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2、如果合資方是某一公司的子公司，其母公司能否保證子公司履行有關義務？

3、合資各方是否希望在合資意向書或條款清單中寫入合資的主要條款？

4、合資各方是否同意設定一個排他談判期，任何一方在排他期內不能與其他人接觸與談判？

5、合資談判期間，是否會向對方披露公司的保密信息，是否考慮簽訂保密協議？

6、成立合資公司是否存在先決條件？比如合資方股東的同意、第三方融資的獲得，在某些國家，合資可能需要該國政府部門的審批同意等。

二、合資各方的關系

合資各方的商業目標能夠通過合資公司實現？下列安排是否可能取代成立合資公司并能夠實現各方的商業意圖：

1、雙方簽訂產品或服務采購協議；

2、雙方簽訂分銷或協議

3、雙方簽訂許可或特許協議；

4、雙方簽訂合作開發協議；

5、完全收購對方公司100%股權；

6、設立獨資子公司。

三、合資公司的業務

1、合資公司的主要業務活動？

2、是否有比較詳細的可行性研究報告或商業計劃書？

3、合資公司運營是否有地域上的限制？

4、合資公司是否需要行政審批、許可等？

5、設立或繼續合資公司的運營是否需要任何稅務清算？

四、融資

1、合資公司資金如何解決，合資股東首次出資形式是現金還是資產？

2、合資各方是否有必要從外部融資？如果如此，借款人需要哪些擔保或保證等？

3、股東貸款能夠免息嗎？是否需要擔保等?

4、通過債務融資與通過股權等權益融資的優點，包括稅務及其他方面？

5、合資公司需要持續的資金投入（比如公司運營資本、擴張等），如果如此，出資各方能夠按照各自的出資比例進行增資？如果上述融資無法完成可能對合資公司運營的影響？

五、資產出資

1、各方是否以資產向合資公司出資？如果如此，上述資產是以直接轉讓或租賃/許可的方式移交給合資公司？通過資產的租賃/許可的方式出資是可以限定在一定時限內還是無限期的？

2、資產出資在稅務方面的影響與評估？

3、出資的資產如何、何時評估？

4、出資的資產是否需要任何第三方的同意？

5、是否需要就出資的資產進行盡職調查及合同中設定陳述保證及補償條款？

六、跨境交易法律問題

1、投資所在地是否有關于合資公司的特別法律？

2、合資協議的管轄法律？

3、當地關于外國投資者所有權及投資方面法律？

4、利潤的支付及匯出是否任何限制，利潤以何種貨幣支付，外匯兌換率如何計算等？

5、合資是否需要當地政府或行政部門同意？

七、競爭

1、合資公司是否會觸發競爭法或反壟斷法等，包括美國哈特斯考特反托拉斯改進法、歐盟并購規定、歐盟條約81條及其他相關法律？如果如此，如何進行通知？需要特別行業的同意？

八、合資架構安排

1、合資業務通過獨立的實體運營或通過合資各方之間直接的合同關系展開？比如，研發及市場開拓等通過直接合作形式可能更為合適。

2、如果合資業務通過一個獨立的公司運作，該公司是否是一個已經成立的公司，還是單獨設立的公司？

3、合資實體的組織形式？股份公司、有限責任責任公司、合伙或有限合伙、利潤共享或收入分配安排等，上述任何一種安排都可能需要考慮到稅務、信息公開性及投資架構的靈活性等因素。

4、僅在一個國家設立合資公司還是在不同的國家各自設立公司？該公司可否是離岸公司？

5、合資公司的架構是否考慮合資各方及合資公司本身稅務安排利益最大化？

6、合資公司是否成為合資安排的一方？

7、合資公司股票發行上市是否作為各方的退出策略？

1、合資各方向合資公司的出資如何體現在財務報表？是否存在一方希望通過合并報表將合資公司納入該方的財務報表？

2、合資公司將采用的財務政策？

一〇、合資公司股本

1、合資公司的授權股份及發行的股份額度？股份以哪一種貨幣標識？

2、是否發行具有不同權利的各類別股份（如優先分紅類股票），同一類股票是否由多人持有等？

3、合資各方是否有義務認繳合資公司增發的股份，如果一方不能履行該義務的法律后果？

4、新發行的股票是按照各方出資比例認購還是某一方有優先認購權（行駛優先認購權將導致另一方的股本被稀釋）？

一一、利潤分配

1、合資公司利潤分配的政策，每年是否需要計提一定比例的利潤，首次分紅的額度是否進行限制等？

2、如何改變合資公司的分紅政策？

3、是否存在稅務及其他管制限制利潤分配？合資各方是否有必要設立特殊架構用于利潤分配？

一二、合資公司股東權益轉讓

1、合資公司股東權益轉讓是否有限制？為實質設立合資公司，是否需要在公司成立初始的一段時間內禁止轉讓權益？各方是否允許轉讓各自持有的一部分權益？

2、如果允許轉讓，其他方是否有優先購買權？

3、如果權益轉讓該方其他集團公司或家族成員等，是否可以不受限于優先購買權的限制？

4、轉讓的權益如何評估，按照市場價值、公平交易價值還是其他方法？是否可以通過第三方中立機構進行評估確定？

5、如果優先購買權未被行駛，一方是否有權要求清算合資公司？

6、合資各方是否考慮引入如下權利，共同出售權、拖帶出售權、買或賣選擇權等。

7、新的合資方是否需要按照原合資各方的條件簽訂合資協議？

8、如果一方將合資公司權益轉讓給另一方，是否需要變更合資公司名稱？是否需要就合資公司需要繼續使用賣方資產進行協議安排等？

9、合資方是否有權在特定條件下轉讓其所持有的權益，如合資公司償債能力不足、違反合資協議或控制權改變等。如何界定合資公司控制權的變更？

10、是否允許合資方以其權益提供擔保或質押等？

一三、合資公司董事會/管理層

1、董事會由多少董事構成，每一方派遣的董事？

2、每一方是否有權利免除董事職務，董事會本身是否有權任命額外的董事？

3、合資公司采取監督及執行雙層董事架構是否合適？

4、董事會決議是簡單多數還是絕大多數表決通過？

5、哪一方擔任董事會主席，該主席在董事會表決出現僵局的情況下，是否有權投票？合資各方是否有權輪流任命董事會主席？

6、董事是否可以授權他人代為行使權利？

7、董事會召開的地點及頻率？

8、董事會會議通知及人數的要求，如果為滿足法定人數如何處理？是否可以通過書面決議的形式采取行動？

9、合資公司是否會與核心雇員簽訂雇傭協議及發明轉讓協議等？

10、合資公司是否會為公司關鍵管理人員提供通行的激勵政策？

一四、股東會會議

1、股東是否有決策權，如是，召開股東會會議的通知及人數的要求等？

2、股東會召開的地點及頻率？

3、股東會對具體事項表決的比例及程序？

一五、少數股東利益保護

1、一致同意表決

2、特定比例的表決通過，如90%

3、股東按照股份列別分類表決權

4、變更合資公司成立的目的

5、變更合資公司的商業計劃

6、修改合資公司公司章程

7、任命其他管理人員及簽訂雇傭協議

8、非按照通常管理完成某一交易或其他財務支出

9、收購、剝離或與其他實體進行合并等

10、進行重大貸款、提供擔保等

11、批準合資公司與關聯公司之間的交易或有關安排

12、合資公司向合資各方融資

13、向合資各方進行分配或回購各方持有合資公司的股權

14、任免公司注冊會計師

15、引入新的股東進入合資

16、啟動合資公司的清算、解散、歇業、破產程序等

一六、陳述保證

1、合資各方需要做出的陳述與保證？

2、合資一方是否需要就其違反陳述保證條件向他方股東賠償，該賠償是否有上限限制？

3、合資一方是否被限制與合資公司進行競爭？包括地域限制及其他限制。

4、合資各方是否需要向合資公司提供商業機會？

5、合資各方能夠在多大程度上接觸或使用屬于合資公司的秘密信息？一方是否向另一方負有保密義務？

一七、行政管理

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一、境外投資與境外并購

境外投資與境外并購是兩個相關聯的概念。境外投資是指我國企業通過新設(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業或取得既有企業所有權、管理權或產品支配權等權益的經濟活動。而境外并購系指國內企業及其控股的境外中資企業通過購買境外企業的股權或資產的方式(包括參股、股權置換等)獲得該企業的資產或經營控制權的投資行為。

無論是新設還是收購、兼并或其他方式，企業投資的目的都是為了享有收益，使投資取得更大的回報。從現實來看，誰實際控制了企業，成為事實上的決策者，就可以享有各種收益。除了新設方式，要想取得境外企業的控制權，一般需要通過控股權取得，而控股權是由收購股權實現的，因此作為實現企業控制權轉移的主要手段的收購與兼并(即境外并購)便成為了眼下多數企業境外投資熱衷的模式。

二、我國企業境外投資法律政策支持體系現狀

為支持企業境外并購，我國政府已制定并陸續出臺了一系列相關的法律政策，鼓勵和支持有條件的企業對外投資。這些法律法規大致可分為產業和貿易政策、外匯管理、稅收、金融支持及特殊類別專項立法等類別。

(一)產業和貿易政策

在產業和貿易政策方面，國家發改委和商務部制定了一系列法律法規，從項目立項、前期報告、項目審核到撤銷境外投資，為企業的境外并購行為提供了相應的法律依據，主要包括《境外投資項目核準暫行管理辦法》、《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》、《企業境外并購事項前期報告制度》、《境外中資企業(機構)報到登記制度》、《關于規范境外中資企業撤銷手續的通知》、《關于調整境外投資核準有關事項的通知》等。

2009年3月，商務部了《境外投資管理辦法》，除了保留商務部對少數重大或敏感性(包括1億美元以上的境外投資、特定國別的對外投資等)的境外投資的核準權限外，大部分權限下放到省級，同時大大簡化對外投資的核準程序。6月8日，國家發展改革委了《關于完善境外投資項目管理有關問題的通知》，通知明確了由國家發展改革委核準或由國家發展改革委審核后報國務院核準的境外投資項目，包括境外收購項目和境外競標項目。

(二)政府服務政策

在我國企業實施“走出去”的過程中，商務部等有關部委一直致力于建設和完善境外投資信息平臺，開展境外投資綜合績效評價，建立企業境外投資意向信息庫，實行國別投資經營障礙報告制度，并成立中國企業境外商務投訴中心，為企業開展境外投資提供權威的信息和相關技術指導。

此外，商務部、外交部、國家發展改革委等部門分別于2004年7月、2005年10月及2007年1月了《對外投資國別產業導向目錄》(一)(二)和(三)，凡符合導向目錄并經核準持有對外投資批準證書的企業，優先享受國家在資金、外匯、稅收、海關、出入境等方面的優惠政策。

2009年7月，商務部對外經濟合作網對外正式161個國家和地區的《對外投資合作國別(地區)指南》。《指南》既介紹了所在國(地區)與投資合作有關的基本信息，包括有關法律法規、官方統計數據和其他政治、經濟和社會發展等方面的情況，又指出了我國企業在所在國家(地區)開展業務可能遇到的問題，給企業以必要提示和建議。

(三)金融支持

從金融支持來看，發改委與中國進出口銀行在2004年10月下發的《關于對國家鼓勵的境外投資重點項目給予信貸支持的通知》中，提出了雙方共同建立境外投資信貸支持機制，如果企業由于資金等問題，無法承擔對國家利益有重大影響的海外投資任務，政府所提供的“境外投資專項貸款”將發揮巨大的作用。此后，相關部門陸續了《關于進一步加強對境外投資重點項目融資支持有關問題的通知》、《關于對外經濟技術合作專項資金支持政策有關問題的通知》、《關于金融支持服務業加快發展的若干意見》、《關于服務外包產業發展融資支持工作的指導意見》等文件。

2008年12月，銀監會《商業銀行并購貸款風險管理指引》特別要求，符合條件的商業銀行對資質優良的中國企業在海外市場實施產業重組、升級和整合等操作時，提供必要的金融支持。

(四)外匯管理

早在1989年2月，國家外匯管理局就了經國務院批準的《境外投資外匯管理辦法》，又于次年6月了《境外投資外匯管理辦法實施細則》，對境外投資的外匯管理方面的事項做出了明確規范。此后，國家外匯管理局相繼了《關于簡化境外投資外匯資金來源審查有關問題的通知》、《關于進一步深化境外投資外匯管理改革有關問題的通知》、《關于跨國公司外匯資金內部運營管理有關問題的通知》等文件，不斷放松外匯管制，簡化外匯管理審批流程。

2005年8月，國家外匯局《關于調整境內外匯指定銀行為境外投資企業提供融資性對外擔保管理方式的通知》，將境內外匯指定銀行為中國境外投資企業融資提供對外擔保的管理方式由逐筆審批調整為年度余額管理。次年6月，外匯局不再對各分局核定境外投資購匯額度，并且允許境內投資者先行匯出與其境外投資有關的前期費用。

2008年8月新修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》，又簡化了對境外直接投資外匯管理的行政審批，增設境外主體在境內籌資、境內主體對境外證券投資和衍生產品交易、境內主體對外提供商業貸款等交易項目的管理原則。

2009年7月，國家外匯局《境內機構對外直接投資外匯管理規定》，取代1989年的《境外投資外匯管理辦法》，進一步緩解境外投資企業融資難的問題，以支持境內企業“走出去”。

(五)稅收政策

為配合“走出去”戰略的實施，我國不斷完善稅收政策，制定實施境外所得計征所得稅暫行辦法，初步形成了我國企業境外投資稅收管理制度;加快稅收協定談簽和執行力度，建立稅收情報交換機制，規范相互協商程序，為我國境外投資企業解決稅務糾紛，提供了良好的稅收服務，較好地維護了企業利益。

(六)特殊類別專項立法

此外，對于一些特殊行業或企業的海外投資，相關部門出臺了單項法規予以規范，包括《煙草行業企業境外投資項目管理辦法》、《鐵路事業單位對外投資管理辦法》、《全國社會保障基金境外投資管理暫行規定》以及《保險資金境外投資管理暫行辦法》。而為規范國有企業的境外投資、保證國有資產的保值增值，國資委等部門制定出臺了更具體的法律法規，主要有《境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則》、《境外國有資產管理暫行辦法》、《關于加強中央企業重大投資項目管理有關問題的通知》、《關于進一步規范中央企業投資管理的通知》等。

以上簡要列出了我國現有的規范企業境外投資領域的法律法規，可以看出，相關法律政策主要散見于各類部門規章中，數量還比較有限，有一些規定缺乏實際可操作性，隨著我國企業境外投資的活動越來越頻繁，有進一步完善的必要性和緊迫性。

三、完善我國企業境外投資法律制度的若干建議

第一，需要將境外投資領域某些帶有根本性質的規定上升到法律層面，提高立法層級，制定統一完整的《境外投資促進法》、《境外投資責任法》、《境外投資規劃法》(包括產業政策、投資主體、投資地區、投資行業的規劃)、《境外投資保險法》等等，改變境外投資法律規定過于分散的現狀。

第二，需要進一步明確對外投資管理的職責與分工。強調商務部作為政府主管部門的角色，與國有資產管理委員會、國家外匯管理局、稅務總局、銀監會、保監會等多個專業監管部門的分工，在相應的法律法規的約束范圍內，各自做好自身的工作。在積極促進、大力服務、有效監管的前提下，加強信息交流、溝通與共享，相互配合，減少不必要的環節，盡量減少企業的負擔，提高效率，使企業的各類境外投資活動有法可依、有章可循。

第三，相關部門需要制定境外投資行業指導，明確國家重點支持的企業境外投資的重點領域，比如境外石油、天然氣和重要礦產資源等領域、先進制造業領域、對外基礎設施等領域，引導企業的境外投資行為，避免盲目性。

第四，完善稅收政策，進一步做好對境外投資企業的稅收服務與管理。為提高和保護企業境外投資的積極性，結合新的企業所得稅法的實施，制定間接抵免的具體操作辦法，以便使境外投資的企業能夠盡快地享受稅法規定的間接抵免優惠。此外，應充分發揮和其他國家已簽訂的《避免雙重征稅協定》，避免和消除雙重征稅;應通過外交等手段與合同國建立起良好的溝通渠道，形成相應的爭端解決機制。除了所得稅以外，還要進一步完善企業境外投資運輸設備的出口退稅政策，針對不同類型的企業充分考慮其對外投資的特點，改進政策支持方式，加大政策支持力度，規范管理程序，促進企業對外投資的順利開展。

第五，進一步加強境外投資的金融支持并放寬企業海外投資的外匯管制。這主要包括以下幾個方面:第一，進一步改進和完善境外投資外匯管理，健全境外投資項下跨境資金流入出的統計檢測和預警機制;第二，政府適當放松對企業的金融控制，賦予適合條件的并購企業以必要的海外融資權，開拓國際化的融資渠道，并由國家給予必要的擔保，允許其通過發行股票和債券、成立基金等方式在國際金融市場上直接融資;第三，積極推進投資企業與國內金融機構的股權滲透，組成大型跨國企業;第四，進一步構建適合投資業務的合理開放的融資環境，鼓勵投資公司通過信貸、擔保等多種形式給予企業境外投資以必要的融資支持;第五，明確重點項目，給出定量標準，在給予重點項目以信貸支持的同時，也照顧到非重點項目的海外拓展。

總之，為了給我國企業從事國際化經營提供更好的法律政策環境，需要盡快建立起企業境外投資的一整套法規體系，可喜的是，我國政府的相關部門已以更積極的姿態加快完善我國企業海外并購的法律體系的步伐，為中國企業“走出去”保駕護航。我們有理由相信，隨著相關法律法規的陸續出臺，政府對境外投資的力度不斷加大，中國企業境外投資之路將會越來越廣闊，腳步也會越來越穩健!

參考文獻

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建立境外投資法律保障體系。日本政府先后制定了《外資法》、《外匯法》、《境外拓展對策資金貸款制度》、《日本貿易振興機構法》、《境外投資信用保證制度》等法律，將企業境外投資的服務管理機構設置、財稅、金融、保險等政策保障措施用法律的形式確定下來。這些法律明確了各項政策的目標、政策支持的對象和境外投資服務管理機構的職責，確保了境外投資企業的法律地位，規范了境外投資行為，為日本企業開拓國際市場提供了有力的法律保障。

建立境外投資服務管理機構。除設立境外投資行政管理機構外，日本政府還專門出資建立一批官助民營、官民合營的境外投資中介服務機構。這些中介服務機構主要有日本貿易振興協會、中小企業振興事業團和各種形式的友好協會等。主要職責就是幫助企業提供境外投資可行性調研、境外投資融資保險、境外員工培訓、組織境外考察、舉辦境外投資推薦會等服務。

建立境外投資自由化制度。實行境外投資自由化改革，將《外匯法》和《外資法》作了修訂，不再采用境外投資審批制度，而采用資本交易項目備案制度，資本交易原則上可以自由進行。除極個別涉及軍事、國家安全等領域的投資項目外，境外投資額在1億日元以上需要到銀行備案，1億日元以下的投資項目已經完全自由。日本政府實施一系列境外投資自由化改革，取消了以往境外投資的諸多限制。為企業境外投資的快速發展創造了便利條件。

建立境外投資稅收支持制度。

①采用排除虧損國在外的綜合限額抵免的征稅辦法。在計算綜合抵免限額時，將虧損國的虧損額除外。這樣做實際上是增加了抵免限額，減輕了境外投資企業的稅收負擔。②采用稅收饒讓抵免的征稅辦法。東道國給予日本企業的稅收優惠視為已納稅款，允許從日本國內法人稅中抵扣。并根據稅收條約和締約對方國的國內法，把針對利息、股息和使用費等投資所得的減免額作為抵免對象。③實行境外投資損失準備金制度。就是將直接投資額的一定比例(如特定境外工程經營管理費用的7％)計入準備金，計入準備金的部分免稅。若投資虧損，虧損企業可從準備金中獲得相應補償；若未虧損，準備金累積5年，從第6年起，將準備金分成5份，逐年合并到應稅所得中進行納稅。對境外投資實行虧損準備金制度，實質上是由政府來分擔企業境外投資所面臨的部分風險。這個制度既減輕了境外投資企業的稅收負擔，又給虧損企業以補償，激發了企業境外投資的熱情。

建立境外投資金融保障制度。

設立日本進出口銀行、日本開發銀行等金融機構，為從事境外投資的企業提供融資支持。日本進出口銀行的主要職能是：為日本企業在國外企業中參股投資提供貸款：為日本企業對外國政府或企業提供貸款而給予貸款支持，并為企業在日本境外進行風險經營提供融資支持；為日本企業在境外經營項目所需資金提供貸款等。日本企業境外投資只需拿出相當于投資總額10％的資金，其余部分可向日本進出口銀行、日本開發銀行等政府金融機構申請外匯貸款。此外，中小企業金融公庫、國民生活金融公庫和商工金組合中央公庫三大中小企業政策性金融機構也設有境外投資支持資金，為中小企業開展境外投資提供低利息的特別貸款。日本金融機構給企業境外投資的最高貸款額度為2.5億日元，償還期限最長為15年。日本政府建立的境外投資融資制度，為缺少資金的企業提供了開展境外投資的可能，鼓勵了大批有潛力的新興企業擴大發展空間并走向國際舞臺。

建立海外投資保險支持制度。

日本境外投資保險制度的特點是，以國家輸出信用保險制度為基礎，以政府財政作為理賠后盾，采取單邊保險制度，即不與東道國訂立雙邊投資保護協定為法定前提，日本自然人、法人在國外投資都可以申請保險。境外投資保險的范圍包括外匯險、征收險和戰亂險。其中，外匯險是指東道國政府采取任何措施，限制或禁止外國投資者將其投資本金、利潤和其他合法收入兌換成外幣轉移出東道國境外的風險。征收險是指由于東道國政府實行征收或國有化措施，致使投保者的投資財產受到部分或全部損失的風險。戰亂險是指由于東道國發生戰爭、革命、暴亂、內亂等所導致的投資者財產損失的風險。日本境外投資保險制度規定，若投資者在承保范圍內發生損失，保險人只賠償被保險人90％的損失，其余10％的損失由被保險人自己承擔。保險期限最短3年。最長15年，期滿可以每年延長。日本境外投資保險制度的建立和不斷完善，降低了企業境外投資風險。消除了投資者的后顧之憂，推動了企業境外投資的快速發展。

日本政府鼓勵企業境外投資

的主要特點

投資國別不斷調整變化。戰后以來，日本企業境外投資先從發展中國家開始，然后再進入到發達國家。境外投資的國別和重點，根據國際經濟形勢的發展變化，在發展中國家和發達國家之間不斷調整變化。1970年以前，主要面向北美、歐洲、大洋洲等發達國家投資。20世紀70年代，對亞洲、中南美洲、中近東、非洲等發展中國家的投資增長迅速，超過了對發達國家的投資。80－90年代。境外投資的重點從發展中國家轉向發達國家。進入新世紀以來，日本對發達國家的投資逐漸下降，對發展中國家的投資不斷上升，特別是對中國的投資大幅度上升，但對發達國家的投資仍占較大比重。

投資部門主要以非制造業為主。1951－2004年，日本境外投資中，非制造業投資額占到65.3％，制造業投資額僅為31.2％。非制造業境外投資主要以金融保險、房地產、商業、礦產資源等產業為主。其中，1951－1980年非制造業境外投資主要以礦產業、商業和金融保險業投資為主，分別占投資總額的35.7％、16.9％和12.8％。制造業境外投資主要以電氣機械工業、運輸機械工業、化學工業、鋼鐵有色金屬工業、木材加工工業、紡織工業等產業為主。

投資方式在不同時期有所不同。20世紀80年代以前，日本境外投資主要采取在國外新建企業，將國

內的生產技術和管理經驗移植到國外。80年代以來，日本金融資本逐漸增強，境外投資主要采取兼并收購外國企業尤其是發達國家企業為主，曾一度出現并購美國企業。就股權投資而言，日本對發達國家投資主要以獨資方式為主，對發展中國家投資主要以合資方式為主。對發達國家采取獨資方式投資。主要是為了控制產品和服務的質量，保持生產和市場的靈活性。對發展中國家采取合資方式投資，主要是發展中國家對外資的控股比例限制較嚴，采取合資方式便于融入當地社會，利用當地優惠政策。

投資動機在不同階段也有不同重點。20世紀70年代以前，戰后恢復重建需要大量的原材料和先進技術，日本境外投資主要以獲取國外自然資源和國際先進技術、先進管理經驗為主。70年代，環境公害加劇，境外投資主要側重于把環境公害大的產業轉移到國外。80年代，日本企業國際競爭能力顯著提高，與歐美主要貿易伙伴的貿易摩擦加劇，境外投資主要側重于規避貿易壁壘、鞏固擴大國際市場份額。進入90年代，日本汽車、鋼鐵、家電、機械等產業產能嚴重過剩，日本通過擴大境外投資轉移過剩產能，調整國內產業結構，拓展國際市場。21世紀以來，日本政府把支持企業境外投資作為推進經濟全球化和區域經濟一體化的重要發展戰略，進一步調整優化了境外投資策略。一是繼續加大對歐美發達國家的投資，擴大歐洲統一大市場和北美自由貿易區內部的市場份額：二是加大對亞洲尤其是東亞各國的投資，以控制東亞經濟區的內部市場，確立東亞經濟集團的霸主地位。

投資主體有各類大中小企業、境外日資企業再投資等多元成分構成。日本境外投資是政府基金、大中小企業結合的群體型投資主體。為提高競爭能力，日本的綜合商社、工業企業、金融企業之間相互聯合，結成三位一體而又自成體系的境外投資主體。集貿易、金融、信息、技術開發等為一體的三菱商事、三井物產、住友商事等大型綜合商社和一些大型制造企業集團、跨國銀行集團是日本對發達國家投資的主體力量。中小企業則主要面向發展中國家投資。日本的大企業還與中小企業相互聯合，大企業向中小企業提供技術、信息、資金支持，中小企業為大企業生產配套零部件，共同到境外投資，形成相互補充的境外投資企業群體。同時，海外日資企業也是日本境外投資的重要力量。據調查，僅1993年，境外日資企業利潤再投資就達到129億美元，超過日本當年境外投資總額的111億美元。境外日本企業再投資主要集中在經營環境較好、經營效益較高的國家和地區。境外日資企業再投資除在當地法人所在國家或地區投資外，還向第三國或地區投資設立孫公司。

日本政府鼓勵企業境外投資

對浙江的啟示

適時研究制定浙江境外投資總體戰略。當前，浙江企業境外投資步伐不斷加快，發展勢頭很好，在投資規模和企業數量方面都已住居全國前列，成為中國企業境外投資的一支重要力量。但由于種種原因，不少企業境外投資還缺乏戰略意識，存在憑直覺決策的現象。這就需要從省級層面加強對境外投資的調查研究，加強規劃引導，加強宏觀指導，減少浙江企業境外投資的盲目性、隨機性，增強主動性、前瞻性、實效性。要適時研究制定浙江境外投資總體規劃，編制境外投資產業導向目錄，引導企業遵照產業導向目錄投資。要在深入調查研究的基礎上，適時對浙江境外投資作出總體部署，明確境外投資的戰略目標、戰略實施步驟、政策保障措施，在全國率先作些探索實踐，為國家制定境外投資政策積累經驗。

進一步完善境外投資法規保障體系。當前，我國境外投資的法律政策主要散見在有關的內部文件之中，尚沒有建立系統的法律體系。作為改革開放先行地區的浙江，要根據企業“走出去”的現實需要。加強對境外投資政策法規建設的探索實踐。①充分用好現有政策法規。②加強地方性境外投資法規建設。③繼續加強與有關國家省市簽訂友好協議。

進一步完善境外投資服務管理體系。當前，浙江境外投資服務管理機構還沒有完全建立。境內服務管理機構職能分散在不同部門。要積極順應浙江海外投資快速發展的需求，適時完善境外投資服務管理體系。①完善行政管理體系。②建立中介服務機構。③在境外建立服務管理機構。④建立網上信息服務平臺。⑤積極爭取駐外使(領)館的支持。⑥充分發揮海外華人的作用。

進一步完善境外投資政策保障體系。運用財稅、金融、保險等政策支持企業境外投資是各國各地區的普遍做法。特別是對正處在起步推進階段的浙江境外投資企業來說，更離不開政府政策的大力支持。①設立境外投資專項基金。可以由政府和境外投資企業聯合出資設立，支持境外投資項目可行性調查、境外投資技術人員培訓等。②加強金融保障。完善境外投資金融支持政策：加大金融支持力度，設立境外投資專項貸款制度，擴大信貸規模，提高信貸比例。③制定財稅支持政策。可以參照日本的做法，在關稅、所得稅、增值稅等方面給予優惠，采取排除虧損國在外的綜合限額抵免、稅收饒讓抵免和建立境外投資損失準備金制度等稅收支持措施。④建立境外投資保險制度。企業境外投資風險比國內要大，除一般性的風險外，還可能遇到來自政治方面的風險。要建立境外投資保險機構，完善境外投資保險制度，將戰爭險、外匯險、征用險、違約險納入保險范圍。降低企業境外投資風險。

大力培育浙江企業核心競爭能力。①著力提高自主創新能力。增強自主創新意識。加大技術創新投入，加強技術創新平臺建設，創新經營理念，提高技術創新、管理創新、經營模式創新能力。②加強跨國經營人才培養。加強國際商務、國際投資實務等方面的人才培養，造就一支能夠擔當浙江企業開拓國際市場重任的高水平的跨國經營管理人才隊伍。③實施差異化發展。學會從競爭對手和市場空缺中尋找機會，進入能夠發揮自身比較優勢的領域，走“專、精、特、新”發展之路，建立并強化浙江企業的比較優勢。④加強品牌建設。品牌競爭力是企業最為持久的核心競爭力。要大力創建自主品牌。提高浙江產品的科技含量、文化內涵、服務質量等附加值。⑤加強企業聯合。充分利用工業企業的生產規模和研發實力優勢、外貿企業的市場信息和銷售網絡優勢、金融企業的融資能力優勢，鼓勵境外投資企業以參股、聯營、兼并、收購等形式，組建集資本、技術、生產、貿易為一體的綜合性的跨國投資企業集團，提高浙江企業的國際競爭能力。

篇4

（一）投資

商品的流通和貨幣的產生，促使資本的出現。而資本固有的尋求利潤的本質，成就了以最少的資本牟取最大利潤的投資法則。因而，投資便成為自由市場最為便捷的財富積累方式，為個人和國家所青睞。

在經濟學中，投資是指用貨幣轉化為資本的過程。簡單的可以把投資分為實物投資、資本投資和證券投資。而在國際投資法中，投資是指一種超越國界的資本活動，泛指以盈利為目的而將一國的資本，包括資金、機器設備、技術秘密、專利、商標、有價證券等投放到另一國家的經濟活動。

在國際投資法中，按照投資方式的不同，國際資本流動可以分為直接投資和間接投資，在這里我們關注的是直接投資。因為雖然自金融市場和貨幣市場銜接以來，直接投資只占世界總資本流量的很小一部分，但直接投資因其在各國融資和貨幣政策調控中起著非常重要的作用，因而被認為是“當今國際經濟學中最敏感的部分”和“國際經濟關系中經濟政策的主要籌碼。”

但是對于什么是國際直接投資，理論上有不同的觀點。國際貨幣基金組織認為，國際直接投資是指投資者為了長期獲利而對在投資國以外的另一國家中經營的企業進行的投資行為，意圖在于取得該企業管理的控制權，而在一般意義上，掌握該企業25%或更多的投票股，可以作為控制所有權的合理標準。而經濟合作和發展組織認為國際直接投資是指“非當地居民為了創設或擴充完全所有子公司或支店，并取得該企業充分所有權，或者為了參與新設立或已有企業或者是為了長期借款而進行的跨國投資，經濟合作和發展組織建議規定在另一公司的資本中擁有股份起限為10%，作為直接投資的標準”。而日本政府認為“國際直接投資的海外擁有公司股份的份額至少為25%”，“德國的比例為20%”，“意大利的比例為25%”，加拿大則認為“只有控制權益的投資才被認為是國際直接投資”，而控制權益一般是指“擁有50%或50%以上的投票份額”。

因而，各國法律規定不同，對于國際直接投資的界定就不同。但一般來說，我們可以把國際直接投資總結為：投資者通過輸出生產資本直接在國外設立企業，或者收購他國企業或者與他國政府、企業、個人合作，取得股份和各種直接投資管理企業的權利的一種行為。相應的，國際間接投資是指投資者通過國外銀行存款，購買他國政府或企業的債券和股票等方式，取得利潤的一種行為。在國際投資法中，主要調整的是直接投資行為。

（二）境外投資

在開放性的經濟環境中，資本的流動是自由的。國際資本為了尋求利潤而尋找市場或原材料供應，或者為了降低生產成本或解決資本過剩而實現資本的跨境轉移，便形成了多元、雙向、對流的國際投資格局，即境外投資的多元化格局。

因而，境外投資是指投資者跨越國境，直接將其資金、機器設備、技術秘密、專利、商標、有價證券等投放到其他國家或地區的企業，并取得該企業全部或部分管理控制權的一種資本輸出活動。

境外投資中，資本來源國稱為投資者母國或者資本輸出國，資本流向國稱為東道國或者資本輸入國。

因而，境外投資活動具有下列特點：

1.境外投資是一種直接投資活動。

2.境外投資是跨越國境的直接投資活動。

3.境外投資的主體是不同國家或不同地區的自然人、法人或國家。

4.境外投資活動要承受資本輸出國和資本輸入國的雙重監管。

5.解決境外投資爭議的途徑具有多樣性。

（三）中國境外投資

中國境外投資是指投資者跨越中國國境，直接將其資金、機器設備、技術秘密、專利、商標、有價證券等投放到其他國家或地區的企業，并取得該企業全部或部分管理控制權的一種資本輸出活動。

后不久，就在香港開設過若干企業和銀行，如中國銀行、招商銀行、華潤公司等，雖然投資規模不是很大，但為國家后期的境外投資積累了經驗。“中國企業真正意義上的境外投資始于1979年，北京友誼商業服務總公司與日本東京九一商事株式會社合資在東京開辦京合股份有限公司”，之后，中國境外投資快速發展，“1979年到1998年底，經中國政府批準的境外投資企業已經達到5666家，這個數字中還不包括金融業，僅中方投資金額已經超過63.3億美元，遍及140多個國家和地區”。

因此，境外投資已經成為中國資本管理的一種重要的調控手段，但是，國家對于投資活動認識的逐漸深入和為了避免境外投資風險，在不同時期對于境外投資的主體還是有所限制。根據1981年，原對外經濟貿易部的《關于在國外開設合營企業的暫行規定》、1990年中國人民銀行的《境外金融機構管理辦法》、1992年國家國有資產管理局的《境外國有資產產權登記管理試行辦法》等法律的規定，可以到中國境外投資的主體必須具備以下條件：

1.經政府主管部門批準，并在國家工商行政管理機關登記注冊，依法取得法人資格的企業和其他經濟組織。

2.具備一定的資金來源或者具備在國際金融機構籌措資金的能力。

3.具有一定的生產、技術和經營能力及人才。

4.在國外有可靠的合作對象。

5.了解和掌握東道國的投資政策、法律規定、市場、資源等投資環境。

6.非經特別批準，不得用國家資金以個人名義在境外投資，在境外投資從事工程承包或勞務合作業務的企業，必須是外經貿部批準授權予以對外承包工程或勞務合作經營權的公司。

到2010年，可以到中國境外投資的主體主要有三種。一是中國境內的各類法人，包括企業、國家授權投資的機構、部門、事業單位等。二是由中國境內投資主體控股的境外企業或機構。三是在中國境內具有投資資格的自然人。

這里所指的中國境內的法人一般是指在中華人民共和國境內注冊成立的機構和企業，但是在香港、澳門和臺灣地區注冊成立的除外。由此可見，中國境外投資的主體發生了很大的變化。

中國境外投資的東道國，即指適用于中國境外投資項目核準的投資地區，也發生很大變化。在1980年時，中國境外投資的東道國只有蘇聯、蒙古、朝鮮和非洲一些國家，而到2010年，中國境外投資的東道國不僅包括180多個外國國家，也包括一些單獨的關稅區。即東道國的范圍擴大到資本輸入的國家和地區，具體包括外國國家、外國單獨的關稅區和中華人民共和國所屬的香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區。因此，向中國大陸地區之外的任何地區進行的投資，都屬于中國境外投資的研究范疇。

中國境外投資實行申請核準制，境內企業或機構申請境外投資項目，須按其投資總金額的大小，分級報經國家發展和改革委員會、商務部以及國家外匯管理局或這三個部門或者相當于省一級的下屬主管部門審批。

中國境外投資經過多年的發展，已經呈現出一些基本的特點：

1.境外投資主體的多元化。從原來的國有企業和國有機構作為境外投資的主體，發展到現在的國有企業、國有機構、私營企業、個人的多元化投資主體，豐富了境外投資主體的結構。

2.境外投資區域的多樣化。中國境外投資原來都以向香港、澳門投資為主，現在擴展到歐、美、亞、非、拉美等世界170多個國家和地區。并且已經開始向臺灣地區投資。

3.境外投資領域的擴展化。中國境外投資領域從原來的制造行業向現在的資源開發、戰略并夠、營銷渠道、品牌建設、技術改造等多樣化發展。

二、國有資產和境外投資國有資產

（一）國有資產

按照國際資產評估標準委員會的定義，資產是占有和可控制的資源，通過這些資源，可以合理地預計一些未來的經濟利益，資產的所有權本身是無形的，但是擁有的資產可以是有形的，也可以是無形的。因而，國有資產是指為國家所有，并能為國家提供經濟和社會效益的各種經濟資源的總和。根據概念的范圍不同，可以分為廣義上國有資產和狹義上的國有資產。

廣義上的國有資產是指屬于國家所有的各種財產、物資、債權和其他權益。包括依據法律和行政權取得的國家財產、投資資產、收益資產和受贈資產。

而狹義上的國有資產是指依據法律為國家所有，并能為國家提供未來效益的各種經濟資源的總和。主要是指經營性國有資產。而根據學者的研究，經營性國有資產主要包括三部分：“（1）企業使用的國有資產。（2）行政事業單位占有、使用的非經營性資產中，通過各種形式為獲取利潤轉作經營的資產。（3）國有資源中投入生產經營過程的資源。”

從國有資產的來源和范圍不同，可以把國有資產分為經營性國有資產、行政事業性國有資產和資源性國有資產。

（二）中國國有資產

中國法律對于國有資產內容、范圍的認識經歷了一個不斷變化的過程。早在1990年，《國家科委事業行政單位國有資產管理實施辦法》規定：國有資產是指國家依據法律取得的，或由于國家資金投入、資產收益、接受饋贈取得的資產。無主資產屬于國有資產。

而1993年《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》指出：國有資產是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產。

2003年《企業國有資產監督管理暫行條例.》規定：企業國有資產是指國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。

而根據《中華人民共和國憲法》第六、七、八、九、十條的規定，和2008年《中華人民共和國企業國有資產法》、《中華人民共和國公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《中央企業境外投資監督管理暫行辦法》等其他法律規定，中國國有資產包括：

1.國有的土地、礦藏、水流、森林、草原、荒地、漁場等自然資源。

2.國家機關及所屬事業單位的財產。包括法律規定的國家機關，其擁有所有權的所有資產，國家機關、國有企業所屬和創辦的事業單位擁有所有權的全部資產，非國有機關和非國有企業創辦的事業單位中國有投資的部分，各種政黨和各級工會、共青團、婦女聯合會等人民團體中由國家撥款形成的資產。

3.軍隊資產。

4.全民所有制企業資產。包括國家直接投入的資產、企業通過生產經營、受贈等活動取得的所有資產。

5.國家所有的公共設施、文物古跡，風景游覽區、自然保護區等。

6.國家在國外的資產，包括資產和與資產有關的權益。

7.國家對非國有單位的投資以及債權等其他資產。這里主要是指集體所有制企業中的國有資產部分、中外合資、合作經營企業中的國有資產部分和股份制、聯營企業中的國有資產部分。

8.不能證實屬于集體或個人所有的財產等。

中國國有資產是中國國家建設的經濟基礎，國有資產的經營及其收益是國家財政收入的主要來源。因而，國有資產的管理在國民經濟監管中占有非常重要的地位。

（三）中國境外投資國有資產

根據1999年財政部、外交部、國家外匯管理總局、海關總署聯合的《境外國有資產管理暫行辦法》第二條規定：中國境外投資國有資產是指中國企業、事業單位和各級人民政府及政府有關部門以國有資產在境外及港、澳、臺地區投資設立的各類企業和非經營性機構中應屬國有的各項資產。具體包括：

1.境內投資者向境外投資設立獨資、合資、合作企業或購買投票（或股權）以及境外機構在境外再投資形成的資本及其權益。

2.境內投資者及其境外派出單位在境外投資設立非經營性機構，包括使館、領事館、記者站、各種辦事處、代表處等所形成的國有資產。

3.在境外以個人名義持有的國有股權及物業產權。

4.境外機構中應屬國家所有的無形資產。

5.境外機構依法接受的贈予、贊助和經依法判決、裁決而取得的應屬國家所有的資產。

6.境外其他應屬國家所有的資產。

由此可見，中國境外投資國有資產主要包括境內國家機關、國家機構、企業以及企業的分支機構在國外投資的國有資產及其收益，境內國家機關、國家機構、企業以及企業的分支機在國外的非經營性機構的資產及其收益，境內國家機關、國家機構、企業以及企業的分支機在國外的無形資產等其他屬于國家所有的資產。這說明中國境外投資國有資產以經營性國有資產為核心，行政事業性國有資產和資源性國有資產所占比重較少。

三、中國境外投資國有資產界定的難點

（一）具體內容

根據相關法律法規，中國境外投資國有資產的概念和內容有了初步的框架，但是很明顯，在實踐中，如何落實和執行這些規定，有很大的困難和爭議。

由于歷史的原因，中國國有資產的構成部分比較復雜，因而，實踐中執行中國境外投資國有資產的界定就出現一定的困難，具體而言，有以下幾個部分：

1.國有資產界定有難度。由于中國國有資產在國有財產中所占比例很高，并且在國家經濟發展中占有很重要的地位，加上國有資產來源的復雜性，使得界定國有資產變的更加困難，由此，界定境外投資國有資產也同樣出現困難。

2.經濟制度的發展給境外投資國有資產的界定帶來困擾。中國目前正經歷著國家經濟戰略布局大調整階段，經濟形勢的發展和經濟戰略的調整，總是會產生不同的經濟制度，在不同的經濟制度中國有經濟的參與程度與構成不同，會影響到國有資產的構成和流動。

3.公司法律制度的變革也會影響到境外投資國有資產的界定。隨著國有企業的改制，國有資產的流動在公司法律制度還不完善的情況下，缺乏監管和有效控制，會出現國有資產流動的非市場性，造成大量的國有資產流失，從而，影響了境外投資國有資產的界定。

4.市場規制法律的不完善，給界定帶來困難。市場規制法律的落后，不能有效地管理市場主體的市場行為。在國有獨資企業、國有控股企業、國有參股企業，信息披露的不對稱，人事安排的秘密性，市場經營行為的模糊性，甚至是不符合市場規則但卻不違法的行為，都為國有資產的流動和評估帶來很大的難度，同樣也加重國有資產的界定困難。

5.土地制度的安排給境外投資國有資產的界定帶來困難。中國的土地所有權分為兩部分，國家所有權和集體所有權，而這種所有權的確定是根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》，由土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門依法給予土地登記發證而形成。因此，國家所有土地的使用和國家征收、征用集體所有土地的使用以及兩者附屬物資產性質的判斷和評估，在國有資產的界定上出現困難。

6.在國家控股和國家參股的企業或機構中，如何區別國有資產與他權資產，是一個難題。復雜的是在境外投資企業中，東道國對于公司資產的法律規定對于境外投資國有資產的界定又是一個難題。

篇5

伴隨著中國經濟的快速增長，我國企業“走出去”的步伐不斷加快，在境外投資的深度和廣度也不斷延伸。據中國商務部統計，截至2014年年底，我國累計非金融類對外直接投資6463億美元，僅2014年，我國境內投資者共對全球156個國家和地區的6128家境外企業進行了直接投資，全年累計實現非金融類對外直接投資1028.9億美元，同比增長14.1%。進行境外投資一般應按照東道國法律法規及相關規定注冊外商獨資、合資公司或辦事機構后開展經營活動，但在實際投資過程中，我國部分投資者采取了另一種特殊的投資方式――隱性投資。近年來在境外進行隱性投資的企業數量日趨增多，境外隱性投資的各種風險和問題也逐步顯現，必須予以關注。

本文將在界定境外隱性投資概念的基礎上，深入剖析其產生動因，系統研究其主要風險和存在的問題，并提出相關建議，以期有助于中國企業境外投資健康發展。

1 境外隱性投資的概念與特點

本文所指的境外隱性投資是指我國境內投資者在境外不以中國投資者的身份而是借用東道國當地企業或自然人的身份注冊本地公司開展經營，所注冊的公司并非外資公司，不顯示其外資身份。需要說明的是，本文所研究的隱性投資領域僅限于非金融類直接投資。

與一般境外投資相比，中國投資者在境外隱性投資呈現出以下特點。一是投資主體以民營企業為主。為防止國有資產流失，國有資產管理部門要求國有企業在境外依法正式注冊，相比之下，民營企業則很少受到此類約束。二是投資東道國主要是法律環境不完善的發展中國家。隱性投資的總成本和風險代價在發展中國家要遠遠低于法制健全的發達國家。三是投資領域主要集中在東道國利潤較高的礦產資源開發、房地產等領域，例如在緬甸，中國企業以隱性投資方式參與的礦業項目數量遠超過通過合法外資注冊的項目數量。四是具有隱蔽性，境外隱性投資的數量和規模不論是我國還是東道國政府主管部門均難以準確統計。

2 境外隱性投資動因分析

一般境外投資的動因主要有三個方面：第一是利用東道國的要素優勢，主要是當地的廉價勞動力、土地或其他豐富的自然資源等；第二是受東道國給予外資企業的稅收減免等優惠政策吸引；第三是為開拓、占領當地市場；第四是規避貿易壁壘，包括關稅、配額、反傾銷和反補貼稅等。而我國境內投資者在境外開展隱性投資，除上述原因外，還有一些特殊的主客觀因素。客觀上是某些東道國對外商投資的某些領域設置了障礙；主觀上是一些企業習慣游走于政策法律的灰色地帶，境外投資時把國內鉆空子的“本領”帶出了國門，守法經營的意識有待提高。具體而言，我國投資者在境外隱性投資的動因主要是以下幾個方面：

一是逾越當地投資準入方面的障礙。一些東道國禁止外國投資者進入某些領域，或嚴格限制外資比例，例如，緬甸2012年修訂外商投資法明確規定禁止外國投資者在玉石礦開采、農業和畜牧業以及海水捕撈等領域進行投資。一般來說，由于東道國本地企業受到特殊保護，缺乏競爭，技術水平和資金實力薄弱，而中國投資者在資金、技術和管理等方面，往往具有相對優勢，以本地企業或自然人的名義進行投資，可以避開東道國投資政策的限制，發揮自身優勢，獲得可觀利潤。

二是規避東道國給外國投資者設置的高門檻。一些東道國在某些領域盡管允許外國企業進行投資，但對外商在資本金、環境保護、社會責任等方面的要求非常高，而對本國企業的要求較低。中國的中小投資者資金和實力有限，采用隱性投資更易獲得投資準入。

三是繞過外資注冊的繁雜手續。一般而言，外商投資的注冊手續較本地企業更為復雜，審批程序煩瑣，周期長，有些國家對外商投資的審批時間長達兩年，耗費投資者大量的時間和精力。為盡快進入市場，把握商機，一些中國投資者寧愿選擇隱性投資。

四是避免外資企業經營過程中所面臨的歧視待遇。有些國家為保護本國企業不受外來資本的沖擊，對外國投資者在稅收、勞工、水電、土地使用等方面制定了歧視政策。中國投資者為降低經營成本往往采用隱性投資方式。

上述動因在具體國別的表現各不相同，但從本質上說境外隱性投資的動力是獲得東道國國民待遇與非國民待遇所帶來的收益（或成本）差異。

3 境外隱性投資風險和問題

一般境外投資主要面臨政權更迭、戰爭和內亂、國有化、政府違約、外匯管制等政治風險；匯率、利率、市場以及勞工罷工、經營管理等商業風險；地震、臺風、海嘯、惡劣天氣以及疾病傳播等自然風險；文化差異以及民族主義導致的民眾排華、環境保護等方面的文化和環境風險。境外隱性投資除面臨上述風險外，還面臨以下主要風險。

一是非法經營風險。中國投資者在東道國進行的隱性投資往往涉足該國禁止或限制外資進入的領域，這種行為本身就違反了東道國的法律法規，一旦被發現，其資產不僅將被罰沒，還有可能會面臨法律制裁。

二是資本保全風險。境外隱性投資的資本金通常由中國投資者通過銀行或地下錢莊轉入東道國本地企業或自然人名下，再以其名義進行投資，雙方簽署的投資協議建立在彼此互信的基礎上，但并不受東道國法律的認可和保護。一旦與合作的當地企業發生糾紛，或者是合作方違反協議約定侵吞中方財產，中國投資者的權益無法得到保護，面臨的資本保全風險非常大。

三是投資失控風險。境外隱性投資不論是在公司注冊環節還是在公司經營過程中，中國投資者都需要借助合作方或人，而不能直接與東道國政府主管部門打交道，其中往往存在信息不對稱和道德風險，無法全面、及時、有效地行使出資人的權利，存在投資和經營失控的風險。

從整體上看，境外隱性投資大多發生在外商投資法律法規有待健全、執法效力有待提高、對外資企業要求和限制較多的發展中國家。中國投資者在這些國家開展隱性投資除違反了當地法律法規外，一些投資者還存在以下三方面問題：

一是個別中國投資者忽視東道國正常的辦事程序，在遇到問題時慣用商業賄賂，損害中國企業的整體形象，影響雙邊經貿健康發展。

二是有的中國投資者缺乏誠信，在與當地企業或自然人的合作過程中，不按協議約定兌現對方應得收益，易引發投資糾紛。

三是部分中國投資者進行境外隱性投資既不向國內主管部門備案，也不向中國駐東道國使（領）館報備，僅在投資項目出現問題時，向主管部門或使館尋求幫助。國內外主管部門無法及時準確掌握其投資情況，指導和監督更是無從談起。

4 有關建議

境外隱性投資的數量和規模同東道國國民待遇與非國民待遇之間的差異正相關。這種差異越小，進行境外隱性投資的中國投資者將越少。但就目前來看，在某些國家，境外隱性投資的數量和規模仍呈上升趨勢。從控制隱性投資的角度進一步規范境外投資，需從政府和企業兩個層面人手。

4.1 政府層面

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1 引言

自21世紀以來，經濟全球化趨勢愈演愈烈，全球經濟聯系日趨緊密，國際化戰略步伐加快，國內很多發展勢頭強勁的企業邁出國門，跨國經營已經成為我國優質企業的常用經營方式。十報告已經明確指出，要適應經濟全球化新形勢，加快了“走出去”的步伐。而隨著國內企業“走出去”步伐的不斷加大，海外用工已成為企業“走出去”戰略中一個重要的組成部分[1]。海外用工主要包括從國內直接派往項目國的員工、投資項目國合作企業派出的員工和在投資項目國直接雇用的員工。中國籍外派員工，特別是負責人，作為“走出去”企業戰略和業務的直接執行人，在企業的海外發展中扮演著非常重要的角色。因此，海外投資企業的管理者需要十分重視中國籍外派員工的用工風險，妥善處理各種問題，以保證投資企業在海外的投資以及持續穩定的經營。

經過筆者調查和研究，大多數境外投資企業都在不同程度上面臨著用工風險。筆者對中國籍外派員工管理中存在的問題進行了分析，期望能引起相關政府和企業的重視，為境外投資企業提供幫助。

2 現狀

中國目前有大量的“走出去”企業，經筆者調研，大多數走出去都面臨著員工使用國內法違約問題。中國境外投資發展企業將資金、技術、人才引向海外，在海外設立具有獨立法人資格的子公司，通常聘用中國籍員工任職經營管理人員。

中國境外投資企業海外發展不僅謀求自身贏利，更擔負政治使命和文化使命，用工管理問題將直接影響企業完成使命任務。境外投資企業很多是國內的優秀企業，企業海外發展為國家創造了大額外匯收入，提高中國企業國際市場的占有率，完成國家戰略部署，提升國家世界影響力，對外代表著企業、政府形象。中國境外投資發展企業的用工管理問題，除了影響企業本身發展，更重要的是將直接影響企業政治使命、文化使命的實現。

3 存在的問題

3.1 國內企業間的惡意競爭，損害中國企業形象

中國在境外投資發展企業在國外市場競爭激烈，相互爭奪人才屢見不鮮。由于中國市場經濟發展的滯后性，中國經營管理人員的培養起步較晚，導致具有跨國經營管理能力的人才稀缺，致使中國在境外投資企業中國企經營管理人員被挖至民企，民企之間以高薪利誘互相挖墻腳等現象層出不窮。現行勞動法律允許勞動者自由流動，但對中國境外投資發展企業而言，中國籍海外任職員工通常是運營、管理、技術、財務負責人，人員穩定關系著企業穩健運營。

3.2 海外經營人才培養成本高，員工違約成本低，企業成為弱勢群體

按照現有勞動法，勞動者可以提前30天通知辭職，此法律規定適合國內企業發展，但是，中國境外投資發展企業選拔、培養海外經營管理人才不易，需付出高額的資金、人力、時間成本[2]，培養一名運營、管理、技術、財務負責人，其成本絲毫不亞于培養一名飛行員。中國籍海外任職員工隸屬核心部門，可替代性較小。員工惡意違約，按照現行勞動法律，非因培訓、競業禁止，企業不能得到救濟。

3.3 缺少有效處理中國籍海外任職員工勞動爭議的法律依據、政策導向

我國的勞動法在制定之初是以保護勞動者為基礎的，大量涉及了國內用工的問題，但是現行法律、政策未涉及中國籍員工在海外子公司工作爭議的處理辦法，這就導致發生爭議后，法院只能生搬硬套國內現行勞動法律，但明顯該類員工勞動關系發生在海外，導致適用法律與事實不符。甚至國內外同時存在兩個截然不同的判決結果，法院、企業處于兩難局面。

4 問題的思考和建議

建立有效的外派人員選擇機制。外派人員的素質關系到外派的成敗。如果外派人員的選擇標準不全面、外派選擇的程序不得當、選拔的方法不合適，企業很可能無法找到合適的外派人員，完成外派任務。為了提高外派成功率，跨國公司應完善人才選拔機制，建立全面有效的選擇標準[3]，如進行工作能力、人際交往能力等方面的考察標準；合理地選擇方法如面談、標準化測試、心理評估等，以期順利完成外派任務。

政府出臺相關的政策法規，能夠為境外投資發展企業提供人才流動合理規制政策引導，降低企業培養人、用人風險。政府應在限制中資企業之間在海外不良競爭和惡意爭奪人才中起到引導作用。建議立法部門制定中國籍海外任職員工相關法律、司法解釋、政府規章，明確中國籍海外任職員工勞動爭議處理的法律依據。政府出臺導向性的政策，在勞動仲裁等方面摒除“勞動者是弱勢群體”慣性思維，從政治、法律角度，重新審視中國境外投資發展企業的勞工關系，保護企業用人管理權。

政府相關管理部門與企業建立長期溝通機制，與境外投資發展企業就相關問題進行共同且有效研討，加強涉外勞動實體法律、訴訟法律研究，明確適用法律依據，指導案例，以解決因現法律規定不明導致的判決不公等問題。目前國內針對境外投資企業在“走出去”的過程中有各種各樣的智庫，但是唯獨缺乏人才管理和建設方面的智庫、缺乏對于人才的管理和建設方面的研究、缺乏對于海外投資企業用工風險的分析、缺乏對于國內在相關方面與國外在制度方面存在的偏差如何進行有效解決的方法和解決辦法。

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前言

投資是各種行為主體為實現特定的目的和獲得預期的效益，而把其所擁有的財產或資產作為資本運用并形成相應資產的經濟社會活動。就經濟方面而言，投資是各種經濟主體為實現特定的目的和獲得預期的效益，而把其所擁有的財產或資產作為資本運用并形成相應資產的經濟活動。在上述投資定義中，行為主體或經濟主體亦即投資主體，泛指多樣化的投資者，既包括政府、企業和個人，也包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司、投資基金以及各種公共基金、財團法人、社團法人、事業法人、非政府機構，等等。

1.我國境外投資企業的所有權優勢

1.1核心的技術

在我國境外投資的企業中，主要有兩方面的優勢，其一，自主的核心技術的優勢和衍生核心技術的優勢。前者就是指完全由我國進行獨立的研制和開發，例如：航天發射、納米、生物技術、超導等高科技領域都在接近、甚至是超過了其他的發達的國家。而后者主要就是指能夠達到或是超過發達國家的技術成果。在不斷學習新的秘訣的過程中，不僅僅完全掌握了先進的技術，并且改進了引進的技術，開發出一套升級的技術成果，如我國的小屏幕彩電顯像技術、冰箱壓縮機技術等就屬于這種情況。擁有核心技術的最大優勢就是能夠向落后的國家進行直接的投資，也是能夠向發達的國家進行個別領域進行投資的最大優勢。

1.2對于技術的優勢

所謂先進技術是一個相對的概念，在一個國家是普及性技術甚至是被淘汰的技術，在另外一個國家就可能是絕對先進的技術或比較先進的技術。我國的企業一般都是通過向外投資，向更為落后的發展中國家轉讓一些對于他們較先進且很適用的技術本領，可以做到與東道國社會經濟基礎以及當地經濟社會發展目標相匹配。

1.3綜合的優勢

我國企業向境外投資無論是在資本上、技術上、人力資源和管理經驗方面，與其他發達國家相比較，都是很難抗衡的。但是與那些經濟發展落后的發展中的國家相比較還是比較先進的。這就具有了一定的優勢，而這種綜合的優勢就對我國在發展中國家從事直接投資活動的地區布局、產業布局、技術布局等具有重大影響。

1.4低成本的優勢

我國在資金投入的方面還沒進入過剩的階段，所以我國對外的直接投資的資金也是比較低的，但是與某些產業相比較，企業也會出現資金過剩的現象，而且資金的市場也是需要向買方的市場進行轉變。由于我國的勞動力水平比較低，并且價位也比較低廉，導致了很多的機械設備無法擁有，在技術方面擁有的半熟練水平的工人很多，工程技術人員也很多，并且價格也是最低的，這也是我國企業在從事國際承包中最重要的優勢。

2.我國企業境外投資的功能定位

我國企業從事境外投資的基本戰略方針就是充分利用兩個市場和兩種資源，其主要的目的有以下幾個方面。

2.1能夠充分發揮我國企業獨特優勢

我國企業從事境外投資的基本動因就是利潤的最大化。對于利潤最大化的追求，與我國企業所有權勢的配合度也是比較高的。投資的核心技術和品牌的優勢就是可以使我國企業通過境外的投資獲得一定的壟斷地位，而利用我國綜合要素優勢和適用技術優勢在落后發展中國家和一般發展中國家進行直接投資，可以充分發揮我國擁有大量中等成熟技術和成熟生產線的優勢，達到回避國內市場的激烈競爭、轉移過剩生產能力、延長產品生命周期、實現規模經濟經營、長久占領國外市場等目的。

2.2供應的類型是穩定戰略資源的供應

在以后發展的很長的一段時期內，我國的的制造產業無論是在創造財富還是在提高生產率方面，都需要進一步的提高和發展。但是我國屬于一個人均資源比較匱乏的國家，一些重要產品的資源消耗使得整個國家的資源負荷比較重。所以我們需要通過對外直接投資的方式來取得國外重要的資源開采的權利和資源銷售的權利。這樣不僅僅能夠突破制造業在國內資源的限制問題，還能夠使得境外投資的企業獲得更多的戰略物資的資源進口的壟斷，能夠有效的實現社會效益和企業效益的穩定發展。

3.我國企業境外投資的三大約束策略

根據有關部門的可靠性的調查，世界各國利用外資和對外直接投資的平均比例是1：1.1，發展中國家是1：0.13，而我國僅為1：0.05。對相關政策法律的欠缺和社會服務體系的欠缺還有就是微觀主體的缺欠就是我國境外投資發展滯后的最根本的原因。因此三個問題對我國企業境外投資約束是務必要消除的。

3.1要迅速的制定我國企業境外投資的總體計劃

這個總體計劃的規定，就能夠準確的把握我國社會主義市場經濟發展的一些基本的進程，能夠深刻的體會到國際資本不斷變化的現狀和基本的趨勢，能夠明確的指出對外直接投資對我國企業在經濟發展中的作用。要提出我國對外直接投資的近期、中期和遠期目標；要明確規定鼓勵、限制和禁止境外投資的產業及地區，可以對我國境外投資的系統推進戰略投資提出可信的意見。國家和地區在制定經濟發展計劃的過程中，也要將對外直接的投資的問題，列到考慮的范圍中來。

3.2完善境外投資政策法律體系

首先就是應該不斷完善相關法律，例如《公司法》，在該法中需要確定我國企業在境外投資的法律地位和投資地位。最好制訂出一套《企業境外投資法》和《企業境外投資和勞物輸出實施細則》，要能夠明確的指出境外投資企業的根本責任、基本權利和基本義務，要對規范境外投資企業的“門檻”進行嚴格的要求，對報批部門、審核程序等具體事項要認真辦理；盡快與更多的東道國簽訂避免雙重征稅的投資協議，要維護我國境外投資企業的中國人民的合法權益，基本利益、人身安全、最惠國待遇、資本安全、國有化與補償。

結語

金融危機給全球各產業都帶來了一定的影響，驗證了一個道理——“優勝劣汰”，但是同時也給中國的經濟發展帶來了巨大的商機，給中國國內的企業走出去的機會創造了良好的條件。在新的背景下，我國的企業對外投資有了新的特點，這也有了更高的要求，我國企業境外投資有更好的明天。

參考文獻：

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[2] 凌曦.境外投資者資本所得退出機制研究 [J]. 《金融縱橫》， 2010年第10期.

[3] 境外投資分回利潤的稅收饒讓問題 [J].《財會學習》，2010年第19期.

篇8

近年來，中央企業加快利用國內和國外兩個市場、兩種資源，通過境外直接投資、境外資本運作等方式，對外投資規模及形成的資產日益龐大。到2014年年底，我國境外投資設立的分支機構分布在世界150余個國家或地區，中央企業境外投資資產總額、營業收入、利潤總額分別約占中央企業總體的12.1%、17.9%和9%。但我國國企境外投資的審計相當匱乏，按照國家審計“全覆蓋”的要求及綜合性原則，國企境外投資審計應成為國家審計監督的重點內容。國家審計通過國有企業審計財政、財務收支客觀性、合法性和收益性，最終達到維護我國經濟秩序，促進政府廉政建設，保證經濟安全、全面發展的目標。在國家治理理論的導向下，國家審計現在已經成為國家經濟社會運行的具有預防、揭示和抵御障礙、矛盾和風險功能的“免疫系統”。近年來，稅收風險的審計已經引起各方的重視，但我國的稅收風險審計與發達國家相比差距較大。稅收風險的審計包括稅收風險的識別，評估，控制，并審計已經存在的稅收風險對企業財務報表的影響，通過現代化的審計計劃、審計方法、審計流程等得出審計結果，最后出具審計報告。

1文獻綜述

1.1境外投資稅收風險

國外文獻關于稅收風險的文獻主要是對稅收風險的定義和分類以及產生稅收風險產生的因素和如何控制。稅收風險主要包含交易轉讓、操作運行、財務會計、稅收申報和企業聲譽風險。企業稅收風險產生的原因分為外部因素和內部因素引起的，企業的外部因素不可控。因此，企業對稅收風險的管理即是對內部因素的控制。

1.2稅收風險審計

國外文獻主要是關于稅務研究的，經濟合作發展組織（OECD）一直致力于稅務研究，總結了加強稅務審計能力的普遍原理和方法。國內文獻也沒有直接關于稅收風險審計研究的，但有學者研究了境外投資法律風險管理審計，對其法律風險防控機制進行審計，是現代政府審計目標綜合性的基本要求。綜上所述國內外文獻目前的研究主要是稅收風險和稅務審計方面的，很少有探討境外投資稅收風險審計的，本文將試圖研究國企境外投資的重要性，內容以及跨國審計合作這三個方面。

2國企境外投資稅收風險管理審計的內容

2.1雙重稅收風險管理

稅收管轄權分為居民稅收管轄權和收入來源管轄權。當我國和國企境外投資所在國家采用不同的稅收管轄權時，我國和國企境外投資所在國就會對國企境外投資重復征收企業所得稅，從而使企業的所得稅負擔較重。境外國企投資是否存在重復征稅成為審計的重點指引，審計機關應核查國企的境外投資是否存在我國對企業行使居民管轄權，國企境外所在國對企業行使地域管轄權的情況，因而國企境外投資的分支機構要被征收雙重企業所得稅。單一收入來源地管轄權只有極少數拉丁美洲國家采用，我國采用的是居民管轄權和來源地管轄權相結合的形式。所有審計機關一方面要關注國企境外投資的收入是否已經雙重交稅，有沒有少交、漏交稅，從而違反了我國和東道國的稅法，因此導致稅務機關的懲罰和繳納高額的罰款。另一方面，要關注雙重稅收是否造成企業負擔過重，國企境外投資的收入在扣除雙重稅收后是否存在償債風險、盈利風險，是否有充足的現金流等，從而考慮其對境外投資國有企業的財務報表層次和認定層次的兩個層次的重大錯報影響，并據此執行相應的審計程序。

2.2境外企業組織結構風險管理

國企境外投資組織機構的差異會使得企業承受不同的稅收負擔，國企境外投資選擇設立分公司還是子公司，是直接控股還是間接控股，都會造成企業所得稅的差異影響。審計機關應首先核查國企在境外設置企業的性質，再根據境外投資的企業的性質，核查以下方面：①境外子公司利潤在交完預提稅后才能作為股息匯回母公司。②子公司匯回國內的利潤因交預提稅可以抵免在我國的納稅額，而分公司則無法享受這項政策，但分公司或子公司匯回的利潤均需在我國納稅。③審計機關應該關注與子公司相比，并非獨立法人的分公司不能享受東道國的稅收優惠待遇，分公司是否足額納稅。

2.3轉移定價風險管理

境外投資企業經常采用轉移定價的方法來避稅，然而稅法規定：如果境外投資企業濫用轉移定價從而達到避稅的目的，那么不僅要補交稅款，而且要加收利息且不得在計算應納稅所得額時扣除。因此審計機關應該重點關注國企境外投資企業是否存在轉移定價逃稅的行為，如果存在應及時補交稅金。并重點衡量補交稅金對企業凈利潤和現金流的影響，企業是否會因為補交稅金變虧損，現金流不足以維持日常運營等其他財務風險，從而考慮其對境外投資國有企業的財務報表層次和認定層次的兩個層次的重大錯報影響，并據此執行相應的審計程序。

2.4資本結構風險管理

企業的融資方式有債權融資和股權融資，債權融資的利息可以在稅前扣除，而股息是在稅后利潤分配，因此債權融資的稅收負擔輕于股權融資。但很多國家開始限制企業的資本結構，若是債權融資比例過高，將會面臨反避稅調查。境外投資融資方式風險管理的審計，首先應重點關注境外投資企業的所得稅稅率是否過高，有利于國企國際避稅。其次，境內企業是否以債務的方式向境外的企業注入了大量的資金。最后，境外企業的資本結構如何，債務比例是否遠超于股權融資，是否超過稅法規定的固定比例。超出部分債務所支付的利息不準在稅前扣除，企業是否在計算所得稅時按稅法的規定未扣除不能扣除部分的利息，足額繳納稅金。此外，還需考慮企業的負債比例過高，是否存在資不抵債的情況，存在財務報表層次的重大錯報風險。

2.5稅收協定風險管理

稅收饒讓的含義是居住國政府對其居民在非居住國享受的稅收優惠視同已納稅而給予抵免，不再補征。如果我國與境外投資所在國的稅收協定中沒有規定稅收饒讓，那么國企境外投資的分支機構將無法享受所在國的稅收優惠，回國后應需要補交。目前，我國與很多國家已有稅收饒讓抵免規定，我國與韓國、印度、越南、意大利、泰國、馬來西亞、毛里求斯、巴布亞、新幾內亞、馬其頓等國簽訂的稅收協定中，雙方都承諾給予稅收饒讓。因此審計機關應該關注國企境外投資企業是否享受稅收饒讓規定的稅收優惠，如果國企投資的境外企業地區沒有與我國承諾稅收饒讓，審計機關應該關注該企業的稅負是否過重，有沒有按規定補繳稅款，并重點衡量稅負過重的風險是否會導致管理層存在舞弊風險，進而影響多項認定。除了上述稅收風險因素外，對于來自稅收其他方面的風險，都需要境外國有企業建立一套有效識別、評估、應對和控制風險的機制。審計機關應該充分的關注當地國家的稅法和稅收政策等因素，發揮國家審計在維護信息真實、安全方面的優勢，保障境外國有企業的科學決策和持續經營能力。

3大力推進國企境外投資稅收風險管理

審計的跨國合作受因素和屬地管轄的原則的影響，境外審計經常限制于國家管轄，尤其是國有企業投資往往限制于經營地國家的屬地管轄。但對國有企業的境外投資審計，客觀上需要加強各國政府之間的合作，開展多方面、多渠道的溝通交流，研究怎樣推進國有企業境外投資審計協同的實施方案。這就需要我們一方面充分重視現有的亞洲審計組織、最高審計機關組織等雙邊機制作用，加強各國政府審計協同效應。另一方面，沿線國家區域、次區域相關國際論壇、展會以及博鰲亞洲論壇、中國－東盟博覽會、中國國際投資貿易洽談會以及中國－南亞博覽會等平臺的建設性效應也能為各國政府協同審計發揮重要的作用。最后，在最高審計機關國際審計準則的基礎上，協調各國審計標準，指導各國或協同審計實務，倡議國際審計交流會，提供各國相關審計人員的相互交流和學習。

在國際的合作監管領域，既有的其他政府機關或部門已建立的合作途徑或渠道為國企境外投資審計提供了鋪墊.受制于屬地管轄，我國審計機關在境外進行審計需要獲得被審計單位相關的外部資料時，當地相關機構或部門沒有配合審計的義務，有時也無法取得當地政府或司法機關的允許或協助。因此，國企境外投資的稅收風險管理審計可以依法由政府委托給合格的受托方從事委托審計，借助社會力量或者通過購買服務方式由第三方從事境外審計，將第三方審計報告或會計信息視作外部證據，由審計機關在法律規定范圍內再行審計。跨國協同審計還可以利用現代信息和網絡技術提高國家審計效率，應大力加強各國國家審計實施的信息化系統建設.總之，在一個規則和風險同步增長的現實社會中，識別及管理稅收風險，目前是境外國有企業經營管理的核心內容。

參考文獻

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篇9

《境外資產監管辦法》共七章四十條，主要內容是：明確了國資委、央企對境外國有資產的監督管理職責；提出了央企境外投資及后續管理過程中各個關鍵環節的管理要求；明確了境外企業生產經營活動中各項基礎管理工作的原則性要求；規定了境外企業重要經營管理事項的報告程序、內容和時限；從企業內部管理和外部監督兩個層面提出了境外國有資產監管工作內容和要求。

《境外產權管理辦法》共二十條，主要內容是：規范了境外國有產權登記和評估項目管理，對境外企業產權轉讓等國有產權變動事項的審核權限、基本程序、轉讓價格、轉讓方式、對價支付等做出了具體規定；明確了紅籌上市公司國有股權管理的基本原則；規范了個人代持境外國有產權、設立離岸公司等事項。

《境外投資監管辦法》共十八條，主要內容是：通過定義境外投資的概念，明確了《境外投資監管辦法》適用的范圍；明確了國資委、央企對境外投資監管的職責；提出了境外投資活動應當遵守的原則；要求央企建立健全境外投資管理制度；規定了央企境外投資計劃報送制度；明確了主業境外投資項目備案和非主業境外投資項目審核的程序和內容；對提高境外投資決策質量和加強境外投資風險防范提出了要求。

整個監管制度體系從內部控制制度建設、境外投資與經營行為規范、重大事項報備、監督考核等方面，對境外國有資產監管做了詳細要求和規定，對維護境外國有資產權益、防止境外國有資產流失提供了充足的法律依據，使央企對外投資有法可依，一定程度上保障了境外投資行為和國有境外資產的安全、可靠。

1.加強內控機制建設

與1999年財政部頒發的《境外國有資產管理暫行辦法》相比，國資委針對央企出臺的境外資產監管辦法中對制度建設提出了一系列規定，要求央企加強內部控制機制建設，建立健全境外資產管理相關制度，保證境外投資和經營管理有章可循、合規合法。

《境外資產監管辦法》指出，央企應當：“建立健全境外企業監管的規章制度及內部控制和風險防范機制”，“建立健全境外國有資產經營責任體系，對境外企業經營行為進行評價和監督，落實國有資產保值增值責任”，“建立健全境外出資管理制度，對境外出資實行集中管理，統一規劃”，“建立健全離岸公司管理制度，規范離岸公司設立程序，加強離岸公司資金管理”，“建立境外大額資金調度管控制度，對境外臨時資金集中賬戶的資金運作實施嚴格審批和監督檢查”，“建立外派人員管理制度，明確崗位職責、工作紀律、工資薪酬等規定，建立外派境外企業經營管理人員的定期述職和履職評估制度”，“按照屬地化管理原則，統籌境內外薪酬管理制度”，“依據有關規定建立健全境外國有產權管理制度，明確負責機構和工作責任，切實加強境外國有產權管理”，“建立和完善會計核算制度，會計賬簿及財務報告應當真實、完整、及時地反映企業經營成果、財務狀況和資金收支情況”，“建立健全境外企業重大事項管理制度和報告制度，加強對境外企業重大事項的管理”。

《境外投資監管辦法》中也規定，“中央企業應當根據企業國際化經營戰略需要制定境外投資規劃，建立健全企業境外投資管理制度，提高決策質量和風險防范水平”，“中央企業各級子企業應當依法建立健全境外投資管理制度，嚴格遵守中央企業境外投資管理規定，加強境外投資決策和實施的管理”。

篇10

上世紀90年代后期到本世紀初，中國互聯網興起，互聯網企業及其創始人為了進行境外融資和境外上市也基本采取這種模式。最典型的新浪模式也是這種模式的變體。當時國家法律和政策對這種境內居民境外投融資并返程投資的商業行為缺乏管理，在境內個人出境投資方面沒有審批、登記，而對其再返程投資則按外商投資處理。

國家發改委于2004年10月頒布并實施的《境外投資項目核準暫行管理辦法》規定，“自然人和其他組織在境外進行的投資項目的核準，參照本辦法執行”，首先試圖將個人境外投資納入監管，但在實踐中鮮有案例可循。商務部同年頒布、實施的兩份文件《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》和《商務部、國務院港澳辦關于印發〈關于內地企業赴香港、澳門特別行政區投資開辦企業核準事項的規定〉的通知》則對個人境外投資只字不提，實踐中也不受理個人境外投資。 外管局介入

2005年，國家外管局開始對境內個人境外投資進行管理。國家外管局于2005年1月24日和4月21日分別《國家外匯管理局關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]11號文，“11號文”）和《國家外匯管理局關于境內居民個人境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知》（匯發[2005]29號，“29號文”）。

“11號文”開始將境內個人的境外投資納入監管，但管理過于嚴厲：

一是個人境外投資要按照當時生效的適用于企業法人的《境外投資外匯管理辦法》辦理審批、登記手續；

二是涉及返程投資并購境內企業的，要取得外管局核準；

三是境內居民通過境外企業并購境內企業所設立的外商投資企業的外匯登記申請，要由各地外管局上報總局批準。而且各地外管局要對該類企業的驗資詢證、轉股收匯外資外匯登記、股東貸款登記、利潤匯出、利潤再投資、股權轉讓等情況實施重點監控。

“11號文”的出臺與實施對個人境外投資及返程投資構成了極大障礙。之后出臺的“29號文”對“11號文”做了微調，個人境外投資及返程投資改由境內被并購企業所在地外管局辦理登記，但卻僅僅對“11號文”實施日前已完成外商投資企業外匯登記的個人境外投資辦理補登記，相當于禁止了“11號文”實施日后的個人境外投資。

因此，“11號文”和“29號文”對境內民營企業的海外融資與上市構成了極大障礙，在業界引起廣泛爭議。但“29號文”首先提出了特殊目的公司的概念。 “75號文”由來

國家外管局應該是實時關注著其所出臺文件對境內民營企業尤其是科技企業境外融資與上市所可能造成的負面影響，并且及時地糾正其不盡合理的規定，于2005年10月25日了影響深遠的“75號文”，即《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）。

“75號文”廢止了“11號文”和“29號文”，構建了境內居民主要境內個人境外融資及返程投資、支持民營企業發展的基本監管框架。

“75號文”的總體思路是將境內個人的跨境融資納入監管，不再是簡單地限制或禁止，以準確把握個人外匯資金的跨境流動。通過這種方式，將境內個人的跨境資金流動主要是資金流入管理日常化、規范化、合法化，有利于降低民營企業和企業家融資成本和風險，推動民營企業尤其是民營高科技企業的發展。

“75號文”主要通過以下幾個方面對境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資進行管理：一是事先登記，即在設立或控制境外特殊目的公司之前需要辦理境外投資外匯登記手續；二是境外融資境內登記。境外特殊目的公司進行境外股權融資要辦理境外投資外匯登記變更手續，所融資金按商業計劃書要在境內使用的應調回境內；三是控制資金外流。境內居民按規定完成境外投資外匯登記及變更手續后，方可對特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉股及減資所得，由此控制其資金外流。境內居民因此在境外取得的外匯收入需要在180日內調回境內；四是重大事項登記。特殊目的公司發生重大資本變更事項的，如增資、減資、股權置換或轉讓、合并分立、對外擔保或股權、債權投資等，要及時在外管局辦理變更或備案手續。

可以說，“75號文”對特殊目的公司在設立、變更、資本變化對外投資、境內資金對外支付等各個方面均進行監管，要求對相關事項進行及時的登記或備案；同時，也要求境內居民及時將其從境外特殊目的公司所取得的外匯收入調回境內。

國家外管局出臺“75號文”之后，就其操作涉及的具體問題先后于2005年11月、2007年5月和2011年5月下發了操作規程，指導各地外管局的工作。這些規程細化了“75號文”的一些概念和規定，保證“75號文”具有操作性。比如，明確申請設立、控制特殊目的公司的主要居民自然人應為計劃境外融資的境內企業的實際控制人；境內居民中非中國公民自然人的身份按稅法的規定認定；申請登記可以在境外特殊目的公司（直至最后一層境外公司）設立后、返程投資前進行；如境外融資設立兩個或兩個以上特殊目的公司，要一并登記；登記辦理地為境內企業資產或權益所在地外管局；等等。 規范投融資

此次外管局的“37號文”在總結實施了近九年的“75號文”所積累經驗的基礎上，對境內居民的跨境投融資及返程投資管理做了進一步梳理和規范。

首先，“37號文”將管理的范圍從境內居民設立或控制特殊目的公司“在境外進行股權融資”擴大為“以投融資為目的”，將境內居民通過設立特殊目的公司在境外投資納入監管。

《外匯管理條例》和《個人外匯管理辦法》及其實施細則概括性地規定境內個人可以對外直接投資，按國家有關規定辦理，并辦理相應的境外投資外匯登記手續。但目前仍然缺乏具體法律文件對個人境外投資進行規范。在國家有關個人境外投資管理規定缺失的情況下，“37號文”將境內個人通過特殊目的公司進行境外投資納入監管，可能為境內個人開展境外直接投資開辟了一條通道。

其次，設立特殊目的公司的資產來源更加多元化。根據“37號文”規定，境內居民可以其合法持有的境內企業資產或權益設立特殊目的公司，也可以其合法持有的境外資產或權益設立特殊目的公司。外管局于2007年5月出臺的關于“75號文”的操作規程，即《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯綜發[2007]106號）一度允許境內居民自然人將境外權益注入特殊目的公司并返程投資，但其2011年5月出臺的操作規程則刪除了這一內容。

第三，“37號文”簡化了登記手續、減少了登記事項并縮短了登記時間。一是秉承了“75號文”實踐中形成的，以及之前規程確立了的境外設立特殊目的公司申請登記的原則，即可以在特殊目的公司設立后、注入境內外資產或權益前辦理登記，而且申請文件中不再包含境外融資商業計劃書，僅需要提交書面申請、身份證明、境內企業決議文件，以及合法持有境內外企業資產或權益的證明文件。此次“37號文”明確廢除對境外融資商業計劃書的要求，有利于減輕企業的負擔，還原“設立”的本色。二是明確僅對第一層境外特殊目的公司進行登記，不再對其他下設特殊目的公司登記。三是調整了需要辦理變更登記的重大事項范圍，不再對特殊目的公司融資、增資、減資、股權置換或轉讓、對外擔保或股權、債權投資等事項辦理境外投資外匯登記變更手續。變更登記事項主要集中在境內居民個人股東一般信息或持股發生變化方面，同時也取消了申請辦理變更登記的期限要求。四是縮短了登記辦理時間。各地外管局之前辦理“75號文”相關登記的時間一般在四周至六周，而“37號文”所附業務操作指引明確規定辦理的時間為十個工作日。

第四，不再強制要求境外所融資金、境內居民從特殊目的公司分配所得收入等調回境內。

第五，允許境內居民直接或間接控制的境內企業按規定向其已登記的特殊目的公司放款、補充營運資金。

國家外管局自2009年以來出臺了一系列規定，允許境內企業向境外與其具有股權關聯關系的企業進行外匯放款。另外，央行于2013年7月出臺銀發（2013）168號文《關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知》，允許境內企業向具有股權關系或同由一家母公司最終控股的境外企業進行人民幣放款。根據“37號文”，境內居民通過境外特殊目的公司控制的境內企業可以按照央行和國家外管局的規定向其境外關聯企業進行人民幣或外匯放款，支持境外企業的發展，開辟了境外特殊目的公司境內融資的渠道，有利于境外特殊目的公司進行進一步的跨境投資或跨境并購整合。

第六，將非上市特殊目的公司的員工股權激勵計劃納入外匯登記范圍。外管局之前僅受理境外上市公司的股權激勵計劃涉及的外匯登記。在實踐中，不少紅籌架構的公司都在特殊目的公司層面上制定并部分實施了員工股權激勵計劃，但上市前無法辦理相應的外匯登記。這也構成這類境外企業在上市時的一個不可回避的法律瑕疵。這一次將非上市境外特殊目的公司的員工股權激勵計劃納入管理范圍，完善了境內個人參與境外公司的股權激勵計劃外匯登記制度，消除了潛在的法律風險，應有利于發揮未上市境外企業境內員工的積極性和創造性。

第七，針對具體的違規情形明確了相應的處罰措施和法律依據，不再像“75號文”那樣只是籠統地規定按“《外匯管理條例》及有關規定”進行處罰，監管手段更加明了。 “37號文”缺憾

“37號文”的出臺將有利于推動民營企業的跨境投融資、并購與上市，但其實施仍存在一些需要進一步厘清的問題。

一是和“10號文”銜接的問題。“10號文”即《關于外國投資者并購境內企業的規定》，規定境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，即俗稱關聯并購，要報商務部審批。實際操作中，在“10號文”自2006年8月出臺以來，除個別境外上市公司和中資國有控股企業返程并購外，商務部未批準一例境內個人及民營企業關聯并購案例。“37號文”規范的境內居民境外投融資及返程投資活動中難以避免關聯并購。因此，“10號文”和“37號文”的協調是個值得關注的問題。

二是“37號文”僅對第一層特殊目的公司進行登記，而第一層特殊目的公司一般是境內企業實際控制人設立的公司，未來上市主體一般是第二層公司，而員工股權激勵計劃實施也會落在未來上市主體層面上。因此，在辦理員工股權激勵計劃登記時會存在目標公司沒有辦理外匯登記，其員工股權激勵計劃能否登記的問題。

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（一）相關的政策法規

《中華人民共和國外匯管理條例》和《個人外匯管理辦法》對境內個人境外投資外匯管理做出了概括性規定，《個人外匯管理辦法實施細則》作出了具體的限額及其他規定。2014年7月4日《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）實施，雖然擴大了境內居民個人境外投資途徑，但這并不意味著對境內居民個人境外投資管理的全面放開，境內居民個人境外投資仍需按照2007年2月1日起施行的《個人外匯管理辦法》進行管理。

（二）個人境外投資的意向

個人境外投資意愿強烈。隨著社會經濟的發展以及居民生活水平的提高，居民手中已有部分閑置資金需要通過新的渠道實現保值增值。一旦放開個人境外投資限制，將有六成以上的居民有境外投資的意愿。另外，盡管我國個人境外投資尚未完全開放，但民間個人資本通過各種渠道悄然出境已是不可回避的事實，民間個人境外實體投資實際上已成為資本“走出去”的重要力量，其投資形式的階段性特征體現了個人資本輸出的規模、方向、形式的變化，反映了個人資本正由小額向大額，由單一輸出向雙向流動，由零散向集中轉化。

二、個人非正規渠道境外投資的方式

個人境外投資外匯管理政策的限制迫使一部分境內居民通過非正規渠道或非正規形式實現資金的跨境流動，據調查了解，主要有以下幾種應對方式：

（一）利用境內個人購匯年度總額政策分拆購匯

境內個人境外實體投資屬于直接投資范疇，應辦理資本項目下購付匯核準手續，但在實際操作中，由于《個人外匯管理辦法實施細則》規定“個人年度總額內的結匯和購匯，憑本人有效身份證件在銀行辦理”，境內個人往往利用年度購匯總額政策采取多人分拆方式進行購付匯，以境外郵購、留學、旅游等名義陸續出境。

（二）采用民間融資方式

其做法是個人境外投資者向境內的親戚、朋友支付人民幣，再由境外的人員將等值人民幣的外匯直接支付給境外有關收款人，此種融資方式較好地解決了投資資金出境、部分投資收益匯回國內的問題。

（三）選擇境外地下錢莊操作

由于個人投資者在資本項下結售匯的操作難度大，相比之下通過境外地下錢莊渠道匯兌資金，雖風險高、成本高，但方便快捷。不少個人境外投資者選擇地下錢莊進行操作。

（四）直接攜帶現鈔出入境

由于現行法規規定境內居民個人攜帶等值2000美元以下的外幣現鈔出境不需申報，因此，有需求境外投資的個人利用其親戚朋友，由其自行攜帶2000美元以下外幣現鈔出境，幾個人自行攜帶的累計資金足以實現在香港等地設立公司。

三、個人非正規渠道境外投資的風險和負面影響

（一）個人非正規渠道境外投資的風險

一是政策風險。當前個人境外投資的資本輸出及資本收益返回主要是通過非正規方式進行，這些方式都涉及變相套匯或逃匯，一旦被發現，將面臨行政處罰；二是信用風險。個人境外投資流出以及投資收益返回大量通過地下錢莊，極易面臨“地下錢莊”自身的信用風險以及“地下錢莊”被查處而產生的資金鏈斷裂風險；三是經營風險。雖然大部分個人境外投資者在境外辦理了營業執照，受所在國法律保護，但由于未獲得我國法律認可，實際上處于“半合法狀態”，使得個人境外投資者在被投資國的國民待遇地位難以得到保障，權益被侵犯事件時有發生。

（二）個人非正規渠道境外投資的負面影響

一是無法對個人境外投資總量及境外投資品種或類別等情況進行監測，也就難以測算個人境外投資對我國國際收支平衡的影響程度。二是個人境外行為難以通過正常途徑得到反映，影響了國際收支報表信息的準確性。目前，個人境外投資采取了非正規形式，更多地反映在經常項目的非貿易結售匯，而并非資本項目的個人結匯，掩蓋了資金跨境流動的真實背景。三是影響國內金融市場穩定。受利益導向“驅使”，個人為實現境外直接投資，在國際收支申報時有意隱瞞其投資類交易的事實，導致統計數據失真，使外匯局無法準確把握資本類交易的規模。

四、政策建議

（一）適當放寬境內個人境外投資政策限制

可將等值50萬人民幣的審批權限下放到中心支局，提高行政審批效率。同時，適當提高一次性匯出的金額上限并減少甚至取消多次匯出的限制，提高個人外匯資金使用效率。

（二）加大對個人外匯管理政策的宣傳力度

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      近年來我國企業的境外投資增長迅速。根據商務部、國家統計局、國家外匯管理局聯合的《2009年度中國對外直接投資統計公報》，2009年我國境內投資者共對全球122個國家和地區的2283家境外企業進行了直接投資，累計實現非金融類對外直接投資433億美元。截至2009年底我國累計對外直接投資已超過2200億美元。值得注意的是，這一現象的重要背景之一是我國的國際貿易環境嚴重惡化。根據克魯格曼等學者的“新貿易理論”， 要素秉賦差異較大的國家間主要進行產業間貿易，而要素察賦相似的國家間主要進行產業內貿易，如果要素秉賦差異太大且公平的市場交易無法使要素價格均等化時，跨國投資就會大量出現。[1]經合組織近年的一份研究報告表明,那些既吸收外資又對外投資的國家,則會因資本的流入和流出而取得更顯著的貿易增長。[2]由此可見，境外投資已經成為我國經濟轉型的重大戰略，我國的法制包括稅制應當適應這樣的轉變。如何

      關于境外投資的納稅主體

      我國現行《企業所得稅法》將企業分為居民企業和非居民企業。居民企業是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。居民企業應就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業所得稅。將實際管理機構作為居民企業的標準之一有其合理性：將注冊成立地作為判斷居民身份的唯一標準，納稅人就可以選擇企業的注冊成立地以規避居民稅收管轄權。如我國的居民企業在境外的避稅港設立企業，通過國內外關聯企業轉移定價將利潤轉移到避稅港企業，就可以達到逃稅的目的。按照我國《企業所得稅法》兼采的實際管理機構地標準，上述避稅港的企業仍被視為居民企業。實際管理機構標準也是經合組織和聯合國的稅收協定范本共同推薦的解決法律沖突的選擇標準。《企業所得稅法》確立此標準，有利于維護我國的居民稅收管轄權。但是，這一標準應當是補充適用，不應當和成立地標準并列適用，否則會對我國的境外投資產生消極影響。首先，盡管甄別居民企業的標準存在多項選擇，但采用注冊地標準的國家多將管理機構所在地作為補充適用的標準，《企業所得稅法》的這一規定無疑會增加稅收管轄權的沖突；平心而論，如果外國法律將在我國注冊成立的企業都定性為居民企業，我們也難以接受。其次，《企業所得稅法實施條例》將實際管理機構界定為對企業的生產經營、人員、賬務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構。此在實際操作層面確存在困難：在法理上，管理機構所在地有控制中心所在地與管理中心所在地的不同理解；在股東會中心主義和董事會中心主義的不同治理模式下，實際管理機構是營業機構還是決策機構，也存在不同的解讀；實際管理機構是指母公司的實際管理機構還是子公司的實際管理機構，我國稅法也指代不明。根據1983年的聯合國跨國公司中心對跨國公司的定義，跨國公司是分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何，這些企業的業務是通過一個或多個決策中心，根據一定的決策體制經營的，具有一貫的政策和共同的戰略，企業的各個實體由于所有權或其他的因素，使得其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是在分享知識、資源和分擔責任方面。可見跨國公司本來就是所有成員企業都在統一的策略下經營，如果對實際管理機構沒有明確界定，跨國公司的所有境外企業將都可以被界定為其母國的居民企業。這恐怕不應該是國際法制應當追求的目標。所以，我國《企業所得稅法》不應當將注冊成立地和實際管理機構地并列作為甄別居民企業的標準，而應當將注冊成立地作為首選標準，其他標準只能是補充適用；鑒于實際控制機構難以確定，我國可以補充適用資本控制標準。即法人國籍的確定首先要看法人的資本實際上被哪個國家的公民所控制，然后再根據資本控制者的國籍來確定法人的國籍。資本控制標準的適用不僅有利于我國對外資的管制，也可以防止國內企業利用跨國關聯企業轉移定價逃避我國的稅收居民管轄權。

      我國《企業所得稅法》將其他取得收入的組織也作為為企業所得稅的納稅人，納稅人并非必須具備法人資格。這和原《企業所得稅暫行條例》的規定類似：任何組織只要實行獨立經濟核算，即具備在銀行開立結算賬戶、獨立建立賬簿編制財務會計報表、獨立計算盈虧三條件，均為企業所得稅的納稅義務人。此規定在邏輯上不能自洽。既然企業不具備法人資格也是企業所得稅的納稅主體，《企業所得稅法》就不能規定合伙企業和個人獨資企業不適用《企業所得稅法》。此規定也割裂了稅法上的納稅義務人（稅收債務人）和民法上的獨立責任主體（法人）的聯系，使無獨立行為能力的主體承擔稅法上的完全義務。此規定還剝奪了我國到境外投資的企業稅負公平原則下的利益。根據《企業所得稅法》的規定，居民企業以企業登記注冊地為納稅地點；但登記注冊地在境外的，以實際管理機構所在地為納稅地點。根據二九年《關于企業境外所得稅收抵免有關問題的通知》，居民企業在境外投資設立不具有獨立納稅地位的分支機構，其來源于境外的所得，以境外收入總額扣除與取得境外收入有關的各項合理支出后的余額為應納稅所得額。在匯總計算境外應納稅所得額時，企業在境外同一國家（地區）設立不具有獨立納稅地位的分支機構，按照企業所得稅法及實施條例的有關規定計算的虧損，不得抵減其境內或他國（地區）的應納稅所得額，但可以用同一國家（地區）其他項目或以后年度的所得按規定彌補。按上述規定，我國居民企業設立的境外的不具有法人資格的分公司可以是獨立的納稅義務人，所以其利潤不可能沖抵其境內總公司的虧損，其虧損也不能抵消其境內中公司的利潤。而根據《企業所得稅法》的相關規定，居民企業在中國境內設立不具有法人資格的營業機構的，可以匯總計算并繳納企業所得稅。我國稅法應當秉承企業所得稅為法人稅的理念，以實現邏輯上和現實中的自洽，合伙企業和個人獨資企業等因不具有法人資格無需繳納企業所得稅，我國民法制度中的各類法人也都應當是企業所得稅的納稅主體。

      受控外國公司（CFC）制度是對延期納稅制度消極后果的糾正。美國1954年起對本國企業開展海外經營的國外所得實行延遲納稅制度，即公司的國外投資收入在匯回國以前不予征稅。[3]該制度在鼓勵對外投資的同時，也導致越來越多的美國跨國公司利用避稅地設立基地公司，并將利潤保留在基地公司以逃避稅收。在此制度下，居民企業不但能夠得到延遲納稅的好處，如其將關聯企業的利潤轉移到避稅地的基地公司，還能得到更多的稅收利益。因此，美國國會于1962年通過了其國內收入法典的F分部條款，提出了受控外國公司的概念。如果一家外國公司各類有表決權的股票總額中有50%以上屬于美國股東，而這些股東每人所擁有的有表決權的股票在10%以上，那么該外國公司即為受控外國公司。該條款規定，受控外國公司利潤歸屬于美國股東的部分，即使當年不分配，也要視同當年分配股息，分別計入各股東名下，并繳納所得稅。CFC法規既考慮了境外投資企業的國際競爭力，也維護了國家的稅收利益。日本于1978年采用了CFC法則。加拿大、德國等國也紛紛仿效。至2002年，已經有22個國家制定了受控外國公司稅制。[4]我國《關于企業境外所得稅收抵免有關問題的通知》也有CFC的規定：居民企業在境外設立不具有獨立納稅地位的分支機構取得的各項境外所得，無論是否匯回中國境內，均應計入該企業所屬納稅年度的境外應納稅所得額。居民企業來源于境外的股息、紅利等權益性投資收益，應按被投資方作出利潤分配決定的日期確認收入實現。我國《企業所得稅法》也規定，由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅率明顯低于25%的國家（地區）的企業，并非合理的經營需要對利潤不作分配或減少分配的，此利潤應當歸屬于居民企業的部分，應當計入該居民企業的當期收入，繳納企業所得稅。上述規定初步確立了我國的受控外國公司制度，但缺乏可操作性。如：何為稅率明顯低于25%的標準？芬蘭、葡萄牙規定的標準是不足本國稅率的60%，西班牙的標準是不足本國稅率的75%，德國的標準是低于本國稅率25%。另外，我國稅法也需要對控制標準、非合理的經營需要、利潤等作明確界定。

      關于境外投資的稅收抵免

      不同于直接抵免解決分公司的重復納稅問題，間接抵免是解決子公司的重復納稅問題。所以直接抵免是解決解決法律意義上的國際重復征稅的方法，間接抵免是解決解決經濟意義上的國際重復征稅的方法。我國長期沒有間接抵免的相關法律規定。但我國簽訂的雙邊稅收協定中卻有間接抵免的條款。我國和日本、美國、馬來西亞等國的協定規定了間接抵免，我國和新西蘭的協定只規定對方企業可以可以享受間接抵免，中國和韓國、匈牙利和印度等協定則規定只有中方企業可以享受間接抵免。《企業所得稅法》首次規定了間接抵免，居民企業從其直接或者間接控制的外國企業分得的來源于中國境外的股息、紅利等權益性投資收益，外國企業在境外實際繳納的所得稅稅額中屬于該項所得負擔的部分，可以作為該居民企業的可抵免境外所得稅稅額。根據《企業所得稅法實施條例》的規定，直接控制是居民企業直接持有外國企業20％以上股份，間接控制是居民企業以間接持股方式持有外國企業20％以上股份。《關于企業境外所得稅收抵免有關問題的通知》還有多層間接抵免的規定，居民企業直接或者間接持有20%以上股份的外國企業，限于符合以下持股方式的三層外國企業： 第一層是單一居民企業直接持有20%以上股份的外國企業； 第二層是單一第一層外國企業直接持有20%以上股份，且由單一居民企業直接持有或通過一個或多個符合本條規定持股條件的外國企業間接持有總和達到20%以上股份的外國企業； 第三層是單一第二層外國企業直接持有20%以上股份，且由單一居民企業直接持有或通過一個或多個符合本條規定持股條件的外國企業間接持有總和達到20%以上股份的外國企業。上述規定將20%的持股比例作為間接抵免的條件，與我國簽訂的雙邊協定不符。我國簽訂的雙邊協定規定的間接抵免的條件是10%的持股比例，如中日稅收協定和中韓稅收協定都是如此。筆者認為，我國《企業所得稅法實施條例》可以適當降低間接抵免的持股比例要求，因為對股份比較分散的股份有限公司而言，20%已經是相當高的持股比例；通過證券市場收購上市公司，一般不可能達到20%的持股比例。如美國法律也規定，國內母公司擁有海外子公司 10%以上的股票表決權時可進行單層間接抵免；海外子公司擁有孫公司10%以上的股票表決權，母公司間接擁有海外孫公司5%以上的股票表決權就可以多層間接抵免。

      抵免限額根據限額的范圍和計算方法不同，分為分國限額法與綜合限額法、分項限額法與不分項限額法，我國采用分國(地區)不分項限額抵免方法。[5]根據《企業所得稅法》，抵免限額應當分國（地區）不分項計算。但，分國不分項的抵免操作復雜并且不利于鼓勵我國企業境外投資。如居民企業在多個國家投資，需分別計算出居民企業來自每一個非居住國的抵免限額；當居民企業設在幾個境外企業都有盈利但稅率不同時，其抵免限額不能調劑使用，導致境外投資企業總體稅負增加。另外，我國《境外所得計征所得稅暫行規定》還規定了定率抵扣的辦法：企業可以統一按境外應納稅所得額16.5%的比率抵扣，導致境外投資企業的稅負不統一。我國可建立綜合限額抵免制度，將納稅人獲得的所有不同國家的境外所得按照不同類別進行歸類，每一類按照不同的稅率計算抵免限額，直接抵免外國所得稅稅款。美國1918年最初實行的是分國限額抵免法，由于其不利于企業海外經營，20世紀60年代初至70年代中期，美國實行分國限額與綜合限額的選擇制。目前美國實行在區分不同所得類別的不分國綜合限額抵免法，將納稅人獲得的境外所得分為被動所得、高預提稅利息、金融服務所得、船運所得、非受控第902節公司股息、國內的國際銷售公司來源于美國境外的股息、對外貿易的應稅所得、出口融資利息、其他所得九類，按照不同的稅率計算抵免限額，直接抵免外國所得稅稅款。日本實行的是更加優惠的綜合限額抵免法:在綜合限額的計算上將虧損國排除，這可增大抵免限額，減輕境外投資企業稅負。

      超限抵免額和虧損彌補只能向后結轉不利于境外投資企業的利益。《境外所得計征所得稅暫行規定》允許超限抵免額向后結轉5年，與他國家相比，這對納稅人的補償不夠充分及時。日本和美國都允許同時向前與向后結轉，給予納稅人充分及時的補償。美國對于外國所得稅稅款超過抵免限額的部分，可向前結轉2年，向后結轉 5年抵免。日本企業在國外繳納的外國所得稅超過或未滿當年抵免限額時，都可以向前后結轉5年。我國《企業所得稅法》規定企業虧損只能向后結轉彌補5年，不能向前結轉彌補，也不利于企業在跨國經營中降低經營風險。其他國家的虧損抵補通常包括向前結轉和向后結轉兩種方式。向后結轉，指用結轉對外投資虧損來抵消未來幾年收入，如韓國為3一4年，美國為5年，德國對虧損向以后年度結轉甚至沒有時間限制；向前結轉是指企業發生海外經營虧損時可退還前幾年所得已繳的賦稅來補償其虧損，如美國結轉彌補的時間定為3年，德國、日本、加拿大結轉彌補的時間為1年。美國稅法規定，海外企業在一個年度出現經營虧損時，可將該虧損抵消前3年的利潤；也可向后5年結轉，抵消以后5年的收入。另外，我國境外應納稅所得額的計算也不盡合理。《企業所得稅法》和《境外所得計征所得稅暫行規定》都規定，企業的境外所得要依照我國有關規定，攤計成本、費用及損失，確定境外所得，計算應納稅額和扣除限額，不能以境外納稅資料、納稅憑證為依據。此規定的失當之處在于各國的成本、費用具有不具備可調整性；境外企業為滿足上述要求須準備兩種帳本，導致成本增加。多數國家如澳大利亞、新加坡等都承認本國境外企業按照東道國法律的規定核定成本費用，無需按母國法律調整。國際商會在《國際投資指南》中對域外管轄權擴張進行了嚴格的限制。該指南建議母國不應擴大適用其國內針對投資者在東道國的行為的法律、指令和法規，不應干涉東道國的法律秩序。

根據《境外所得計征所得稅暫行辦法》，只有兩種情況可以享受稅收饒讓：納稅人在與我國締結了避免雙重征稅協定的國家獲得的所得稅減免和納稅人承攬中國政府援外項目的國家(地區)所得稅減免。有些中外稅收協定也有稅收饒讓的規定。如中韓稅收協定規定，締約國一方居民申報稅收抵免時，其在締約國一方應繳納的稅額，應視為包括假如沒有按照該締約國為促進經濟發展的法律規定給予減免稅或其他稅收優惠而本應繳納的稅額。中日稅收協定中也有類似稅收饒讓條款。但我國簽訂的多數稅收協定沒有規定饒讓制度。至2006年，我國投資區域已經從歐美、港澳等發達國家和地區拓展到亞太、非洲、拉美等160多個國家和地區，但我國目前簽訂且生效執行的國際稅收協定只有82個。在已執行的 82個稅收協定中，只有19個國家與我國相互給予饒讓，有22個國家單方面給予我國饒讓。[6]我國稅法中有許多涉外稅收優惠措施，為使外國投資者享受到這種稅收優惠，我國政府往往單方面要求外國政府對其投資者在我國享受的稅收優惠給予饒讓抵免。但在多數情形中，對我國居民企業境外投資卻不給予饒讓抵免。我國現行的《企業所得稅法》甚至還沒有任何抵免饒讓的規定。這種重資本輸入輕資本輸出的觀念，和我國現在的海外投資的形勢大相徑庭。為了鼓勵我國居民企業境外投資，應當盡快全面適用稅收抵免中的饒讓制度。

      關于境外投資的稅收優惠

      我國稅法中的海外投資風險防范措施明顯不足。《境外所得計征所得稅暫行辦法》規定，納稅人在境外遇有風、水、火、震等自然災害，損失較大，繼續維持投資、經營活動確有困難的，或由于所在國(地區)發生戰爭或政治動亂等不可抗拒的客觀因素造成損失較大的，在取得中國政府駐當地使、領館等駐外機構的證明后，按規定可對其境外所得給予一年減征或免征的照顧。此規定只起事后彌補的作用。而許多國家的境外投資風險準備金制度則是有效的海外投資風險事先防范措施。境外投資風險準備金制度是準許企業在一定年限內，每年從應稅收入中免稅提取相當于投資額一定比例的資金計入準備金，積累年限內用于彌補風險損失，期滿后準備金余額按比例逐年計入應稅收入中進行納稅。日本的準備金制度包括1960年實施的對外直接投資虧損準備金制度、1971年的資源開發對外直接投資虧損準備金制度、1974年的特定海外工程合同的對外直接投資虧損準備金制度以及1980年的大規模經濟合作合資事業的對外直接投資虧損準備金制度。當日本居民企業的出資達到10%時，可以將對發展中國家的投資的50%作為虧損，對發達國家的投資的10%作為虧損，從企業收入中扣除作為準備金。若投資有損，可從準備金得到補償；若投資未損，該部分金額積存5年后，從第6年起，將準備金分成5份，逐年合并到應稅所得中進行納稅。法國國內稅收法典第39條規定，進行海外投資的企業每年(一般不超過5年)可在應稅收入中免稅提取準備金，金額原則上不超過企業在此期間對外投資的總額，期滿后將準備金按比例計入每年的利潤中納稅。韓國也設立了境外投資準備金制度。對外投資者可以將海外投資金額的15%(資源開發投資的20%)作為海外投資損失準備金而享受免稅優惠。海外損失準備金積存以后，如果沒有發生損失，那么過了3年之后分4年平均補交。[7]

      我國稅收政策缺乏境外投資導向性。在地區結構方面，我國的海外投資主要集中在亞洲和拉美。到2006年底，中國的對外投資60%流向了亞洲，16%流向了拉丁美洲，流向北美和非洲的各占7%，歐洲占6%，約有4%流向了澳大利亞和新西蘭。[8]在產業結構方面，我國對外投資過份偏重于初級產品的產業投資，忽視了高新技術產業的投資；偏重消費品的投資，忽視了生產資料的投資；偏重一般加工型項目的投資，忽視出口主導行業和支柱行業的投資。其他國家的相關經驗值得借鑒。為促進海外資源開發，韓國曾對境外資源開發事業(含農產品、畜產品、水產品、林產品、礦產品開發等)的投資所獲得的紅利免征所得稅。美國規定: 凡是飛機部件、內燃機部件、辦公設備、無線電裝備及零部件、照相器材等，如果是用美國產品運往國外加工制造或裝配的，在重新進口時只按照這些產品在國外增加的價值計征進口稅，即只征產品增值稅。[9]日本的海外礦產資源勘察補貼制度則規定政府承擔勘察所需全部經費：選點后企業進行礦床勘探時，就給予一定比例的補貼；海外礦產勘察支出在稅收處理時可以作為虧損。就我國境外投資的實際情況，資源開發的境外投資當然應當鼓勵；隨著我國境外投資進程，為取得技術和品牌的境外投資也應當鼓勵。事實上，我國企業的技術獲取型境外投資也已有十余年。如1998年，格蘭仕集團投資1億元在美國建立研發機構，1999年3 月，格蘭仕北美分公司成立，同時成立美國微波爐研究所。1998年，康佳集團在美國硅谷正式成立由康佳美國分公司控股的實驗室，用8個月時間就在此實驗室里成功研制出第一臺高清晰度數字電視。海爾目前在世界各地已擁有6個設計中心。在IT行業方面，2002年首信集團在美國新澤西州投資組建的 Mobicom公司，以跟蹤世界最新數字技術和移動通信終端技術。華為集團不僅與摩托羅拉、IBM、英特爾等企業成立聯合實驗室，還在海外設立了美國硅谷研究所、美國達拉斯研究所、瑞典研究所、印度研究所和俄羅斯研究所。2001年華為印度研究所成為我國第一個獲得CMM四級國際認證的軟件研究開發機構。聯想集團的全球化研發網絡以香港為軸心，橫跨北京、深圳、美國硅谷，在我國以至世界計算機行業確立了強者地位。2001年，萬向美國公司成功收購NASDAQ上市企業Universal Automotive Industries INC.。同年，華立集團收購了菲利浦公司CDMA手機的核心制造技術，成為國內完整掌握IT產業核心技術的企業。我國吉利集團對奧爾沃的收購既是技術獲取型境外投資，也是品牌獲取型的境外投資。但是，我國現在沒有完整的資源、技術、品牌獲取型境外投資稅收鼓勵政策。二〇一〇年，財政部和商務部《關于做好2010年對外經濟技術合作專項資金申報工作的通知》是少有的此類規定。其規定了對境外投資的前期費用的直接補助和貸款貼息，但限于投資境外農、林、漁、礦業合作等項目。另外，我國還應當制定鼓勵境外投資企業再投資的政策：一是按其海外投資資本的一定百分比退還對其國內所得課征的所得稅額；二是實行投資扣除，對以機器設備、商品等實物進行境外投資的，以投資額的一定比例沖抵其國內應稅所得額，以鼓勵企業多以國內設備和商品進行投資，提高出口聯動效應。

      企業境內外之間的盈虧不得相互彌補不盡合理。《企業所得稅法》規定，企業在匯總計算繳納企業所得稅時，其境外營業機構的虧損不得抵減境內營業機構的盈利。此規定可以上溯到1997年出臺的《境外所得計征所得稅暫行辦法》。《境外所得計征所得稅暫行辦法》第2條規定:企業境外業務之間的盈虧可以互相彌補，但企業境內外之間的盈虧不得相互彌補。我國稅法采用三種方法限制境外投資企業用盈利彌補虧損：一是境外虧損不得用境內盈利彌補；二是境內虧損不得用境外盈利彌補；三是發生在一個國家的虧損不得用發生在另一國家的盈利彌補。上述三種限制都可能導致對境外投資企業在某一納稅期間內全球所得的過高估算，增加其納稅義務。此規定也違反了公平原則，納稅人因盈利和虧損發生地點的不同承擔不同的納稅義務。若境內虧損無法用于抵減境外所得，則境外所得相比于境內所得就具有劣勢；若境外投資帶來的虧損無法用于抵減境內所得或其他境外所得，則境外投資相比于境內投資就處于劣勢。我國稅法應當取消上述限制。如，美國公司在境外發生的虧損可沖減其美國境內所得，但當境外虧損機構以后年度有盈利時，對相當于虧損額贏利部分要直接并入美國境內所得追補課稅，不得進行抵免，目的在于防止納稅人獲得雙重的稅收利益。[10]

 

 

 

注釋:

  [1]赫爾普曼，克魯格曼：《市場結構和對外貿易》，上海三聯書店1993年版，第316頁。

  [2] See WT/WGTI/M/8, para. 42.

  [3]陳繼勇:《美國對外直接投資研究》，武漢大學出版社1993年8月第1版，第93頁。

  [4] Brian J. Arnold, Michael J. McIntyre, International Tax Primer, Second Edition, Kluwer Law International, 2002, p. 89.

  [5]王鐵軍、苑新麗:《國際稅收》，經濟科學出版社2002年8月第1版，第83頁。

  [6]國家稅務總局:《我國對外簽訂避免雙重征稅協定一覽表》，httP://WWW.chinatax.gov.cn/ssxdjsP，2007年3月25日。

  [7]陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社，2001年，第246－247頁。