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篇1
1、它們所反映的關系不同。股票反映的是所有權關系,債券反映的是債權、債務關系,而基金放映的則是基金投資者和基金管理人之間的一種委托關系。
2、它們所籌資金的投向不同。股票和債券是融資工具籌集的資金主要是投向實業,而基金主要是投向其他有價證券等金融工具。
3、它們的風險水平不同。股票的直接收益取決于發行公司的經營效益,不確定性強,投資于股票有較大的風險。債券的直接收益取決于債券利率,而債券利率一般是事先確定的,投資風險較小。投資基金主要投資于有價證券,而且其投資選擇相當靈活多樣,從而使基金的收益有可能高于債券,投資風險又可能小于股票。
篇2
1997年11月，經國務院批準，國務院證券委員會了《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），對投資基金作了專門的規范。《暫行辦法》沒有對投資基金的組織形式作出規定，我國投資基金實踐也并不統一，既有采公司型的，也有采信托型的。
投資基金在制度上的分類主要是公司型投資基金與信托型投資基金。這也是由股份公司與商務信托具有的下列兩個特征所決定的：第一、證券持有人的有限責任。第二、公司資本與信托財產的獨立性，該獨立性既使基金資產與經理人、受托人自有資產相分離，又使基金資產獨立于投資者。
我國目前已有的投資基金主要是信托型，還有極少數采用公司型，但這不是我國今后投資基金單采用信托型的充分理由；同時，我國目前已有公司法，沒有信托法，也不是我國今后投資基金均應發展為公司型的充分理由。采用公司型投資基金的優點在于公司法提供了公司設立、運行的一整套法律規則，且公司法以保護投資者為目的，與投資基金立法的目的一致；其不足之處主要在于公司法規定的公司組織結構運用于公司型投資基金，在一定程度上限制了投資基金專家管理功能的發揮。采用信托型投資基金的優點在于其運作更具靈活性；其主要不足在于投資者對基金的運作缺乏一定程度的控制。我們認為，我國在法律上可明確規定兼采公司型與信托型投資基金，并且基于保護投資者這一立法目的與專家管理這一原則，對兩類投資基金作出相應的規范。至于實踐中以何種投資基金為佳，則尊重投資者選擇。
但是，需要提出的是，盡管我國已有《暫行辦法》，但是作為投資基金基本法理基礎的信托法尚未制定頒布；我國雖有公司法，但是以我國現行公司法規范公司型投資基金尚存在以下兩個方面的問題：第一、公司法關于公司組織結構的規定不適合公司型投資基金。前已述，投資基金運作的一個重要原則是資產經營與保管相分離，對此我國公司法沒有相應的規定，而獨立保管制度的設計已被公認為對保護投資者具有積極意義。此外，投資基金價值之一是專家管理，但是公司法沒有關于公司董事、經理專業技能方面的要求，而且在公司機關股東大會、董事會、經理的權力分配上也沒有適合于專家管理要求的明確規定。
篇3
一方面，為貫徹落實《證券投資基金法》、《中央編辦關于私募股權基金管理職責分工的通知》（中央編辦發[2013]22號）、《中央編辦綜合司關于創業投資 基金管理職責問題意見的函》（編綜函字[2014]61號）和為《國務院關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》（國發[2014]17號）提供操作 性管理規則，確立符合私募基金行業運作特點的適度監管制度，促進各類私募投資基金（以下簡稱私募基金）健康規范發展，保護投資者合法權益。
另一方面，為建立健全促進各類私募基金特別是創業投資基金發展的政策體系奠定法律基礎，以便于下一步推動財稅、工商等部門加快完善私募基金財政、稅收和工商 登記等相關政策，更好地促進私募基金發展，并發揮其促進多層次資本市場平穩運行、優化資源配置和推進經濟結構戰略性調整等方面的重要作用。
五項制度安排
《辦法》主要明確了以下五項制度安排。
一是明確了全口徑登記備案制度。《辦法》要求各類私募基金管理人均應當向基金業協會申請登記，各類私募基金募集完畢，均應當向基金業協會辦理備案手續。基金業協會的登記備案，不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。
二是確立了合格投資者制度。《辦法》從資產規模或收入水平、風險識別能力和風險承擔能力、單筆最低認購金額三個方面規定了適度的合格投資者標準。考慮到養老 基金等機構投資者和私募基金管理機構及其從業人員等具備專業能力，并能夠識別和承擔風險，《辦法》將其視為合格投資者。為防止變相公開募集，《辦法》明確了以合伙企業、契約等非法人形式通過匯集多數投資者資金直接或間接投資于私募基金的，應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。但是，對依法設立并在基金業協會備案的投資計劃，《辦法》將其視為單一合格投資者，豁免穿透核查和合并計算投資者人數。
三是明確了私募基金的募資規則。具體包括：（1）不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、 短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介；（2）不得向投資者承諾資本金不受損失或者承諾最低收益；（3）要求對投資者的風險識別能力和風 險承擔能力進行評估，并由投資者書面承諾符合合格投資者條件；（4）要求私募基金管理機構自行或者委托第三方機構對私募基金進行風險評級，選擇向風險識別 能力和風險承擔能力相匹配的投資者推介私募基金；（5）要求投資者如實填寫風險調查問卷，承諾資產或者收入情況；（6）要求投資者確保委托資金來源合法， 不得非法匯集他人資金投資私募基金。
四是提出了規范投資運作行為的有關規則。具體包括：（1）要求根據或者參照《證券投資基金法》制定并簽訂基金合同；（2）根據基金合同約定安排基金托管事 項，如不進行托管，應當明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制；（3）提出了堅持專業化管理、建立防范利益沖突和利益輸送機制的要求；（4） 列舉了私募基金管理人、托管人、銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員禁止從事的投資運作行為；（5）要求私募基金管理人如實向投資者披露信息。此外， 還在信息報送及重要文件資料保存方面進行了規定。
五是確立了對不同類別私募基金進行差異化行業自律和監管的制度安排。主要包括：
（1）要求私募基金在基金業協會辦理備案手續時，應當根據基金業協會的規定， 明確主要投資方向及根據主要投資方向注明的基金類別（結合目前基金業協會已的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》和已在網上公開的登記 備案流程，基金類別分為主要投資于公開交易證券的私募證券基金、主要投資于非公開交易股權的私募股權基金、主要投資于藝術品、紅酒等特定商品的其他私募基 金，其中創業投資基金被作為私募股權基金的特殊類別單獨列出）。
（2）要求“同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應當堅持專業化管理原則”。至于 具體采取設子公司、事業部還是相對獨立管理團隊，可由市場自行決定。
（3）對私募股權基金和創業投資基金的管理人機構，不強制其加入基金業協會；對其從業 人員，不要求其具備基金從業資格。按照《證券投資基金法》，私募證券基金的管理人機構則必須加入基金業協會，其從業人員應當具備基金從業資格。
（4）私募 證券基金管理人及其從業人員違反《證券投資基金法》有關規定的，按照《證券投資基金法》有關規定處罰。
（5）對創業投資基金，《辦法》設專章進行特別規定，強調基金業協會對創業投資基金采取區別于其他私募基金的差異化行業自律，并提供差異化會員服務；中國證監會及其派出機構對創業投資基金采取區別于其他私募基金的差異化監督管理。
三大特點
《辦法》主要體現了以下特點。
一是體現了功能監管原則。《辦法》將私募證券基金、私募股權基金和創業投資基金，以及市場上以藝術品、紅酒等為投資對象的其他種類私募基金均納入調整范圍， 并明確證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業務適用《辦法》。同時，考慮到機構監管的特殊要求，《辦法》規定其他法律法規和中國證監 會有關規定對上述機構從事私募基金業務另有規定的，適用其規定。
二是體現了適度監管原則。按照監管轉型的要求，《辦法》在市場準入環節，不對私募基金管理人和私募基金進行前置審批，而是基于基金業協會的登記備案信息，進 行事后行業信息統計、風險監測和必要的檢查；在基金托管環節，未強制要求基金財產進行托管；在信息披露環節，未要求進行公開信息披露，僅對需要向投資者披 露的重大事項進行了規定，其他事項均由相關當事人在基金合同、公司章程或者合伙協議中自行約定；在行業自律環節，充分發揮基金行業協會作用，進行統計監測 和糾紛調解等，并通過制定行業自律規則實現會員的自我管理。
三是體現了負面清單式的監管探索。為維護并激發私募基金行業活力，《辦法》秉承“法無禁止即可為”的理念，在總體要求方面、私募基金募集和投資運作方面以及 信息披露方面，均規定了若干禁止從事的行為。如《辦法》第二十三條就私募基金從業機構和從業人員的執業行為列出了不得將其固有財產或者他人財產混同于基金 財產從事投資活動、不得不公平地對待其管理的不同基金財產、不得進行利益輸送、不得侵占、挪用基金財產等九項禁止性規定。上述規定便于市場機構了解運作底 線，也便于其根據自身特點和投資者的具體情況，規定更高的運作標準。
公開征求意見以來，證監會共收到58份書面反饋意見，總體來看，社會各界對《辦法》普遍認可，認為《辦法》符合監管轉型要求和市場化原則，體現了功能監管和適度監管的理念。同時，也提出了一些意見和建議。
八項修改
根據市場意見，《辦法》主要作了八項修改。
一是為保障公司型、合伙型基金能夠在各個環節適用《辦法》，將有關表述補充完善為“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業……，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法”。
二是為明確《辦法》與相關規定的關系，體現功能監管和機構監管的協調配合，在第二條增加了其他法律法規和中國證監會有關規定對有關機構從事私募基金業務另有規定的，適用其規定的表述。
三是刪除了自然人擔任私募基金管理人的規定。
四是為便于市場理解，明確“單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量”。
五是為切實防范非法集資，增加了以合伙企業、契約等非法人形式匯集他人資金投資于私募基金的，應當穿透核查投資者并合并計算投資者人數的規定。考慮到銀行理 財、信托計劃、保險資管等合格投資者標準要求較低，為防止監管套利，通過上述計劃將非合格投資者卷入，《辦法》將“依法設立并受國務院金融監督管理機構監 管的投資計劃”修改為“依法設立并在基金業協會備案的投資計劃”。
六是為更好體現投資者適當性管理的要求，將第十七條中的“向合格投資者說明”修改為“向風險識別能力和風險承擔能力相匹配的投資者推介私募基金”。
七是為給合法匯集資金留出空間，將“不得匯集他人資金投資私募基金”修改為“不得非法匯集他人資金投資私募基金”。
八是為提高有關專業化管理和防范利益沖突規定的針對性，將相關表述修改完善為“同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應當堅持專業化管理原則；管理可能導致利益輸送或者利益沖突的不同私募基金的，應當建立防范利益輸送和利益沖突的機制”。
未采納的三點意見
《辦法》沒有采納的意見主要有：
一是關于合格投資者標準。有意見認為《辦法》規定的合格投資者標準比較適當，也有意見認為偏高。綜合考慮國際國內實際情況，為避免將不具備風險識別和承擔能力的公眾投資者卷入其中，《辦法》仍維持公開征求意見稿的標準。
篇4
在現代創業投資開始產生并發育成為一個專門行業的時期，創業活動主要限于“創建新企業”這種狹義層面，所以，與之相適應的創業投資自然限于以新興企業作為投資對象。然而，到80年代以后，隨著再創業活動的興起，創業活動正在迅速地從狹義層面向廣義層面拓展；于是，創業投資也隨之從狹義范疇發展到廣義范疇。以至于后來英國創投協會和歐洲創投協會都是按照廣義范疇來界定創業投資，并使得“創業資本”與“私人股權資本”很快在世界范圍內成為通用概念 。連最初從狹義層面界定創業投資的美國，“創業資本”與“私人股權資本”的區分也變得沒有實際意義，于是狹義VC發展為廣義VC。但是，此時并購投資均被納入“創投”口徑統計。
到80年代末期及90年代初，針對80年代末的創業投資領域已經遠遠超出傳統的經典創業投資領域的傾向，美國學界普遍發出了“創業投資已經走到十字路口”的質疑 。另外，一些投資銀行背景的管理機構為了體現他們所管理的并購基金具有區別于經典創投基金的特點，也開始傾向于將并購基金與經典創投基金區別開來。多種因素促使狹義PE（即并購投資）從創業投資中獨立名戶。
90年代后期以來，狹義PE的投資領域也向傳統VC延伸，于是，PE概念也發展到廣義層面，從而包括了VC。圖1和表1是美國1980年以后PE情況，美國創投協會將VC作為PE一個子集進行統計。
VC與PE聯系與區別
“VC”是英文Venture Capital即創業投資的縮寫，是指向創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式。
“PE”是英文Private Equity即私人股權投資（也稱私募股權投資）的縮寫，是指通過私募形式募集投資資金后對非上市企業進行股權投資，以期主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式。廣義PE包括經典創業投資（VC）和并購投資（Buyout），狹義PE僅指并購投資。
并購投資一般是指兼并（Merger）和收購（Acquisition）。兼并又稱吸收合并，是指兩家或者更多的獨立企業合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一家或者多家公司。收購指一家企業用現金或者有價證券購買另一家企業的股票或者資產，以獲得對該企業的全部資產或者某項資產的所有權，或對該企業的控制權。從具體并購方式看，又可分為杠桿收購（Leveraged Buyout）和管理層收購（Management Buyout）。
從VC與PE的起源和發展看，經典VC與狹義PE（即并購投資）是一個事物發展到不同階段的產物，它們在運作機制方面具有很多的相同點，都需經過三個環節：通過獨具慧眼發現企業的價值，進而選擇投資對象；通過增值服務為所投資企業創造價值，加快企業的成長；通過投資項目的適時退出實現投資價值，從而獲得資本增值收益。
當然，經典VC與狹義PE作為兩個不同的概念，也存在很多不同點首先從資本投入方式看：經典創投是增量投入，即創投企業投資后，被投資企業的股本總量增加；而并購投資，只是對被投資企業股權進行存量調整，被投資企業的股本總量并沒有增加，而只是更換了股權所有人。其次從操作方式看：第一，經典創投選擇企業時，需要全面考察企業的產品、營銷模式、組織管理體系和管理團隊；而并購投資主要考察管理增值空間，通過并購投資提高管理效率，進而獲得增值回報。第二，經典創投需多方面提供增值服務；并購投資主要在企業組織管理體系和財務安排上提供增值服務。第三，經典創投多通過上市和協議轉讓退出；而并購投資多通過二級財務并購和借助戰略并購實現退出。
VC與PE的概念之爭
從VC與PE的起源看，PE是VC發展到一定階段的產物，都是是私下里進行的一種股權投資。從概念的范圍來看，廣義VC等于廣義PE，二者沒有根本的區別；而狹義VC指經典創投；狹義PE指并購基金（有時還包括夾層資本，Mezzanine）。但是，自PE進入我國后，各種關于VC與PE概念一直比較混亂，歸納起來，主要有以下幾種觀點：一是從投資階段主觀區分VC與PE。這種觀點認為VC與PE是一母之下的同胞兄弟，主觀地從投資階段、投資規模、投資理念、投資特點等方面對二者進行區分，甚至絕對地認為“VC投資企業的前期，PE投資企業的后期”。
首先，從投資階段區分VC與PE是片面的。因為，如何區分前期和后期呢？是按照企業發展時間長短還是營業額的大小？似乎都難以判斷。實際上，無論中國還是國外發達國家，VC投資最多的也是后期項目。表2和圖2是美國2009年VC投資企業的創業階段分布，投資后期占34%，投資擴張期占31%，投資成長期26%，而起步期和種子期只有不到9%。
顯然，認為VC主要投資早期高風險企業而PE主要投資后期Pre-IPO企業的觀點是片面的。從PE起源看，VC不僅投資早期、成長期企業，Pre-IPO企業也是VC的投資對象。PE最早主要是并購投資，隨著PE的發展，狹義PE不滿足于并購投資，投資階段逐步向前期延伸，也開始步投資Pre-IPO企業，并且投資數量和金額逐年增加，甚至超過經典VC機構投資額，導致部分人士片面地從投資機構的名稱來判斷投資類別，認為PE機構的投資就是私人股權投資，VC機構的投資就是創業投資，從而得出“VC主要投資早期企業，PE主要投資Pre-IPO企業”的錯誤觀點。實際上是，PE機構不僅可以從事并購投資，也可以從事創業投資；VC機構主要從事創業投資，也可以從事并購投資，只是此時它承擔的是一個并購基金的功能。
其次，從投資規模區分VC與PE更不具有操作性。不同行業企業的規模是不同的，例如，一家生物醫藥企業，一種新藥從研發到產品上市，可能要十幾年，投資需好幾十億元；而一個游戲企業，可能幾百萬元就可運作成功，從企業成立到上市也只需短短幾年。因此，從投資規模和時間長短來定義VC和PE也帶有很大的片面性。二是從學術概念角度嚴格區分VC與PE。作為學術概念的VC和PE，講究其概念的周延性。這種觀點認為PE是包含VC在內的更廣泛的概念，VC只是PE的一個子集。比如，著名評級機構標準普爾對“私人股權投資基金”的定義是：“私人股權投資基金是各種另類投資（alternative investment）的統稱，包括對非上市公司的股權投資、創業投資、較大規模和中等規模的杠桿收購、夾層投資（Mezzanine），以及房地產投資等；此外，私人股權投資基金還包括對上市公司進行的非公開的協議投資（Private Investmentin Public Equity，PIPE）。”因而，學術上的VC與PE可通過下面的公式表示：廣義VC = 廣義PE = 狹義VC + 狹義PE(并購基金)
第三是根據習慣不同而區分VC與PE。不同從業背景人士根據習慣不同來區分VC與PE，創投機構傾向將傳統及其發展了的VC都歸為VC；而投行背景機構傾向將并購基金與VC區別開來，甚至于再將VC區分為成長基金與典型VC。
第四是將VC與PE不加區分并交替使用。這種觀點主要是從廣義VC和廣義PE角度來定義VC與PE，將“私人股權投資基金”和“創業投資”二者不進行明確區分并交替使用，認為VC就是PE，PE就是VC。比如，Levin（2002），以及英國、澳大利亞、以色列、中國香港和臺灣等國家（或地區）的行業協會，不僅行業協會名稱將二者都包括進去，統計相關數據時也不加區分。
第五是從法律概念的可操作性區分VC與PE。持這種觀點的主要是政策制定者，政府制定政策時，為了講究政策層面的可操作性，要求明確區分VC與PE。在國外，通常將投資中小企業的PE稱作為創業投資。而中國，《創業投資企業管理暫行辦法》將投資各類未上市成長性企業的PE稱作為創業投資。按照此定義，我國大部分PE都應算作VC。
概念混淆
最容易混淆的兩個概念是股權投資與債權投資。股權投資是相對于債權投資而言的一個概念，指的是這種投資以股權形式存在，投資人是被投資企業的股東之一，承擔股權損失風險，獲得紅利收益或股權轉讓增值收益；而債權投資則是指這種投資以債權形式存在，投資人是被投資企業的債權人，承擔債務風險，獲得利息收益。因此，將股權投資與創業投資作為一個對等或相反的兩個概念顯然是錯誤的。股權投資有很多種形式，創業投資只是其中之一。
篇5
在美國,規范投資基金的有關法律,如《投資公司法》,將“公司”（company）這一組織界定得十分寬泛,“任何在法律上具有人格或不具有人格的組織團體”均可以稱為公司。創業投資基金的種類也很多,按組織形式的不同,可以分為公司型和合伙公司型兩大類。其中,公司型創業投資基金又可分為有限責任公司和股份有限公司兩種形式,它們的共同特點是基金本身即是一個獨立法人,所有投資者作為基金的股東,對基金資產承擔有限責任。由于股東人數較多,基金規模通常較大。
合伙公司型創業投資基金又分為普通合伙、有限合伙、有限責任合伙三種類型。它們的共同特點是均被視為“人的聚合”,不存在“公司稅”問題,因而運作成本大大降低。在合伙公司型創業投資基金中,有限合伙公司又最為普遍。因此,有必要特別加以介紹。創業投資有限合伙公司的特點,是除了管理合伙人作為“一般合伙人”（generalpartner）對合伙公司承擔無限責任外,非管理合伙人均作為有限合伙人（limitedpartner）只需對合伙公司承擔有限責任。由于管理合伙人必須對合伙公司承擔無限責任,從而對管理合伙人構成一種強責任約束,使之真正對合伙公司運作履行誠信義務與責任,包括限制合伙公司向外舉債的金額,將基金的債務限于其資產的范圍內。由于非管理合伙人只需對合伙公司承擔有限責任,因而又兼備了公司型基金的股東只需對基金承擔有限責任的優點。管理合伙人作為創業投資有限合伙公司的經理人,其本身通常也是一個有限合伙公司,即創業投資管理有限合伙公司。由于它主要是通過專家管理優勢和社會信譽優勢來贏得委托者,而不是像一般意義上的企業那樣必須依靠雄厚的資本實力作信用保證,故其資本規模普遍很小。它在創業投資有限合伙公司中所占的份額也通常只有1%,其余的99%則由非管理合伙人認購。
“小企業投資公司”,作為一種特殊類型的創業投資基金,既可以按照一般公司形式設立,也可以按照合伙公司形式設立,其本身的運作也是完全市場化的。所不同的是,由于在其運作過程中政府通過直接優惠貸款或信用擔保方式賦予了它一定范圍的受信權并在稅收上予以必要的優惠,故其設立必須經美國小企業管理局的審查批準,投資運作必須接受美國小企業管理局的監管,以確保其真正投資于國家重點支持的小企業。
除公司型和合伙公司型創業投資基金外,一些學者將商業銀行、投資銀行、金融公司和實業公司附設的所謂“venturefund”,也作為創業投資基金的另外一種類型。但更多的學者認為,若其資本完全來自母公司,則由于不具備投資基金特有的“集合委托投資”特征,而不宜歸于創業投資基金之列;而只有當其以自有資金與其它確定或不確定多數投資者共同設立創業投資公司（或創業投資合伙公司）時,所設立的創業投資公司（或創業投資合伙公司）才能稱得上是創業投資基金。事實上,美國法律中的“企業發展公司”也是指的獨立的專業性創業投資基金,全美創業投資協會也主要由獨立的專業性創業投資基金組成。
創業投資基金與創業資本
與創業投資基金相比,創業資本是一個更寬泛的概念。由個人分散從事創業投資,或是由商業銀行、投資銀行、金融公司與實業公司以自有資金單獨從事47《中國中小企業》2000年第4期知識長廊o創業投資（通常是通過一個附屬機構）都屬于創業資本范疇,但它們都只是一種非組織制度化的創業資本,從法律意義上講這類創業資本的投資者都是“直接投資者”（directinvestor）。與由個人或非專業性創業投資機構直接從事創業投資相比,創業投資基金的本質區別在于其由確定或不確定多數投資者通過“集合投資”方式,委托專業性的創業投資機構實現了創業資本經營的“規模化和專業化的機構管理”,因而是一種組織制度化的高級形態的創業資本,從法律意義上講這類創業資本的投資者都是“間接投資者”。
值得強調的是,由個人或非專業性創業投資機構直接從事創業投資在全社會創業投資活動中一直占有相當大的比例。據不完全統計,近年來由相對富有且具有一定投資經驗的個人直接從事創業投資的創業資本,即所謂“天使資本”（angelcapital）就高達300～500億美元,相當于創業投資基金總規模的10倍。但由于由個人或非專業性創業投資機構直接從事創業投資,其投資的分散性和非組織性使之寡為人知,其具體的投資活動與規模更是無以準確統計。因此,我們目前通常談到的“創業投資”,實質上主要是指創業投資基金這種組織制度化的已經作為一個獨立產業存在因而可以對其發展情況加以統計分析的高級形態的創業資本。
創業資本與風險資本的聯系與區別
考據辭源,“創業資本”（venturecapital）與“風險資本”（riskcapital）是兩個不同術語。其中的“venture”與“risk”雖然意義相關,但性質炯然相異。“risk”原本就作名詞用,表示作為客體存在的“風險”,如“風險分析”（riskanalysis）。“venture”則最初用作動詞,表示“冒險、敢于做”,作名詞用時則表示作為主體發出的“冒險行為”,及其結果“冒險事業”,含有行為主體對其行為目的、實現目的可能需要承擔的風險因素的感知,以及基于此所作出的行動方案設計等多方面的涵義。尤其是當其運用于企業創業和對創業企業進行投資這一特定的專業領域時,它更是賦有了特定的內涵,所表示的就不再是一般意義的“冒險行為”和“冒險事業”,而是一種從事“創業”和“創業投資”這種特定意義上的冒險行為,及其結果“創業事業”、創業投資事業”,可以直接用來表示“企業”。因此,應當結合特定的專業內涵,區分其有別于日常用語的本質特征。
“創業資本”概念起源于15世紀。當時手工業發展較早的西歐諸島國,由于受地域所限,一些富商為了尋求到海外創業,紛紛投資于遠洋探險,從而首次出現“venturecapital”這個術語。地理大發現之后相繼建立起來的各類海外公司,如英國、荷蘭的東印度公司,荷蘭、法國的西印度公司,則直接促成了創業投資事業的萌芽。到19世紀末,美國的油田開發、鐵路建設熱潮曾吸引一大批富有個人,或通過律師、會計師的介紹,或直接將資金投資于各類創業項目。此后“venturecapital”一詞即開始在美國廣泛流傳。到20世紀40年代,美國為了適應新興中小創業企業發展的資本需求,創業資本發展到創業投資基金這種組織制度化的高級形態。經過以上歷史演進過程,“創業資本”也就越來越賦有了以下特定內涵:（1）投資對象是創業企業,以區別于對成熟企業的投資;（2）不僅僅提供資本支持,而且還通過提供資本經營服務直接參與創業企業創業,以區別于單純投資行為;（3）僅僅在企業的創業期進行投資,即當所投資企業發育成長到相對成熟后即退出投資,以實現自身資本增值和進行新一輪創業投資,因而有別于長期持有所投資企業股權,以獲取股息為主要收益來源的普通資本形態。
與“創業資本”不同的是,“風險資本”（riskcapital）這一術語則是從風險屬性角度對各種收益具有不確定性的資本形態所做的描述。隨著股票市場、期貨市場的發展,各種“風險投資”（riskin vestment）工具層出不窮,“風險資本”這一術語逐步被廣泛運用于指稱“所有未做留置或抵押擔保的資本”,與“安全資本”（securitycapital）即“已做留置或抵押擔保的資本”對應。“創業資本”作為特指投資于創業企業的資本形態,則與“非創業資本”（non-venturecapital）即投資于成熟企業的資本形態對應。目前,一些較專業的詞典就對它們作出了嚴格區分。
篇6
3.行為規范不同。證券公司設立集合資產管理計劃、開展集合資產管理業務，應當基于集合資產管理合同、有關法律行政法規和《試行辦法》的規定進行。證券投資基金的設立和運作則按照《證券投資基金法》等有關法律、行政法規和部門規章的規定進行。
4. 推廣和發行的渠道不同。券商集合資產管理計劃不得公開銷售或推廣。根據《試行辦法》的規定，證券公司及推廣機構不得通過廣播、電視、報刊及其他公共媒體推廣集合資產管理計劃。同時，參與集合資產管理計劃的客戶，應當已經是有關證券公司或推廣機構的客戶。證券公司可以自行推廣集合資產管理計劃，也可以委托其他證券公司或者商業銀行代為推廣。而開放式證券投資基金，則可以通過一切公眾媒體推廣其基金產品。
兩者在業務開展上有很強的互補性，可以滿足不同投資者的投資偏好。
5.信息披露要求不同。由于資金的私募性質，券商資產管理業務必須遵循的信息披露要求，比之基金大為降低。
總體而言，投資基金透明度高，要定期公布投資組合、基金凈值，面向公眾披露幾乎所有的相關信息。因而，基金的操作方式容易為市場所熟悉，只能靠穩定的進出獲取相對穩定的收益。而券商資產管理的信息披露，只限于對委托人作資產管理報告，相對基金而言，其透明度大為降低，運作方式也可以更隱蔽、更靈活，從而可以滿足不同的投資偏好。
6.資產管理的份額贖回與轉讓機制不同。證券投資基金在運作上受《證券投資基金法》和基金契約的嚴格約束，投資者可根據自己的意愿隨時要求贖回或賣出基金變現。而券商集合理財產品則主要依據管理機構和客戶一對一、或一對多的資產管理合同，而且，由于資金的私募性質和未對外公開信息披露，為防止份額轉讓中信息失真而引發法律紛爭，《試行辦法》第32條規定，除法律、行政法規另有規定，參與集合資產管理計劃的客戶不得轉讓其所擁有的份額。
由于沒有份額贖回壓力，券商資產管理將獲得相對穩定的資金來源。而且，根據《試行辦法》第56條規定，券商還可以和委托人提前商定在什么情況下終止資產管理計劃。相對于開放式基金而言，券商對受托資產的掌控權更為牢固。
7. 受托人和托管人職責不同。《證券投資基金法》第3條規定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。《證券投資基金法》第30條明確規定，基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。《證券投資基金法》在總則第9條中規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。此句寥寥數字，卻堪稱我國資本市場立法的革命性突破。遍查我國《公司法》、《證券法》、1997年《暫行辦法》，誠信和勤勉字樣無蹤可尋，公司法只有類似于忠實義務的規范，而對勤勉義務卻沒有規定。才能和品德要求，兩者不可偏廢，投資者利益才有保障。
值得注意的是，立法有此規定后，從英美國家的情況看，投資者完全可能以基金經理未善盡勤勉誠實義務為由提起訴訟。此時，有關交易記錄、會議記錄等證據的保全和提供，將構成法院判案的主要依據。基金管理人和托管人必須注意相關文件的保存。
相形之下，《試行辦法》對券商和托管人的義務和責任規定，明顯低于基金公司和基金托管人：其一，《試行辦法》從未規定券商和托管人負有誠信和勤勉這一概括性義務，而將委托人、券商和托管人的權利、義務和責任，全賴于合同規定。其二，雖然《試行辦法》第53條、第54條也對資產托管機構的責任作了明確的規定，但并未將其明確為受托人，此點與《證券投資基金法》將基金托管人明確為受托人有本質區別。前者的職責無疑大大減輕。
8.資產委托人話語權不同。《證券投資基金法》除了賦予基金份額持有人分享基金收益、參與基金剩余財產的分配、贖回或者轉讓持有的基金份額等權利外，還在第72條中規定基金份額持有人在一定條件下可自行啟動持有人大會。
基金份額持有人可自行啟動基金持有人大會、決定基金事宜，在一定條件下，甚至還可以罷免基金經理，這在原來1997年《暫行辦法》的框架下，幾乎是不可能的事情。這除了構成業績壓力之外，基金管理人還必須更加注意與基金份額持有人、特別是機構等大額持有人保持經常的溝通，防止他們受惡意唆使而倒戈 .
篇7
一、文獻回顧
1、我國資產證券化基礎資產分類與REITs綜述
以銀行信貸為主的各類債權無疑是我國資產證券化資產最重要的組成部分。此外，非金融企業未來收益權作為另一類主要證券化資產，其發展也受到了人們的關注和辨析（徐昕、郭翊，2008；吳越，2013）。對于蘇寧、中信物業資產這類較為新穎的證券化實踐，有學者（張悅，2014）因其基礎資產異于前述兩類資產特性，考慮將其單獨歸為一類。相對于前兩類證券化研究而言，該基礎資產特性及影響分析較少，值得進一步展開。對于一些金融從業者，蘇寧、中信物業證券化行為的另一個理解角度則來自房地產信托投資基金（REITs）。作為把流動性較低的、非證券形態的房地產轉化為資本市場上的投資證券的重要手段（郭臣英、黃漢江，2004；李智，2007等），傳統RE-ITs與該類資產證券化確有相似之處，特別當資產證券化基礎資產涉及物業不動產或相關債權時。然而嚴格來說，資產證券化與REITs這兩種相對獨立的證券化手段，其區別體現在資產選取范圍和實際證券化操作的各個方面，本文也將對這些方面進行一定的梳理。
2、資產證券化基礎資產影響研究綜述
資產證券化的影響效應從一開始就受到了人們的廣泛關注。早期相關研究主要集中在企業監督成本減少、流動性增進（Kehoe、Levine，1993）、監督成本減少（StevenL.S.1994）等積極方面，我國學者張偉、周丹、王恩裕（2006）將這些大多涉及原始權益人的影響統稱為財富效應。后來受到美國次貸危機的影響，人們對資產證券化的風險影響也有了進一步的反思，如流動性脆弱（Allen和Carletti，2007）等。這些負面效應更為宏觀，若僅從對微觀發起者的影響角度看，與正面財富效應多存在對應關系，因此可以將證券化風險對企業收益的減弱作用當作負面的財富效應。在具體資產證券化研究中，基礎資產選擇和資產未來現金流期權定價兩個方向也涉及到基礎資產的微觀影響。對于基礎資產選擇，微觀影響分析幫助選擇合適證券化基礎資產和證券化方式，以定性分析為主。其中，張旭、郭曉音、任麗明、李存金（2014）在軍工企業證券化基礎資產選擇的分析具有較為普遍的借鑒價值；而羅斌、曾祥（2006）、靳曉東（2012）等則考慮建立模型或選擇指標體系來發起資產證券化的可行性。對于證券化定價方面，基礎資產影響分析主要指（信貸）資產未來現金流受外在各種因素影響而具有不確定性。期權定價思想（Findley和Capozza，1977）是證券化定價中比較重要的一類方法，即將影響現金流穩定性的（外部）因素看作隨機過程進行考慮。一些重要的信貸資產未來現金流影響因素有交易成本（Dunn和Spatt，1985）、借款人異質性（Stanton，1995）。與信貸（債券）定價不確定性主要考慮外部因素不同，物業資產價值及租金本身的變動性就可以被看作隨機過程。王志誠（2004），儀垂林、劉玉華（2005）在（不動產）抵押貸款定價的期權思想使用正說明了這一問題。綜上，本文將在分析商業地產資產證券化發展模式的基礎上，側重分析存在不確定性的商業地產基礎資產、租金特性，以及對資產證券化、企業可能產生的新影響、新效應。
二、物業地產證券模式與REITs的異同分析
1、蘇寧云創（一期）證券化模式分析
本節以蘇寧資產證券化（一期）為例進行分析，因為其證券化中的具體細節最多借鑒了REITs的形式，這一方面可能與其更為迫切的發行、增信有關，另一方面可能來自中信物業資產證券化發起模式的探索。蘇寧物業資產證券化之所以被稱為私募股權REITs，是由于其在資產證券化前的物業處理上借鑒模仿了股權類REITs。具體而言，蘇寧通過與私募投資基金（相當于REITs）進行交易（見圖1左上部分），獲得這11家門店的控制權，并將專項計劃的基礎資產從物業等固定資產變為債權收益權以及私募投資基金份額；之后蘇寧再通過認購私募投資基金全部份額的方式來實現對這11家門店的間接控制，為進一步證券化做好準備。在不考慮增信措施及其帶來的收益情況下，該專項計劃基礎資產為債權收益權以及私募投資基金份額，而實際主要涉物業租金及本身價值收益。從REITs涉及資產角度而論，可以看作債權、股權均有的混合型REITs或股權類REITs。實際上，標的資產分為債權和私募基金股權，主要為資產證券化產品分級增信使用。雖然蘇寧等物業資產證券化具有REITs屬性，然而仍與真實REITs具有許多差別。一是發起主體不一樣。前者為資產擁有企業；而后者為REITs本身。二是發起目的不一樣。REITs資產證券化發起者的主要目的為盤活固定資產和融資；而傳統REITs為通過專業化的管理人員“集合”中小投資者資金并進行房地產業投資。三是基金經營方式不一樣。資產證券化專項計劃規定了整個證券化流程，其基金可決策性極小；而REITs無論是股權還是債權型，其經營都是對物業投資動態調整的過程。四是投資標的范圍不同。資產證券化投資標的主要固定為被證券化物業；而后者范圍并不確定，由REITs實際經營決定。
2、資產證券化與REITs分類及異同對比分析
在商業地產證券化模式的基礎上，我們對資產證券化與REITs模式的異同進行分析。由于金融機構證券化基礎資產以信貸為主不涉及地產，這里實際考慮非金融企業的證券化與REITs的異同。實際上，REITs的投資涉及地產及相關債權，由證券化基礎資產是否涉及地產物業可以較好分析二者的關系。
三、商業地產資產證券化的影響分析
1、商業地產證券化基礎資產辨析及影響分析
商業地產證券化基礎資產性質較為特殊，區別于一般債權、收益權資產。在該證券化中，商業地產整體作為基礎資產，資產期末價值與各期資產租金收益構成整體地產價值，其中租金部分與收益權又有相似性。事實上，該租金收入與收益權仍有區別。資產證券化的收益權一般來自于企業相關基礎資產、產品第三方使用的真實租金、費用，如物業對外租金、水電企業相關水電費；而對商業地產證券化租金來說，其原本是發起企業自有物業的隱性租金成本。由于資產證券化導致基礎資產的轉移，使得該隱性租金由發起企業向證券化投資者支付。由于商業地產證券化基礎資產性質，其風險特征將產生如下幾方面影響：一是發起企業（如中信、蘇寧）物業為自用性質，企業經營風險對資產租金收益的影響更為顯著。二是在商業資產較為優質的情況下，資產本身特性通過資產剩余價值能起到較好的企業風險隔離效果。就具體機制來說，由于物業資產能較好變現，避免了發起者違約情況下物業不得不再次租賃以回收租金的緩慢做法。三是相對于僅依賴于收益權的證券化產品而言，商業地產證券化同時體現了基礎資產價值與租金價值，無疑使該類證券化產品未來現金流更加穩健。
2、實物地產證券化影響的簡單模型分析
這里主要考慮影響資產價格的收益率及相應波動率因素，假定租金與資產價值保持一致變化。資產價格方面，仿照股票價格行為經典模型———幾何布朗運動，建立物業資產價格所服從的過程。
四、結論與展望
1、結論
通過上述分析可知，我國最新出現的優質物業地產證券化在借鑒傳統REITs的基礎上，達到了物業地產證券化的目的。但與傳統的REITs相比，商業地產證券化在發起者、發起意圖、運作方式及基礎資產方面仍有顯著的區別。與以往類型的基礎資產證券化相比，優質物業地產本身價值及租金對資產證券化產品的穩定性具有促進作用，同時改善了企業的融資效果和財富效應。模型指出，資產價格的預期增長和波動對這一效應具有影響，特別是前者能極大地促進企業資產證券化的財富收益。
2、展望
目前，優質物業地產方面的證券化模式無疑為許多相似企業提供了融資參考。同時，也為人們對使用實物資產進行證券化提供了啟示。但仍有兩個嚴苛的標準阻礙了更多實物資產的入選。一是實物資產的保值、增值性，即資產價值不能隨著時間而快速損耗；二是實物資產的變現難易度，這是指一些大型特殊項目無法像商業地產快速、高價變現。由此可見，優質商業地產在未來較長時期將會是實物資產證券化的主流發起資產。
參考文獻
[1]徐昕、郭翊“：基礎資產”選擇過程中的法律瓶頸———對于“債權”與“收益權”的法律評析[J].汕頭大學學報（人文社會科學版），2008（4）.
[2]吳越：基于內含期權法的中國企業資產證券化定價研究[D].復旦大學，2013.
[3]張悅：我國資產證券化現有模式分析[J].時代金融，2014（9）.
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理合理財，即集合資產管理業務，是指證券公司通過開發不同種類的金融產品，為社會提供形式多樣的投資理財服務。簡單地說，就是把老百姓手中零散資金集中起來，交給券商進行投資。
基金的基金
基金的基金(Fund of Funds)，也稱基金式基金，顧名思義就是把證券投資基金作為投資對象，與一般基金的最大差別在于，證券投資基金是以股票和債券等金融工具最為投資對象，而“基金中的基金”是以基金作為投資對象建立投資組合，投資對象為各類證券投資基金，包括各類開放式證券投資基金、封閉式證券投資基金、ETF、LOF、國家債券及中國證監會允許投資的其他金融工具。“基金的基金”最早是1990年在美國首次出現并逐漸發展起來的。
路徑依賴
路徑依賴是指一旦人們做了某種選擇，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化，并讓你輕易走不出去。第一個使“路徑依賴”理論聲名遠播的是道格拉斯?諾思，由于用“路徑依賴”理論成功地闡釋了經濟制度的演進，諾思于1993年獲得諾貝爾經濟學獎。他認為，“路徑依賴”類似于物理學中的慣性，事物一旦進入某一路徑，就可能對這種路徑產生依賴。這是因為，經濟生活與物理世界一樣，存在著報酬遞增和自我強化的機制。這種機制使人們一旦選擇走上某一路徑，就會在以后的發展中得到不斷的自我強化。
金融超市
金融超市，顧名思義就是在一個金融平臺下，可以提供各種金融服務產品。當消費者進入金融超市后，儲蓄、信貸、信用卡、基金、投資顧問、股票交易、投保、甚至交納各種稅費，都可一攬子得到滿足。目前在我國“金融超市”與“聯合經營”還有些區別。我國目前只能在一個金融機構的服務平臺上，提供多種配套的金融服務產品。銀行、證券、保險公司聯合起來搭建一個統一的服務平臺還僅是一個充滿魅力的設想。
基金定投
基金定投，即國際市場廣泛采用的基金定期定額投資業務。
保險責任
保險責任是指保險人承擔的危險項目，即保險合同中約定由保險人承擔的危險范圍，在保險事故發生時所負的賠償責任，包括損害賠償、責任賠償、保險金給付、施救費用、救助費用、訴訟費用等。
保險利益原則
保險利益原則是指保險合同的有效成立，必須建立在投保人對保險標的具有保險利益的基礎上。而保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益，具體構成需滿足以下條件：（1）具備法律上承認并為法律所保護的利益；（2）具備可以用貨幣計算和估價的利益；（3）必須是經濟上已經確認或能夠確認的利益。
猶豫期
猶豫期又叫冷靜期，是保險公司為了使客戶有充分的時間考慮所購買的險種是否適合自己，以防客戶一時沖動購買保險而設定的反悔期。猶豫期具體是指從投保人收到保單起10日內的這段時間。在猶豫期內，投保人可以要求解除保險合同，保險公司除扣除工本費、保險公司已支付的體檢費外，將退還全部保費。
現金價值
保單的現金價值又稱“解約退還金”。是指壽險契約在發生解約或退保時可以返還的金額。在長期壽險契約中，保險人為履行契約責任，通常需要提存一定數額的責任準備金，當被保險人于保險有效期內因故而要求解約或退保時，保險人按規定，將提存的責任準備金減去解約扣除后的余額退還給被保險人，這部分金額即為解約金，亦即退保時保單所具有的現金價值。
集合資金信托
信托投資公司辦理資金信托業務時可以按照要求，為委托人單獨管理信托資金，也可以為了共同的信托目的,將不同委托人的資金集合在一起管理，通常這種資金信托方式稱為集合資金信托。通常，集合信托分為兩種：第一種是社會公眾或者社會不特定人群作為委托人，以購買標準的、可流通的、證券化合同作為委托方式，由受托人統一集合管理信托資金的業務。第二種是有風險識別能力、能自我保護并有一定風險承受能力的特定人群或機構作為委托人，以簽訂信托合同作為委托方式，由受托人集合管理信托資金的業務。
私募
篇9
證券投資基金在我國的發展最早可以追溯到1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建的“中國投資基金”。隨著證券投資基金的發展，我國在1997年頒布了《證券投資基金管理暫行規定》，對證券投資基金的相關法律問題做出了規定。在此基礎上，財政部、國家稅務總局先后制定了《關于證券投資基金稅收問題的通知》(財稅字[1998]55號)、《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》(財稅字[2002]128號)，由此確立了證券投資基金的基本稅收規則，對證券投資基金在發行、運營及收益分配過程中所涉及的稅種及納稅義務人做出了明確的規定。然而，由于1997年所頒布的《證券投資基金管理暫行規定》認為證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，并不認為證券投資基金是獨立的法律主體，因此，在構建證券投資基金稅制時，基金本身能否作為獨立的納稅主體而獨立承擔納稅義務，上述兩個規章用語含糊，甚至存在諸多的矛盾。這種狀況到2003年《證券投資基金法》頒布后仍未得到解決。證券投資基金、基金管理人、投資人之間的稅法地位不清，造成了納稅義務分擔上的錯位，這成為我國證券投資基金稅制存在諸多弊端的根源。
(一)質疑一：基金管理人作為營業稅的納稅人
在《關于證券投資基金稅收問題的通知》和《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》中規定，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業稅。盡管這一規定為免稅規定，但其言外之意則是基金管理人仍為稅法上所明確的營業稅的納稅人，只不過這一納稅義務在法律所規定的期限內暫時免除。照此規定，在基金成立之后，基金管理人如果運用基金買賣了股票，則基金管理人應當因此所取得的差價收入，成為營業稅的納稅人。在這里，證券投資基金僅是基金管理人買賣股票、債券時所運用的“資產”，是作為“物”而存在的，不能成為稅法的主體，自然不承擔納稅義務。而在國家稅務總局2002年頒布的《金融保險業營業稅申報管理辦法》第2條規定，金融保險業營業稅的納稅人包括證券基金管理公司、證券投資基金。根據該規定，則證券投資基金是作為金融保險業的營業稅的納稅人而存在的，基金本身即作為納稅主體，證券投資基金如果買賣股票、債券，則仍應繳納營業稅，證券投資基金是“稅法上的人”，而非“物”。根據《中華人民共和國營業稅條例》及其實施細則的規定，負有營業稅納稅義務的單位為發生營業稅的應稅行為并向對方收取貨幣、貨物或其他經濟利益的單位和個人，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。于是，問題的關鍵便在于，基金管理公司運用基金財產實施買賣股票、債券的行為，其法律后果是應該歸屬于基金管理人還是證券投資基金?基金是物還是作為獨立的主體存在，法律性質的不同判斷造成了對收益歸屬上認識的不同，由此也造成了對納稅義務人的規定上的矛盾與沖突，勢必造成稅收征管上的困難。
(二)質疑二：證券投資基金成為個人所得稅的納稅人
在1998年所頒布的《關于證券投資基金稅收問題的通知》中明確規定，對投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業債券的利息收入，由上市公司和發行債券的企業在向基金派發股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息時，不再代扣代繳個人所得稅。這一規定，在2002年針對開放式證券投資基金頒布的規章中，則變為“對基金取得的股票的股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入，由上市公司、發行債券的企業和銀行在向基金支付上述收入時代扣代繳20％的個人所得稅，對投資者(包括個人和機構投資者)從基金分配中取得的收入，暫不征收個人所得稅和企業所得稅”。根據上述規定，對于封閉性證券投資基金，20％的個人所得稅是針對投資者進行扣繳的，而對開放式證券投資基金，同樣的20％的個人所得稅，其納稅主體卻變成了“基金”本身。根據個人所得稅法的規定，個人所得稅針對“個人”征收，亦即“自然存在的生物有機體”，而“基金”顯然是非獨立存在的“自然人”，對基金征收個人所得稅顯然是存在納稅主體上的誤解的。在封閉式證券投資基金中，盡管法律明定該個人所得稅針對投資者進行扣繳，然而，這些由上市公司、發行債券的企業和銀行代扣代繳個人所得稅后，分配到證券投資基金中的“股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入”，仍應抵扣基金在運營過程中所產生的費用(如基金管理人的管理費用)、購買股票、債券等所發生的虧損后才能分配給投資者。因此，這20％的個人所得稅的稅基顯然并非投資者分配到的基金收益的總額，而僅是基金所取得的收入總和。再加上投資者顯然并非都是個人，不加區別地對其扣繳個人所得稅，顯然也是違反稅法的規定的。從這個意義上來看，對封閉式證券投資基金的投資者所征收的“個人所得稅”，實質上也是針對封閉式證券投資基金本身而征收的，同樣也會產生納稅主體上的混淆。
(三)質疑三：證券投資基金是企業所得稅的納稅主體
1998年所頒布的《關于證券投資基金稅收問題的通知》規定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業所得稅。即證券投資基金為企業所得稅的納稅人，只是其納稅義務被暫時免除。而在2002年的《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》中，基金買賣股票所取得的差價收入，其企業所得稅的納稅主體卻是“基金管理人”，基金不過是其買賣股票、債券時所運用的資產，是“物”而非“人”。根據2007年頒布的《中華人民共和國企業所得稅法》(以下簡稱《企業所得稅法》)的規定，在中華人民共和國境內的企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人。顯然，如果基金僅作為“財產”存在，是無法成為企業所得稅的納稅主體的。但封閉式證券投資基金與開放式證券投資基金的差別僅在于封閉式基金的發行總額事先確定，在封閉期間內基金單位總數不變，投資人不能自由申購或贖回基金；而開放式基金的發行總額不固定，基金單位總數可以隨時增減，投資者可以按基金的報價在規定的營業場所申購或贖回基金單位，兩者之間并不存在“主體”與“物”之間的巨大差別。因此，兩份通知在認定證券投資基金的企業所得稅納稅主體資格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成為開放式證券投資基金下的股票、債券的轉讓所得的企業所得稅的納稅人。根據《企業所得稅法》的規定，中華人民共和國境內的企業，“從各種來源取得的收入”，減除各種可扣除的項目后，為應納稅所得額，即只有在某一所得能夠實質歸屬于該企業的情況下，該企業才會因此成為企業所得稅的納稅人。但問題在于，根據2003年的《中華人民共和國證券投資基金法》第6條的規定，基金財產獨立于基金管理人的固有財產，基金管理人不得將基金財產歸人其固有財產，似乎認為基金管理人并不對基金財產享有所有權，進而對運用基金財產買賣股票、債券的差價收入也不得享有所有權。因此，由基金管理人對該差價收入承擔納稅義務，同樣也是值得商榷的。
從上述分析不難看出，由于《證券投資基金法》對證券投資基金的法律性質、基金管理人的法律地位及其法律關系并未做出明確的規定，證券投資基金是獨立的商事組織還是財產的集合，基金管理人是證券投資基金的管理機構、投資者的受托人還是證券投資基金的所有者等問題的存在，造成了對基金投資收益的所有權歸屬認定上的困難，在此情況下，對該收益應負納稅義務者也必然變得含糊不清。因此，要解決證券投資基金運行過程中，各稅種納稅義務歸屬錯位的問題，首先應當探析證券投資基金本身的法律性質。
二、證券投資基金在稅法中的地位解析
(一)證券投資基金法律地位的重新叩問
對上述問題，首先必須解決的是投資基金的法律地位問題，即投資基金在此法律關系中究竟是法律主體還是法律客體。這一問題在學界一直存有爭議，我國《證券投資基金法》中對證券投資基金的性質采取了回避的態度，導致了證券投資基金法律主體地位的模糊不清，也導致了證券投資基金運行過程中各當事人之間的法律關系的非明確化，難以明確界定證券投資基金當事人的權利義務。總的說來，目前對證券投資基金法律地位的認識可分為以下幾種：(1)投資方式論認為投資基金是集合投資方式，我國1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條即規定，證券投資基金是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式。(2)資本集合體論認為，所謂投資基金是指由多數投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風險由投資者共擔的資本集合體。(3)投資組織形式論則認為，投資基金是指通過發行基金份額募集資金形成獨立的基金財產，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔風險的投資組織。
從目前各國對證券投資基金的規定來看，根據組織形態的不同，投資基金可以分為公司型基金和契約型或信托型基金兩種。公司型基金是具有共同投資目標的投資者依據公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。公司型基金就表現為投資公司，是具有法人資格的經濟實體，具有獨立的權利能力和行為能力，是當然的法律主體。問題的關鍵在于契約型或信托型基金是否能夠成為法律主體。
1.從基金財產的獨立性看證券投資基金的主體性。信托型基金的當事人的一系列權利義務關系都是圍繞基金資產展開的，可以說基金資產是信托型基金的核心，信托型基金就表現為基金資產。根據《證券投資基金法》第6～8條的規定，基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。基金管理人、基金托管人不得將基金財產歸入其固有財產。基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的，基金財產不屬于其清算財產。基金財產的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵消；不同基金財產的債權債務，不得相互抵消。非因基金財產本身承擔的債務，不得對基金財產強制執行。基金設立之后，投資人也只能通過請求贖回或轉讓處分其持有的基金單位，不能直接處分基金財產。由此可見，基金資產是受基金目的拘束，并為基金目的而獨立存在的。即基金資產具有與各基金當事人相互獨立的地位，并非任何基金當事人的財產，而是“具有潛在主體性的財產的集合”。
2.從基金架構看證券投資基金的獨立性。在信托型基金中，投資者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理來組織當事人之間的關系，但這種信托型基金與傳統意義上的信托已有很大的差異，其組織化的趨勢十分明顯。“從傳統的信托法理來看，委托人轉移財產的所有權于受托人是信托成立與生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托關系，則基金財產的所有權應該轉移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人應當對基金財產行使共同所有權。這便意味著基金管理人和托管人在進行管理和保管基金資產的時候，應當取得一致的同意，才能對基金資產進行占有、使用、收益和處分。但實際上，基金托管人只是負責資金資產的保管、清算和會計核算，不能參與基金的運作，只是按照約定執行基金管理公司的指令，基金托管人僅在基金成立后負有基金財產的保管和對基金管理人的監督職責。基金管理人和基金托管人是不存在對基金財產的共同共有的所有權的。投資者購買基金單位之后，所投入的資產的所有權與投資者相分離，卻并未如一般信托轉移給受托人，而是形成了獨立于基金管理人和托管人的集合資產，其目的在于通過這一資產的集合，能夠由基金管理人和托管人提供管理服務，從而進行投資獲利。因此，基金管理人或托管人顯然并非基金財產的所有人，相反，由投資人提供資本、基金管理人和受托人提供管理服務才最終形成證券投資基金。而組織是“人們為了達到某種目標，將其行為彼此協調與聯合起來所形成的社會團體”，證券投資基金已構成“財產和人(自然人)的有機集合體”，具有組織體的特征。
3.從基金運行的法律效果歸屬看證券投資基金的主體性。在基金設立之后，基金管理人負責基金資產的管理與運營，基金托管人負責保管基金資產，并對基金管理人進行監督。基金管理人投資于股票、債券、期貨、期權等金融資產，所產生的費用、稅收和債務以基金資產進行支付，所投資購買的股票、債券等金融資產歸入基金，所取得的財產和收益，也歸入基金財產中，再由基金管理人向基金份額持有人分配收益，并不歸基金管理人所有，也不直接歸投資者所有。因此，基金管理人投資基金資產的法律后果由基金承擔，基金管理人并不直接分享基金財產投資所取得的收益，而僅能依據基金契約或托管協議從基金資產中領取管理基金資產的報酬。不僅如此，如果基金管理人或托管人違反法定義務，造成基金資產的損失，基金管理人或托管人也有權以基金的名義向對方追償，所取得的賠償也同樣歸入基金資產。由此可見，盡管基金管理人和托管人實際上運營、管理、保管基金資產，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承擔，而是由作為“基金財產和基金管理人、托管人集合體”的證券投資基金來最終承擔。
因此，在投資基金設立后，投資者認購基金單位所交納的金額匯合在一起形成獨立于基金管理人和受托人的資產集合，與作為外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人與財產”的集合體，具有團體的性格，能夠成為法律主體而存在。從證券市場上看，證券投資基金一旦成立，即成為證券市場上的機構投資者，不僅參與股票、債券的買賣，甚至通過入主上市公司，直接介入企業經營管理和內部治理，充當上市公司的積極股東。就其“機構投資者”的身份而言，證券投資基金并不僅僅作為財產存在，而實際上具有一定的主體性。
(二)證券投資基金的稅法地位解析
由上述分析可知，證券投資基金并非僅以作為客體的物而存在，而是具有了團體的特性，能夠作為法律主體而存在，那么，證券投資基金是否能夠作為稅法上的主體呢?
1.納稅主體資格的基本判定。一般說來，在私法上享有完全權利能力的主體，在稅法上也享有完全權利能力，具有納稅主體資格，如自然人和法人。但在相關證券投資基金法規肯認證券投資基金的法人資格之前，其并不能成為真正意義上的民事主體。這是否意味著證券投資基金不能成為稅法主體，則不無疑問。稅法與私法有著不同的價值追求，其權利能力的設定也必然與私法上的權利能力有所差別。民法所關注的是在自由市場經濟下各個經濟主體的平等地位、意志的自由表達以及市場的自由交易秩序和交易安全，因此，對私法主體的權利能力的設定更多的是從主體的行為及承擔責任的可能性予以考量的。而稅法所關注的是市場經濟下主體承擔稅收負擔的可能性，其權利能力的設定更多的是從主體取得收益的可能性以及稅收負擔能力予以考量的。在稅法上，應當以具有經濟上的負擔能力(例如所得稅)或在技術上可把握的經濟上的負擔能力的對象(例如營業稅)作為稅收權利能力的享有者。因此，在私法上不享有權利能力或享有部分權利能力的主體，在稅法上出于把握經濟負擔能力之技術的需要，則有可能賦予其完全權利能力或部分權利能力，如非法人團體、個人獨資企業、合伙企業。但對于那些在私法上不具備權利能力或僅具備部分權利能力的主體，其稅收權利能力的取得則要根據稅法的具體規定而定。由于稅法是根據負擔能力來分配納稅義務的，因此，一般來講，只要具備稅收負擔能力的主體，無論其在私法上的地位如何，都可以取得稅收權利能力。
那么，作為具有團體性的證券投資基金，并不具有獨立的法人資格，是否能夠享有獨立的納稅主體資格，則必須探求其是否具備稅法上所要求的“稅收負擔能力”。租稅法所重視者，應為足以表征納稅能力之實質的經濟事實。只有在動態的財產變動中實現經濟的流轉，始有可能基于由此發生的增值來重新評價納稅人的納稅能力，只有某一主體從事市場經濟活動并取得經濟收益，才能表明該主體具有經濟能力而足以分攤國家的稅收，也才能現實地承擔納稅義務。另一方面，由于稅收是私人財產向國家的無償轉移，只有經濟收益的實際歸屬主體才能就該收益承擔納稅義務。就證券投資基金而言，基金管理人運用基金財產從事股票、債券等金融資產的買賣，進而能夠取得金融資產的買賣差價，進而取得投資收益。此投資收益歸入基金財產中，為基金的增值，基金財產增加的數額便直接反映了基金分攤納稅義務的能力。因此，證券投資基金以其名義進行投資行為并能夠取得收益，表明其具備一定的稅收負擔能力，能夠成為稅法上的納稅主體。相反，由于基金財產獨立于基金管理人和基金托管人，基金從事市場交易活動所產生的任何收益均不帶來基金管理人和基金托管人財產的增加，其稅收負擔能力不會因此有所變動，基金管理人和托管人無需就基金所從事的交易行為及其經濟后果承擔納稅義務。
2.證券投資基金成為納稅主體的法律可能性。根據稅收法定原則，某單位和個人要成為納稅主體，在形式上必須有法律的明確規定。只有在稅法上明確規定某一主體為該稅種的納稅人，該主體才具有相應的納稅主體資格。納稅主體應當是稅收法律或稅收行政法規所明確規定的主體，稅法未明確規定的主體不能成為納稅主體。例如，盡管個人獨資企業和合伙企業同樣為從事生產經營活動的企業，但《企業所得稅法》規定，個人獨資企業和合伙企業不適用《企業所得稅法》，則個人獨資企業和合伙企業不具備企業所得稅的納稅主體資格。因此，證券投資基金是否能夠成為稅法主體之一，還必須明確其在當前的稅制下是否具有成為納稅主體的法律可能性。
從證券投資基金的設立運營過程來看，所從事的經濟活動主要包括買賣股票、債券等金融產品、行使由此取得的股權和債權。因此，其可能涉及的稅種主要包括營業稅、所得稅和印花稅。我們不妨考察在我國當前的稅制下，證券投資基金是否可能成為上述稅種的納稅主體。
(1)營業稅。根據《營業稅暫行條例實施細則》第11條的規定，負有營業稅納稅義務的單位為發生應稅行為并向對方收取貨幣、貨物或其他經濟利益的單位，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。因此，只要符合以下條件，便可以成為營業稅的納稅主體，具備獨立的納稅主體資格：第一，提供應稅勞務、轉讓無形資產或銷售不動產。其中應稅勞務是指屬于交通運輸業、建筑業、金融保險業、郵電通信業、文化體育業、娛樂業、服務業稅目征收范圍的勞務。第二，該交易行為必須是有償的，即以從勞務接受方或受讓方(購買方)取得貨幣、貨物或其他經濟利益為條件提供勞務、轉讓無形資產或者轉讓不動產所有權的行為。營業稅是以應稅商品或應稅勞務的營業額作為計稅依據的一種商品稅，因此，只要該主體所取得的“貨幣、貨物或其他經濟利益”足以表彰其經濟能力和稅收負擔能力，即能夠成為營業稅的納稅主體，進行獨立納稅，而不論該主體是否具備法人資格，是否在銀行單獨開設結算賬戶、是否建立賬簿、編制財務會計報表、是否獨立計算盈虧。因此，證券投資基金盡管不具有獨立法人資格，仍可以成為營業稅的納稅主體。進行獨立納稅。
(2)所得稅。證券投資基金存續期間產生的所得在形式上屬于受托人，但這些所得并不能歸人受托人的固有財產，受托人最終必須將信托的收益分配給受益人，受益人才是財產收益的最終所有人。但在收益分配給基金持有人之前，證券投資基金所得應當被歸入基金財產本身，由基金財產承擔納稅義務。因為證券投資基金非自然存在的生物有機體，從而也就排除了其作為個人所得稅納稅人的可能性。于是，關鍵的問題在于證券投資基金是否能夠作為企業所得稅的納稅人。根據《企業所得稅法》第l條的規定，企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人。企業是指依法成立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨立從事商業生產經營活動和商業服務的經濟組織。作為企業所得稅納稅人的企業應當同時具備獨立性和營利性這兩個基本的經濟特征。營利性強調的是企業必須是從事商品生產經營活動、以營利為目的的經濟組織。而獨立性則強調，企業擁有自己的財產、獨立承擔財產責任，企業與其投資者或其他利益相關者的財產相互獨立。具備經濟性和獨立性的企業和其他組織，無論其資金來源、組織形式、法律屬性如何，都可以成為企業所得稅的納稅人。
證券投資基金是具有人和物相結合的組織體，已如前所述。根據《證券投資基金法》第58條的規定，基金財產以資產組合方式投資于上市交易的股票、債券和國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種。通過證券投資，基金能夠獲得相應的證券轉讓收益或權益性投資收益，具有營利性。其第6條規定。基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。因此，根據《企業所得稅法》的規定，證券投資基金同樣具備作為企業所得稅納稅主體的資格。
確立證券投資基金納稅主體資格的最大隱憂在于此種課稅模式必然形成對證券投資基金和投資者的經濟性雙重征稅。但對企業投資者而言，根據《企業所得稅法》第26條第2款的規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。因此，可以將持有基金的企業從證券投資基金分配的權益性投資收益“視為權益性投資收益”，從而適用第26條的規定，基金投資收益僅在證券投資基金層面上課稅，不會產生雙重征稅的問題。同樣，為避免對持有基金的個人投資者的經濟性雙重征稅，對其來自基金分配的收益也可以給予免稅，則可以避免由于確立證券投資企業的所得稅納稅主體資格而產生的雙重征稅問題。因此，雙重征稅問題能夠通過技術性的規范設計加以避免，是稅收政策選擇的問題而非證券投資基金能否具有納稅主體資格的決定性因素。
(3)證券交易印花稅。根據《印花稅暫行條例》的規定，印花稅的納稅人為在我國境內書立、領受應稅憑證的單位和個人，具體包括各類企業、事業、機關、團體、部隊、外商投資企業、外國企業和其他經濟組織及其在華機構等單位和個人。因此，只要能夠作為合同訂立的一方當事人，即應成為印花稅的納稅人。證券投資基金由基金管理人運用基金資產買賣股票、債券等基金資產所訂立的合同，也是買賣股票、債券這一所有權轉移合同的法律效果的最終承擔者，是有價證券買賣合同的一方當事人，也可以成為證券交易印花稅的納稅人。
無論由基金管理人還是由投資者作為證券投資基金運營收益的納稅人，都是有違稅法基本理論的。既然證券投資基金具有團體性，能夠從事經濟活動并有取得收入的可能，具備稅收權利能力。而證券投資基金作為經濟實體，根據我國當前稅法的規定，也具備成為相關稅種的納稅人的法律可能性，因此，其納稅主體資格應當得到確認。
三、證券投資基金的納稅主體資格在稅法中的確立
(一)各國對證券投資基金課稅的基本模式
從當前各國對證券投資基金課稅的方式來看，可以分為以下5種模式：
1.在稅收上無視證券投資基金的存在，僅直接對投資者個人進行征稅。如在日本，投資基金不被視為法人，不必繳納所得稅；在比利時、韓國、巴西等國家，投資基金不是納稅人，也不需納稅；在德國、印度、芬蘭和我國香港地區，則豁免信托基金所獲利息及資本利得等繳納相關稅項。
2.承認證券投資基金為納稅實體，但如果滿足一定的條件，就給予免稅待遇。在盧森堡，如其投資者或收益為某種級別，則可以免稅。在美國，無論是契約型還是公司型共同基金，均被視為納稅主體，應當繳納公司所得稅，如投資基金可保留已實現的長期資本收益，并就此納稅。但根據美國1942年稅法規定，投資公司的股息、利息和任何資本增值在一定條件下是免稅的。條件是：第一，投資公司必須是經證券管理部門登記注冊的合格公司；投資公司為“受控”公司。
3.對證券投資基金適用正常的稅率，但允許其在分配收益時扣除，因而其實際稅負近乎為零。如在英國、加拿大、挪威，投資基金需全額納稅，但對已分配給投資者的收益部分，可從稅基中予以扣除。最終，投資基金雖然負有納稅義務，但交稅很少，甚至不需交稅。
4.對證券投資基金適用較低的稅率。在意大利、西班牙、荷蘭等國，如投資基金能滿足一定條件，則可適用低稅率，甚至零稅率。如在意大利，投資基金按資產值適用差別稅率，以代替直接投資所要負擔的較重的預提稅和累進的所得稅。
5.將證券投資基金視為一般的公司，適用正常的公司稅稅率。如在以色列和愛爾蘭，投資基金根據適用一般公司的稅率完全納稅，但投資者分配到的紅利則完全免稅。
從上述5種課稅模式中不難看出，除第一種模式不承認投資基金是獨立的納稅主體外，其他四種模式均認為投資基金是獨立的納稅主體，需要承擔一定的納稅義務。即便是在第一種模式下，對投資基金予以“免稅”待遇，但仍認為投資基金是作為納稅實體存在的，只不過其納稅義務出于稅收政策的考量而被免除而已。如根據德國《投資稅法》的規定雖然投資基金無須納稅，但投資基金仍被視做獨立的納稅主體來確定稅基。因此，無論對投資基金是否征稅，實際上并不影響投資基金本身所具有的獨立的納稅主體資格。我國在構建投資基金稅制時，可予以借鑒。
(二)我國完善證券投資基金稅制的前提——證券投資基金納稅主體資格的確立
由于對證券投資基金是否作為納稅主體問題的法律規定含糊不清，由此也使得整個證券投資基金稅制問題重重，甚至相互矛盾和沖突。因此，完善證券投資基金稅制，首先應當確立證券投資基金在稅法上的納稅主體地位。證券投資基金成為納稅主體，不僅符合稅法理論，也具有法律可能性。但在證券投資基金運營的過程中，還存在基金管理人、托管人和投資者三方主體。在確定哪一主體應當就證券投資基金運營過程中所產生的收益而承擔納稅義務時，我們不妨考察證券投資基金的相關當事人能否作為該收益的納稅人。
1.基金管理人和托管人。如前所述，投資基金是作為團體性組織存在的，基金管理人和托管人無疑僅是投資基金這一主體的外部管理機構。在基金正式成立之后，基金管理人負責基金資產的管理和運營，托管人負責基金資產的保管，并對基金管理人運用基金資產的情況加以監督，他們對外以投資基金的名義買賣股票、債券等金融資產，行使因基金財產運作和處分所產生的債權和股權。因此，基金管理人和托管人是證券投資基金的管理機關和對外代表機關，只不過所采用的是外部管理的方式，其所有的運營都是通過第三方來進行的。因此，基金管理人和托管人所實施行為的一切后果均應歸屬于證券投資基金，無論積極財產和消極財產最終都應當由證券投資基金來承擔。因基金運營所產生的一切費用和債務，也都應由投資基金來承擔。基金管理人和托管人有權向投資基金追償其所支付的因投資基金運營所產生的一切費用。稅收作為經濟活動的重要成本之一，因證券投資基金從事經濟活動所應當承擔的稅收負擔，同樣應當由投資基金來承擔，由基金管理人從基金財產中進行支付。從制度設計上來說，固然可以要求基金管理人就基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，而繳納營業稅。但該差價收人因基金投資而產生，基金管理人運用基金賺取的差價收入只是基金財產的一部分，并不歸基金管理人所有，因此所負擔的納稅義務最終應當以基金財產進行繳納。如果由基金管理人作為營業稅的納稅人，基金管理人固然是以基金財產來進行支付，而一旦基金剩余財產不足以支付該營業稅，作為營業稅納稅義務人的基金管理人便需要以自有財產來繳納該稅款，這便使得基金管理人對基金的稅收債務負擔一定程度的“無限責任”。從這個意義上說，基金管理人和托管人都不應當成為“運用基金買賣股票、債券的差價收入”的納稅人。
2，投資者。證券投資基金設立的目的是通過集中投資者所投入的資金，透過基金管理人和托管人的經營運作，實現盈利的目的，因此，投資者是基于其所認購的投資基金的受益憑證而成為證券投資基金的最終受益人。證券投資基金運營所取得的收益最終都應當分配給投資者。從這個意義上說，以投資者作為證券投資基金投資收益的納稅人，似乎是沒有疑問的。但一方面，投資者所取得的收益必然是扣除了所有費用、彌補了投資損失并由基金管理人分配的凈所得，以投資者為納稅主體，則尚未分配的收益部分便無法對其進行課稅。另一方面，如營業稅等以營業額作為課稅對象的稅種，更是無法以投資者所取得的凈所得為稅基進行征收。在我國目前的課稅方式下，這種問題則更為突出。根據我國目前的規定，投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業債券的利息收入，由上市公司和發行債券的企業在向基金派發股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，由于投資基金可能將所取得的上市公司分配的收益用于彌補投資虧損、扣除投資成本和費用，投資者所實際取得的投資收益遠遠低于上市公司所分配的收益，由上市公司或發行債券的企業在派發股息、利息時即予以扣繳，無疑提高了投資者個人所得稅的稅基，增加了其稅收負擔。況且，從上市公司分配收益到證券投資基金分配該收益，所間隔的期間是無法預期的，如在上市公司分配收益時即對投資者自證券投資基金所分配的收益扣繳其個人所得稅，則要求其在納稅義務成立之前即提前履行其納稅義務，而基金投資收益未分配的部分也無法享受稅收遞延待遇。更重要的是，企業和個人投資者所取得的股息和紅利，其稅收負擔存在巨大的差異。根據《企業所得稅法》的規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯系的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。而根據《個人所得稅法》以及相關行政規章的規定，對個人投資者從上市公司取得的股息、紅利所得，暫減按50％計征個人所得稅。然而，基金管理人以基金財產進行投資、行使股權，上市公司也很難確知所分配的股息的最終取得主體是企業還是個人投資者，無法真正的“依法課稅”。所以，出于稅收公平和效率的考慮，就基金從上市公司所分配的收益，仍不應以投資者作為納稅義務人。
從上述分析不難看出，無論是直接以基金管理人還是投資者作為證券投資基金運營過程中所產生的納稅義務的承擔者，都存在諸多的問題。既然投資基金能夠以其投資者的財產和基金管理人、托管人的有機結合形成組織體，則無論基金管理人、托管人均為投資基金的代表機關，其以基金名義所實施的行為，法律后果均應歸屬于投資基金。因此，基金管理人運用基金財產所實施的買賣股票、債券的行為，是投資基金的行為，投資基金應當根據營業稅法的規定負擔納稅義務。就所得稅而言，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能使得證券投資基金運營過程中所產生的收益、費用、成本和虧損最終集中到投資基金這一層面上，使得成本、費用得以從收益中扣除，所產生的投資虧損也能夠得到彌補。同時，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能夠明晰投資者的納稅義務的范圍與界限，使得投資者僅對分配所取得的投資收益承擔納稅義務，留存于投資基金的未分配的投資收益仍歸屬于投資基金本身，投資者對其不負任何納稅義務，從而才能解決稅收公平與稅收遞延的問題。因此，只有在確立了證券投資基金的納稅主體資格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投資者各自的納稅義務的范圍及成立時間，才能使證券投資基金稅制的制度設計符合稅收公平，并促進證券投資基金的發展。
(三)我國證券投資基金稅制的完善
在確立證券投資基金的納稅主體資格之后，我國證券投資基金稅制中所存在的問題也可以迎刃而解。那么，我們可以分別從證券投資基金、基金管理人和托管人、投資者三個不同的納稅主體，來重新構建我國的證券投資基金稅制。
1，證券投資基金。證券投資基金應當對其運營過程中所發生的收益承擔納稅義務。具體來說，證券投資基金設立之后，作為證券市場上重要的機構投資者，證券投資基金的主要業務范圍在于進行金融資產的投資，由基金管理人以基金資產買賣股票、債券、期權等金融資產，所取得的差價收入屬于營業稅的征稅范圍。證券投資基金應當就此差價收入承擔納稅義務。
就所得稅而言，證券投資基金從證券市場上取得的所得，買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，應當統一歸屬于證券投資基金所有。證券投資基金取得該所得后即應就該所得承擔所得稅的納稅義務。并確定證券投資基金運營過程中所產生的成本和費用，計算證券投資基金當期的凈所得。如在投資過程中產生虧損，則可以該所得彌補虧損。扣除成本、費用、彌補虧損后的所得為應納稅所得額，用以計算納稅。但投資者自證券投資基金分配收益時仍應承擔納稅義務，為避免經濟性的重復征稅，可對已分配的收益免稅或對允許投資者在納稅時抵扣證券投資基金已繳納的所得稅。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關，其對外所簽訂的股票、債券等金融資產的買賣合同，應以證券投資基金作為合同的一方當事人，作為訂立該合同所產生的印花稅的納稅人。
2.基金管理人和托管人。在確立了證券投資基金的納稅主體之后，基金管理人的納稅義務可以進一步明晰化。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關，其以基金名義買賣股票、債券的差價收入應歸屬于證券投資基金，基金管理人并不對此負有任何納稅義務。因此，并非如《關于證券投資基金稅收問題的通知》所稱，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業稅，而是證券投資基金并不作為該營業稅的納稅人，不對此負有納稅義務。同樣，對基金管理人運用基金買賣股票、債券而產生的印花稅。同樣不以基金管理人作為納稅主體，其不對此負擔納稅義務。
篇10
1、房地產信托
信托在法律上的定義是指以資產為核心、信任為基礎、委托為方式的信用委托和受托行為。根據信托投資形式的不同,信托分為資金信托和財產信托兩類（本文只談后者）。由此從資金信托的角度出發,房地產信托是指受托人、信托投資公司遵循信托的基本原則，將委托人委托的資金以貸款或入股的方式投向房地產業以獲取收益,并將收益支付給受益人的行為。
在實際操作中，繼20世紀90年代末的信托行業整頓后，資金信托形式的房地產信托隨著“一法兩規”（《信托法》，《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》）的出臺，自2003年起再度迅猛發展。僅2003年全國發行房地產信托融資項目近70個，房地產信托資金的數額超過50億元。目前大多數房地產資金信托計劃均是由信托投資公司與房地產開發企業合作，針對某一特定項目定向發行，并將信托資金以入股或貸款（特別是短期的“過橋”貸款）的形式投入該項目作為開發資金。
2、房地產投資基金
投資基金是按照共同投資、共享收益、共擔風險的基本原則，運用現代信托關系的機制，以基金方式將各個投資者彼此分散的資金集中起來，交由投資專家運作和管理，投資于證券等金融產品或其他產業部門，以實現預定的投資目的的投資組織、投資機構和投資制度。投資基金制度的基礎是現代信托機制，是信托在商事領域得到運用和發展的一種財產管理制度，具備信托的一般要素和法律關系。因此從本質上看，房地產投資基金應當被視為房地產信托的一種特殊形式。
也正因為如此，房地產投資基金相對于房地產信托具有其自身的特點，在房地產開發融資中能夠發揮更大的作用。首先，區別于針對某一項目定向發行的房地產信托產品，房地產投資資金一般采取組合投資形式，其資產不僅分散在不同的房地產開發項目上，而且往往同時通過直接投資開發項目、購買抵押貸款證券等方式進行投資。其次，作為信托的一種特殊形式，投資基金不僅具有特定的組織結構和運營機制，而且形成了一套相對獨立而成型的制度體系，包括產權制度、資本制度、法人治理制度、經營制度、內部管理制度和市場退出制度，同時在美國等投資基金發展相對成熟的國家中，這些制度往往以法律的形式得到確定，保證了基金操作的規范和高效。
3、房地產投資信托――REITs
REITs最早的定義為“有多個受托人作為管理者，并持有可轉換的收益股份所組成的非公司組織”。由此將REITs明確界定為專門持有房地產、抵押貸款相關的資產或同時持有兩種資產的封閉型投資基金。此后，伴隨著稅法的衍變，REITs在美國經歷了數次重大的調整，同時REITs在各國推廣的過程中也存在許多差異，但都沒有改變REITs作為房地產投資基金中一種形式的本質。不過REITs與一般的房地產投資基金有顯著區別：REITs通常可以獲得一定的稅收優惠，但需要滿足一定的設立條件等。
通過上述分析，我們可以認識到房地產投資基金本質上是信托中房地產資金信托的一種特殊形式，而REITs是房地產投資基金中的一個分支，是在滿足法律定條件后依法建立的特殊的房地產投資資金。因此，房地產信托、房地產產業投資基金和REITs之間是一種逐步細化的關系，后者屬于前者，但更有其獨特的特點。
二、通過REITs融資的優勢
REITs不僅資金來源廣泛,而且是以專業的人員進行房地產項目的投資選擇及運作管理，因此在可運作的資金規范上、管理上及投資策略的制定上都具有先天的優勢。
對于投資者而言，REITs風險低，回報穩定。首先，因為REITs一般是由專業的房地產公司發起并管理的，能夠合理地選擇投資的項目，并能對其進行科學的管理，所以，相對于我國的由信托投資公司發起的房地產信托而言，從經營管理上大降低了投資風險。其次，由于基金的規模比較大，因而能廣泛投資于各種類型的房地產項目,從而分散了投資風險。最后，由于REITs投資于房地產,可獲得穩定的租金收入，有一筆持續穩定的現金流，而且收益率也比較可觀。在美國，投資房地產的基金年平均收益率可達6.7%，遠遠高于銀行存款的收益，而且其風險卻要小于一般的股票。
對于房地產企業而言，與債務融資相比，REITs是以股權形式的投資，不會增加企業的債務負擔。如果從銀行貸款，房地產企業要按借款合同約定的還款，財務壓力大,而且房地產企業也難以就那些短期內回報低的項目向銀行申請貸款；同時，由于REITs的分散投資策略，降低風險的投資原則，其在一個房地產企業的投資不會超過基金凈值的規定比例，因而房地產企業不喪失對企業和項目的控制權和自經營權。
三、REITs國際運行模式的比較
房地產投資信托基金作為房地產企業一種創新的融資手段，首先產生于20世紀60年代的美國。20世紀60年代后期，美國、日本等發達國家就已經形成了初步成熟的房地產證券化模式。進入20世紀80年代之后，房地產證券化得到了迅猛發展，英國、加拿大等其他國家和地區也先后開展了證券化業務。2003年,房地產投資信托開始進入香港房地產市場運作，其資金管理采取外部管理方式。2005年6月，香港頒布新規則允許房地產投資信托投資海外地產，并允許借款不超過持有房地產價值的45％。
美國REITs的設立主要由《證券投資法》和有關的稅法決定。REITs像其它金融產品一樣，必須符合美國1933年的《證券投資法》和各州的相關法律，而稅法則規定了REITs能夠享受稅收優惠的一些主要條件，從而解釋為什么了美國REITs在結構、組織、投資范圍，收益分配等的發展都會圍繞著稅法的變更而展開。2003年7月,香港證券和期貨事務監察委員會（香港證監會）頒布了《房地產投資信托基金守則》，對REITs的設立條件、組織結構、從業人員資格，投資范圍、利潤分配等方面作出了明確的規定。香港在很大程度上借鑒了美國REITs的結構，以信托計劃(或房地產地產公司)為投資實體，由房地產地產管理公司和信托管理人提供專業服務。
按《房地產投資信托基金守則》規定，香港REITs每年必須將不低于90％的凈利潤以紅利形式分配給信托單位持有人。盡管美國、澳大利亞和其他亞洲國家對REITs的收入分配都有要求，但是這些國家對REITs的分配要求與稅收條款相聯系，尤其是美國的REITs發展基本上是稅收優惠驅動，收入分配要求其實是避免雙重征稅的需要。香港的《房地產投資信托基金守則》規定上市的REITs必須交納地產稅，REITs面臨公司資本利得和地產稅的雙重征稅。香港采用的是比較謹慎而且限制性較強的模式，除了對結構、投資目標、收入分配等方面的規定外,《房地產投資信托基金守則》對REITs結構中的各參與方的資格和責任等方面作了非常嚴格的規定。
可見，美國的REITs是始終圍繞著稅法來發展的,其REITs的起源有明顯的稅收優惠特征;而香港對REITs的規范不是通過稅法中稅收優惠的杠桿而實現，而是通過專項的立法、修改投資、信托等有關法律或新建法令，對REITs的結構、投資目標、收入分配等方面制定了硬性的規定,并沒有明顯的稅收優惠驅動的特征，因而可以說香港的REITs是發展是專項法規型，這種模式對控制REITs這類新產品的風險有積極的作用。
美國的REITs的發展非常迎合市場的要求，所以可以說非常市場化，其REITs市場化導致的結構變異也得益于比較成熟的市場化經濟，以及其較成熟的金融體系；而由于REITs在香港的發展歷史較短，所以REITs的形成僅僅是在各個專項法規要求的規范框架內，因而REITs在香港也沒有形成由市場環境所致的結構上的變異。
四、我國建立REITs應采取的措施
1、加快相關政策和法律法規制定
房地產投資信托(REITs)作為一種新的房地產投資工具,是一個需要房地產業和金融業相結合的市場配置資金的投資產品，需要建立完善的法律體系，保證和維持整個市場的公平、公正、公開和透明，進而推進房地產投資信托業健康、理性地發展。要建立完善的法律體系，僅僅只頒布單一的《信托法》、《投資基金法》是遠遠不夠的。必須將法律制定工作細化、完備化，要達到此目標還必須配備一些其他的相關法規。首先應進一步完善《公司法》或制定專門針對投資基金發展的《投資公司法》、《投資顧問法》等法規。其次，還可制定一些房地產投資信托基金的專項管理措施，如對投資渠道、投資比例的限制等等。使我國的房地產投資信托基金從一開始就以較規范的形式發展。另外，還需對目前的稅法進行改革，避免雙重征稅問題，為其發展創造良好的稅收環境。
2、加快房地產信托專門人才的培養
加快、加強REITs的人才培養。發展REITs需要盡快建立起一支既精通業務、又了解房地產市場、熟悉業務運作的專門管理人才隊伍。一個專業的房地產信托運營機構或專業人員通常有較強的房地產項目操作能力，對市場的嗅覺靈敏，能在恰當的時點對恰當的項目進行恰當的投資；同時這種專業機構或專業人員也是證券市場上的分析家。加強房地產信托人才的培養，需要盡快建立起一支既精通信托業務、又了解房地產市場，熟悉業務運作的專門管理人才隊伍。與此同時，還需積極促進信托業務所必不可少的律師、會計師、審計師、資產評估師等服務型人才的隊伍建設。
3、防范運作中的道德風險
從美國的房地產投資信托運作經驗來看，其經營與管理由受托人委員會或董事會負責。受托人委員會或董事會通常由三名以上受托人或董事組成，其中大多數受托人必須是“獨立”的。借鑒美國經驗，我國可以考慮在開展房地產投資信托業務的信托公司中建立類似的受托人委員會，負責制訂房地產信托的業務發展計劃，并且要求受托人與投資顧問和相關的房地產企業沒有利益關系，還要創造一種環境或制度，盡可能使投資者的利益與管理者的利益相一致，對REITs的發展就顯得非常關鍵。另外，有限合伙形式能較好地解決約束和激勵的問題，管理者承擔的無限責任以及管理者的業績回報制度，能將管理者和投資者的風險及利益有效地捆綁在一起，激勵管理者努力管理好各項投資以實現價值最大化，最大限度地防范風險。
【參考文獻】
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篇11
文獻標識碼：A
文章編號：1002－0594(2010)06－0076－05
收稿日期：2010－01－12
中國內地與香港特區于2009年5月29日簽訂的《補充協議六》，明確表示加緊研究在內地引人港股組合ETF(交易型開放式指數基金)。港股組合ETF引入內地成為了港股直通車的問路石，其成敗得失對日后兩地證券產品能否自由交易產生重要的影響。在我國現行的法律框架下，內地引入港股組合ETF面臨著諸多法律問題。因此，完善我國現行法律制度，掃清引入港股組合ETF的法律障礙，是內地引入港股組合ETF所要解決的關鍵問題。
一、內地證券市場引入港股組合ETF的必要性
ETF即交易型開放式指數基金(Exchange Traded Fund)，是一種跟蹤“標的指數”變化，且可以在證券交易所上市交易的開放式基金。它集封閉式基金可以上市交易、開放式基金可以自由申購或贖回、指數基金高度透明的投資管理等優點于一身，不但克服了封閉式基金目前普遍折價率較高、開放式基金不能上市交易且贖回壓力較大、主動性投資缺乏市場選擇機制和選股能力等缺陷，而且最大限度地降低了投資者的交易成本與交易風險(胡穎，2003)。因此，內地證券市場引入港股組合ETF，將對進一步完善資本市場發揮重要的作用。
(一)有利于推動我國內地指數基金的發展香港自1999年發行了第一只ETF――盈富基金以來，ETF產品不斷增多，經過了多年的發展，香港已經形成了較有規模的ETF市場，擁有一批包括盈富基金、恒生指數ETF、恒指H股ETF、A50基金等具有高度流通性的ETF。截至2009年年底，香港ETF市場已超越日本，居亞洲首位。而中國內地的第一只ETF――上證50ETF問世于2004年，經過了5年多的發展，內地基金市場雖然雖產生了諸如深證100ETF、上證180ETF等一批較有實力的ETF產品，但總體來說，它們在競爭力和制度管理方面都與港股組合ETF有明顯的差距。內地引入有相當實力的港股組合ETF，將有助于促進我國內地指數基金的發展。
(二)有利于規范投資交易由于港股直通尚未落實，相當一部分內地股民采用較為迂回的渠道投資港股，這樣不但增加了交易的成本，而且提高了交易的風險系數，長遠來說，不利于交易市場的規范化與穩定化。而港股組合ETF在內地發行，則能為內地股民提供一個合法安全的投資渠道，港股組合ETF形式相對簡單，操作性強，能吸引內地股民通過合法方式投資港股。因此內地引入港股組合ETF有利于規范投資交易，保護交易安全。
(三)能夠使內地與香港地區實現雙贏一方面，港股組合ETF為指數追蹤基金，其一旦在內地掛牌上市，投資者就必須購買一籃子的港股，譬如追蹤恒生指數的成分股，就一定要購買一籃子的恒生指數的成分股，這樣能在短期內給港股帶來正面刺激：另一方面，港股組合ETF在內地發行，使內地散戶能間接投資在內地掛牌含港股成分的指數基金產品，這種靈活安全的投資方式可以避免資金流出境外，符合防范金融風險的國情要求。另外，正如恒生銀行總經理馮孝忠所指出的，向內地引入港股組合ETF，不但會吸引更多香港企業推出ETF，促進香港發展成為ETF產品設計中心，而且也有利于內地股票市場的多元化。
二、內地證券市場引入港股組合ETF的法律障礙
我國現行證券法所調整的基金主要是開放式基金和封閉式基金，而ETF是一種集合了開放式基金和封閉式基金的特點，又區別于這兩種基金的特殊基金。在現行法律制度下，ETF的發展受到了阻礙，而且由于香港組合ETF是一種有別于內地ETF的金融產品，其在內地發行面臨的法律障礙將更突出。
(一)缺乏ETF上市交易規則的相關法律規定能夠在交易所掛牌交易，是ETF區別于傳統型開放式基金的一個重要特征。《證券投資基金法》(下稱《基金法》)對封閉式基金和開放式基金作出了規定。按照該規定，開放式基金和封閉式基金是相互獨立而沒有交叉的，而ETF兼具封閉式基金和開放式基金的特點，如果將它理解成開放式基金，則其上市交易的法律依據存在疑問，如果將它理解成封閉式基金，則其申購、贖回存在法律疑問(王嫡武，2005)：依照《基金法》第五條第四款“采用其他運作方式的基金的基金份額發售、交易、申購、贖回的辦法，由國務院另行規定”的精神和立法本意，ETF雖有別于一般意義上的開放式基金，但由于國務院已批準ETF產品的發行，這使得ETF在交易所上市交易有了合法性依據。但由于ETF是一種特殊的開放式基金，其上市交易規則不能照搬《基金法》針對封閉式基金而作出的相關規定，在缺乏明確的、個性化的上市交易規則的情況下，法律難以實現對ETF上市交易的規制。
(二)“非交易過戶”的交易方式缺乏法律依據用來申購ETF的一籃子股票屬于掛牌交易股票，按照《證券法》第33條的規定應當采用在證券市場集中競價交易的方式進行轉讓。由于ETF的申購采用一籃子股票非交易過戶的方式，而按照我國有關交易清算的規定，非交易過戶僅適用于證券的繼承、贈與、分割和法律強制執行幾種情形，這使得ETF采用“非交易過戶”的交易方式進行運轉缺乏法律依據。隨著證券市場的發展，交易類型逐漸多元化，為了實現交易所證券的順利流轉，允許ETF以一籃子股票非交易過戶的方式進行申購或贖回，維護此流轉方式的合法性具有迫切性。
(三)ETF的發行模式單一，未能實現與國際接軌國際上已有的兩種ETF發行模式分別是“種子資金”(Seed Capital)方式和“首次公開發行”(IPO)方式。種子基金方式是國際市場上最流行的ETF發行方式，它是指由基金發起人與部份券商或投資者，以現金或股票實物的形式發起募集，建立符合所跟蹤的目標指數具備的股票權重和股票種類，形成一籃子股票的初始標準和初始ETF總份額后，即可按照規定的程序申請上市交易。ETF產品采取種子基金方式發行，確保了產品上市首日有一籃子股票供市場交易，避免了基金公開募集時可能由于投資者對ETF產品尚未充分了解而產生的發行失敗的風險。ETF產品的發行募集采取初次公開發售的模式，在國際上很少見，僅有香港盈富基金的發起設立采用了這一模式，它是與香港特定的金融環境背景相關聯的。
但按照我國法律的規定，在交易所上市交易的證券應以公開募集的方式發行設立，換言之即ETF的設立只能采用IPO而排斥“種子資金”方式，如上證50ETF采用“部分基金份額上網發行，向社會公眾公開募集，部分基金份額網外發行，向特定投資者募集”的發行方式，盡管可以稱之為種子資本和IPO相結合的方式，但從法律上看，該種發行方式仍然屬于IPO，而不是國際通行的、典型的種子資本(曾姝，2007)。由此可見，我國ETF的發行方式單一，未能很好的實現與國際接軌。
(四)現行法律缺乏做市商規制ETF的做市商是指通過先蓄存足夠的ETF，并以此向公眾投資者推出買人價格和賣出價格，投資者只能按做市商的報價進行買賣交易而不能直接進行買賣交易，做市商從中獲取差額利潤(曲雁，2003)。做市商機制在證券買賣過程中起著至關重要的作用，但我國法律至今沒有對其作出明確規定。雖然修訂后的《證券法》為做市商機制的發展做下了鋪墊，但對于做市商資格的認定、其權利義務內容、業務范圍、監督制度、運作機制的構建及完善，法律尚無明確規定。
(五)ETF的成立標準過于苛刻《基金法》及《證券投資基金運作管理辦法》對證券投資基金的成立設置了標準，如不能滿足，不得成立。ETF作為特殊的開放式基金，其成立標準原則上應采用現有法律法規有關開放式基金的成立標準，即在募集期限內，凈銷售額超過2億元；最低認購戶數達到200人。對于大型的ETF如上證50ETF、深證100ETF，采用IPO方式，其成立達到上述標準，并不困難。但今后，如ETF采取純粹的“種子資本”設立方式，由特定對象提供具有種子功能的資本，在成立初期，則很難達到成立開放式基金所要求的條件，尤其是最低認購戶數達到100人之要求。現行法律對ETF的成立條件過于苛刻，嚴重阻礙了ETF的快速發展。
(六)“T+1”交易制度不利于ETF套利機制功能的發揮由于ETF既能夠在二級市場交易，也能在一級市場按照基金凈值申購、贖回，當交易價格和基金凈值出現偏差時，就產生了套利空間。具體可分兩種情況：一是當ETF二級市場價格低于基金單位凈值時，投資者可以在二級市場買入ETF，通過贖回ETF，獲得相應的一籃子股票，再賣出籃子股票，獲得套利收益；二是當ETF二級市場價格高于基金單位凈值時，投資者可以在二級市場買入一籃子股票，通過申購ETF，獲得基金份額，再賣出ETF基金份額，獲得套利收益(陸文山等，2009)。由此可見，有效連接兩級市場，加快交易速度是ETF成功套利的關鍵因素。為了實現這一目標，包括香港在內的世界上多個主要的證券市場都采用了“T+0”交易制度，即當日買人的證券可于成交當日將其全部或部分賣出。這種交易制度的優點在于減少投資者的持倉風險，提高市場的流通性、活躍程度和交易量。然而，按照《證券法》第106條的規定：“證券公司接受委托或自營，當日買入的證券，不得在當日再行賣出。”由此可見，我國采用的是“T+1”的交易制度，這種交易制度并不屬于國際常用的交易制度，其內容是指當日買進的證券，要到下一個交易日才能賣出。這種交易制度雖有利于市場的穩定，防止過度投機，但它大大阻卻了ETF套利機制功能的發揮，最終不利于ETF交易市場的發展。隨著我國證券市場逐步走向國際化，這種交易制度差異所產生的矛盾必將更突出。
三、內地證券市場引入港股組合ETF法律障礙的解決方案
(一)完善EIF運行的法律制度
1.設置ETF上市交易的特別規則。我國《基金法》只規定了封閉式基金的上市交易規則，而沒有ETF的特別規定。上市交易是ETF運行的必要方式，但由于其本質上屬于開放式基金，如按照《基金法》針對封閉式基金的上市交易規則進行運作，必將出現諸多制度上的沖突，同時也不利于ETF的個性發展。因此應根據ETF本質上屬于開放式基金的特點，在上市規則中對ETF設置有別于封閉式基金的規定。
2.保護一籃子股票的有效流轉。交易過戶和非交易過戶是上市交易股票的兩種過戶形式。其中，交易過戶是指股票經過交易所交易，引起股權轉移而進行的過戶登記。非交易過戶則是指未經過交易所交易，因其他目的發生股權轉移而進行的過戶登記。目前，我國一般不允許流通股進行非交易過戶。ETF的申購或贖回只需將一籃子股票所有權在投資者之間流轉，而無須在交易所市場進行交易，但一籃子股票本身是掛牌交易股票，按照法律規定應在交易所進行過戶交易。兩者之間的矛盾使ETF的申購、贖回的合法性備受質疑。
美國在解決這個問題上有成功的經驗，按照美國模式，ETF的申購、贖回等同于交易所市場上的股票交易，無論是法律定位還是結算交割安排都一視同仁，由存托與清算公司統一提供服務。根據我國證券市場現有的技術條件，我們可以參考美國經驗，由交易所提供相關系統來支持ETF的實物申請或認購功能，并將有關數據和二級市場交易數據一起發給登記公司作為過戶依據，從而避免了投資者與基金管理人私下要求等級公司進行“非交易過戶”的困難(湯弦，2005)。
3.豐富ETF的發行方式。ETF的發行主要有種子基金和首次公開發行(IPO)兩種方式，在我國現行的法律框架之下，只能適用IPO方式而排除適用種子基金方式。作為國際市場最流行的ETF發行方式，種子基金方式與IPO方式相比之下有以下優勢：(1)發行成本低，基金成立并上市經歷的時間較短，資金使用效率高；(2)發行程序完全透明，所有投資者處于完全公平的狀態；(3)通過合理的安排，發行上市一段時間內，基金的份額將持續增長并吸引投資者進入；(4)如果安排得當，對成份股流動性要求較低。雖然IPO方式可迅速擴大基金規模并吸引中小投資者參與投資，活躍ETF二級市場，但由于其發行成本高，發行時間長，建倉期間基金不透明，容易受市場影響，國際上除了香港盈富基金等少數基金產品外，ETF的發行很少采用IPO方式。香港地區的ETF主要采取種子基金與IPO并行的兩種發行方式，這樣能夠有效利用兩者的優勢。為了加強兩地金融市場的合作，促進內地引入港股組合ETF，我國內地法律應豐富ETF設立方式的種類，承認“種子資金”的合法性。
4.建立做市商制度。做市商制度是保證ETF有效運轉的重要因素。首先，在采用做市商制度的情況下，由于做市商對市場信息的了解程度遠遠大于普通投資者，他們可以對包括上市公司在內的信息來源進行各方面的匯總分析，在客觀上提高了市場信息的公開性：而且做市商是主要交易人，其發出的價格成為市場的主要參照價格，這就使其他券商難以炒作，而且不容易誤導市場，較好地保護了散戶投資者的利益：其次，做市商制度有利于維持市場價格的穩定性。價格的相對穩定性是基金正常運行的重要條件：價格不穩定的原因有兩個：第一。
價格大幅度偏離價值；第二，市場上缺乏資金投入，交易不活躍。在ETF的市場交易過程中不可避免的會遇到這些情況，如果實行做市商制度，那么做市商一方面不會使基金的價格大幅度偏離價值，因為它本身并不是股票的終極所有者，過高的價格不利于出售；另一方面由他來報價，也就既提供了資金，又承擔了價格風險，有平穩市場價格的作用(曲雁，2004)。我國目前尚無關于做市商的相關法律規定，為了促進內地ETF市場健康、快速發展，掃清內地引入港股組合ETF的法律障礙，有必要建立做市商制度，在法律中明確做市商的法律地位和權利義務。
5.確認“T+0”交易制度的合法性。交易制度對于市場的活躍程度有著重要的影響。按照我國現行法律的規定，我周實行的是“T+1”交易制度，這種交易制度雖有利于維護市場的穩定，防止過分投機，但由于其降低了ETF的交割速度，阻礙了套利機制順暢運行，因此世界上采用此種交易制度的證券市場并不多。國際上較為常見的ETF交易制度是“T+0”制度。在“T+0”的交易制度下，一筆資金可以多次交易、反復買賣，在不增加市場資金存量的情況下，有效地提高市場的流通性、活躍程度和交易量，產生明顯的資金放大效應：在市場較弱的情況下，“T+0”交易制度一方面有利于減少投資者的投資風險，另一方面也將為投資者提供更多的短線交易機會，有助于投資者提高其盈利水平。在當前管理層已經實施“證券交易傭金浮動制”，投資者交易成本有所下降的情況下，“T+0”交易制度有了必要的技術基礎：另外，實施“T+0”交易制度可以為國家帶來更多的印花稅收人，為市場帶來更多的短線機會，為券商帶來更多的傭金收入，從而有利于“多贏”局面的形成。因此，確認“T+0”交易制度的合法性，是活躍ETF市場，促進港股組合ETF在內地發行的重要手段。
(二)建立與ETF配套的法律制度
1.與指數相關的衍生產品。多個國家和地區在推出ETF商品時，通常會相應地推出以同樣指數為標的的ETF衍生產品，以進一步擴大投資者的套利空間，提高市場效率。例如：香港盈富基金1999年11月推出后，香港交易所于2000年3月推出盈富基金選擇權。SPDR推出時，已經有S&P500期貨和S&P500選擇權兩種衍生商品。然而按照我國《證券投資基金法》第五十八條的規定：“基金財產應當用于下列投資：(一)上市交易的股票、債券；(二)國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種：”法律對“其他證券品種”，沒有進行列舉，也沒有對其內涵和外延作出解釋，顯然，金融衍生品種還沒有進入立法者的視野中。雖然新《證券法》對此進行了修改，在第二條第三款中規定“證券衍生品種發行、交易的管理辦法有國務院依照本法的原則規定(陸文山等，2009)”。這無疑是彌補了《證券投資基金法》在證券衍生品方面規定的不足，但《證券投資基金法》作為調整基金交易的主要法律，有必要對證券衍生作出相關的規定，為與指數相關衍生產品提供法律依據。
篇12
在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。 根據香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產而產生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規范中，單位信托被規定為“安排”、“計劃”，但從有關定義關鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質上，它是根據信托契約集合他人資金而進行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監督下進行投資。投資者因認購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應的權力。
單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規定，它一般是由單位信托發起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規定的約束，并且由基金單位持有人授權及要求受托人和管理公司履行信托契約規定職責的協議。信托契約的內容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱， 成立目標，以及為達到成立目標而采取的投資政策；（2）信托受托人。 受托人根據基金單位持有人的信托授權，代表基金單位持有人的權益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產；（3 ）信托管理公司。管理公司根據基金單位持有人的授權及信托契約的規定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4 ）投資及借進款項的限制；（5）資產的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易； （7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。
2.單位信托的法律主體
單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。
第一，基金單位的持有人。《守則》沒有對基金單位的持有人明文加以規定。一般認為基金單位的持有人即通過認購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認購基金單位時授權受托人及管理人信托其財產，與受托人及管理人之間形成了信托法律關系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權益，所以他又是單位信托財產的最終實益擁有人（beneficiary owner），即受益人。
第二，受托人，即根據信托契約中基金單位持有人授權及契約的約定，托管基金單位持有人財產，代表基金單位持有人權益，并監督管理公司履行其信托契約之義務與責任的機構。受托人須為香港證監會接納的下列機構，（1 ）根據《銀行條例》第十六條而獲發牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業務的機構或信托公司。根據《守則》第四章規定，受托人只負責持有單位信托的資產；以自己的名義將現金及可注冊資產注冊；確保基金單位在出售、發行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規定；以及在年報內向基金單位持有人作出有關管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產的管理權。
第三，管理公司，即公司主要任務為基金管理，公司發行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產重大比例，并在任何時候須維持資產凈值的專業投資管理公司。管理公司具體類型需根據公司在香港執行的業務而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔任分銷職能或進行證券交易，則必須同時根據《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責任主要是根據基金單位持有人的利益及信托契約的規定對單位信托的投資進行管理。
3.單位信托的法律性質
由上所述，單位信托的基本法律性質是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權力轉移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權及要求代其管理并處分財產的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiary owner）及法律擁有人（legal owner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權。
單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務，受益人一般不得干涉受托人對信托財產的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠流長，有關判例、成文法關于信托的裁決和規定可全面保護受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護，但它仍是一個組織，并可獨立上市。
與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護社會公眾利益，香港有關法律規范規定了（1 ）信托財產管理權與受托人的分離；（2）投資項目的限制， 如禁止單位信托取得可使其承擔無限責任的資產或加入可使其承擔無限責任的經濟組織，禁止投資房地產，限制賣空，禁止提供空頭期權等等，但這并不影響其為信托的本質。
二、中國內地證券投資基金的法律地位及相關法律關系
第一，證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資。”這一定義雖然在某些技術術語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認證券投資基金法律地位的關鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。
另外，《管理辦法》還規定，證券投資基金財產應獨立于基金托管人和基金管理人的資產；證券投資基金應有獨立的帳戶；證券投資基金應具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任等。據此法律規定證券投資基金有獨立性。
第二，證券投資基金契約及托管協議。《管理辦法》沒有明確規定證券投資基金契約的含義。根據中國證監會的《證券投資基金契約的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內容，證券投資基金契約是由發起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認的，規定發起人、托管人、管理人及持有人權利及義務關系的協議。除當事人權利義務關系外，其內容還有證券投資基金的目的、依據、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責及權利與義務不單獨由契約約定，而且也由法律規定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規定管理人、托管人及持有人除應履行或享有法定職責或權利外，還須履行或享有“基金契約規定的其它職責”或“基金契約規定的其它權利”。由于法律規定優于合同約定，因此，基金契約并不單獨構成證券投資基金所涉及法律關系的基礎。在香港，《守則》是由香港證監會公布的指導性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規范。二是，《基金契約摘要》單獨規定發起人的權利與義務，并把發起人單獨引出作為基金契約的當事人及簽署人。而在香港單位信托中，發起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認購基金單位而享有并承擔與一般基金單位持有人相同的權利與義務；它因被授權及被委托為管理人而享有并承擔信托契約規定的管理人的權利與義務。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據基金單位持有人的授權及委托管理及運用基金。
《管理辦法》第十九條第七款還規定，托管人應履行托管協議規定的其它職責。根據《證券投資基金托管協議的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協議摘要》”）的內容，托管協議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協議，它在形式上應是對證券投資基金契約有關托管規定的細化。而《守則》中并沒有托管契約的規定，有關受托人的權利義務關系由信托契約約定。同時還應注意的問題是，根據《托管協議摘要》對當事人的規定，托管協議應記載當事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經營范圍、組織形式、存續期限等。這一規定明顯把自然人排除在外。由于自然人構成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產的權利從何而來就不明確。
第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規定了證券投資基金的四個當事人，即持有人，托管人，管理人，及發起人。
（1）持有人。綜合《管理辦法》有關條文的規定， 所為持有人即通過認購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產所有權，收益分配權及其他相關權利，承擔相應義務的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產所有權及收益分配權，而不是信托法意義上的實益擁有權。
（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托， 履行《管理辦法》及基金契約和托管協議規定的職責，保管經批準設立的證券投資基金資產，執行管理人投資指令，監督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經證監會批準，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據誰的授權而托管或管理證券投資基金資產，而《管理辦法》第十五條規定，經批準設立的證券投資基金應委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據中國內地一般的法學理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產，也沒有自己的組織機構和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任，與合伙人在這一情況下需承擔無限責任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產所有人，所以，有關委托應是由持有人在承認接受基金契約時授權予托管人與管理人的。
從托管人與管理人的關系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據《托管協議摘要》托管人與管理人均有權力監督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認為需要更換管理人，或管理人有充分理由認為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應退任，所以二者之間的關系是制約平衡的關系。但《守則》規定受托人有權代表基金單位持有人監督管理人，這一監督權是單向的。
（3）發起人，顧名思義即為發起設立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規定，證券投資基金主要發起人須為“按照國家有關規定設立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司。”在中國內地實踐中與香港不同的是，在中國內地，發起人常常組建獨立于發起人的管理公司。因此，發起人的權利義務及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發起人單獨的法律規定。
三、證券投資基金的法律性質
根據上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結論：
第一，證券投資基金的法律實質不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關系。其次，從中國內地現有法律規范看，中國內地除人民銀行對信托金融機構有關于信托的規定外，并無其他信托法律規范，所以除非在信托金融機構作為委托人一種情況下，方可產生信托法律關系，其他情況均無產生信托關系的法律依據。《管理辦法》規定托管人須是商業銀行，根據《商業銀行法》第四十三條“商業銀行不得從事信托投資業務”的明文規定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區別，是信托財產必須轉到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產不需轉到受托人名下來。根據《管理辦法》的規定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產所有權。因中國內地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產所有權，也不會產生信托法律關系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監督的關系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設立過程中，資金所有人是根據法律及基金契約規定，將其對資金的占有權授予托管人，將其對資金的經營管理權授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關系。這一點體現在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關于托管人及管理人需“接受委托”的規定。
第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認其與托管人及管理人之間的委托關系，以使其把對自有資金的占有權委托給托管人，并把對資金的經營管理權委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經營，因此《管理辦法》通過明文法律規定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關系中當事人的權利與義務，還約定了與公司章程相似的諸如基金設立目的、依據、原則；基金的成立；基金的目標、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。
第三，證券投資基金具有較強的法律規范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規范性外，由于證券投資基金的法律本質是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規定。首先它體現在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責，以有持有人主要權利與義務明文規定上；其次，這也體現在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協議摘要》作為當事人制定基金契約的指導。
第四，證券投資基金具有鮮明的中國內地特色和創造性。首先它是證券投資基金在中國內地實踐的結果，例如《管理辦法》對發起人的規定，以及對托管人及管理人相互監督制約關系的規定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關法律規范，例如某些技術法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據中國內地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關系基礎上，以法定方式確認證券投資基金具有獨立性。
總之，根據《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權委托給托管人行使，把其對資金的經營管理權委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權及根據持有的基金單位獲得收益的法律行為。
「參考文獻
〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet maxwell，1993.
篇13
（二）私募證券投資基金
指通過非公開方式，向少數機構投資者或富有的個人投資者募集資金，進行股票、債券等金融工具投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式，具有投資范圍嚴格限定、投資間接進行、投資方式靈活的特征。
（三）私募股權投資基金
指通過私募形式對非上市企業進行的一種權益性投資方式。該投資基金具有投資對象是非上市公司的股權投資，以實業投資為主、投資期限長、流動性差、投資方式以私募形式進行、實行“資金+服務”的運作模式、投資機構多采取有限合伙制，避免雙重征稅弊端、資金退出渠道多樣化等特征。
（四）我國私募基金發展現狀和問題
1.發展現狀
目前，我國私募基金不斷發展，已經成為促進我國經濟，調整產業結構，擴大社會就業的重要力量。雖然私募基金在我國出現得較晚，但其發展迅猛，目前已經具有相當大的規模及影響力，成為證券市場中不可忽略的力量。
2.存在問題
私募基金雖然已經有運作比較規范的信托模式，但其它大量以委托理財等形式存在的私募基金仍然處于灰色地帶，魚龍混雜。有些運作不規范的私募基金沒有最低投資門檻限制，接受任何額度的投資，甚至采用類似傳銷的方式大量吸收資金，走向非法集資的歧途。由于私募基金的模糊定位，使得公眾投資者對私募基金的認識不足，社會上還可能會出現以私募基金的名義進行詐騙的“假私募”現象。另外，不少私募基金與投資者之間簽有資金委托合同，但這種委托合同往往是不受《合同法》保護的，法律的缺位使得私募基金與投資者雙方都面臨著道德風險問題。
二、對非法集資的理解
（一）刑法對非法集資概念的規定及理解
根據我國《刑法》規定，非法集資是指法人、其他組織或個人，未經有權機關的批準，向社會公眾募集資金的行為。非法集資的對象是社會公眾，手段大多為詐欺，以許諾高回報率和高利息率欺騙公眾誘使其投資，欺詐性是其被法律禁止最重要的原因。在私募基金領域，如果私募基金的發起人向投資人許諾高比例的保底收益，那么則可視為非法集資。
（二）相關法規的規定及理解
根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其特點是未經有關部門依法批準，承諾在一定期限內給出資人還本付息，向社會不特定的對象籌集資金，以合法形式掩蓋其非法集資的實質。
三、私募基金與非法集資的區別
（一）概念區別
私募基金是一種利益共享、風險共擔的特定的民間投資方式，資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。
非法集資是刑法規定的一類罪名的集合，具體是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪、非法經營罪等6個罪名。其中，私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
（二）具體表現方式
1.募集方式：私募基金公司只能采取非公開的方式募集資金，不得公開宣傳、公開推介；而非法集資采用的是公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資募集方式。
2.募集對象：私募基金僅面向特定對象，投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人；而非法集資主要面向社會公眾。
3 .投資額最低標準：私募基金對投資額有一定的標準及限制，根據不同地區不同經濟狀況而確定；而非法集資不設投資門檻，所謂“來者不拒”。
4.風險承擔方式：私募基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定的收益；而非法集資的募集人總是千方百計規避風險提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資卻難以實現。
5.投資人數：股份制基金投資者人數不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人；而非法集資的投資者人數沒有上限，涉案人數達到數萬人的不占少數。
（三）私募中常見違規行為與非法集資的界限
合法的私募基金與非法集資的共同之處在于：二者都要實施募集資金的行為。但關鍵是要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行為主要包括：
1.募集中宣傳范圍與宣傳對象變為“公開宣傳”。有些私募經理或營銷人員多采用網絡宣傳、親友間互傳、講座、研討會等形式進行宣傳，有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金。雖然目前沒有明確法律規定禁止，但如果采用上述方式募集資金，發起人或基金管理人就很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對象，一旦超出規定范圍，就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行為特征，進而觸犯非法吸收公眾存款罪。
2.代持股中實際投資人數超限，涉嫌向不特定對象募集資金。代持股是指一名投資人為了達到募集資金所要求的最低出資標準，集合多個投資人的資金參與私募。實踐中，一些私募發起人為了獲取注冊，安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者采取代持股的方式進入企業股東，而代持人可能持有數十甚至數百名投資者的資金。這種行為給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款的行為。
3.變相承諾給付固定回報。承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實踐中，有些私募發起人在融資難的背景下，為了擴充資本視法律的禁止性規定于不顧，采取向投資人展示基金的過往回報業績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的行為方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息，在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式極容易觸犯非法吸收公眾存款罪。
4.基金管理違反“專款專用專管”原則。私募基金應專款專用，并應由商業銀行進行托管。基金財產必須區別于基金管理人的財產。實踐中，一些私募企業基金管理混亂，對基金不進行專款專用或者不進行商業銀行托管，不嚴格按照管理規定開展基金運營，容易給私募企業帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。
5.隱瞞風險、虛假披露信息。在募集過程中，有些發起人不如實對投資人提示風險及披露相關信息。更為危險的是有些發起人為了募集資金，故意隱瞞相關信息甚至進行虛假披露，這就會給私募企業埋下觸犯刑律的隱患。
四、完善我國私募基金制度
（一）我國私募基金的法律地位
相比各類公募基金和已經公開化的“陽光私募”，我國的民間私募基金的法律地位極不明確。在《公司法》、《證券法》等法律中，沒有對此類私募基金作出明文規定。正是由于缺少法律依據，我國目前的民間私募基金只能以各種變通形式存在，主要形式有契約型、合伙型和公司型三種。從我國近幾年非法集資泛濫猖獗的態勢來看，劃定合法的民間私募基金與非法集資的明確界限，給予民間私募基金合法地位已到了刻不容緩的地步。通過分析私募基金與非法集資的區別，要明確其法律地位就要做到：1、明確民間私募基金的審核手續或備案手續。目前很多民間私募基金沒有履行此類手續，但相關管理規范機構應對一定金額以下的私募基金履行簡單備案手續，對較大金額私募基金應進行投資人身份、管理人身份審核，以及委托——協議備案等手續。2、嚴厲打擊以詐騙為目的的非法集資犯罪，引導不規范民間私募基金規范發展。應該區別對待以詐騙為目的、打著私募幌子的非法集資與運營不規范的民間私募基金。
（二）相關機關應進行適度監管
現在我國信托業由銀監會監管，而證券市場主要由證監會監管，雙方管理存在交叉或空白地帶，導致在民間私募基金出現問題后，要么協調成本巨大，要么形成“兩不管”的尷尬局面，應明確一個機構對民間私募基金進行監管。我國現在的私募正處于高速發展時期，存在的相關問題很多，因此，適當、有效的監管是必須的。
（三）增強我國的社會信用基礎
