，你沒有按這個意見辦嗎？

一句話點醒了夢中人。原來，康達機械制造公司的老板李生華出資25萬元，向其弟李生亮借了25萬元，要于2003年1月開辦一家個人獨資企業。當李生華準備拿著注冊會計師的驗資報告到工商部門辦理《法人營業執照》時，接受我們的建議，與其弟李生亮商量，將他的25萬元借款改作投資，兄弟倆按照《合伙企業法》的規定申請注冊成立了合伙企業。

由于公司成立后仍是李生華負責經營，其弟很少介入公司管理事務，公司的會計沒有注意到這個變化，在進行具體的會計處理時，仍以獨資企業的方法操作。李生華按年息12%向李生亮支付了利息3萬元（銀行同期同檔利率為6%）。

事實上，兩個人作為合伙股東，不需要在稅前支付李生亮的30000元利息，而應在稅后進行利潤分配。在其他因素不變的情況下，合伙企業的應納稅所得額應當是90000元。

財稅[2000]91號文件規定：“合伙企業的投資者按照合伙企業的全部生產經營所得和合伙協議約定的分配比例確定應納稅所得額，合伙協議沒有約定分配比例的，以全部生產經營所得和合伙人數量平均計算每個投資者的應納稅所得額。”如果李生華與李生亮在合伙協議中未約定分配比例，則兩人的應納稅所得額均為45000元。二人應分別申報繳納個人所得稅6370元[即（45000元-9600元）×30%-4250元].

李生華與李生亮合計應承擔個人所得稅12740元（即6370元×2），比現行會計核算方法減少個人所得稅9750元（即22490元-12740元）。

“現在應該怎么辦？”李生華不知所措。

篇10

    我國特殊普通合伙制的改革不僅是注冊會計師行業在會計師事務所組織形式上的國際趨同,更是促使會計師事務所為自己的執業行為承擔更多的社會責任。但是改革過程中總伴隨著問題和風險。

    (一)加大合伙人的執業風險

    從有限責任公司制轉變為特殊普通合伙制最直觀的變化是合伙人的執業風險大大增加。有限責任公司制下,會計師事務所合伙人以合伙企業的財產份額為限承擔有限責任。而特殊普通合伙制雖然賦予無過錯合伙人承擔有限責任的權利,但是以一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中存在故意或者重大過失的行為為前提的。而當合伙人在執業活動中基本保持了應有的執業謹慎,基本遵守了審計準則所規定的程序,卻由于審計抽樣、審計成本等方面的局限產生報告不實的情況導致合伙企業債務的,全體合伙人必須共同承擔無限責任或無限連帶責任。

    然而在實務中,由于自身職業操守和法律意識的約束,注冊會計師鮮有與被審計單位串通或違背審計準則最低要求的情況。就是說,特殊普通合伙制下,合伙人很有可能需要承擔無限責任或無限連帶責任,與普通合伙制無異。特殊普通合伙制的“特殊性”很難得到體現。

    (二)替代性賠償資源不充裕

    特殊普通合伙制使得合伙人將承擔更大的執業風險,事務所應該建立替代性的賠償資源,既保護債權人的利益,也為合伙人的風險設置一道屏障。主要的方法包括辦理職業保險,設立獨立信托財產或基金,以及適當減少合伙利潤的分派。

    我國法律明確規定需要辦理保險,同時設立執業風險基金。《注冊會計師法》規定,我國的會計師事務所要按照國務院財政部門的規定建立執業風險基金,辦理職業保險。《合伙企業法》第59條規定,“特殊的普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險。執業風險基金用于償付合伙人執業活動造成的債務。執業風險基金應當單獨立戶管理。”但是實際執行情況并不理想。

    參與投保注冊會計師職業責任保險的會計師事務所數量不多,金額也不高,而且我國現有的職業責任保險尚不成熟,保險品種單一,存在免賠額、最高賠償限額等一系--列限制性內容,保險標的限于過失執業行為而意外產生的經濟賠償責任,承保范圍只限于審計業務,保險追溯期不一,保險費的計算標準和依據也沒有統一。多數事務所按業務收入的5-10%提取執業風險準備金,但金額遠不能應對可能面臨的風險。

    (三)合伙人監管責任的缺失導致聯合執業體瓦解

    普通合伙制風險共擔、同舟共濟的特點有助于合伙人強化責任感和危機意識,而特殊普通合伙制賦予無過錯合伙人對其他合伙人的違規行為不需承擔無限連帶責任的權利,削弱了合伙人之間相互監督的內在制衡機制。不同于國外對合伙個人責任的特別關注,我國《合伙企業法》并未提及任何關于負有監管責任的合伙人作用、職責的內容。合伙人監管責任的缺失使得聯合執業體之間的共存狀態岌岌可危。

    聯合執業體是指會計師事務所與稅務師事務所、資產評估公司、管理咨詢公司等形成的一個聯合體,便于共享內部人才資源和外部客戶資源。現階段,會計師事務所被要求改制成特殊普通合伙制,稅務師事務所、資產評估公司等機構并未被要求改制,同時又未明確合伙人個人責任時,會計師事務所與其他機構之間的平行共存狀態可能被破壞,聯合執業體可能瓦解。因此,如何在轉制的大背景下打造一個資源配置平臺,使得會計師事務所、稅務師事務所、資產評估公司、管理咨詢公司等在執業體系內平等對話、共同發展是一個急需解決的問題。而會計師事務所合伙人如何平衡在會計師事務所執業的同時又擔任稅務師事務所、資產評估公司、管理咨詢公司的管理職務,也是注冊會計師需要關注的重點。

    (四)執業風險增加導致準入機制提高

    我國注冊會計師執業資格準入的基本條件主要分為學歷要求和工作經驗。工作經驗的要求往往流于形式,只要通過注冊會計師全國統一考試,就能找到事務所辦理注冊手續,因為注冊會計師的人數是顯示事務所實力的一個重要指標。因此,現階段我國的注冊會計師準入機制主要依賴于書面考試,剛畢業無任何工作經驗的大學生往往能順利通過考試,取得注冊會計師資格。但他們缺乏工作經驗,并不具有勝任能力,不滿足高水平的執業要求。

    轉職后執業風險大大提高,而較高的執業風險要求從業人員具備較高的執業水平和風險分析能力,這需要靠豐富的工作經驗不斷累積,不是通過考試就能做到的。因此轉制后注冊會計師執業資格準入機制需要提高。

    三、特殊普通合伙制的完善建議

    (一)重視合伙文化的建設

    執業人員特別是合伙人應積極面對此次改革,從合伙文化的建設人手,建立完整的風險控制體系,以規避風險。我國會計師事務所長期采用有限責任公司制,這種以“資合”為特征的組織形式下形成的企業文化并不完全是合伙文化,不可能照搬西方的合伙文化及其制度,同時也制約了事務所合伙文化的發展。因此,這次事務所組織形式的改革是一次完善會計師事務所合伙文化建設的契機。

    國際“四大”的合伙文化,各有特點。普華永道強調合伙人的卓越領導能力,安永突出以人為本的理念,德勤包容文化差異,畢馬威重視團隊合作精神。但他們共同注重“質量至上”,執業質量是根本;他們各自的文化都能確保自己的競爭力,最大限度的調動每個人的積極性,挖掘每個人的潛力。我國事務所的合伙文化也可以依據合伙人的價值觀附有鮮明的特色,但最核心的“質量”應該是所有事務所應重點關注的。形成“質量至上”的合伙文化有助于事務所更加重視審計質量,滿足客戶、利益相關者的需求,贏得良好的信譽。無論是積極擴張還是穩步發展,高質量的審計服務是現階段事務所發展的核心,也是避免損害事務所本身、合伙人利益、利益相關者最根本的方法。

    (二)完善注冊會計師職業責任保險

    國外主要采取保險的形式建立替代性賠償資源,國際“四大”每年購買的保險金額占其營業收入的8%。我國雖然規定辦理保險與設立執業風險基金并行,但我國注冊會計師職業責任保險還處在發展初期,執業風險基金金額不足以抵御風險。隨著我國民事訴訟賠償制度和相關機制的不斷完善,注冊會計師行業作為一個高風險行業,應該有足夠的預警機制去應對。

    世界上一些主要的發達國家和地區會強制規定事務所必須購買職業責任保險,使得保險公司有穩定的保險對象群,繼而能降低被保險人保險費,增強保險人賠償損失的能力,形成良性循環。這樣的保險機制值得我們借鑒。

    隨著會計師事務所經營業務范圍的擴大,承保的范圍也應包含審計、驗資、會計咨詢和服務等;依據國際上采取的“賠償發生制”原則,改變國內現有的“期限內賠償”方式;實行個性化的浮動保險費率,保險費率的制定可以依據以下數據信息:事務所的性質、規模、執業領域、營運及盈利情況,雇員的執業技術水平、素質及職業道德,內部控制制度的健全程度和執行情況,事務所的投保范圍、金額、過去發生的賠償記錄和未來發生賠償的可能性大小等。綜合以上信息,客觀評估出事務所的風險概率,確定出合適的保險費率,并以此費率作為相對固定的基準比率,在一點時間內上下調動,形成浮動費率;事務所的保險費用可以借鑒上市公司為董事購買的責任保險,作為稅前據實列支扣除。

    (三)完善合伙人監督責任

    在國外,合伙個人責任是一個很重要的內容。美國《示范注冊有限責任合伙法》中指出,合伙人“監督責任”是指負有監管責任的合伙人對其下屬或其他合伙人的執業過失應承擔的個人責任,監督責任的界定結果將直接決定有限責任合伙能夠在多大范圍內解除其他合伙人的個人無限責任。德克薩斯州的《有限責任合伙法》規定,如果合伙人知道或了解到另一個合伙人或其他合伙代表人(合伙的人、雇員和仆役)可能造成損害的行為而未采取恰當行為防止其發生時,該合伙人應當承擔個人責任。而特拉華州則限制了控制或監管的合伙人的責任范圍,規定只有擁有直接監管與控制權的人才對有過錯的合伙人行為的后果負責。

    我國的《合伙企業法》可以借鑒美國的相關法律,適當增加對負有控制或監管責任的合伙人的個人責任的內容,促使事務所完善合伙人之間相互監督的內在制衡機制,建立完整的風險控制體系,從而提高事務所整體規避風險的能力。同時,對合伙個人責任的確定有利于明確會計師事務所合伙人在聯合執業體的職責和執業風險。

篇11

我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。

首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]

首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。

首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。

其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。

最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。

注釋:

[1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

[2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。

[4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。

[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。

篇12

大型會計師事務所；特殊普通合伙制；相關配套制度

中圖分類號：

D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2013）10015202

1 特殊普通合伙制的簡介

從我國財政部啟動會計師事務所做大做強的戰略以來，雖然可以選擇措施和途徑，但是尤為重要的是采用合理的組織形式來做大做強事務所。目前，國際上較為有影響力的國際“四大”會計師事務所，辦的比較成功，他們都采取了有限責任合伙制。在2006年，我國修訂的《合伙企業法》中把有限責任合伙制稱為特殊普通合伙制，這種組織形式的定義是：一個合伙人或者幾個合伙人在執業過程中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應該承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人則以在其合伙企業中的財產份額為限來承擔責任。合伙人在執業活動過程中，那些非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，則是由全體合伙人共同承擔無限連帶責任。

這種制度在保留了普通合伙制下的額外擔保機制的優點的同時，又較好地降低了執業風險，而且還提高了執業的質量，結合了合伙制和有限責任公司兩個組織形式各自的合理成分，同時又摒棄了兩者的不足，這也是經濟發達的國家會計職業的經驗總結，是我國注冊會計師行業做強做大的必然組織形式保證。在特殊普通合伙制下，合伙不必再擔心因為別人的過錯或者舞弊行為使自己遭受牽連，這種制度使合伙人從這種顧慮中解脫出來，并且可以使大批的優秀注冊會計師聚集起來，促進會計事務所的規模進一步擴大。同時，由于每個合伙人又要對企業債務承擔無限連帶責任，所以各合伙人的風險意識也必須進一步提高，這樣也有利于提高企業的執業質量和規避風險的能力。特殊普通合伙制的這種特點，有利于事務所可以吸納新的合伙人，從而擴大企業規模。在這樣的組織形式下，大型會計師事務所集團化也是必然的趨勢。

2 我國注冊會計師事務所的組織形式的實態

現行的《注冊會計師法》規定了兩種事務所組織形式，分別是合伙制與有限責任公司制（下稱“有限責任制”）。截止到2012年7月1日，我國一共有會計師事務所6892家（不含分所），其中64%的是有限責任制會計師事務所，36%是合伙制會計師事務所。尤其需要指出的是，在2009年的年度百強會計師事務所中，僅有3家為合伙制事務所，由此可見，我國的會計師事務所在選擇組織形式的存在明顯的比例失衡現象。

這種比例失調現象當然是與我國當時特定的歷史環境相關的。在實行改革開放初期，我國剛剛開始恢復和重建注冊會計師制度，那時，剛成立的會計事務所一般都是掛靠在政府或者是事業單位，作為其附屬機構來管理的，人員和資金也基本是由掛靠單位來集中管理。在承接招攬業務方面，也都是依靠政府單位或者事業單位的行政資源來招攬業務，自然的，在承擔法律責任時，也是有掛靠單位來承擔。會計師事務所在這個時期，其本質就是其掛靠的政府部門和事業單位的附屬機構，而不是獨立的、自主經營的經濟主體。

在建立社會主義經濟體制后，對早期的事務所運營模式產生了根本性的沖擊，要求事務所按照社會主義經濟制度來規范行業的發展。因此，根據國務院的安排，從1998年開始，會計師事務所開始實行脫鉤改制，由政府和事業單位的附屬機構改革成為獨立的、自主經營的經濟主體。但是在脫鉤改制后，會計師事務所就要獨立的來承擔法律責任，突然的壓力就使得大多數事務所在組織形式的決策上選擇了有限責任。這種選擇在當時條件下，還是有其合理性的。在那個年代，我國的注冊會計師行業發展歷史短、合伙文化積累不深，事務所多是重“資合”、輕“人合”，所以有限責任制更受青睞就可以理解了，這也是造成組織形式比例失調的根本原因。

3 完善特殊合伙制發展的幾點建議―完善相關配套制度

3.1 完善注冊會計師的執業責任保險制度

（1）完善執業責任的鑒定制度。

特殊普通合伙制下的合伙人是否應該承擔無限連帶責任的核心，其實就是鑒定敗是不是會計師在執業過程中是不是有故意或者重大過失造，從而造成審計失敗。但是在判斷注冊會計師是不是存在過失、過失的嚴重程度以及是不是存在主觀故意等這些方面，傳統的法官并不能勝任。這時，就需要即懂會計審計又懂法律，實踐經驗豐富，并且是獨立于注冊會計師行業之外的專業人員在對其進行界定和判斷。就催生了一個專業組織，注冊會計師責任鑒定委員會。由這個組織來對注冊會計師的責任進行判斷，可以得到相對公平的鑒定。

（2）完善執業責任保險制度。

執業責任保險在大型事務所向特殊合伙制轉型的過程中，成為了被關注的焦點。執業責任保險是承保各種專業技術人員由于工作上的疏忽或過失造成合同一方或他人的人身傷害或財產損失的經濟賠償責任的保險。

特殊普通合伙制是公平和效益原則的結合，讓犯錯誤的一個或者數個合伙人承擔無限責任或者無限連帶責任，免去其他合伙人的無限責任，達到的效果就是：減輕了合伙人的責任負擔，提高了效率，這種責任分擔形式確實更為公平合理，減小了優秀合伙人聚集擴大規模的阻力。但是，這種公平其實只是合伙企業內部的公平，從企業外部來看，是企業與債權人之間的權利義務失衡。沒有犯錯的其他合伙人則不再對債權人的損失承擔無限連帶責任，這就使債權人的債權實現的擔保大大削弱了，對于債權人來說，這顯然不公平，所以如何保護債權人的利益就成為焦點。

中國人民保險公司雖然開設了注冊會計師執業責任保險，但是只承擔會計師有執業過失時對事務所的賠付，尚未開展由執業人直接向受害人的賠付業務，更無因執業合伙人故意或重大過失導致人身損害的職業保險種類。并且，就目前開展的注冊會計師責任保險來看，保險公司免賠的除外，責任一般包括被保險人的不誠實、欺詐犯罪、居心不良等，而特殊普通合伙會計師事務所的使用條件是合伙人在執業活動中因故意或重大過失造成的債務。所以，由于合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成的債務，無法從執業保險中得到經濟賠償，這樣就會造成對轉制的抵制。

因此，增加職業保險種類、擴大承保范圍、明確承擔的責任等，都是執業責任保險應該注意完善的地方，此外，對于特殊合伙制的清算程序和償債順序沒有特別規定，應該在《注冊會計師法》中予以修改。

3.2 完善個人財產申報制度

特殊普通合伙制度的有效實施必須建立在健全完善的個人財產申報制度的基礎之上。雖然我國的物權法已經出臺了相關政策規定，但是現階段僅僅是停留在個人存款賬戶登記上，沒有進一步的發展。合伙人的私有財產如何界定，并且如何受到法律的保護，這都是物權法可以進步的空間。同時，在我國的各個金融機構中，也應該要建立統一的個人財產登記系統，為完善個人財產申報制度打下堅實的基礎。合伙人的財產界定也確實是目前的焦點問題，具體哪些是屬于合伙人的財產，如何區別鑒定，還沒有定論。這些都是特殊普通合伙制的實施阻力。

3.3 完善個人信用制度

目前，個人信用制度在我國還處在剛剛起步和試點的階段。按照國務院的要求，由中國人民銀行牽頭，組織各商業銀行建立了個人信用信息基礎數據庫。個人信用信息基礎數據庫是我國社會信用體系建設的重要基礎設施，是在國務院領導下，由中國人民銀行組織商業銀行建立的個人信用信息共享平臺，其日常運行和管理由中國人民銀行征信中心承擔。該數據庫采集、保存、整理個人信用信息，為商業銀行和本人提供信用報告查詢服務，為貨幣政策、金融監管提供統計信息服務。

雖然如此，但是，對注冊會計師這個特殊行業來講，不僅僅需要普及注冊會計師本人的金融賬戶的信用記錄，而且更應該建立起注冊會計師執業人員在執業過程中的行為信用記錄。因為我國對專業技術人士（例如注冊會計師、律師等）沒有統一編輯職業過失的信用記錄，在這種情況下，專業執業人員的違法成本較低，不會給個人帶來嚴重的后果，這樣不利于事務所、行業協會、客戶對執業人員進行監督。所以，必須盡快建立健全、完善的個人信用制度，這是有效的實施特殊普通合伙制度的合理保障。

4 結語

特殊的普通合伙制作為一種制度創新，合理的保護了沒有過失的合伙人，減小了合伙人擔心收到牽連的壓力，從而減小了合伙人選擇特殊普通合伙制的阻力。這種組織形式給我國注冊會計師行業發展帶來了活力，有利于優秀的合伙人抱團發展，優勢互補，從而促進我國注會行業的做大做強。雖然這種組織形式的優點是顯而易見的，但是，目前階段仍有一些不足，只要不斷的完善促進制度實施的相關配套制度，堅定不移的促進和推廣特殊的普通合伙制，我國的會計師事務所在不久將來必定能夠提升核心競爭力，提供更好的綜合服務。

參考文獻

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[3]冉興慧，吳靜.完善會計師事務所特殊的普通合伙制的建議[J].注冊會計師，2011，（26）.

[4]中國注冊會計師協會.中國注冊會計師行業發展規劃（20112015年）[2011]50號[Z].2010.

[5]北京市律師協會.北京律師事務所管理現狀調查[J].律師與法制，2006，（12）：48.

篇13

首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。

首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。