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篇1
長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學理的角度，行政處分因其“設權性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權、保護人權的基本精神，德國學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[2]
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由于理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如“行政主體或執法人員違法使用武力”[6]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標準顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴大行政訴訟的受案范圍。
筆者認為，就中國行政訴訟制度的現狀而言，保留一個作為進入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴大是一個循序漸進的過程，盲目地擴大受案范圍將導致制度與社會政治環境相脫節，進而削弱行政訴訟制度的“實效性”（effectiveness）。“比較法有時能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學界和實務界為擴大受案范圍對行政處分概念所作的一些列擴張性解釋對于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對某一法律概念的界定關鍵在于以法規范為基本語境、把握概念的結構性要素或基本法律特征，對之進行法解釋學層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準確地理解其內涵及外延。深諳法律學方法（Juristic Methode）的德國學者正是在這一路徑上對行政處分概念進行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學者效仿，一些中國學者傾向于將法律學操作意義上的具體行政行為的特征，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]從而使其研究結果缺乏可操作性。本文試圖在一個法規范的語境中，以比較分析為基本思路，對行政處分和具體行政行為的各項法律特征進行法解釋學意義上的探討，以期借助大陸法系的優勢理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實際上也是一個完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。
二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析
篇2
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
篇3
【正文】
一、引言
訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。
二、行政訴訟標的的概念范疇
（一）行政訴訟標的與訴之構成
行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。
（二）行政訴訟標的功能
在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。
1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）
2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）
3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）
4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）
（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別
在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。
三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評
縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。
（一）實體法說
實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。
1．行政處分說
行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]
行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。
2．行政處分違法性說
行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。
3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）
權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。
（二）訴訟法說
訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。
1. 二分肢說
二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。
臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]
2．一分肢說
一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。
四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解
臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。
（一） 行政處分說
臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象。”[21]
臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。
（二） 法律關系說
臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]
臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。
（三） 權利主張說
臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”該項規定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。
五、結語
訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。
【作者簡介】
馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。
參考文獻
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[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。
[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。
[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。
[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。
[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
篇4
關鍵詞：行政行為；行政主體；行政處分
一、導論
（一）“道路交通管理中限行措施”引出的問題。
道路交通限行措施在國內外非常普遍。澳大利亞的悉尼市區在海港大橋的高速公路上實行上班期間“四進二出”和下班期間“四出二進”。在美國，90%的市區道路實施單向通行。法國巴黎也有1000多條單行道。我國部分城市也在不同程度上制定和實施了道路交通限行措施，比如北京在奧運期間實施了兩個月的機動車單雙號限行措施。奧運會結束之后，該市實施五環路內道路機動車按車牌尾號每周停駛一天的措施。廣州在亞運會期間于市區內實施“早七晚八”的單雙號限行措施。
無論是國外的單向通行限行措施，還是國內的單雙號限行措施，都是為了緩解交通擁堵的狀況，改善城市的空氣質量而實施的，這樣一些措施在對城市管理產生良好效果的同時，也對相關人群產生了一定的影響。比如機動車所有人的利益、乘車人的利益、機動車制造商的利益、公民便捷出行的利益等等。
那么，交通道路管理中的限行措施之性質為何？是抽象行政行為亦或是具體行政行為？利益的相關人是否可以從行政訴訟的途徑來請求審查該行為？
（二）被學者忽視的概念――對物行政行為。
在我國，行政訴訟的受案范圍取決于行政行為的性質，即該行政行為是否為具體行政行為。具體行政行為的兩個最基本特征是“特定人，特定事”。按照這樣的理解，交通道路管理中的限行措施的利益受影響人就無法提起行政訴訟。
那么，交通道路管理中的限行措施是否屬于抽象行政行為呢？這需要從抽象行政行為的概念說起。行訴法解釋第三條中規定了抽象行政行為是“針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件”，其特征概括為“不特定人，不特定事，能反復適用”。而交通道路管理中針對某一路段的限行措施對于使用該道路和受到該措施影響的人來說是不確定的，但是該路段卻是確定和唯一的，限行措施也是確定的。這類行為的特征在于針對的對象是特定的物，事項也是確定的，但是涉及的人卻是不確定的。因此，這類行為也具有具體性。并且，物的特定性使得與物有聯系的人也能夠確定下來，該行為就具有了具體行政行為的特征。但是按照現行法律的規定，上述行為中受到影響的利益相關人并不能對該行為提起行政訴訟。
這一事實說明，具體行政行為和抽象行政行為的劃分方式是有缺陷的，二者之間存在著“灰色地帶”，并非具體行政行為之外的其他行為都屬于抽象行政行為。那么，如何解決這一缺陷呢？
通過對上述的分析，我們可以發現，該案例中限行措施是特定的，該措施針對的對象是在規定的時段和規定的路段上行駛的機動車輛，據此也可以確定出與該對象相關的人員。因此，該行為具有“特定物，特定事，能反復適用”的特征。這類行為在德國法上被稱為對物行政行為。對物行政行為概念的提出對于行政法學理論產生了重要影響，產生了對物行政行為與對人行政行為的范疇。
二、對物行政行為肇始
（一）概念的提出。
在德國，行政行為有具體和抽象的區別。德國將針對范圍或數量不特定的事件和公民的抽象、一般的規則稱為行政規章和法規命令，而將針對具體事件的行為稱為行政處分，不過這里的“具體性”隨著實踐的發展有了與一開始不同的理解，對物行政行為就是在這種背景下提出來的。[2]
在德國，“行政處分”的概念最早是由奧托?邁耶揭示的，他將行政處分定義為：行政行為在具體情況中決定臣民的權利和義務。[3]目前，德國《聯邦行政程序法》將行政處分定義為：“行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施”。[4]毛雷爾認為，行政處分就是“行政機關對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為”。[5]可見，具體性是行政處分的基本特征之一。這一特征將行政處分與行政規章、法規命令區分開來。
《聯邦行政程序法》第35條還規定了一般處分（一般命令）的基本概念。該款規定：“一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質或公眾對該物的使用”。[6]一般命令通過行政行為的特征和其他自己特征得以界定。如同行政行為，一般命令也是行政機關針對特定事件采取的對外產生法律效果的措施。一般命令的特殊性在于處理行為收件人。[7]
《聯邦行政程序法》通過之前，通行觀點認為一般命令是這樣一種行政行為：針對的不是特定的一個人，而是一個特定的或者可以確定的人群。關鍵在于，處理行為作出時，收件人的范圍是客觀確定的和可以個別化的――不同于法律規范，適用于尚未確定的人群。[8]德國傳統理論在相對人是否特定的判斷上采取的是以行政行為“作出時”作為基準點。在行政行為作出時，與具體時間相關聯的相對人才能確定和具體化。而在法規命令時，在其規制的范圍內，任何人均有成為該法規命令所規定的權利義務的主體。此時，對物行政行為的概念是不存在的，因為僅僅針對物的性質和使用規范所的命令，在時并不能確定相對人的范圍。
德國《聯邦行政程序法》的通過具有重要意義。它對于傳統理論上的“一般處分”理論有所擴張，提出了對物行政行為。
首先，這種擴張體現在對“作出時”基準點的舍棄。傳統理論在判斷一個行為是行政處分還是法規命令時采取的是以行政行為“作出時”作為觀察的基準點。如果在行政行為作出時可以確定相對人的是行政處分，如果在行政行為作出時不能確定相對人的一般認為是抽象的法規命令。比如行政機關禁止相對人進入一棟即將倒塌的樓房, 該行為雖然是針對具體事件所為, 但該行為做出時相對人卻是不特定的, 究竟哪些人有進入該樓房的可能性并不能確定, 即相對人的范圍是不確定的、開放的, 因此該行為并非一般處分, 而且, 在這種情況下, 由于相對人范圍的開放性, 必然形成對當時尚不確定的未來多數事件的規制, 因此由于相對人的不確定性, 該行為也很難說是針對“具體事件”的, 因而更難說是行政處分。[9]但是根據德國《聯邦行政程序法》第35條第2款規定，行政行為的相對人無需在行為作出時就具體確定，只要依“一般性特征”能夠確定相對人的范圍即為一般處分，而不論是在行政行為作出時還是在行為作出之后。上述案例中行政機關禁止相對人進入一棟即將倒塌的樓房的命令是一般處分，因為根據該樓房的所有人、占有人、相鄰人及通行人等特征可以確定該命令涉及的相對人范圍。
其次，根據《聯邦行政程序法》第35條第2款的規定，對物的一般處分分為兩種類型，一是規定物的公法性質或法律狀態之處分，二是確定物的共同使用之處分。前者比如街道名稱或門牌號的變更、步行街的劃定、自然保護區的劃定等，雖然都只是針對“物”而為之，但也會間接影響到人的權利義務，相對人的范圍也會因此而確定。后者比如公共圖書館的使用規則、公共博物館的參觀規則等，該類處分在作出時并不能確定到具體的利用者、參觀者，但是可以憑借“物的共同使用”這一特征確定其相對人的范圍。
（二）概念的質疑。
對物的行政行為是學理上提出的一個特殊的法律概念，最近才被判決所采用。該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果在有關對物的行政行為的代表性理論中尚存在爭議，在學理上普遍遭到懷疑甚至反對。[10]
始終存在反對對物行政行為的法理觀點，因為法律只能對人設立權利義務，因而只能針對人。對物的行政行為使人們認為存在著一種不完全的處理行為，類似于不完全的法律規范，需要針對人的法律規定予以填補和具體化。[11]在未予填補和具體化之前，有關物的行政行為屬于法規命令的范疇。
贊成對物行政行為概念的學者認為，對人行政行為和對物行政行為雖然存在著一些客觀的區別，但是二者都是針對特定人的行政行為，客觀上的區別并不能構成反對對行政行為在法律上予以分別判斷和對待的正當理由。如果對物行政行為作為獨立的法律概念有自己的法律規則，須將其限制于僅與財產有關的處理行為，以明確其法律屬性和法律地位。據此，它只能以物而不能以人為收件人；對人所產生的法律效果只能是“間接的”，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。[12]可見，對物行政行為關注的是通過物的特定性來確定行為的具體性，而非通過物的特定性來確定行為相對人的范圍。
三、對物行政行為的內涵
（一）對物行政行為的定義。
沃爾夫等人將對物行政行為界定為：“是指通過認定或者賦予物以特定法律性質的財產法上的狀態處理行為，只對人間接產生法律效果”。[13]該表述準確地把握了對物行政行為的基本特征。通俗地說，對物行政行為就是行政主體運用行政職權，通過設立、變更、廢止具有公用性的特定物，或者規定特定物的使用規則的單方行政行為。
（二）對物行政行為的特征。
對物行政行為作為行政處分的一種，具有行政處分的基本特性，包括行政性、特定性、對外性、法律效果性和可訴性等。但與其他行政處分尤其是對人行政行為相比，對物行政行為又具有獨特的特征。
1.對物行政行為的對象是物本身。這里的物并不關心所有權歸誰所有，關鍵在于通過行政行為作用后的物是否具有公法上的性質，因此，這里的物可以是國家所有的物，集體所有的物，私人所有的物，甚至是無主物。
2.對物行政行為的客體是物的權能。通過行政行為的作用，物的權能發生改變，具有了公法上的性質。
3.相對人是否特定在所不問。對物行政行為關心的是通過物的特定性來確定行為的具體性，而非通過物的特定性來確定行為相對人的范圍，因此，對物行政行為并不要求相對人是確定的或者是可以確定的。
（三）對物行政行為與對人行政行為的關系。
對人行政行為與對物行政行為是行政處分領域下的一對范疇，以行政行為受領者不同為劃分標準。對人行政行為就是行政主體針對特定事件，以人作為行為的直接受領者，要求相對人為或者不為一定行為的行政行為。對物行政行為是行政主體針對特定的物，以物為行為的直接受領者，通過規定物的公法性質或物的一般使用來影響相對人權利義務的行政行為。
對人行政行為與對物行政行為的聯系體現在幾個方面。第一，都是行政處分，具有行政處分的全部要件和特征。第二，都具有規范功能，都會對相對人的權利義務或者物的權能產生影響。第三，都會影響到相對人的權利義務。對人行政行為直接對相對人產生影響，對物行政行為通過對物的處分來對相對人產生影響。
對人行政行為與對物行政行為雖然存在一定的聯系，但是二者的區別才是主要的，是我們區分兩者的意義所在。具體來說，二者的區別主要體現在以下幾個方面：
1.行為的受領者不同。對人行政行為的受領者只能是人，對物行政行為的受領者只能是物。
2.主體不同。對人行政行為中的主體包括行政機關和相對人雙方，而對物行政行為是單方行政行為，主體只能是行政機關。
3.客體不同。對人行政行為的客體范圍比較寬泛，包括人身權、財產權、行為等；而對物行政行為的客體只能是物的權能，包括對物的占有、使用、收益、處分的權利。
4.生效要件不同。對人行政行為以相對人受領為生效要件，而對物行政行為在行為作出時即生效。
四、對物行政行為的研究意義
（一）理論意義。
應松年教授在其著作中寫道“行政行為是行政法上最重要、最復雜、最富有實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環”。[14]其中，對于行政行為分類的科學化程度，又被認定為行政法學研究成熟程度的標志。可見，行政行為分類是行政行為理論中一個非常重要的問題。
目前在國內，學者對行政行為的分類問題進行了深入研究，并取得了不小的成績。但是，由于分類的方法和標準的差異，學者在行政行為究竟有哪些分類的問題上意見不盡相同。少的主張只保留五六種，多則認為應當保留二十余種。[15]盡管存在如此之多的分類方法，但是行政機關在面對各種事件時究竟應當采取何種行政手段并不是可以確定的，行政機關不會死板地去套用行政行為的分類理論。并且，在實踐中新出現的不同于傳統行政行為的一些新型行政行為也對現代行政法分類理論造成了沖擊。因此，我們需要對行政行為的分類方法重新進行審視。
對人行政行為和對物行政行為是對行政行為的新分類，通過對這對范疇的研究，就可以更好地理解其內涵從而指導實踐，同時也引發了對具體行政行為認識的反思，從而對訴訟受案范圍的研究、行政救濟的研究、行政程序的研究提供新的思路。
（二）實踐意義。
行政程序化是法治的核心要素之一。通過行政程序對行政權力進行規范，保障相對人的合法權益，提高行政效率，是政府和公眾普遍關注的問題。任何行政行為的作出都要遵循一定的行政程序，因此，行政行為的分類就決定著行政程序的適用。而對人行政行為和對物行政行為這一分類方法對于行政程序的正確適用具有重要的影響。比如，聽證和公告對于二者的意義就不同。
對人行政行為和對物行政行為范疇的研究在行政救濟法上具有重要的價值。長期以來，我國行政訴訟以行政行為的具體性為前提，使得對物行政行為一直被排除在行政訴訟受案范圍之外。對人行政行為與對物行政行為的研究突破了具體行政行為的概念，將對物行政行為也納入了行政訴訟受案范圍的考慮之內，使得行政訴訟受案范圍的確定更加合理，為立法機關和司法機關提供了新的思路。此外，這對范疇對于確定行政管轄的原則也具有重要的意義。
參考文獻：
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[2]胡建淼.行政行為基本范疇研究[M].第1版.浙江:浙江大學出版社,2005.393.
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[6]應松年.外國行政程序法匯編[M].北京:中國法制出版社,2004.95.
[7][8] [德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.196.
[9]陳敏.行政法總論[M].臺灣:三民書局,1998.269.
[10][11][12][德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.213-214.
[13][德]漢斯?J.沃爾夫,奧托?巴霍夫,羅爾夫?施托貝爾.行政法(第二卷)[M].高家偉,譯.北京:商務印書館,2002.49.
[14]應松年.行政行為法[M].北京:人民出版社,1993.1.
[15]應松年.當代中國行政法[M].北京:中國方正出版社,2005.523.
篇5
（一）行政執行的定義與特征
在中國臺灣，行政執行 （〈英〉Administrative Execution），是行政上的強制執行（〈英〉Administrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的簡稱。關于它的定義，一般以1947年修訂的《行政執行法》[1]的第1條規定為依據。該條規定：“行政官署于必要時，依本法之規定，得行間接或直接強制處分。”1998年修訂的新《行政執行法》對行政執行的定義在表述上略有改變。其第2條規定：“本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。”但這種表述由于過份簡單而很難直接作為學理上的概念。臺灣學者們對行政執行所下的定義，已遠遠超逾了《行政執行法》中的概念，而且比較統一。以下是一種目前比較規范而公認的定義，它被寫進了各種教科書：
行政上的強制執行，簡稱行政執行，系指當人民不履行其行政法義務時，行政機關以強制方法使其履行，或實現與履行有同一狀態之行政權作用。[2]
這一定義揭示了以下幾個法律特征：[3]
第一，行政執行以行政相對人負有行政法上的義務，而且不履行該義務為前提。這是行政機關發動行政執行的前提條件。如果行政相對人無此行政法上的義務，或雖有該義務但已履行，這便無以發生行政執行問題。
第二，行政執行是行政機關自身實施行政權的行為，無須借助司法機關或其他第三者力量進行。臺灣學者吳庚對此說明如下：“國家機關之行政行為系基于公權力之意思表示，與私人之間意思表示不同；私人間所為之各意思表示或法律行為，如他造不愿履行其義務，除符合自助行為（民法第151條）之要件外，必須經由國家機關之公權力方可實現，換言之，須取得法院之確定判決，并請求法院依民事強制執行程序予以實現。行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之內容，無須借助于民事法院之執行程序，此乃行政執行特質之所在。”[4]
第三，行政執行的目的在于取得行政相對人行政法義務的履行，因此行政機關除了強制相對人履行義務外，也可采用其他方法來達到與相對人履行義務相同的狀態。這正是間接執行與直接執行并存的理由。
（二）行政執行的內外“邊界”
在臺灣學者看來，有三個名稱是相通的，即“行政上的強制執行”、“行政強制執行”與“行政執行”。具體的表述是：行政上的強制執行，亦稱行政強制執行，簡稱行政執行。這一點不甚復雜，復雜的是行政執行必須與相近的概念慎加區別：
1.行政執行與民事執行。[5]行政執行與民事執行都屬國家的法律強制執行制度，然而它們又是兩種不同的法律執行制度。它們之間的區別集中表現在3點上：（1）義務的性質不同。行政執行與民事執行都系義務人不履行義務所發生，但行政執行是系義務人不履行行政法上的義務所生，而民事執行則因義務人不承擔私法上的義務所致；（2）主體的合離不同。民事執行禁止“自力救濟”，一方當事人不履行義務，另一方當事人不得自行強制執行，他必須請求法院確認權利，進而申請法院強制執行。而行政執行可以“自力救濟”，作為一方當事人的行政機關對于行政相對人拒不履行義務的，有權自行強制執行。臺灣學者同意瑞士公法學家布萊納（Karl Brunner）觀點，[6]在行政執行中，強制執行的請求者、確認者及執行者是呈三位一體之特征；（3）適用法律不同。目前在臺灣，行政執行適用1998年修訂的《行政執行法》，而民事執行適用1975年修訂的《強制執行法》。[7]
2.行政執行與行政先行執行。根據臺灣《訴愿法》第23條[8]與《行政訴訟法》第12條[9]所確定的救濟不停止原行政處分執行的原則，在行政相對人提起訴愿或行政訴訟期間，行政主體有權先行執行被訴行政處分。行政主體的這一執行行為便是行政先行執行。行政執行與行政先行執行的關系是：行政先行執行是行政執行的一種狀態，但不是唯一的狀態，因為除了行政先行執行，事后的行政執行（即訴愿或行政訴訟后的行政執行）也屬行政執行。
3.行政執行與行政處分。與德國、日本一樣，在臺灣的行政法學中，行政處分是個極為重要的概念，它的界定直接關系到訴愿與行政訴訟的范圍。因為臺灣《訴愿法》第1條與《行政訴訟法》第1條都把訴愿與訴訟的范圍界定為“行政處分”的范圍。[10]而行政處分又被法規[11]與學理[12]解釋為：行政官署基于行政職權，就特定的具體事件，單方作出并發生直接法律效果的公法行為。但關于行政執行與行政處分的關系，由于臺灣學者對行政執行的行為性質有不同的看法，[13]從而影響到對該關系的認同。從理論上看，大多臺灣學者把行政執行看作是一種行政處分，因而把行政執行視為行政處分的一種形式，但從立法上看，由于臺灣的《行政執行法》又排除行政執行行為適用訴愿與行政訴訟救濟，只適用聲明異議程序，這便導致事實上行政處分被排斥在行政處分范圍之外。
4.行政執行與行政罰。在臺灣，與大陸法系國家一樣，把行政罰（Verwaltungsstrafe）看作是行政處罰的簡稱。有臺灣學者認為，[14]行政執行與行政罰都因行政相對人違反法定義務而對其作出不利之處分的行為，這一點在實質上是相同的。然而它們之間顯有實際區別：（1）從目的上說，行政罰是以制裁過去的違反義務行為為目的，是對過去違法的一種贖罪，而行政執行是對未來義務的執行，作用上是針對將來義務內容的實現；（2）從結果上說，行政執行的結果是達到與義務人已履行義務相同的狀態，而行政罰無以達到這種狀態；（3）從性質與法律適用上說，如果行政執行與行政罰都屬行政處分，那末行政罰是“基礎處分”，行政執行是“執行處分”，從而決定法律適用上的區別：行政執行適用《行政執行法》，行政罰則受《違警罰法》[15]規范。
5.行政執行與執行罰。行政強制執行中的執行罰（Ungehorsamsstrafe），系指相對人拒不履行義務時，行政主體以不斷處罰的手段（如強制金）迫使相對人履行該義務。行政執行與執行罰，同屬執行處分，而不是基礎處分，這一點是相同的。但無論在臺灣的行政執行法中，還是在行政執行法學理論上，執行罰都僅僅是行政執行的一種手段。[16]6.行政執行與行政上的即時強制[17].雖然從字義上看，行政上的即時強制很難說是一種行政執行行為，而且臺灣的原《行政執行法》并沒有“即時強制”的字樣，但其學者大多把行政上的即時強制看成行政執行中的一種特殊類別，況且現行的《行政執行法》又把“即時強制”列為一種與“公法上金錢給付義務的執行”及“公法上行為、不行為義務的執行”相并列的執行制度，因此在臺灣，行政執行與行政即時強制之間是一種整體與部分的關系。
7.行政執行與行政強制。在臺灣，“行政強制”遠不如“行政上的強制執行”和“行政執行”用得普遍，但也有學者把“行政強制”看成是“行政上強制執行”與“行政上即時強制”的合稱。[18]這種觀點與對即時強制行為性質的認識有關。他們認為行政上的即時強制是行政執行以外的一種行為，而不是行政執行的特殊方式。為在“行政執行”與“即時強制”之間尋找一個“種”概念，便出現了“行政強制”的這一概念。
（三）行政執行的種類
臺灣在學理上對行政執行有多種分類，但以下幾種相對普遍一些：
-積極義務的執行與消極義務的執行。[19]這是根據所執行義務的性質所作的一種劃分。行政執行是迫使相對人履行義務或代其履行義務的一種強制行為，而所強制履行的義務有積極與消極之分，因而行政執行也就有積極義務的執行與消極義務的執行之分。“前者包括義務人自身之單純行為義務及對行政機關為物之交付或金錢給付義務（性質上或為可替代者或為不得替代者），后者包括單純不行為義務及忍受義務（性質上皆屬不替代性之義務）。”[20]
-行政上的強制執行與行政上的即時強制；前者又可分為間接強制與直接強制。[21]這是以有無違反義務為前提所作的一種分類。行政上的強制執行，都是以相對人違反履行義務為前提的，而行政上的即時強制不以該前提為條件。
-公法金錢債權之強制執行與公法上作為或不作或容忍義務的強制執行；后者又可分為一般之行政強制與即時強制。[22]這是根據所執行義務的標的之不同所作的一種劃分。公法金錢債權之強制執行的標的是一種“財產權”，而行為或不行為之義務的強制執行的標的是一種“行為權”。它與第一種分類不同的是：公法金錢債權之強制執行是屬對積極義務的執行，但行為或不行為義務的執行，既可能是對積極義務的執行，也可能是對消極義務的執行。 如果說在學理上對行政執行有多種分類是正常而且是應該的，那末在立法上只能是一種分類。如果說上述的分類是純學理性的，那末以下的分類是依據法規的分類所作的分類：
-間接強制執行與直接強制執行；間接強制又可分為（1）代執行與（2）罰鍰；直接強制又分為，（1）對人之管束，（2）對物之扣留、使用或處分或限制其使用，（3）對于家宅或其他處所之侵入。這是臺灣1947年修訂的《行政執行法》對行政執行所作的分類，這種分類以行政執行的手段為標準，不少學者在學理上紛紛仿效。[23]
-公法上金錢給付義務之執行、行為或不行為義務之執行以及即時強制；而行為或不行為義務之執行又可分為間接強制與直接強制。這是臺灣1998年新修訂的《行政執行法》所作的分類，不少臺灣學者也為此在學理上采納了這種分類。[24]以下的闡述，我們將以這種分類為主線。
二、行政執行的法理基礎與原則
在臺灣，行政執行作為一種行政權作用的形式而存在，并且用立法確定它，這需要有厚實的法理基礎與明晰的立法原則。行政執行的法理基礎旨在解決三個問題：1.行政執行為什么會作為行政權的獨特作用形式而存在？2.行政執行權應當歸屬于誰，行政機關還是司法機關？3.行政機關行使行政執行權是否需要有明文的法律依據？行政執行法的原則旨在解決：制定行政執行法必須堅持什么原則，被制定的行政執行法應當體現什么精神？臺灣學者認為行政執行法原則主要有三項：1.法律保留原則；2.比例原則；3.救濟原則。由于“法律保留”既是行政執行法理基礎中的一個問題，又是行政執行法中的一項原則，因而以下分五個問題討論。
（一）行政處分權與行政執行權的分離
行政執行之所以能作為行政權作用的一種獨特的形式與類別而存在，并且還配之予單獨的“行政執行法”，是源于行政處分權與行政執行權的分離。行政處分權與行政執行權的分離，乃是“行政強制執行法制化之主要重點所在。”[25]然而，行政機關的行政處分權與行政執行權的分離不是一開始就做到的，它經歷了從合一到分離的歷史沿革，人們對此的認識也經歷了同樣的過程。正如臺灣學者李建良所說：“過去認為有行政權，當然就有執行權，就有強制權。而在法治的演變過程中，漸漸將此兩者分開，有行政權，處分權，不當然有執行權。必須要各有各的法律依據。執行權不過是貫徹前面處分權所課予的義務，或從法令上所課予的義務。”[26]所以，行政執行權與行政處分權是完全不同的兩種制度。
正因為行政處分與行政執行是兩種不同的行政作用，有行政處分權者未必有行政執行權，我們就不能用行政處分的條件與法律依據來取代和審視行政執行行為。這就是為什么需要在行政處分條件以外另行設置行政執行要件、在行政處分的法律依據以外再行制定“行政執行法”的理由。
（二）行政執行權的歸屬
行政執行權與行政處分權分離以后，一個原本不存在的問題發生了：行政執行權是否象行使行政處分權那樣由行政機關行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系國家，大多由普通法院通過執行罰加以解決，而大陸法系國家，大多由行政機關作為執行機關予以處理。中國臺灣地區主張行政執行權歸屬于行政機關自身。1947年修訂的《行政執行法》把間接強制處分權與直接強制處分權賦予給“行政官署”。[27] 1998年修訂的《行政執行法》依然堅持這一原則，它把行政執行分為三類：1.公法上金錢給付義務的執行；2.公法上行為、不行為義務的執行；3.行政上的即時強制。第2、3類的執行權依然歸屬于“行政官署”，新增的第1類執行權歸屬于法務部的行政執行署，這同樣屬于“行政官署”的范疇。
臺灣之所以把行政執行權設置給行政機關自身，是有他們自身的理論依據的。臺灣學者林紀東的解釋具有一定的代表性。[28]他認為，行政機關之所以擁有行政強制執行權，乃取決于兩點：1.“國家意思之具有強制力”。行政機關實施行政處分，乃是國家意志的體現，而國家意志必具強制性。“私人對于私人之權利，于其違反義務或不履行義務時，除提起民事訴訟，請求法院保護外，別無他法。然國家對于人民之權利，則具有強制力，于義務人違反行政法上之義務時，得以一己之強制力，加以制裁，于其不履行行政法上之義務時，則得由行政機關強制執行。”2.“維護公益與效能之必要”。“因行政法為處理公共事務之準則，應處處尊重公益，因維護公益之必要，不能不予國家以相當權力。又當此社會情勢復雜，而又變幻多端之會，公共事務之處理，多利于速快，不容拖延，故于義務人不履行行政法上之義務時，得由行政機關徑行強制執行之。”
（三）法律保留原則
法律保留原則（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德國的一項法治原則。其基本內容是：國家的某些事務須保留給立法者以法律規定之，否則行政權不得為之。換言之，對于特定領域的行政行為，沒有法律的明文依據，行政機關不得為之。在臺灣，關于行政強制執行是否適用法律保留原則，存在不同意見，但大多作了肯定的回答。堅持肯定主張者的理由是：無法律依據不得科以人民義務，這是法治的基本要求；行政執行大多以相對人不履行原行政法義務為前提，而當相對人不履行原行政法義務而招致行政執行時，由于執行行為不同于原處分行為，因而實際是行政機關對相對人科以了一種新的不利義務；所以，除了行政處分需有明文法律依據外，行政執行另需明文法律依據，不能以行政處分的法律依據代替行政執行的法律依據。[29]
（四）比例原則
比例原則（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同樣是現代法治的一項原則。它的基本內容是：國家機關及公務員在執行職務時，面對多種可能選擇的處置，應選擇與法律目的最接近的方法。行政執行由于它的特殊性，更應適用該原則。比例原則是行政機關實施行政執行所必須堅持的原則，從而也是行政執行法所必須體現的原則。臺灣現行《行政執行法》一改以前《行政執行法》規定上的空缺，增補規定：“行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。”[30]第5條所規定的“行政執行不得于夜間、星期日或其他休息日為之”，也正是這一原則的體現。
（五）救濟原則
有權利必須有救濟，這是救濟原則（the Principles of Remedy）的核心。臺灣學者認為，行政執行是行政處分以外的一種強制行為，它由許多強制方法所組成；這種強制行為與行政處分一樣，同樣會有侵害人民權益之可能，因此必須設置法律救濟保障手段。臺灣原《行政執行法》雖未規定救濟程序，但事實上適用執行異議程序。1998年修訂后的《行政執行法》已表明了救濟途徑。后者第9條規定：“義務人或利害關系人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，并撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應于十日內加具意見，送直接上級主管機關于三十日內決定之。”此外，第10條與第41條又規定了執行機關的國家賠償與補償責任，使法律救濟原則得到了進一步的豐富。
三、行政執行法及其修訂
臺灣《行政執行法》，淵源于1913年4月1日舊北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后經1943年與1947年的修訂，但變化不大。該法在六法全書中列于第六部分“行政法規”篇。由于它總共只有12條，故不設篇章。該法規定了行政執行的適用范圍，設立了間接強制處分與直接強制處分兩種執行類別，為間接強制設置了兩種手段，即代執行與罰鍰，此外還規定了行政執行的條件與程序。
該法在臺灣實施了50多年，遂暴露出它的諸多缺陷。不少臺灣學者也紛紛評判該法，認為到了修訂的時候。如有學者認為該法：1.名稱欠妥；2.適用欠明；3.強制執行程序欠缺；4.“代執行”、“罰鍰”與“行政官署”之名稱欠妥；5.代執行之規定有欠周詳；6.如何強制執行罰鍰或代執行費用，法無明文程序與手段；7.罰鍰金額標準及數額規定不妥；8.直接強制的名稱與內容不符，與即時強制混同。[31]
經過幾年的立法研討，臺灣終于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政執行法》。新《行政執行法》與舊《行政執行法》比較，無論在形式上還是在內容上均有較大、較多的變化。
首先在形式上，共設五章44條，比原來12條增加了32個條文。三章的結構是：第一章為總則，規定了該法的適用范圍、行政執行的定義、行政執行的原則、行政執行的程序、行政執行的管轄、行政協助、行政執行的救濟與時效等；第二章為公法上金錢給付義務之執行，規定了該類執行的適用條件、執行主體、執行手段與程序、執行費用等；第三章為行為或不行為義務之執行，同樣規定了該類執行的適用條件、管轄機關、執行手段、執行程序與費用等；第四章為即時強制，規定了即時強制的適用條件、手段、程序上的限制、損失補償等；第五章為附則，規定了該法的生效時間。
其次從內容上看，變化同樣明顯，特別是增加了許多新內容。具體表現如下：
1.調整了《行政執行法》與其他法律的關系。
在舊《行政執行法》時期，雖然《行政執行法》本身沒有表明其本身與其他法律之間的關系，但實際上它僅是一個行政執行方面的“補充性法律”。管歐先生對此作了清晰的說明。[32]《行政執行法》與其他法的關系，在當時表現為三種情況：（1）法律本身特別規定其強制執行方法的[33]，按該法律規定；（2）法律規定移送法院強制執行的[34]，亦按該法律辦理；（3）無其他法律特別規定者，方適用《行政執行法》。新《行政執行法》改變了《行政執行法》原先的地位，它使《行政執行法》從“補充法”變為“先適法”。新《行政執行法》第1條規定：“行政執行，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。”
2.確立了行政執行法的原則。
舊《行政執行法》沒有為自身確定基本原則，亦無這方面的條文。而新《行政執行法》第3條規定：“行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權利之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。”這就是說，公平合理、兼顧公共利益與人民利益，乃是行政執行法的基本原則。
3.擴大了行政執行的范圍，理順了行政執行的類別。
舊《行政執行法》沒有把公法上的金錢給付義務之執行納入行政執行的范圍之內，新《行政執行法》則做到了這一點。另在分類上，舊《行政執行法》系從執行手段出發，把行政執行劃分為間接強制與直接強制，間接強制又表現為代執行與罰鍰。而新《行政執行法》換了一種劃分標準，它從所執行的義務內容性質及手段性質出發，把行政執行列為三種：（1）公法上金錢給付義務之執行；（2）行為或不行為義務之執行；（3）即時強制。
4.增加了行政執行中的限制條件與要求。
新《行政執行法》增加了許多限制執行機關實施行政執行的條件與要求。如第5條規定：行政執行不得于夜間、星期日或其他休息日進行；執行人員履行執行任務時，應對義務人出示足以證明身份之文件。這些內容為舊《行政執行法》所沒有。
5.規定了執行時效制度。
舊《行政執行法》沒有執行時效制度，新《行政執行法》填滿了這一“真空”，確立了五年的執行時效制度。新《行政執行法》第7條規定：“行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內未經執行者，不再執行；其于五年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執行終結者，不得再執行。前項規定，法律有特別規定者，不適用之。”
篇6
刑事訴訟法；高等院校；行政行為；指導性案例
一、問題的提出
2014年12月，最高人民法院的第九批共七個指導性案例，其中第38號案例田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證學位證案、39號案例何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案，明確了高校教育行政處分行為的可訴性。一方面回應了行政司法實踐中學生不服高等院校行政處分訴至法院的眾多案件，另一方面也通過指導性案例這一形式統一了行政訴訟裁判尺度和法律適用標準。目前學界直接從行政訴訟法角度對高校可訴性和可訴內容的討論很少。這導致三個問題：一是高校的行政主體地位在司法裁判中已經得到實質上的確立，研究滯后于司法實踐；二是雙重主體身份下，存在實際爭議的高校行政處分行為未厘清，未區分屬于高校學術自治和管理之必須的行政處分和侵犯學生基本權利的行政處分；三是高校作為被告的行政案件中，審理內容不夠明晰，法院能否在審查高校作出的具體行政行為的同時附帶審查作出具體行政行為所依據的學校章程不確定。修正后的《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”,淡化了具體行政行為和抽象行政行為的區分，拓寬了法院審理高校作為行政訴訟被告案件的司法審查空間。本文從最高人民法院公布的38、39號指導案例切入，分析可訴高校行政處分的特點，考察法院在審理高校作為行政訴訟被告時的審查內容和裁判標準，并分析指導性案例體現出的，法院在審理高校教育行政管理行為案件中，在學術自由與司法審查范圍之間的價值平衡標準。
二、內部界定：可訴高校行政處分行為的特點厘定
通說認為，高校既為公共教育資源的服務機構，又為在校學生管理機構，具有雙重主體身份。高等院校通過《教育法》和《高等教育法》的授權，取得部分對在校學生的管理處分權，包括管理規定創設權與管理行為實施權；同時，作為公共教育資源服務機構，《教育法》第31條、81條，《高等教育法》第68條、30條又賦予了其民事責任。實踐中，部分不服高校行政處分行為的訴訟也被轉化為民事賠償案件。《行政訴訟法修正案》（草案）擬增加行政附帶民事訴訟條款，但在正式修正案中，新增第61條將以上合并審理規定限縮在“涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中”，表明立法者對民事與行政雙重法律關系問題的處理采取了審慎態度。因此，對于高校行政管理處分涉及到的學校與學生間的教育行政管理關系這一特別權力關系，應當明確其受訴范圍。判斷某一組織的某個行為是否屬于行政法的調整范圍，并不是由該組織的主體性質決定，而是由該行為所行使的權力性質來決定，高校行政處分決定是否可訴，關鍵在處分決定是否行使了公權力。
指導案例38號中，北京科技大學不予頒發原告田永畢業證、學位證，未辦理畢業派遣有關手續；指導案例39號中，華中科技大學武昌分校未向華中科技大學推薦原告何小強申請授予學士學位，因此未對其頒發學位證。考察與之相類似的劉燕文訴北大不授予博士學位案、艾某訴重慶某高校降格留級處分案、張靜李軍懷孕被勒令退學案等案件，其共通之處在于頒發畢業證、學位證、派遣證，開除學籍，勒令退學，降格留級都是由學校在法律法規授權之下單方面作出決定，行使了高校教育行政管理權，即具有行政性；是針對特殊的人，就特定的具體事項做出的行為，即具有具體性；《教育法》第42條和《普通高等學校學生管理規定》第5條規定的直接侵犯學生受教育權的行政處分行為都應列為可訴，即具有重要性。
三、外部界定：法院司法審查內容及標準
現有法律、法規及司法解釋并未規定法院的對可訴高校行政處分行為審查內容及裁撤標準。筆者將從行為審查、程序審查、附帶審查三個方面分析法院應然以及實然的審查內容及標準。
（一）行為審查對于高校行政處分行為的審查，應當進行層次劃分認定是否違法，其中重要性審查為重點。由《憲法》第46條、《教育法》第42條和《管理規定》的補充可見，受教育權概念范圍較大，既包括積極的教學參與教具使用權、校內活動權、申訴和訴訟權，又包括消極的獲得獎助貸學金權，獲得學業評定權、受頒學業證書、學位證書權。二者均應為法院審查的范圍，尤其是消極權利直接關乎學生教育權利能否實現，對于損害消極受教育權的高校行政處分行為應當予以撤銷，對于侵犯積極受教育權的行為應考察權利侵犯程度和能否恢復確定是否予以撤銷。
（二）程序審查第38號指導案例明確教育行政管理應遵循正當法律程序原則。實踐中多數案件中高校行政處分行為都因程序違法被撤銷，如劉燕文訴北大不授予博士學位案等。確立統一的高校行政處分程序標準，是國家為高校管理設立的底線，并不會因此有損高等院校的學術自治。《管理規定》第56條到第58條規定了聽取待處分學生陳述和申辯作出處分出具處分決定書并送達本人（開除處分備案）設立學生申訴處分委員會并對學生申訴進行復查處分決定歸入文書檔案及本人檔案的處分程序。現有處分程序雖有效解決了一些程序問題，但也存在如下三個方面的疑問：首先，處分是否公示。實踐中部分學校根據學校章程公示處分，如河南章曉因四級作弊被開除，學校在發現作弊當日即在校園公示通告，但未將公示程序納入規章會存在兩個問題：其一，學生申訴處分委員會以“不告不理”的消極態度采取事后審查，審查時處分已成既定事實，對學生保護有限；其二，缺乏公示程序削弱了學生、教師等對學校行政管理處分行為的監督作用。因此，筆者認為應當在處分后專設公示程序。其次，是否將窮盡申訴作為訴訟前置條件。《管理規定》第61條到第63條規定了向學生申訴處分委員會的校內申訴和向省級教育行政部門的申訴兩種申訴途徑，并設立時限。但申訴是否作為行政訴訟的前置程序，校內申訴是否是行政部門申訴的前置程序并沒有明確規定，這就為學生申訴效率設置了障礙。申訴和訴訟權是《教育法》賦予學生的法定權利，在權利結構中處于較高位階，出于最大限度的保護學生申訴權和訴訟權的考量，應當直接賦予學生不經申訴直接上訴的權利，避免如劉燕文案由于校內反復申訴導致行政訴訟之訴訟時效中斷，節約學生之訴訟成本。再次，是否能夠因程序問題回避對校紀校規的附帶性審查。答案是否定的。自田永案判決以來，多數法院都以未履行告知等程序性義務導致處分行為不合法撤銷高校教育處分行為，對作弊即開除學籍并不符合《管理規定》第二十九條的法定退學情形并沒有進行司法評價。這一方面體現了程序優先原則，一方面由于在新《行政訴訟法》生效前，并沒有確立對規范性文件的附帶審查。
（三）附帶審查《行政訴訟法》修正案第53條增加了除規章外的附帶性審查，第64條確定了法院對附帶性審查的轉處機制，其目的是為了避免規范性文件中的“越權錯位”，“從根本上減少違法的具體行政行為”，同時為法院尤其是基層法院審理較高層級規范性文件提供法律依據；之所以審查范圍為規章以下規范性法律文件，一方面是因為在省級統管司法人、財、物的司法改革方向下，此審查范圍具有現實性，另一方面是因為規章以上（包括規章）的規范性法律文件具有較為嚴格和民主的制定程序，更少出現違法性；之所以規定審查后違法的規范性文件的轉處機制，并不直接宣告違法，體現司法的謙抑性，避免了司法權和行政權的混同。那么，對高校章程和其他據此作出行政處分行為的文件是否屬于法院的司法審查范圍？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由學校組織制定，主管教育部門負責核準的，具備《行政訴訟法》第53條的要求；其次，38、39號指導性案例中，明確了法院對校紀校規的審查權限：第38號案例中，法院因為對原告田永開除學籍處分所依據的校發（94）第068號《關于嚴格考試管理的緊急通知》與《管理規定》第29條法定退學條件抵觸，認定被告所做退學處分違法，第39號指導案例中，法院對《華中科技大學武昌分校授予本科畢業生學士學位實施細則》和華中科技大學《關于武昌分校、文華學院申請學士學位的規定》認定合法；再次，指導性案例頒行前，司法實踐中已采取了對校紀校規附帶審查的普遍做法，如劉燕文案法院認定不適用《北京大學研究生學籍管理實施細則》。
四、審理標準的價值平衡：學術自治與司法審查范圍
從38、39兩個指導性案例看，最高法似乎想確立審理高校教育行政處分行為合法性的價值權衡標準。考慮到兩個案例所體現的司法政策導向，可以大致描摹出法院在審理高校教育行政處分行為合法與否的判定標準：
（一）首要標準：受教育權行使的絕對保護此處的絕對保護所指向的問題，是受教育權能否行使，具體而言是指高校取消入學資格和決定退學。高校在《管理規定》的第7條到第10條規定取消入學資格范圍內拒絕學生入學的行為是合法的，法院應予以支持。根據《管理規定》第27條的規定，大學生懷孕、考試作弊行為不在退學的法定情形，高校因此類事項開除學生學籍違法。此外，頒發畢業證、派遣證是對受教育權是否行使的證明，應當納入絕對保護的范疇。
（二）次要標準：受教育權行使程度的相對保護此處的相對保護所指向的問題，是指受教育權行使的程度，如考試管理、升級管理、發放派遣證、除退學以外的懲戒處分以及其他學校依職權作出的行政處分行為。因此類行政處分行為可訴，但是否支持原告的訴訟請求則應依案件具體的法律和事實問題進行評判。
（三）嚴格標準：高校的學術自治學術自治是大學之魂。學校的教學計劃、學術評價標準、獎助金評價標準、課程設置、考試紀律應當屬于依法由學校自主管理范疇。對于體現學術自治的高校行政處分行為的司法審查應當以合法性審查為原則，各高校根據自身教學水平和實際情況，在法定基本原則范圍內確定自己的學術水平衡量標準，不能干涉和影響學校的學術自治原則。因此，法院應當敦促學校重新作出決定而非宣布決定不合法。如法院在38號案例中敦促學校進行學位資格審核和法院認可39號案例的高校將通過四級考試作為學位判斷標準。
參考文獻：
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篇7
本文所議行政監察行為，是指國家行政監察機關依據行政監察法律法規，對監察對象所實施的行政管理行為，具體表現形式有給予行政處分或沒收財物的行政監察決定、建議給予行政處分或沒收財物的監察建議、對涉案財物采取扣留等強制措施等。依據當前法學界的多數觀點，行政處分屬于內部行政行為，故不屬于當前我國行政訴訟的受案范圍。但是，除了給予行政處分的行政監察決定之外，其他行政監察行為比如行政監察建議、拒絕對舉報案件予以受理等，是否也一概不屬于行政訴訟受案范圍，對此則鮮有充分探討。為此，筆者結合本身法律實踐對上述問題進行淺顯分析，以企拋磚引玉，引起學界對此問題的關注。
一、行政訴訟法有關規定及各種法學觀點
我國目前實施的行政訴訟法并沒有明確提到行政監察行為，但是，《行政訴訟法》第12條第3項規定，公民法人或其他組織對于行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不服向人民法院提訟的，人民法院不予受理。上述規定當中的“獎懲、任免等”，其實與行政監察有著密切的聯系，但“獎懲、任免”等概念的內涵和外延究竟如何，法學界有著不同的理解。有人認為，上述范圍“包括行政機關做出的內部行為在內的所有的特別權力關系，即還包括自治團體對其成員的處分、監獄針對犯人的行為、學校針對學生的行為”[1]；也有觀點認為，“對行政訴訟法的理解不能做擴大解釋，不能認為所有的內部行為都不能提訟”[2]。上述觀點差異頗具，一時還難以形成相對統一觀點。
筆者認為，行政訴訟的受案范圍是受社會和法治發展進程影響的，具有一定的動態性，對于行政訴訟法上述表述，應當結合某一階段的司法實踐和行政管理體制來進行理解，以達到最佳的社會法治效果。從長遠來看，所有行政監察行為都應納入行政訴訟范圍。但是，基于當前我國干部管理和行政監察體制的特殊性（比如部分行政干部由組織部門推薦和任命，干部管理制度以內部規定、內部考核結果為依據等），人民法院受訴的行政監察行為范圍不宜過寬，不僅應將行政處分排除在外，還應將與“獎懲、任免等”密切相關的行政監察行為排除在受案范圍之外，以保持當前監察行為的體系穩定和順暢。與此同時，考慮到社會公眾依法享有的參與社會管理等憲法權利，法律對于社會公眾的特殊請求和權利，應適當允許人民法院予以支持和保護。
二、對行政監察對象實施的行政監察行為可訴性的具體分析
依據《行政監察法》及與其相關的法律法規，對行政監察對象實施的行政監察行為主要有以下幾類：第一類是行政監察決定，第二類是行政監察建議，第三類是行政強制行為，第四類是辦案程序行為。
（一）關于行政監察決定
行政監察決定又可以進一步劃分成兩類，一類是給予行政處分的行政監察決定，另一類是給予沒收、追繳或責令退賠的監察決定。對于前者，行政訴訟法已經明確將其排除在行政訴訟受案范圍之外，行政復議法也將其排除在行政復議受案范圍之外，對此在學界已基本成為共識。對于后者，則爭議頗多，還須詳述。
首先，從性質上看，沒收、追繳或責令退賠的決定同給予行政處分的決定一樣，都屬于行政監察決定范疇，兩者在實施機關、實施對象、事實依據、最終目的等方面完全相同，影響的都是監察對象的權利，只是受影響的權利內容有所不同，因此對兩者應當同樣對待，差別對待容易產生爭議。對于此點，有的學者有不同意見，其認為行政處分與沒收、追繳或責令退賠是有本質區別的，因為前者系公務員等主體基于公務員身份而享有的特殊權利，而后者則是普通公民都享有的財產權。這種觀點貌似成立，其實是錯誤的，因為其忽視了最重要的一點，即后者針對的并非是監察對象的私有財產，而是監察對象非法侵占的他人財產，因此并未影響監察對象的個人財產權。
其次，從立法邏輯上看，當前也不宜將沒收等監察決定納入可行政訴訟的范圍。如前所述，給予監察對象行政處分的事實，往往也就是給予其沒收或責令退賠監察決定的事實，如果一旦允許行政訴訟對該事實進行審查，這種做法其實就是變相將行政處分所依據的事實納入到了行政訴訟的范圍，違背了行政監察法和行政訴訟法的立法本意。因此，在未允許將行政處分等納入行政訴訟范圍的情況下，僅將給予沒收、追繳或責令退賠的決定納入行政訴訟范圍，不僅會導致禁止對行政處分的法律規定形同虛設，而且也會造成當前行政訴訟體系的混亂。
再次，如果將罰沒、追繳或責令退賠等行為當做外部行為納入行政復議或訴訟，則該行為就可能要受到《行政處罰法》等法律的調整，如果這樣，在實施罰沒時就要履行處罰告知、聽證、告知訴訟權利等諸多程序，特別是還要受到行政處罰“2年時效”的限制，這樣一來明顯與行政監察法的規定不一致，更不符合行政監察這種內部行政行為的效率性原則。
最后，從當前我國法律的具體規定看，《監察機關沒收追繳和責令退賠財物辦法》第17條規定：當事人對監察機關沒收、追繳和責令退賠的決定不服的，可以依據《行政監察條例》第40條的規定提出申訴。而原《條例》第40條規定，對監察決定不服的，應當復審、復核，也沒有說到可以提起行政訴訟。在《條例》廢止后，《行政監察法》第40條又只是規定了復審和復核，仍并未規定行政訴訟。也就是說，《行政監察法》并未區分行政處分的監察決定和沒收、追繳和責令退賠的監察決定，而是一概稱為監察決定。從這種表述來看，對于所有的監察決定，當然都只能申訴。
需要探討的是，對于“監察機關超越職權作出罰款或應由財政、審計部門沒收、追繳的涉案款物而直接由監察機關作出監察決定”的情形，筆者認為應當區別對待：（1）對于監察機關明顯超出法律授權的行為，比如罰款、拘留等，應當允許監察對象提起行政訴訟，因為這種行為很明顯處分的已不再是監察對象基于特殊身份而享有的特殊權利，而是社會公民的一般權利，而且監察機關也不再是依據內部性職權作出，而是越權進行外部社會管理。（2）對于監察機關作出的沒收涉案財物監察決定的案件，由于監察機關本身有此權利，而且是針對內部對象實施，因此即便監察對象認為監察機關在事實認定上存在錯誤，但也應當適用內部救濟機制進行申訴，因為申訴本身主要是針對這類錯誤行為而設置的救濟機制，沒必要再引入外部訴訟救濟體制，從而導致司法對行政監察體制的過度干預，影響行政監察效率。基于同樣的道理，對于認為監察機關超范圍或違反法定程序暫扣或封存財產，也應當采用上述標準進行處理。
（二）關于行政監察建議
行政監察法規定的行政監察建議不同于公民、法人之間的建議，這種建議對接受建議的部門和人員來說具有一定的強制力，如果不執行或沒有正當理由予以拒絕的，將會導致嚴重的法律后果。因此，監察建議其實與監察決定或者行政命令的法律屬性近似，具有強制性，會影響有關人員的權利和義務。但是，正如前面關于監察決定的各種理由一樣，監察建議仍然是行政監察法律關系中的內部行政行為，不能針對其提起復議和訴訟。從法律上看，國務院頒布的《行政監察法實施條例》也的確采用了這種觀點，明確規定針對監察建議只能提出異議，沒有授予提訟或復議的權利。
（三）關于暫予扣留和封存等監察措施
《行政監察法》第20條規定，監察機關有權“暫予扣留、封存可以證明違反行政紀律行為的文件、資料、財務賬目及其他有關的材料”。從法理上說，這種行為同普通行政機關在執法時所采取的查封、扣押等強制措施一樣，屬于行政強制措施。但是，基于以下理由，筆者認為不應將該類型納入行政訴訟范圍：第一，監察機關所采取的上述措施系基于內部系統管理職權、針對內部監察對象所實施的，因此還應該是屬于一種內部強制行為，針對這種內部行為不服的，監察對象可以尋求內部程序救濟，不宜采用訴訟等方式進行救濟。第二，如果將上述暫扣或封存行為當做外部行政行為看待，將會導致其受到《行政強制法》等法律的約束。如果上述行為受到《行政強制法》的約束，則在期限上只能為一個月，最多可以延長一個月，而且在被采取上述暫扣措施后可以立即提出行政復議和訴訟，這必然大大減損行政監察這一體制的效率性，也會導致司法機關大量的介入行政監察這種內部監督，這與《行政監察法》的立法目的不符。所以，我們認為對于監察機關的暫扣等行為不能提訟。
（四）關于程序瑕疵等問題
在現實中，監察機關在實施監察行為時，有可能程序存在瑕疵，對此問題能否提訟呢？監察部《不服行政處分申訴的辦法》等規章規定，對程序存在問題經查證屬實的，上級監察機關可以責令重新處理。也就是說，對于超越辦案期限、管轄等程序瑕疵，可以內部監督來糾正，不必司法機關介入。從邏輯上來說，既然實體問題都不允許行政訴訟，當然程序問題也不應納入行政訴訟范圍。
三、針對非監察對象實施的行政監察行為分析
一般來說，只有涉及特定權利義務的或者職權職責的行為才屬于行政訴訟法上的內部行為[3]，就如家長依據家規來規范家人行為一樣，只要這種行為不超出法律限定的范圍，法院就不會進行司法審查和干涉。反過來說，如果該公民不是法定監察對象，或者說不具有內部“家人”的身份，那么當然法律就要對其進行救濟，而不能將其當做法律的“乞兒”。對于非監察對象的救濟程序，法律并未規定必須按照監察對象那樣進行，因此其當然可以依據行政訴訟提訟。實際上，從本質上看，監察機關對于非監察對象作出監察決定，雖有“監察決定”之“名”，但卻是“行政處罰”或“行政強制”之“實”，對于這種事實上的行政處罰或行政強制，非監察對象當然可以依據行政處罰法或行政強制法提起復議或訴訟。比如村委會、社團、非企業法人等單位一般不屬于法定被監察對象，如果監察將其作為監察對象實施監察行為，則當然屬于行政訴訟的范圍。另外，監察機關也可能針對監察對象的近親屬行使監察行為，比如違紀人員系丈夫，但是相關沒收的監察決定卻是向妻子作出。由于妻子不是監察對象，因此雖然這個決定仍是監察決定，但妻子仍然可以就此提訟，現實中有監察機關為此而被法院受理的案例。還有個別情況是，監察機關在辦案時，為了保證違紀款項不流失，直接向第三人作出劃撥款項的通知，此時由于第三人并非監察對象，因此監察機關與第三人之間的關系不具有“家庭”關系的內部性，當然不能算作內部行政行為，因此第三人如果不服可以提訟，現實中有監察機關為此而被法院判決敗訴的案例。2010年修改行政監察法后，針對第三人的相關保全措施已經規定由法院來實施。
需要說明的是，某個公民雖然是非監察對象，如果監察機關的監察決定涉嫌侵犯了其合法權利，但該監察決定卻并非向其直接作出，此時仍然不應允許其提訟。比如父親是法定監察對象，監察機關對其做出了沒收房屋的監察決定，但兒子主張該房屋實際上是屬于兒子個人所有。此時如果兒子不服監察決定，仍不能提訟，而只能進行申訴。因為如果一旦允許兒子可以提訟，必然會導致許多監察對象唆使其近親屬以此為借口頻頻針對監察決定提訟，變相將監察決定納入訴訟范圍，導致整個監察體制的顛覆，現實中也有部分辦案機關是按照類似原則辦理的。
四、與舉報、控告及其受理有關的行政監察行為
首先，依照《監察機關舉報工作辦法》第14條和第15條的規定，對于民眾的舉報，不論在法律上是否屬于監察機關的受理范圍，監察機關都有告知或轉交等作為義務，如果監察機關不予任何答復，則有可能涉嫌行政不作為。但是，考慮到單純的不受理公益舉報行為并未侵犯舉報人的財產權利和人身權利，因此這類舉報人可能還不能提起行政訴訟。
其次，對于外部人員提出的檢舉和控告，如果被舉報或控告的行為侵害了其人身權或財產權，此時舉報人或控告人與該行為有利害關系，其舉報或控告行為實際上是一種要求國家機關保護其人身權和財產權的行為，如果監察機關不予答復或不予受理，則屬于不作為，當然可以提起行政訴訟。將不予答復或不予受理納入行政復議或訴訟，并不會導致內部監察行為受到干預。不予答復本身就是指監察機關沒有實施任何監察活動，既然根本就不存在監察活動，因此即便將其納入復議或訴訟，也談不上對監察活動的干預。但是，如果監察機關受理后做出了不予處分的監察決定，則應視為監察機關是一種作為行為，如果舉報人或控告人認為監察機關不予處分的行為不正確，則其仍不能提起行政訴訟，因為一旦允許其提訟，則實際上又是變相將監察機關的行政監察決定納入司法審查范圍，這在邏輯體系上是沖突的。
總之，立足現實，對于可提起行政訴訟的行政監察行為應嚴格控制；放眼未來，因行政監察行為本身屬于一種行政行為，隨著社會管理體制的不斷進步和完善，應逐步擴大可訴行政監察行為的范圍。
參考文獻：
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隨著政府管理方式的轉變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動政府管理方式從封閉走向公開的轉變，政府與人民間關系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權、知情權等方面發揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的合法權益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的合法權益，監督行政主體依法行政具有重要意義。
一、行政公告行為的界定與特征
（一）行政公告行為的界定
學界對行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類行政行為，而學者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地歸屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權行為。也就是行政機關以及法律法規授權的組織、個人履行行政職權公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區所謂的空白刑法，臺灣大法官釋字第103號解釋針對懲治走私條例第2條第3項規定“第1項所稱的管制物品及其數額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規定，需要國務院針對一定的概念作出明確規定的現象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報、報刊、網絡等手段公開其意思表示，如果僅在行政機關的內部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結束的標志，也是行政行為在法律上存在的起點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件。”[2]《德國聯邦行政程序法》或者《行政送達法》明確規定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受送達人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開而個別的通知方式。[3]在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。
（二）行政公告行為的特征
1．主體的職權性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權，一經就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權力性質角度揭示了其權力及手段的行政職權屬性，但并不是強調其權限的法律依據，行政公告有時沒有法律的授權而是基于行政目的作出的行為。
2．性質的多樣性。一般來說，行政法學研究的行政行為在性質上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質形態通常表現為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。
3．方式的公開性。行政公告行為是普遍公開告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開或者不便于直接送達的情形下針對確定的多數或者不確定的相對人的以公開方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。
二、行政公告行為的法律性質
研究行政公告行為的性質是研究行政公告行為司法救濟問題的前提。行政行為的救濟是一個龐大的系統。“不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置，具有與被救濟行為相適應的程序和制度。”[4]從某種意義上說，行政行為的性質決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟問題，必須先研究行政公告行為的法律性質。目前學界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數人宣告一定事實或事件，本身不產生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質，是否產生法律效果不能一概而論。在許多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產生、變更和消滅相對人的權利義務，直接發生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現為程序性的，又可以表現為實體性的。[5]也有論者認為，行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。并認為，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。[6]該論者試圖從“法律現象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設性，洞察了行政公告行為性質上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質上的關聯性。因此，界定行政公告行為的性質應當既要揭示其性質上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質上的關聯性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問題，訂定完整的自成體系的規定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無產生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當今行政行為日益復雜化的情況下，此種分類已產生捉襟見肘的窘態。行政主體為實現一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質形態出現，表現為法律行為、事實行為等多種形態。如行政檢查、調查的性質就具有多態性。行政公告同樣也具有行為性質上的多樣性。筆者認為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開普遍告知公眾為特征的歸類方式的行政行為，而不是以有無產生法律效果等特征為歸類方式的行政行為，其性質上表現為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態。
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一、立法案例突顯的問題
眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。
于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。”
在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。
二、域外經驗
事實上，以上三種方案在其他國家和地區有關行政合同的立法和實踐中均有采用。
德國《行政法院法》第40條第2款規定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機關頒發建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發許可，甲只能提起要求發放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執行行政合同。[3]
行政合同通過訴訟途徑獲得執行力在德國和我國臺灣地區僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執行程序。德國《聯邦行政程序法》第61條規定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯邦行政程序法》的規定，行政機關接受強制執行需要監督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執行無需這樣的批準。[4]臺灣地區《行政程序法》第148條第一項規定：“行政契約約定自愿接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。”需注意的是，臺灣地區《行政程序法》的上述規定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規定，可以自愿約定接受強制執行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區《行政程序法》的規定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執行權，而無須事先請求法院判決。[6]
我國臺灣地區學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟。” [7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。
三、框架內的路徑和框架外的選擇
我國《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執行。但如前述臺灣地區的行政法理論和實踐，在有法規授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規定而實現行政合同的強制執行。這一執行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規、地方政府規章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。
我國《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。”我國立法上并未對行政合同設特別的救濟途徑，若發生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執行民事判決實現行政合同的執行。
以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。
同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執行均賦予行政機關強制執行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執行為原則，以當事人自愿接受執行情況下的直接強制執行為例外的行政合同執行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執行的問題，德國和臺灣地區的立法規定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執行。筆者認為，賦予行政合同直接執行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執行才符合此種目的，不宜再規定行政機關也可聲明自愿接受執行。[9]
綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執行的內容中，增加規定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提起訴訟的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”將來我國在制定行政程序法時，也可對上述內容作出規定。
四、余論
由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關于行政合同與私法合同的區別，德國和我國臺灣地區學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。
[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。
[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。
[4] 參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.
[5]參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。
[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。
[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。
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一、信賴保護的地位：是具體的法律規則還是法律原則，抑或其他？
從一些國家和地區的行政程序立法來看，信賴保護的地位大致有三種情況：第一，將信賴保護僅作為具體的法律規則來規定。例如，《瑞士行政程序法》(1968年)規定，當事人不因合理信賴確認處分有所作為，而受有不利益(第25條)；當事人不得因行政處分之宣示有瑕疵而受有不利益(第38條)。《聯邦德國行政程序法》(1976年)僅于違法行政處分的撤銷(第48條)、合法行政處分的廢止(第49條)等法律規范當中將信賴保護予以規定。我國澳門地區《行政程序法》(1994年)也隱含著信賴保護的規定，即當行政行為系設定權利或設定受法律保護的利益的，有效的行政行為不可以自由廢止(第121條)。第二，將信賴保護作為法律原則來規定，并通過法律規則加以具體化。例如，《葡萄牙行政程序法典》(1991年)在后來的修改中將信賴保護(包含于善意原則之中)作為一項原則予以規定(第6條A)。并在第140條中規定，行政行為已設定權利或受法律保護之利益，不可自由廢止。《韓國行政程序法》(1996年)在總則中將
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信賴保護以法律原則的形式予以規定(第4條)。在其草案(1987年)當中則不僅規定了信賴保護原則，而且在具體規范(即對撤銷或撤回行政處分的限制)中對該原則予以落實。在韓國大法院的判例中還將該原則的適用條件予以具體化。[1](P32)我國臺灣地區《行政程序法》(1998年)第8條規定了信賴保護原則，并在違法行政處分的撤銷、合法行政處分的廢止等法律規范中對該原則予以具體化。第三，將信賴保護作為行政程序法的立法目的來規定。例如日本《行政程序法綱要案》(1989年)規定，該法的立法目之一就是確保國民對行政的信賴。韓國《行政程序法》第1條規定，該法的目的在于規定有關行政程序的共通事項，謀求國民的行政參與，確保行政的公正性、透明性及信賴性，保護國民權益。我國臺灣地區《行政程序法》第1條也規定：“為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。”
人們通常認為，信賴保護在行政法上具有一般法律原則的地位，甚至具有憲法位階的效力。“行政法的基本原則雖然一般來說是不成文的，但這一特點在現代立法實踐中已開始轉變。上世紀中葉以后，許多國家在行政程序法典中以成文法條明確確定某些較為成熟、較普遍適用的行政法的基本原則。”[2](P58)從上面的列舉也可以看出，近年來的行政程序立法多將信賴保護作為一項法律原則予以規定。從理論上說，信賴保護所信賴的客體，不僅包括典型的具體行政行為，還包括行政承諾、行政指導、行政計劃、行政慣例甚至是行政立法。以法律原則的形式進行規定，具有較大的包容性，能使行政上的信賴保護不僅僅限于在典型的具體行政行為撤銷或廢止這一領域發揮作用。僅以具體法律規范的形式規定容易出現掛一漏萬，故為不妥。但需要注意的是，作為一項法律原則規定，其效力即應貫穿于整個行政程序之中，應適用于受行政程序法規制的所有行政行為。理論上應該如此，但事實上對諸如行政慣例、行政立法等較特殊的信賴客體如何構成信賴保護，又如何保護等問題，目前研究不足，尚需作進一步探討。
或許采取一方面以法律原則的形式對信賴保護作出規定，另一方面又以法律規則的形式在典型的具體行政行為領域將其予以具體化是較為妥當的。這樣既可以保證信賴保護在適用上的可操作性，又可以為日后擴大信賴保護的適用范圍留下法律上的空間。在作為法律原則規定時，還應注意表述上的科學性。韓國《行政程序法》對信賴保護原則是這樣表述的：“法令之解釋或行政機關之慣例為國民普遍地接受后，除對公益或第三者的正當利益有明顯危害之慮以外，不得依新的解釋或慣例溯及而為不利之處理。”這種規定，雖然揭示了信賴保護的內容，但其適用對象過窄，主要適用于法令的解釋和行政機關的慣例變更的情況，故不可采。葡萄牙《行政程序法典》第6條A規定，在行政活動中及行政活動的所有手續與階段，公共行政當局與私人應按照善意規則行事并建立關系，并應根據具體情況，側重于基本權利的保護，尤其要考慮行為動機使相對人產生的信賴。這種規定雖然直接使用了“信賴”一詞，但又點明是因公共行政當局行為動機而產生，未能準確說明信賴的基礎，也不可采。我國臺灣地區《行政程序法》規定：“行政行為，應以誠實信用之方法為之，應保護人民正當合理之信賴(第8條)。”這種表述比較可取，既簡單明了，準確界定了信賴保護的要求，信賴主體(人民)、信賴對象(行政主體)均十分清晰，符合信賴保護的一般原理，且包容性很強，能為各種行政行為在撤銷、變更或廢止時給予各種方式的信賴保護提供原則上的依據。
至于能否將信賴保護作為行政程序法的立法目的，還取決于法學界、立法者的認知程度。筆者認為，隨著服務行政、實質正義理念的提升，將增進人民對行政的信賴作為行政程序法的立法目的，也是可取的。
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二、信賴保護的性質：是實體性保護還是程序性保護，抑或其他？
信賴保護既具有實體性保護的性質，又具有程序性保護的性質。如有學者認為的那樣，信賴保護是一個實體與程序兼具的原則。[3](P171)至于行政程序法是否應規定行政行為的有關實體規則，多數學者持肯定態度。其理由主要有：第一，實體性規范很難制定或編纂成統一法典，為使有關基本原則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定很有必要；第二，實體與程序難以分割，結合在一起有利于對行政行為的統一規范；第三，在程序法中規定有關實體規則已成為現代行政程序立法的一種發展趨勢。[4]實體性保護在行政程序的立法當中較為常見。例如，德國《行政程序法》規定，行政機關在撤銷違法的授益行政行為時應受正當合理的信賴的限制。只要構成信賴保護，就要么不予撤銷，要么撤銷但給予一定的補償。在廢止合法的授益行政行為時也要受到信賴保護的限制，應給符合信賴保護的相對人以補償。我國臺灣地區《行政程序法》有類似的規定。韓國《行政程序法》所規定的信賴保護也主要是實體性保護。①應松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》第11條第2款規定，行政行為不能隨意變更和廢止，由于所依據的法律、法規修改、變更和廢止，或者由于實施行政行為所依據的客觀情況發生變化，嚴重影響公共利益或第三人利益，需要變更或廢止行政行為，由此給公民、法人或者其他組織造成損失的，行政機關應當依法給予補償。
對正當合理信賴的程序性保護在各國的行政程序立法中也有相應的規定。例如，德國《行政程序法》第73條規定，已展示的規劃又有改動，以致首次涉及或更大涉及某一行政機關或第三人的利益的，應通知其有關的改動，并提供機會讓其在兩星期內表態或提出異議。第76條規定，已確定的規劃在完成之前需要修改的，應經過新的規劃確定程序。在出現無關緊要變更的情況下，規劃確定機關展示規劃確定程序的，無需聽證程序，也不需要將規劃確定決議予以公布。日本《行政程序法》第13條規定，擬為撤銷許認可等不利益處分時，應舉行聽證，給相對人以陳述意見的機會。
信賴保護主要是適用于法律狀態變更之際。實體性保護十分必要，程序性保護也不可忽視。丹寧勛爵指出：一個人如果擁有某種權利、利益或者未經表達意見即不應被剝奪的正當期望，則其應享有程序權利。[5](P182)沒有程序性保護，不賦予行政相對人以參與權和請求權，實體性保護就難以實現。即使是實體性保護最終不能成立，相對人程序上的權利也不能抹殺。我國在進行行政程序立法時應該將行政信賴的程序性保護規定進去。姜明安教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規劃部分對信賴的程序性保護作了規定，即對行政規劃進行重大修改，適用制定規劃同樣的程序(第75條)。應松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規劃部分對信賴的程序性保護也作了規定，即規劃確定裁決生效之后，法律或者事實狀態發生重大變更，需要廢止或者做實質性變更的，行政機關應當重新開始規劃程序(第149條)。筆者認為，行政信賴的程序性保護還需加強。一方面，如果行政機關明確向行政相對人表示其將遵循某種程序，相對人因此產生行政機關肯定會遵循該程序的預期，[6](P134)行政機關在變更該程序時，應該給予程序上的保護。另一方面也要給實體性保護設定程序上的請求權；對于那些難以運用存續、財產補償等實體性保護方式加以保護的行政行為，也要賦予行政相對人參與權和請求權，讓相對人有機會充分表達自己的意見，促使行政主體聽取和考慮相對人的意見并作出合理的選擇。概而
①在德國、法國等地對信賴的實體保護似乎不存在任何障礙。但在英國等地更多的是對信賴的程序保護，對信賴的實體保護卻存在著一定的批判，其理由主要是擔心行政的自治領域會被法院侵犯。不過，隨著受歐共體法影響的不斷加深，他們也正在發生變化，逐漸接受對信賴的實體保護。
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言之，程序性信賴保護既要保護行政相對人對程序的信賴，也要保護行政相對人對實體的信賴。
另外，在我國目前的幾個行政程序法試擬稿或建議稿中，有的對行政立法沒有作出規定，有的雖有規定，但規定得較為原則，而將規范行政立法的任務交給《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等去完成。但是在后者當中對信賴保護的要求未能具體體現。筆者認為，統一的行政程序法應當彌補《立法法》和《行政法規制定程序條例》等對信賴保護的規定上的不足。例如可規定，新法取代舊法之際，如有必要，應基于信賴保護的需要設定過渡條款。如適用新法而使公民信賴舊法之權益遭受無法預測的嚴重損失時，則除非基于維護重大的公共利益考量，非適用新法不可外，應保護公民之信賴利益，而不許溯及適用。法必須自公布后才能對社會公眾產生效力，且不得溯及既往，這是法治原則的重要內容，也是維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的需要，特別是侵益性、負擔性的法規、規章一般是禁止溯及的，否則政府的公信力和法律秩序的信賴將被破壞。如我國臺灣地區學者吳坤誠所言，由于法令作為人民活動之準繩，人民自然會對之寄以信賴，故首重法秩序之安定，不能朝令夕改，讓人民無所適從。但社會情況并非一成不變。因此作為社會共同生活準繩之法令，自然須配合社會變遷的腳步而調整。而人民對于法秩序安定的信賴，與法必須因社會進展而變動，兩者一靜一動之間，究竟如何調整配合，牽扯到法令的不溯及既往的原則問題。而在此問題上，信賴保護原則占了一個重要的地位。[7](P257)
三、信賴保護條件的設定與構成要件的確立
設定信賴保護的條件與確立信賴保護的構成要件是信賴保護中非常重要的問題。并不是說給行政相對人的保護甚至是無條件的保護越多越好。給某一行政相對人以保護，可能會導致其他人的合法權益或社會公共利益遭受損害。只有科學設定信賴保護的條件，準確把握信賴保護的構成要件，才能使信賴保護與依法行政原則相協調，才能讓信賴保護在法治的框架下運行，而不至于構成對法治的沖擊。
應如何設定信賴保護的條件呢？我們可以先考察一下德國和我國臺灣地區的做法。德國《行政程序法》第48條第2款規定，提供一次或持續金錢給付或可分物給付，或為其要件的行政行為，如受益人已信賴行政行為的存在，且其信賴依照公益衡量在撤銷行政行為時需要保護，則不得撤銷。受益人已使用所提供的給付，或其財產已作出處分，使其不能或僅在遭受不合理的不利時方可解除其處分，則信賴一般需要保護。下列情況下受益人不得以信賴為其依據：(1)受益人以詐欺、脅迫或行賄取得一行政行為的；(2)受益人以嚴重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的；(3)明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。我國臺灣地區《行政程序法》第117條規定，受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益的，不得撤銷原違法行政處分。第119條規定，受益人有下列各款情形之一的，其信賴不值得保護：(1)以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政行為的；(2)對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述致使行政機關依該資料或陳述而作成行政行為的；(3)明知行政行為違法或因重大過失而不知的。臺灣地區1994年判字第一五二號判決中寫道：“依行政法理，違法之行政處分如屬授益處分時，對于善意受益人之既得權益固應給予相當之保護，也即行政機關之撤銷權受到一定之限制。惟在①受益人系以詐欺或其他不正當方法獲得行政處分，②行政處分之違法性系受益人明知或可得而知，③因可歸責于受益人之事由，致發生違法等情形下，自無予以保護之必要。”[8](P158-159)
德國的行政法學家毛雷爾教授認為，“信賴保護的條件是：受益人信賴行政行為的存在，并且根據與撤銷的公共利益的權衡，其信賴值得保護。”具體而言：“(1)受益人相信行政行為的存
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在；(2)他的信賴值得保護；(3)其信賴利益大于因恢復合法性的公共利益。有下述情形之一的，信賴不值得保護：(1)受益人通過行賄或其他不正當手段促成行政行為作出的；(2)能夠或者應該認識違法性的；(3)違法性可歸因于受益人(如虛假陳述，在這里受害人是否具有過錯并不重要)。”[9](P281、P278)我國臺灣地區有學者將信賴保護的條件歸納為兩個，即：第一，受益人信賴行政處分的存續。第二，受益人的信賴值得保護，具體而言：(1)值得保護的排除，如我國臺灣地區《行政程序法》第119條所列三種情形；(2)公益與私益的權衡。[10](P123-127)根據上述條件可將信賴保護的構成要件界定為四個：(1)信賴基礎，即存在信賴客體。它通常表現為行政主體實施的行政行為或者某種既存的法律狀態。(2)信賴表現，即相對人已作出了信賴行為。它主要是指相對人基于信賴，針對行政主體作出的行政行為而展開的活動。如授益性行政行為賦予相對人某種物質利益，相對人對該物質利益進行了處分；或授益性行政行為賦予相對人某種資格，相對人依此資格從事了某種活動。(3)信賴值得保護，即相對人對行政主體及其行政行為的信賴必須是正當的。所謂正當，是指相對人不僅對行政主體作出的行政行為和某種法律狀態深信不疑，而且在主觀上是善意的，無過失的。如果信賴是基于相對人的惡意欺詐、脅迫或其他不正當方法而獲得；或相對人明知或因重大過失而不知信賴基礎違法等情形，則屬于不正當信賴。(4)信賴利益與公共利益的權衡，即如果公共利益之要求強于信賴利益，則信賴不值得保護。另有學者主張，信賴保護的構成要件應為三個，即肯定上述要件中的前三個要件而否定最后一個要件。[11](P159)其理由是：“倘不具備前三個要件之任何一個，無由成立信賴保護原則，此時根本毋庸考慮公益的問題。只有三個要件皆具備后，方產生‘信賴利益’，才有衡量公益與信賴利益孰輕孰重可言，亦才能決定究竟系采‘存續保護’或‘財產保護’之方式。”[7](P242)筆者贊同后一種觀點，認為只要存在信賴基礎、信賴表現和信賴值得保護這三個要件，信賴保護即告成立。與公益相權衡只是導致后來的保護方式上的差別，而不影響信賴保護的成立。如果信賴利益大于公共利益，則采用存續保護的方式，即行政主體不得撤銷或廢止其作出的行政行為，或改變某種現存的法律狀態；如果信賴利益小于公共利益，則采用財產保護的方式，即行政主體可以撤銷或廢止其作出的行政行為，或改變某種現存的法律狀態，但應給相對人的信賴損失以合理的補償。
在信賴保護的條件設定上，德國和我國臺灣地區的立法例是值得我們借鑒的。在信賴保護構成要件的確立方面，我國應采用三要件為妥。①
四、信賴保護的限制
這里所探討的信賴保護的限制，主要是指保護方式選擇上的限制以及保護請求權的時效限制。
信賴保護的方式主要有存續保護和財產保護兩種。存續保護，又稱維持原狀，是指行政主體基于信賴保護的目的，不得撤銷、廢止其作出的授益性行政行為，或對行政行為作出不利于相對人的變更(為限制行政主體對行政行為的變更權，學者們提出了一個概念———行政行為的跨程序拘束力，即雖允許行政主體變更行政行為，但不能因此使社會成員處于更為不利的境地，也即不能以負擔性行政行為取代授益性行政行為、以負擔較重的行政行為取代負擔較輕的行政行為、以授益較少的行政行為取代授益較多的行政行為。這樣，社會成員因信賴行政行為合法有效而應獲得的正當權益就得到了維護。選擇存續保護方式的條件是：將信賴利益與否定原行政行為所欲維護之公共利益進行客觀對比，在前者顯然大于后者時，不得撤銷或廢止授益性行政行為。毛雷爾教授認為，如果受益人因行政行為繼續存在的利益大于補償，特別是金錢給付不能達到充分的公平，行政主體不得撤銷其作出的行政行為。[9](P283-284)德國《行政程序法》第48條第2
①本文兩位作者在信賴保護的構成要件上有一定的不同看法，尚需進一步研討。
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款規定：“違法行政處分系提供一次或連續之金錢或得分割的物之給付，或以此為要件者，如其受益人已信任該行政處分之存續，且其信任經斟酌撤銷對公益之影響，認為值得保護時，不得撤銷之。”我國臺灣地區《行政程序法》第117條規定，受益人無信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益者，不得撤銷違法之行政處分。存續違法的行政行為是信賴保護與依法行政原則沖突最為劇烈的一種表現，故而限制較為嚴格。為貫徹依法行政原則，行政機關發現其行政行為有違法瑕疵時，原則上固可以依職權加以撤銷。惟如因違法行政處分而受益之相對人，對于該違法處分之存續已產生信賴，在衡量比較撤銷違法處分所可維護之公共利益后，其信賴值得保護時，則該違法授益處分即不得任意依職權撤銷之。[8](P157-158)
財產保護，是指行政主體作出的行政行為必須撤銷或廢止的情況下，相對人的信賴利益因此遭受損害，必須給予相對人以合理的財產補償。可見，財產保護方式是指在將信賴利益與公共利益進行權衡，如信賴利益顯然不能大于撤銷或廢止某一行政行為所欲維護的公共利益的情況下選用。有信賴，有損害，必有賠償或補償，這是法治國家對社會成員的承諾。賠償或補償的范圍一般與損失的范圍相當，在賠償或補償數額上也有所限制。德國《行政程序法》第48條規定，行政機關須應相對人申請，賠償有關不利。該財產不利是因相對人相信行政行為的確定力而生，但以其信賴依公益衡量需要保護為限。財產不利不得超過相對人在行政行為存在時所具有的利益值。行政機關有權確定須補償的財產不利。“消極的財產不利或者信賴利益是補償的下限，因行政行為存在的可得利益是補償的上限。”[9](P287)我國臺灣地區《行政程序法》第120、126條規定，撤銷、廢止授益性行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上的損失，應給予合理的補償。補償額度不得超過受益人因該處分存續可得的利益。總之，行政信賴補償制度是在社會成員的信賴值得保護、且行政信賴對象不得不發生變動的情況下，使社會成員的信賴不被架空的一種制度設計，它的最佳狀態是使社會成員處于一種假定其信賴對象未發生變動時所應處的利益狀態，故行政行為存續時的可得利益應成為信賴補償的上限。信賴保護不僅具有上限，也應具有下限———應以先決成本為下限。先決成本是指社會成員為獲取行政信賴利益所付出的代價，其付出是社會成員獲得行政信賴利益的先決條件。社會成員的行為選擇多是利益驅動機制發生作用的結果，當他支出先決成本時，總是希望獲得高于先決成本的收益，為保持社會成員對行政行為的信賴，信賴補償額不應低于先決成本。[12](P45)
信賴保護還應有時效上的限制。德國《行政程序法》第48、49條規定，補償請求權應在一年內行使，此一年期間，自官署告知關系人此項請求期間時，開始起算。我國臺灣地區《行政程序法》第121、126條規定，補償請求權自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅，自處分撤銷或廢止時起超過5年的，請求權也消滅。德國只規定了請求權的訴訟時效(也稱為消滅時效)，我國臺灣地區則一方面規定了請求權的訴訟時效，一方面又規定了請求權的最長保護期限。訴訟時效和最長保護期限，在起算點上是不一樣的，前者從請求權人知道事由時起算，后者自行政行為撤銷或廢止之日起算。在期間的可變性上也是不同的，前者的期間是可變的，后者的期間是不可變的，是固定的。最長保護期限，類似于民法上的除斥期間，但又有不同。除斥期間針對的是形成權，而這里所講的最長保護期限針對的是請求權。當然，其間的原理是相通的。一般來講，為了避免行政相對人的法律地位長期處于不安定的狀態，要給行政主體撤銷或廢止權設定一個訴訟時效予以限制。但為維護法的安定性，督促行政相對人積極行使自己的權利，也為了避免日后舉證上的困難，也要給相對人行使補償請求權設定一定的時間期限加以限制(最長保護期限)。因而，我國臺灣地區制定《行政程序法》時，在借鑒德國的訴訟時效制度的同時，又有所發展，規定了最長保護期限。這種發展更加有利于督促權利(權力)主體行使權利(權力)、維護社會關系的確定性，更加符合公權利(力)的特色。我國在制定統一的《行政程序法》時應
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對信賴保護的時效作出相應的規定，在條文設計上可借鑒我國臺灣地區的做法。
結 語
總之，行政信賴保護的立法應按照信賴保護的要求進行，應盡可能考慮周全，而不可有所偏廢。我國可借鑒其他一些國家和地區的成功經驗，建立科學合理的信賴保護制度，使其能有效地指導行政立法、執法與行政審判實踐，充分發揮其維護法律秩序的安定性和保護行政相對人正當權益的作用。 參考文獻
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篇11
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。
《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]
筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。
二、行政公告釋義
行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。
（一）含義
紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。
首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。
其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。
（二）種類
不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：
1．行政規范性文件公告
它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。
2．行政處理公告
它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
3．其他行政信息公告
從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（三）相關概念辨析
行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。
1．行政公告與行政行為的告知
依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：
（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。
（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。
2．公告送達
公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：
（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。
（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]
（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。
三、行政公告的性質
本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。
（一）作為行政行為的行政公告
判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。
1．行政處罰、行政處分決定的公告
基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]
之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響。現例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：
（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]
（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：
（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。
（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。
此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
（二）作為行政事實行為的行政公告
當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。
1．行政規范性文件的公告
由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提。或許有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告
不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：
《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。
《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。
《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告
除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：
《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。
《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。
四、行政公告的適用條件
現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。
（一）作為行政行為的行政公告適用條件
1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件
政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：
（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。
（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：
如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。
《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：
（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。
（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件
在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：
1．行政規范性文件的公告適用條件
行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件
此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
五、行政公告的救濟
作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。
我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。
（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟
屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]
（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟
具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]
注釋：
[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。
[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。
[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。
[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。
[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。
[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。
[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。
[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。
[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。
[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。
[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。
[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。
[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。
篇12
算。刑事責任和刑事處罰是兩個不同概念，刑事責任包含犯罪和刑罰兩個問題，而刑事處罰主要指刑罰。免予刑事處罰，只是免除對被告人刑罰而沒有免除對被告人的犯罪認定。所以，從這個角度說僅免于刑事處罰仍是在追究刑事責任。
《刑法》第三十七條【非刑罰性處置措施】對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
（來源：文章屋網 ）
篇13
（一）切實進步防備法律風險的認識。在法律風險問題日益嚴厲的今日，作為法律主體的行政部分和法律人員在行政法律進程中，要從思想上高度注重，看法到法律風險的客觀存在性，時辰繃緊防備法律風險這根弦，在工作中履職盡責、一絲不茍，防止作為欠妥或許不作為行為的發作。還，增強廉政自律認識，筑牢拒腐防變的思想防地，警鐘長鳴，根絕不盡職行為的發作，使行政法律人員可以做到嚴厲法律、依法法律、公平法律。
（二）消除兩種看法上的誤區。一是嚴厲依法行政就會影響本地經濟發展的誤區。嚴厲依法行政與經濟發展并不矛盾，司法就是為政治效勞，為經濟的健康發展效勞，樹立完美、科學、嚴厲的市場司法規矩可以使市場經濟愈加正常高效運轉。二是執行行政敕令和恪守司法律例相沖突的誤區。縣政府的決議、敕令也是行政部分依法行政的根據之一，其制定的標準性內容，具有相當行政律例的司法效能。因而，當行政敕令與司法律例相沖突時，可以運用好處最大化準則判別執行行政敕令照樣司法律例。
（三）學會用司法的思想來處理處分難問題。一是合理運用超律例掃除違法事由。一些違法案件外觀上固然符合違法違規組成的單個要件，但由于不具有社會風險性，不符合違法組成，可以掃除其違法性的行為，不予以處分。二是準確運用違法阻卻性事由。不克不及將對具有違法阻卻性事由的違法行為不予行政處分視為不嚴厲依法行政。行為人的行為能否組成違法行為，與對違法行為能否該當賜與行政處分，是兩個分歧的概念，能否需求對違法行為賜與行政處分，該當依照司法律例的規則執行。違法責任阻卻事由包羅：行為人的春秋、精神形態、行為的風險水平等。三是嚴厲區別分歧情節施行行政處分。行為人的行為能否組成違法，與對違法行為該當若何處分，根據的現實是不一樣的，或許說是不完全一樣的。例如，某建立工程，符合城市規劃的要求，但由于未交城市配套費，未獲得答應就建立的違法行為，與不符合城市規劃又未處理答應手續的，都屬于違背城鄉規劃的違法行為。然則，對兩種情節分歧的違法行為進行處置時應區別看待。
