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篇1

第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和。”

二

筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。

關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。

第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

篇2

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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篇3

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？

關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。

然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？

與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]

這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。

問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。

為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。

針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制

漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。

第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。

作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制

在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。

凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。

這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制

作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。

其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。

其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。

四、結論：澄清一些錯誤認識

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。

篇4

一、我國舊部門法劃分之局限

法學家為了研究和評析法律的方便，往往把所有的法律規則分成一定數量的部門，并不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組。在西方法學界，部門法的劃分都是在法的分類的條目下進行的。2只有在原蘇聯和其它一些東歐國家的法學界，部門法才是在法律體系的論題下進行的。3我國沿襲了蘇聯及東歐學者的觀點。

在我國，“部門法”，一稱法律部門，即憲法、民法、刑法等，是據一定標準和原則所劃定的同類法律規范的總稱，4而法律體系通常是指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。5可見在我國法學界，部門法和法律體系是要素與系統或部分與整體的關系。但與此同時，又往往把法的淵源和分類另立章節，（且不說法的淵源和分類并列一起是否妥當），然后把此兩部分共立于“立法”或“法的制定”項下。6此缺陷在于：

其一，把法的分類和淵源與部門法構成的法律體系分開另列，本身即意味著法的分類和部門法是性質相斥的兩樣事物，此可謂是邏輯混亂。在法的分類中，往往據不同的標準，把法分為國際法與國內法，根本法與普通法，一般法和特別法……而在法律體系中又往往包含憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟程序法、軍事法。實際上，把法分為若干部分的部門法的劃分，都屬于一種法的分類。7

其二，無論在部門法或法的體系中，它們構成都應以同質的法律規范的為構成單位，而不能以法典為構成單位，即要把一部法典中的同類的法律規范歸為一類，而不能簡單把以法典為主的其它法典（規、章）構成一個部門法。

而部門法的劃分標準，是部門法劃分的最核心的問題，卻也是我國法學界最亂的問題。大體上有調整對象說、調整手段說及法律關系說、法律原則說、適應需要說、國家政權部門及其活動說幾類，當然在各大類之下又有詳細小分類。“自50年代初以來我國法學理論著作中關于這一問題傳統觀點是：劃分部門法的標準主要是法律所調整的不同社會關系，即調整對象，其次是法律調整的方法。”8

這種劃分標準的缺陷在于：此說是以存在著人的行為所引起的不同類別的社會關系為前提的，而社會關系本身的分類就缺乏客觀統一的標準。況且，以人類行為所引起的社會關系為前提，只是停留在平面的認識上，并未追究行為背后的更深層的原因———人類行為都始于為謀求自身生存及更好，為此目的，就要獲取一定的物質和精神利益，其中物質利益是人類生存的首要因素，在滿足生存需求之后，人類又有了為生存得更好而產生的更高層次的物質需求和相應層次的精神利益需求。歷史的進程從哪里開始，人類的思維也應從哪里開始，作為對法律現象的研究的法律科學研究也同樣。因而，利益是人類為生存及更好的必要條件，是人類行為的原因，進而也是社會關系生成之動力。唯有以利益為邏輯起點，才能理解人類的社會行為和由此而生的社會關系，也才能進而理解規范人類行為的行為規則。

二、科學的部門法劃分之界定在任何一個法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定。而法學研究是最常見的一種實踐需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本質。法律關系劃分的最有用的依據是包含在法律關系中的自然屬性，而不是依據這些關系的經濟性或功能性的內容。9這種“自然屬性”即為法律所固有的本質。因而，部門法的劃分是對一國實定法按其所固有的本質異同而作的一種法的系統分類。10此界定包含以下含義：

1、它是對一國全部現存實定法的分類，即部門法的劃分是對一國全部現存實定法的分類，而不是對它國法的劃分，不是對本國并未生效的法律的劃分。不是對本國現存部分法律的劃分；它是一種法的分類，不是別的。

2、劃分的依據，是實定法規范圍固有的本質異同。法在主觀內容上是人們主觀意志的表現，但此意志一經表現出來即成為一種客觀存在，這種客觀存在必有其賴以存在的根據或基礎，其根據或基礎就是人類為生存及更好而通過一定的行為所追求的利益。不同的法律規范唯有以此利益為標準，才能在本質上明確地劃分科學的法律部門（部門法）。

3、劃分的方法是分解組合。即對全部實定法（包括法典，國家認可的習慣等具法律效力的行為規范）按照利益標準進行分解，并把它分解的結果加以組合。不僅僅是把若干法典加以歸類，更確切地說，是對法典中的條款和國家認可的習慣等依據利益標準予以歸類。這種以利益為標準的劃分方法，由于是據行為規范的固有本質加以劃分的，因而就具有客觀性、唯一性、窮盡性之特點。

三、利益的科學界定與部門法體系

利益，是人類為求生存及更好而通過一定活動所追求的事物。社會關系的實質是利益，社會關系實質上就是利益關系。

利益是人們發生聯系的中介。人是為生存而存在的，是為自己的生存而從事追求利益的社會活動，進行社會交往，進而形成社會關系的。如果不是為了生存及更好，人就不可能從事物質和精神生產，也就不能有社會及其歷史，更無從談起人與人之間的關系。因此，抓住了利益關系，就找到了分析人類社會行為及相應的社會關系的金鑰匙。

人類自從生成以來，就始終是宇宙環境的一部分，與宇宙環境既相對獨立，又相互依存。在人類為求生存及更好的過程中，與宇宙環境既對立又統一。在人類內部，人與人之間也既相對獨立，又密切合作，這種關系的實質即是利益關系，包括個體利益和群體利益。為防止兩類利益的沖突，則產生了對利益予以規范的需要，這種規范以對行為的規范形式表現出來。其中個體利益是單個社會成員所具有的各種利益，包括特殊利益和所分享的群體利益。11群體利益則指某一個人類群所有的利益，包括向社會成員提取或征收的部分、未被特定社會成員占有的全社會的共同利益，以上兩部分的孳息。12

利益分為群體利益和個體利益后，利益也就在質上分裂為群體利益間的關系，個體利益間的關系，群體利益和個體利益部的關系三種。同時，利益關系又在量上分成了三個層次。這樣，一定層次上的利益關系就構成了相對獨立的利益關系，對每一種相對獨立的利益關系的調整就構成了相應的部門法。13其中第一層次利益關系都由道德以及尚未被國家法律認可的習慣等調整，也可稱為道德法（倫理法），而且，不論實在法，道德法都要服從和遵守宇宙之所以存在的規律或內在必然性的制約（或可稱為自然法，規律法，必然法）。

四、行政法在部

門法體系中的地位

由以上分析可知：行政法在調整群體利益與個體利益的沖突中，發揮著極其重要的作用，是一個基本的部門法。

需要補充的是：部門法是對一國現存全部實定法依其本質屬性而作的法的分類。這是客觀存在的法律現象在思維中的正確反映。但部門法一旦通過一定的形式表現出來，其即成為法學界研究的對象，從而形成不同法律現象的研究相應的法學學科。這些法學學科因其研究的角度、方法各異而各具特色。這些各具特色的法學學科的統一即構成一國的法學體系。部門法和部門法體系，法學學科和法學體系是性質各異的兩組范疇。也即，在實際中，部門法的存在及其劃分是客觀的，而部門法學、交叉法學等則是人們在對法律現象進行研究的過程中因不同視角所造成的，是法學研究的分類，而非一國現存全部實定法的分類。

注釋：

1.12見葉必豐講課筆記。

2.吳大英、沈宗靈主編《中國社會主義法律理論》，法律出版社1987年版，第229頁。

3.4沈宗靈主編《法理學》，高教出版社，1994年版，第324頁、325頁。

5.《中國大百科全書·法學》第84頁。

6.見沈宗靈主編《法理學》，李龍主編《法理學》，武漢大學1995年版。

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對于法律部門劃分的標準,理論上存在爭議。傳統觀念中,認為劃分法律部門的標準有兩種:一是依據調整對象而分;二是依據調整方法而分。但也有學者認為,利益是劃分法律部門的實質標準。但不管依據哪一種標準,經濟法與行政法都存在差異。

(一)兩者的背景不同

行政法保護的是國家或稱之為公共利益。實質意義的行政法是伴隨著國家權力而產生的。最初,行政法被認為是維護國家公權力的法,但在現代,行政法的任務已具有雙重性,即維權和限權。

經濟法則是商品經濟高級階段的產物。在19世紀末20世紀初,資本主義進入壟斷階段,生產社會化與個人壟斷產生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結合來解決。因此經濟法作為經濟發展的必然結果而產生。它是社會化生產與社會關系矛盾運動的產物,是經濟管理的社會化與現代國家介入經濟生活的必然產物,是無形之手與有形之手的直轄市產物,是縱向經濟關系與橫向經濟關系平衡結合的產物,是經濟集中與經濟民主對立統一的必然產物,是法律、法學包括經濟法自身發展的必然產物。可以說,經濟法的產生,改變了社會利益的配置模式。它從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。

(二)調整方式存在差異

經濟法是公私兼顧的法,即強調市場之手,也強調國家之手。因而,其調整方式既有意志自治的因素,也有強制性因素。經濟法由外及里全面地調整經濟關系,自始至終系統地調整經濟關系,運用多種手段綜合地調整經濟關系。

行政法是公法,強調國家機關和工作人員的強制性、隸屬性和不平等性。因此,其調整方式主要反映出強行法的特色。

(三)調整對象不同

經濟法調整對象是因國家干預而形成的經濟管理關系和宏觀調控關系(或經濟協調關系)。主要包括:1·國家干預市場經濟運行中發生的經濟關系。現代經濟法的產生,就是為了干預市場經濟、彌補市場缺陷、防止壟斷、不正當競爭、損害消費者權益等市場消極行為,建立公平的市場秩序。2·國家在宏觀調控中發生的經濟關系。

通過宏觀調控法協調國民經濟各種比例關系、各種利益關系,從而保障國民經濟的持續、穩定、協調發展。傳統行政法的觀點認為,行政法的調整對象是行政關系,即行政主體在行使行政職權時與行政相對人發生的關系;現代行政法的觀點認為,行政法的調整對象是行政關系和行政法制監督時所形成的行政關系。但行政法反映控權理論,其調整對象的本質是行政關系這一社會關系。行政法最為關注的是控制行政權的濫用。所以,行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容,也無法深入到經濟運行中去,它重在經濟管理中的程序性內容。也就是說,行政法的核心不體現在國家干預經濟的手段正確與否,而體現在運用這種手段的過程中權利是否被濫用,并以一種有效的方式——行政程序來監督權力的行使。

(四)功能差異

經濟法以社會整體經濟利益為保護重心,為解決民商法、行政法均無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法,是平衡協調國民經濟運行的法。行政法保護的是國家公共利益。它本質是公法,以維護、限制國家權力為其功能。所謂行政法的維護,又稱為行政法的積極作用,是指行政法對行政權力有效行使的保障作用和行政法對于提高政府工作效率、促進國家發展的推動作用。所謂限制,又稱為行政法的消極作用,是指行政法對行政權的監督和限制,即防止政府機關及其工作人員違法、失職、越權和濫用權利以保護公民、組織合法權益的作用。

二、經濟法與行政法互相聯系

(一)經濟法與行政法均以國家權力的形式出現于特定社會生活領域中

行政法是創設、規定行政權力之法。它表現為國家對特定社會生活的直接強制的管理,要求行政管理關系中的相對一方必須在國家設定的權利義務范圍內享有權利履行義務,往往不具有

選擇性和自由性,更多地則是以服從為特征。

就經濟法而言,它雖不像行政法那樣表現為鮮明強烈的“權力意識”,但國家為了社會經濟生活的健康和有序,仍將“政府之手”伸進經濟關系中,對市場主體給予必要的限制、監督和引導,而不像民法那樣國家尊重當事人意志,完全袖手旁觀于外。因此,經濟法是因為解決新的經濟問題的產物。

(二)兩法的價值指向均為社會整體利益

現代行政法的立法目的宗旨無一不是國家為了有效[地管理社會所設之法,是社會在強有力的組織管理之下,實現人們對公平、正義、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打擊強勢個體和群體對弱勢個體、群體和社會的入侵,甚而要求社會成員犧牲個人利益以謀求社會的整體利益,以使每個社會成果獲得應獲得和可獲得之利益和生存空間,實現一個社會可以保障的最低的基本權利。

現代經濟法的產生雖晚于行政法,但卻是在一個高的起點上出現于法律之林,即肇始的首要動機即以謀求社會經濟的公平為己任。它既是對民法的個人意思自治的限制,又是對社會整體利益的尊重。其作用即在于從社會整體利益出發,協調各利益主體的行為,平衡其相互利益關系,以引導、促進或強制個體目標和行為運行在社會總體發展目標和運行秩序的軌道之上,從而達到經濟總量的平衡、經濟結構的優化和經濟秩序的和諧。同時,通過對利益主體作超越形式平等的權利義務分配,以達到實質上的利益平衡和社會公正。

因而,不論是行政法還是經濟法,在價值取向上均表現為對社會整體利益的追求,而非為某一個法律主體特別設定權利,保障其權利的實現。

(三)經濟法具有行政法的某些性質

管理職能是我國國家的重要職能之一,而發揮這一職能的重要方式,就是授權經濟管理機關,運用經濟管理權對經濟生活實施管理。而在現代國家對經濟實施管理均采取一定的法律形式。這種法律規范是確認具有行政權某些性質的經濟管理權,調整帶有行政關系特點的經濟管理機關與企業、公民等之間的經濟管理關系。正因為如此,經濟管理法規范從其一開始就不能不具有行政法的某些性質。或者說,行政法的某些性質必然反映在經濟法某些規范上。

三、經濟法與行政法相互作用

(一)行政法依法行政目標的實現離不開經濟法

筆者認為,行政法依法行政原則中所依之法除行政法外,大量是依經濟法;尤其是在經濟管理領域,主要是依據經濟法。原因之一是經濟法中有大量的關于行政職權內容、行政權力行使程序和行政救濟的具體規定,較之行政法更富操作性;行政機關在行使經濟管理職能時,必須遵循經濟法中在這些內容的規定,行政相對人亦可依經濟法的相應內容在其權利受到分割時獲得救濟,以監督行政機關的行為,保障行政機關不濫用行政權力。

行政機關在認定企業的行為是否構成違法和如何對其進行行政處罰時,必須依據經濟法中的實體規定;行政相對人對行政機關的行政行為不服時的抗辯事由也需要依據經濟法中的實體規定。認識到依法行政在經濟領域中所依之法主要是經濟法在實踐中意義重大,這一認識要求行政機關,除了要明了行政法中關于行政職權、行政程序的規定,也要關注經濟法中對行政職權和行政程序的具體規定,尤為重要的是應對市場參加者實體權利義務的具體內涵和立法意圖有透徹的了解和深刻的領悟,以在具體的執法中能辨是非,保護合法、制裁違法,實現經濟法的立法目的,實現依法行政的法治目標。同時,認識到經濟法在依法行政中的作用也有利于立法者和執法者樹立這樣的觀念:經濟領域依法行政目標的最終實現有賴經濟法的發達和完善。

(二)經濟法自由秩序價值的實現離不開行政法

經濟法的實施大部分屬于行政權實施的過程。離開行政權的實施,經濟法所欲達到的經濟秩序將無法完全實現。經濟法中的經濟管理機關行使行政職權時,除遵循經濟法的特殊規定外,尚需遵守行政法中關于行政權力設定和行政權力行使程序的一般規定。離開行政法,行政機關的經濟管理行為也會缺乏基本的法律依據。行政組織法對行政機關行政權力的一般規定,既是經濟法具體設定經濟管理機關管理職權的依據,也是經濟管理機關行使經濟管理權力、直接管理經濟,以維護良好的市場競爭秩序和宏觀經濟秩序的法律依據。同時經濟法的價值并非只是秩序,經濟法也要保障市場主體的自由。經濟自由是經濟法的出發點和歸宿,反壟斷法便是例證。行政法對經濟法的自由價值實現的作用體現在對行政權力的控制以及對相對人的救濟上;尤其是對行政權力行使的一般方式和程序的嚴格設定,以保障經濟法的市場主體的自由和權利不受分割。

四、經濟法與行政法應該相互銜接

首先,行政組織

和經濟法中有關經濟管理機關職責權限的規定應當保護一致,經濟法對經濟管理機關管理職權的具體設定,應當符合行政組織法的一般原則和一般規定。其次,經濟法和行政法在行政程序規定上應相互配合,在行政救濟上二者應當加強協調。

參考文獻:

1·江合寧:《論經濟法與行政法的區別》,《現代法學》2000年02期

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第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和。”

二

筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。

關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。

第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

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一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務

中國人世，政府首當其沖.首先，從形式上說，世貿組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協議的締結者，也是WTO權利義務的承受者;其次，從實質上說，WTO是由一整套規則體系構成的，且幾乎所有規則都主要是針對政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規則的約束和規范。然而，與WTO規則的要求相比，目前我國行政法治建設還存在著諸多問題.突出表現在:

第一，行政立法質不高.體現在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內，忽視將國內法與國際法相銜接，以致造成國內法與WTO規則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協議要求制定而國內法尚未具體體現的“法律真空’等現象。體系不統一。按照WTO規則要求，地方政府的立法、經濟政策的制定必須與國內立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發不適當地強化、擴大本地方本部門的權力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統一和落嚴。法制不規范。法律、法規在權利力義務配置上不平衡。立法中重視行政機構權力，輕視相對人的權利，重視行政管理機關的強制措施，輕視相對人的侵害救濟;重視相對人申請報批的行政許可程序，輕視對行政執法監督制約的程序;行政機關的權力規定具體，責任規定抽象:

第二，政府職能不到位。主要表現:(1)“越位”，政府管了相當一部分不該管、管不了、實際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調控、社會管理、公共服務等事務。（3）“錯位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協調者，既當“運動員”，又當“裁判員”。

第三，行政執法不規范。主要表現:(1)以權代法。許多政府部門和地方仍習慣以“內部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時有發生。在行政過程中，頻頻出現內部文件的權威大于部門法規政策，部門和地方規定大于國家法律法規的現象，甚至有時依據內部決定或領導口頭指示就可以改變或變通既定規則的執行二〔2〕執法不公。受執法經費不足的影響，一些行政執法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執法部門就爭相辦案，無經濟利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執法部門的罰沒收人與經費支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費用都有任務指標。這種部門權力利益化、不當利益合法化的做法，嚴重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發揮。執法環節過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:

第四行政監督不力。表現在以下方面:行政機關的執法監督相當薄弱。往往是上級有號召、有要求，才去組織安排。執法監督方式也多是聽聽匯報、走馬觀花，不但不能了解真實情況，而且損害了行政執法監督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習慣于接受監督檢查，主動提供情況差。甚至千方百計予以掩飾:有些地方、部門對行政復議制度、行政訴訟制度的監督作用重視不夠。甚至認為行政復議、行政訴訟是揭行政機氣的“短”不利于維護“政府形象”在實踐中，有的要求法制工作機構對行政復議申請能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護“政府威信州;有的在發生行政訴訟后不是積極應訴。而是想方設法影響司法機關對案件的審理:

由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰。政府必須直面這種沖擊和挑戰，積極應對.加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應。

二、應對入世挑戰，必須全面推進行政法治改革

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“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。

二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題

“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控

“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。

我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。

結束語

行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。

參考文獻：

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[7]沈歸：《試析現代行政法的精義——平衡》，《行政法學研究》，1994年第三期，第12頁。

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價值在滿足人的需要的同時，作為一種絕對超越的指向，包含著人類的要求與愿望。它屬于人的理想的范疇，是人的思想與行為的目標，在指導人類的同時，又評價著人類所關注的外在物與自己之間的關系，以及人類的相關思想與行為。“價值是人類維持生存與走向完善的雙重需要。”

法律作為主體之外的物，之于主體同樣具有價值，即法的價值，它是以法與人的關系作為基礎的。法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關于法的絕對超越指向。

筆者認為，法的價值的內容是極其豐富的，是一個仁者見仁、智者見智的概念，但它必定有一些最基本的價值。因為法的價值是法之于主體的意義，是主體關于法的絕對超越指向(見前述)，那么，法于不同的主體，就應有不同的基本的價值。首先法之于個人，其基本價值無外乎為自由、平等、生命、安全、財產;法之予社會，即法的社會價值，最基本應為:和平、秩序、文明、正義、發展、效率。

行政法為法的體系的重要組成部分之一，是一重要的部門法，同樣具有之于主體的價值性。“人作為價值主體是很主動的、很自覺的，他知道自己需要什么及需要是否獲得滿足，并可作出明確的價值評判。而且這一切都能夠直接通過一定方式表達出來，并能在不同主體之間進行交流與傳播。⑦“很主動、很自覺”的主體，知道自己對不同的客體存在不同的需求。我們在論述作為一個整體性、系統性的法的價值時，同樣不應該忘記價值主體對于組成系統性、整體性的法的不同的部門法具有不同的需求。行政法屬于法的組成部分，在具有法的共同價值的同時，它應有其自己獨特的之于主體的意義，這就是行政法的價值。正是因為不同客體之于主體有著不同的價值，才存在著不同的部門法的劃分。決不是邊沁所批評的那樣:“這就是劃分:即把法律分成他所想象的幾部門，然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現的法律的方法。”⑧

二、行政法的價值之特點

行政法具有法的同樣的價值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社會發展等，但行政法的價值內容及其不同價值主體之間的價值追求的沖突與矛盾又有其特殊性，存在其價值實現需要的特定的方式。這也是主動、自覺的主體對不同的客體的不同需求的一種表現。要弄清行政法的價值內容的獨特性、價值沖突的特殊性及價值實現方式的特定性，就必須首先把握行政法這種外在客體不同于其他部門法的特殊性的性質和特點。

首先，在性質上，一方面，行政法是國家對社會實現統治與管理的方式由原來少數人對多數人的明目張膽的強取豪奪向具有隱蔽性或公正假像的管理控制形式轉變，即統治者因人民群眾的民主、法制意識的增強與發展，迫不得已對管理方式進行改善，以社會公共利益為出發點來施行管理，給人以公正之形式，造成人們迫于公共利益而服從管理的態勢。這只是對剝削階級而言的，是形式上的公共利益，實質上為少數人的利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有社會主義才真正注重了實質上的公共利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有我國社會主義才真正注重了實質上的公共利益，它“是指源于全體或絕大多數社會成員而又在全體或絕大多數社會成員中公正分配的集合利益。”⑨“意味著這個國家是人民當家作主或絕大多數人充分享有民主的國家，意味著社會公正和行政公正。”⑩另一方面，行政法作為一個部門法，具有區別于其他部門法的本質屬性，即行政法的法律性質。行政法是公法，而且“是以公共利益為本位的公法”。仰也就是說，代表公共利益的行政主體與個人利益的主體即相對人之間，在行政法上的地位是不平等的，權利義務是不對等的。行政法這一性質，決定它還不同于作為公法的憲法。因為憲法的基礎和調整對象是整體利益與整體利益之間的關系，而行政法的基礎和調整對象是整體利益與個體利益之間的關系。

其次，正因為行政法上述獨特性質，決定了行政法具有不同于其他部門法的特點:

一是主體地位的不平等性。因行政法是以公共利益為本位的公法，而在階級社會里，公共利益的總代表只能是國家。利益關系分化的組合，導致了利益主體的多元化和國家權力的分工配合。在公共利益與個人利益的關系上，公共利益主要是由行使行政權力的行政機關來代表，這樣，行政主體總是處于主導地位，相對人總是處于配合和參與地位.即便是行政主體在行政程序法關系中，尤其是在行政訴訟法關系中，行政主體也是處于主導地位，“行政程序不過是行政主體的主導地位得以實現的過程，相對人對行政程序的參與，……”@其訴訟地位的平等，只能說明是適用法律的平等，它并不因此抹掉行政主體在行政立法中已經確定的主導地位。

二是權利義務的特殊性。行政法的權利義務與民商法上的權利義務相比，具有三方面的特性。第一，權利義務的法定性。即行政法上行政主體與相對人的權利義務完全來自于法律規定。因為行政主體是執法機關，必須完全尊重有關國家機關，尤其是國家立法機關的意志。再者，根據公共利益本位論，相對人的權利義務也來自于法律規定，或行政主體為執行法律所作行政行為的設定。而民商法上，法定的權利義務是一種例外，以雙方約定為一般原則。第二，權利義務處分的有限性。行政主體所代表的公共利益，是一種持續存在的利益。行政主體既不能以自己的意思表示自由放棄或轉讓公共利益，也不能允許任何組織或個人侵犯公共利益。“社會成員放棄分享的公共利益，只能還原為由行政主體來控制的公共利益，而并不能當然地由另一社會成員來享受。”吻第三，權利義務的不對等性。行政主體具有行政優益權，而相對人卻并不具有同等的權利。

三是意思表示的單方性。行政主體在行政法上的意思表示受到行政法規范的承認和保護，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力。這是意思表示單方面的表現。

四是功能效率性。即行政主體為更多的相對人提供更多的服務，意味著社會公正。

五是違法行政的救濟性。有權力就存在有救濟，因為權力的行使很容易侵犯利益。行政主體的行政權力的行使不可避免地會侵犯行政相對人的合法權益，這樣就得有救濟。故行政法存在對違法行政的救濟性這一特征。

基于上述行政法的性質與特點，行政法的價值在其內容、形式、相互關系及其實現方式上具有以下特點:

第一，行政法價值的內容重在秩序、正義、文明、效率和發展等社會價值上。關于法的價值的內容，十分豐富，特別復雜，不同學者有不同的看法。在西方，學者認為，法的價值包括秩序、公平、個人自由、個人主義、責任、生命、個人隱私、財產權等。在中國，有的學者認為，法律總的價值為正義、公共幸福、人類進步，下面又包括對個人的價值和對社會的價值。對個人的價值中又包括安全、自由、平等，對社會的價值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的學者認為，當代的主要法的價值包括自由、正義、秩序、安全、平等。⑩

對于行政法具有以公共利益為本位的公法性質，它是統治者統治手段由公然奪取的控制方式到隱蔽地并以公共利益為代言的控制方式的轉變。故此，行政法的價值內容應重在其本位的體現上，即維護公共利益上。這樣，行政法滿足的主體不應主要是個體，而應是社會整體。換句話說，行政法的價值內容應重在其社會價值上，即秩序、正義、發展、文明和效率。它不同于民法的價值重在個體價值上，如自由、平等、安全等。

行政法的個體價值和社會組織價值的實現，是以行政法的社會價值的實現為前提和基礎的。行政法通過對行政管理關系的調整，以其社會價值為目標選擇，其它價值的實現均以社會價值的實現為依歸。行政法的社會價值實現，標志著公正、自由、平等、安全、生命、財產等價值實現由可能性變為現實性。

第二，行政法的各價值之間的關系，除了存在對個人價值與對社會價值的沖突之外，還存在對個人價值與對社會組織價值，特別是行政主體價值的沖突，行政法對行政主體之價值與對公務員之價值的沖突以及行政法對個人價值與對公務員價值的沖突。

要了解行政法對于不同主體的價值之間的關系，特別是它們之間的沖突關系，就必須明確行政法的產生和發展歷史。行政法的產生和發展的歷史就是主體對行政法的需求和追求的歷史。隨著生產力的發展、社會的進步，并伴隨著社會事務的增加，人們權利意識的覺醒和增強，特別是一定層次的整體利益之間的對立發展到必須以一定方式求得統一時，出現了憲法對整體利益分配關系中的對立性進行規范和調整。憲法的實施，為社會提供了民主和法治的氛圍。然而，單個的社會成員.或個人并不能直接、獨立行使憲法的權利，只有將整體利益關系轉換成公共利益與個人利益關系、個人利益與個人利益關系，將憲法上的權利轉換成行政法上的權利、民法上的權利后，單個公民或個人才能行使其享有的憲法權利。正像德國早期行政法學者莫爾(RobertvonMohl)所指出的:“行政法應作為一個新興的學問，行政法的規定‘讓憲法可以在個案中得到貫徹，且變成有生命”，。⑩于是，“國家法”就分裂成憲法和行政法兩大法律部門。。不言而喻，行政法是因利益的沖突而產生和發展的，特別是公權力與私權利之間的沖突的解決是行政法存在的主要價值。行政法是用來調整公共利益與個體利益之間關系的公法，而公共利益與個體利益之間的關系中具有不同的參與主體，它們對于行政法的需要和追求各不一樣，即行政法之于不同主體的意義是不同的。這就決定了行政法的價值因其主體不同而產生價值的沖突。有其外部的沖突，如行政法對行政主體的價值與對相對人的價值的沖突和行政法對公務員的價值與對行政相對人的價值的沖突;也有其內部的價值沖突，如行政法對行政主體的價值與對公務員的價值的沖突。這些不同的價值是相互交錯、相互制約的，在它們的相互關系中沖突是主要的，最終以其社會價值的實現而求得統一。

第三，行政法價值實現的主要方式為價值服從。價值服從是法的價值的一般實現方式之一，崢它與價值指引為法的價值的一般實現的兩種方式。價值服從，是人們在作出某種行為，或者遇到某種法律問題時，自覺根據法的價值要求來修正自己的行為，或者不通過法律機構的法的適用活動而自覺地解決法的問題。行政法因其公法性質，又具有權利義務的法定性、不對等性、處分的有限性，行政主體意思表示的單方性等特點，行政主體的行為只能是嚴格遵守法律規定的權限和行為幅度;作為相對人來講，只因行政權力的特點以及行政主體行為的公共利益之動因，他們也沒有可以討價還價或協商余地，同時，又因行政法具有違法行政的救濟性特點，相對人在服從行政行為并最終實現行政法的價值后，對認為侵犯其合法權益的行為只能通過事后救濟途徑得以解決。這樣，行政主體權限的法定性及相對人面對行政權力的先定性、強制性，行政法的價值實現方式主要是價值服從。

第四，行政法的價值除了體現在對主體的滿足之外，更重要地也是最主要地體現在主體對行政法的絕對超越的指向上。

行政法的產生和發展歷史告訴我們，近代行政法是以的存在為其前提的，并非國家一出現就有的。基于民主和法治的這一背景，人民權利逐步地由可能變為現實，且現實享有的權利越來越多，出現了個體利益與公共利益的矛盾和沖突。近代行政法正是為了解決這些矛盾和沖突，應運而生。故而，行政法具體制度的設計較其他部門法更具主觀性。雖然這種主觀性不能脫離客觀基礎，但由于行政法所調整的領域是多變的、繁雜的行政事務的管理關系，因此要求在其制度設計上要更具先見性、超前預測性，以解決行政法的穩定性與適應變化發展了的客觀情況的矛盾向題。主體對行政法的現實需求的滿足是直接的、現實的，而一種永遠絕對超越的指向需求則是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法較其他部門法而言，其價值更突出地體;現在主體對其的一種絕對超越的指向上。

第五，行政法的價值實現較其他部門法而言，更要依賴于人們對于自身所處的政治環境、社會環境、經濟環境的獨特之處的認識，因行政法不象其他部門法，如刑法等。不同的政治制度、不同社會環境的國家存在著諸多的共性，行政法更多的是具有明顯的個性，主體對于行政法的需求與滿足是不能脫離這客觀存在的國情問題。行政法之于主體的積極意義的實現，較其他部門法更要賴于人們對自己所處特定環境的認識與把握。

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而在抽象的層面上，行政公開是指個人或團體有權知悉并取得行政機關的檔案資料和其他信息。通常稱這種權利為了解權(或知情權the right to know)。這是二戰后西方國家行政發展的一個普遍趨勢。當然，這種了解權并不是完全沒有限制，因此，法律對公眾的了解權和對這種了解權的限制規定，就構成行政公開制度的主要內容。行政公開的具體所指在各國略有不同，下面以美國為例，從行政公開的立法、原則、目的與意義等方面對該制度進行具體介紹。

2 美國行政公開的主要立法

聯邦行政程序法(1946)：這是最早企圖沖擊傳統制度保障私人了解行政文件的立法。該法律的第3 節規定，公眾可以得到政府的文件。

情報自由法(1966/1974/1976/1986)：美國社會輿論對行政文件保密的傳統，普遍持反對態度。美國國會從1955年以來，經過多次聽證，于1966年制定了情報自由法。

陽光下的政府法(1976)：該法規定美國聯邦政府委員會制機構的會議必須公開舉行。其目的在于促進公眾對政府活動了解的權力。

聯邦咨詢委員會法(1972)：情報自由法和會議公開法的適用對象只是實際的行政機關，而該法的適用對象是對行政機關提供意見和建議、本身沒有決定權力的咨詢機關。

聯邦隱私權法(1974)：該法規定行政機關保持的個人記錄必須對本人公開，但限制對第三方公開。該法的主要目的在于保護個人的隱私權和關于個人的記錄的正確性。

3 美國行政公開制度的原則

(1)政府文件和會議公開是原則而不公開是例外;全部政府文件在申請人要求時，都必須公開。

(2)一切人都有同等地獲得政府文件及其他信息的權利;不僅和文件有關的直接當事人可以申請得利，其他任何人都可申請，沒有申請人資格的限制。個人申請得到文件不需要說明任何理由，只要能夠指明辨別文件的標志，以便行政機關尋找，并且按照機關規定的手續，繳納規定的費用，都可得到所要求的文件，個人記錄除外。

(3)政府拒絕公開負舉證責任;政府拒絕提供申請人所要求的文件或拒絕公開舉行會議，必須負現證明拒絕所根據的理由。

(4)法院具有重新審理的權力;在行政機關拒絕提供政府文件或拒絕公開舉行會議，申請人請求司法救濟時，法院對行政決定所根據的事實可以重新審理。

4 美國行政公開的主要目的與意義

(1)強化民主政治; 即通過公開強化政府對公眾的責任，強化公眾對公共事務的了解與參與從而促進民主。

(2)監督政府,保護個人的權利不受非法侵害;美國國會在說明制定陽光中的政府法的目的和政策時聲稱：公眾有權在可以實行的范圍內，充分了解聯邦政府作出的決定的程序。本法的目的是對公眾提供這樣的信息，同時保護個人權利和政府執行職務的能力。

(3)監督政府,防止行敗,促進公共利益;行政機關為公共利益而活動，光明磊落，歡迎公眾檢查。當然，公共利益也有需要保密的時候，那是例外，應由法律規定。

(4)滿足私人對政府文件的利用;包括私人的學術研究，商業目的，訴訟目的等。

5 對行政公開制度的思考及對我國的啟示

美國的建國者們有一句名言：個人是自身利益的最好維護者。但如果公民連最起碼的知情權都無法得到保障，當他們根本不知道將會有什么降臨在他們身上時，他們又如何能維護的了自身的利益呢?如果一個政府甚至連如此關于百姓生計的大事都未向百姓公開，沒征求直接利益相關者的意見，不考慮當地老百姓的切身利益，那么我們又有什么理由相信政府的決策科學合理?又拿什么保證公民的基本權利?事實上，在此前有關怒江開發問題的決策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及時向社會公開最新的方案等相關信息，導致了媒體、公眾的不斷猜測。本應面向全體公民的信息，卻要靠內線多方打探來獲得，這也是讓民間環保人士極其不理解的地方。僅從這個案例，我們已經能直觀的感覺到我國的行政公開制度存在的問題。

由于受以前軍隊管理思想的影響較多等原因，我國的行政公開制度建設本身就起步較晚。時至今日，我國行政公開制度發明顯存在很多亟待解決的問題。歷史的經驗已經一次又一次地證明，保密多的政府行敗也多，受到公眾監督的政府為公眾服務的精神也較好。這也更迫切地要求我們，無論從實體上還是從程序上，我們的行政公開制度不能不好好加強和完善了。

當前，與美國等西方國家的行政公開制度相比，我國的行政公開制度存在的主要問題有：

(1)公開的范圍過窄。從主體來看，主要集中在鄉鎮級和市縣級的政府機關,中央機關和省部級機關基本上處于原來的狀態。從公開的內容來看，現行制度關于行政公開內容的規定非常不完善,最大的缺點表現在對于除外事項的解釋過于寬泛。

(2)行政公開具有濃厚的政策性,缺乏相應的制度保障，法制化程度低。行政公開制度一經推出,立即為各地廣泛推行,但因其濃厚的政策性,缺乏相應的制度保障,導致實用主義和形式主義盛行。這種現象也反映了目前行政公開制度具有濃厚的清官意識和不確定性。

篇11

（一）法律權利與救濟的一般關系

法律權利是指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由。[1]而救濟則是指社會主體有權通過一定途徑和程序，解決權利沖突或糾紛，以保證法定義務的履行，從而使其規范權利轉化為現實權利。《牛津法律大詞典》認為：“救濟是糾正、矯正或改正已發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為。……救濟是一種糾正或減輕性質的權利，這種權利在可能的范圍內矯正由法律關系中他方當事人違反義務行為造成的后果。”[2]從本質上看，救濟也是一種權利，只不過救濟是當實體權利受到侵害時，從法律上獲得自行解決或請求司法機關或其他機關給予解決的權利，這種權利的產生必須以原有的實體權利受到侵害為基礎。從結果上看，救濟是沖突或糾紛的解決，即通過救濟的程序使原權利得以恢復或實現。顯而易見，法律權利與救濟之間存在著辨證統一的關系。沒有法律上的權利就不存在救濟，合法權利是救濟存在的前提；反之，“沒有救濟就沒有權利”，一種無法訴諸法律保護的權利，根本不是法律上的權利。任何權利的真實享有不僅僅要看其實體、程序方面規定得如何，還要看其是否有完善的救濟途徑以保障權利的實現。在實踐中，權利的實現不僅受制于社會的政治、經濟、文化等各種客觀條件，而且取決于是否有相關有效的救濟途徑。因此，法律不僅應宣示權利，而且還應同時配置救濟的各種程序。而對于公民受教育權的保障而言，一方面需要從立法上予以明確而系統的確認，另一方面，應完善相關的救濟手段，具體而言，受教育權保護的基本手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會救濟手段。（二）受教育權行政法救濟的基本手段法律上對受教育權保護的規定只是對權利的認可，而受教育權人是否能夠實際享有受教育權則取決于救濟機制是否健全。如前所述，受教育權保護的基本救濟手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會救濟手段。筆者以下分別對此加以論述。1、教育申訴制度申訴是公民維護個人合法權益的重要手段，申訴權是我國憲法確認的公民的基本權利。《中華人民共和國憲法》第41條規定，中華人民共和國公民“對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”法律層面的申訴是指公民對國家機關以及國家機關工作人員做出的涉及個人利益的處理決定不服，依法向原處理機關或上級機關或法定的其他專門機關聲明不服，述說理由并申請復查和重新處理的行為。教育申訴制度，是指學生在其合法權益受到侵害時，依照《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）及其他法律的規定，向主管的行政機關申明理由，請求處理的制度。我國《教育法》明確規定了學生申訴制度。《教育法》第42條規定，學生享有對學校給予的處理不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益提出申訴或者依法提訟的權利。但是，《教育法》中只是十分簡略地進行了規定，并沒有法規或規章進行進一步的具體細化，因而本身存在許多不完善之處。例如，沒有設定專門負責受理學生申訴的機構和人員，沒有申訴時效的相關規定，以及對學生申訴的性質認識不清等等。而且《教育法》第42條也僅僅是原則性的規定，在實踐中并未形成一項專門的法定的救濟制度。因此，《教育法》第42條的規定雖然對維護學生的權益起到了一定的保障作用，但由于缺乏明確的制度構建方面的法律規定，在實施過程中有很大的彈性和隨意性，因而不能有效地保護受教育權人的權益。因此，建立健全的教育申訴制度是當務之急。要建立專門性的教育申訴救濟制度，必須解決好以下幾個問題：首先，關于教育申訴的主體。根據《教育法》規定，申訴主體包括正規學校和非正規學校在校學習的學生，當然也包括被教育機構開除而就此提出申訴的學生，即，只要是認為自己的受教育權受到侵害的學生都可以依法提出申訴。其次，關于教育申訴的載體。結合《教育法》第42條的規定，應該在各級教育行政部門內設立專門的教育申訴機構。學生對于學校給予的處理決定以及其他損害其受教育權的行為不服的，向直接主管該學校的教育行政機關的專門申訴機構提起申訴。而對于教育行政機關侵犯學生的受教育權不服的，可直接向做出該行政行為的教育行政機關的專門申訴機構提起申訴。再其次，關于教育申訴的范圍。申訴的范圍因其受教育者的地位和《教育法》以及《中華人民共和國高等教育法》等賦予的權利以及教育實踐中可能出現的損害學生利益的行為的不同而不同。受到侵犯的權利應當是在相關的教育法律、法規及規章規定范圍內的。但由于我國相關的教育法制日前尚不完善，在實體法和程序法上對學生的受教育權利的保障還很不充分，甚至一些正當的權利尚未被立法所涵蓋。因此，在遵循權利法定的原則下，還應從保護學生合法權利的目的出發，將那些尚未在法定范圍內的正當權利法定化。從《教育法》第42條的規定來看，教育申訴的范圍包括一切侵害公民受教育權的行為。不僅包括學校及其工作人員侵犯公民受教育權的行為（具體包括學校給予學生的處分，如警告，嚴重警告，記過，留校查看，勒令退學和開除學籍等，以及學生認為學校和教師侵犯了其受教育權的其他合法權益，這里的合法權益，不僅包括受教育權者在教育過程中享有的受教育權、升學權、公正評價權、隱私權、名譽權和榮譽權，而且還包括其他人身權和財產權），而且包括教育行政機關侵犯公民的受教育權的行為。再次，教育申訴中的時限。在現行教育法制中，受教育權者認為其合法權益受到侵犯后在何時申訴并沒有明確的規定。但是，正義不僅應該被實現，而且應該在合理的時間內被實現，遲到的“正義”本身就是一種“非正義”。因此，應該在法律中明確規定申訴的期限，在此可以參照行政復議的相關規定，即，當學生認為學校或其他教育機構、學校工作人員和教師侵犯其合法權益，應在知道處理決定60日內向有關申訴機構提出申訴。有關的申訴機構按照相關的期限對申訴予以受理和解決。最后，教育申訴的審理與決定。專門的申訴機關對申訴案件按照正當的程序進行審理，在審理中可以適當引進聽證制度，從而給予受教育權者充分的辯護的機會。

2、教育行政復議制度行政復議，是指行政管理相對人認為行政機關做出的具體行政行為侵犯其合法權益，向做出該行為的上一級行政機關或原行政機關提出申訴、請求給予補救，由受理的行政機關根據相對人的申請對發生爭議的具體行政行為進行復查，判明其是否合法、適當和責任的歸屬，并決定是否給予相對人以救濟的法律制度。而教育行政復議是指受教育權人認為具有教育管理職能的機關、組織及其工作人員做出的行政行為侵犯其合法權益，依法向做出該行為的上一級行政機關或法律、法規規定的機關提出復議申請，并由受理機關依法進行審查并做出復議決定的法律制度。相對來說，行政復議途徑由于有《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）的規定，在制度上比教育申訴要完善一些，而且行政復議的成本低，靈活便捷，是一種行之有效的法律救濟渠道，對于解決教育糾紛應該具有天然的優勢。但由于高校因學術自治而擁有的自治權力（包括對學生進行管理的權力），從而使得在實際運行中存在一定的困難。就教育行政復議的實踐而言，盡管高校自治的權力并非不受任何的限制（若其不當行使，作為主管的行政部門有權進行干預），但是，一方面，由于法律規定的過于籠統，對行政機關與高校的權力分工以及權力機關對高校權力運作的監督缺乏具體的規范，從而使得在實踐中教育行政復議的可操作性差，對高校基本上起不到約束作用。另一方面，雖然我國的《行政復議法》將教育行政行為納入行政復議的受案范圍并將保護公民的受教育權與人身權、財產權并列規定為行政機關的法定職責，教育行政復議作為行政系統內部的監督和糾錯機制，是受教育權救濟的一項重要的法律手段。但在實踐中，教育行政復議又有很大的局限性，尤其是在非義務教育階段，學校有更大的辦學自，從而使得教育行政復議只適用入學階段和畢業階段，而在學階段則不適用行政復議。因此，在法律層面上明確教育行政復議的范圍是解決目前教育行政復議困境的關鍵所在。就當前的實際情況，結合《行政復議法》和《教育法》的規定，完善教育行政復議制度應該做好以下兩方面的工作。首先，明確教育行政復議的受理范圍。第一，教育行政機關行使行政職權行為侵犯受教育權人的合法權益。第二，認為學校因非學術原因不予頒發學位證的行為以及實際剝奪受教育權人受教育機會的學籍管理的行為。在高等教育階段，高校頒發學位證的職權源于《學位條例》的授權，對于學生學籍的管理則出自《教育法》的相關授權。因此，在學位授予以及學籍管理上，可以認定學校具有行政主體的資格，屬于法律、法規授權的組織。因此，在實踐中如果學生對學校因學生英語四級未過、違紀被處分以及其他非學術原因而拒絕頒發學位證的，以及開除學籍等處理決定不服的，可以根據《行政復議法》第十五條第三款，“對法律、法規授權的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門申請行政復議”。第三，對于學校做出的處理決定不服，依法向教育行政主管部門提出申訴，應該受理的教育行政機關不予受理的，可以以此教育行政機關作為被申請人提出行政復議申請。其次，關于教育行政復議的自身定位。教育行政復議應設置成為教育行政訴訟制度的前置程序，但應規定教育行政訴訟不是行政終局裁定。這不僅符合現代法治的“司法最終救濟原則”，也符合《行政訴訟法》第12條以及《最高人民法院執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，同時也在一定程度上集中了有限的司法資源。3、教育行政訴訟制度對公民受教育權而言，權利的平等保護不僅要求立法機關制定法律時為權利設計平等的保護，同時也要求法院為權利平等地提供救濟。司法救濟是保障公民受教育權得以實現的重要手段和最終途徑。教育行政訴訟不僅是司法介入受教育權救濟的具體手段，而且也是解決教育行政糾紛中最重要、最權威的一個環節。在目前的實踐之中，教育領域出現的新情況、新問題由于缺乏行政訴訟法律的明確規定，顯得十分棘手，常常處于尷尬的窘境。爭議的焦點就是行政訴訟受案范圍的問題，因為此問題長期懸而未決，“因此，很多受教育權利受侵害事件，只能以受教育者權利受到侵害致使財產受到損失，轉化為民事賠償，最終使公民受教育權侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護自己的受教育權的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結果得不到應有的司法救濟。”[3]從以上可以看出，教育行政訴訟制度的重新構建，主要應解決以下幾個方面的問題：（1）受教育權是否具有可訴性。根據《行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關司法解釋，受教育權是公民的合法權益，行政機關侵犯公民的受教育權應當屬于行政訴訟受案范圍，但對于學校侵犯學生的受教育權情形，則分歧較大。因此，有必要對教育行政案件中這類案件的受理的可行性進行分析。這類案件主要涉及到學校的被告資格，即學校是否能夠作為行政訴訟的被告。目前可以肯定的是，對于學籍管理和非學術原因拒絕授予學位的行為，學校應該是適格的主體。其次，涉及受教育權案件是否屬于行政訴訟受案范圍的問題。《行政訴訟法》第11條第1款所列舉的受案范圍雖然不包括公民受教育權，但《行政訴訟法》也沒有將其作為排除條款列入第12條。因此，受教育權是否具有行政法上的可訴性完全取決于其他法律法規的具體規定。1995年9月1日起施行的《教育法》第42條規定“對學校給子的處分不服向有關部門提出申訴對學校、教師侵犯其人身權、則產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟”。對這一規定所指的可以提訟的“合法權益”，是否包括受教育權，特別是不服校紀處分的爭議，能否納入人民法院受案范圍，存在不同看法。因此，對于這個問題，完全可以通過對《教育法》相關條文的法律解釋，使之“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規定的“人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”的情形。因為法律解釋的重要性是平衡利益關系，維護社會正義。而當某一法條含義不夠明確，可以有不同的理解時，立法者和司法機關必須向更易受到傷害的弱勢一方傾斜。正如加里克利斯所言：“自然的正義和法律的正義不同。自然的正義是強者比弱者應得到更多的利益，而法律的正義是一種約定，是為了維護弱者的利益。”[4].

（1）關于教育行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍主要受以下幾個因素制約：立法者的法治意識，法院的能力和地位以及行政機關行使職權及自我約束狀況。[5]筆者建議，在對《教育法》的修改中，對于諸如降級、警告、記過、留校察看等并沒有改變學生身份，沒有限制其能夠享有的包括學習權在內的權利的處理決定，應該規定不能提起行政訴訟。但是，對于受教育權受到限制或剝奪的處理決定，應該給予最終的司法救濟。理由如下：首先，因為《教育法》并沒有明確規定此類決定是終局裁決。其次，在知識經濟的今天，給予開除學籍、勒令退學的校紀處分，“不僅使受教育者痛失學歷文憑，痛失優越的就業條件和收入的機會，而且被剝奪了追求知識、提升人生境界的權利，這事關教育資源的開發分享，事關社會的穩定”[6]，而且會使其人格尊嚴與身心健康慘遭損害，這都事關受教育者的基本人權。使這類糾紛免于司法審查，不僅體現不出平等權的精神，而且也有悖于社會公正。再次，高等學校辦學自不能免受司法審查。大學自治是從西方興起的，但西方國家同樣對教育進行必要管理和法律約束，許多國家均通過一系列的教育立法來建立完整的教育法制體系以保障教育的健康發展。有的西方學者指出：“傳統的高等教育自治現在不是，也許從來都不是絕對的。”。由西方興起的大學自治的初衷是針對政府和教會的干預而言，并非針對司法。而我國目前的狀況是高校自一方面難以落實，另一方面高校的自律又不夠，學術腐敗，財務腐敗等事屢有發生。因此，大學自治的實現不能沒有司法的保障，而這同時也是依法治教的要求。享有權力和承擔責任歷來都是相對等的，高校不能只要求對辦學自的司法保護，從而排斥相應的司法審查。但是，正如前面的諸多論證，司法介入的范圍只能是非學術的領域，一方面，學術的專業性不是法院的強項，另一方面，司法的介入也是以尊重學校的基本學術自由為前提的。4、受教育權救濟的其它手段（1）教育調解制度調解是指由第三方居中協調，使矛盾的當事人之間協商一致，從而解決爭議的行為方式。調解主要存在以下三種形式：一是行政調解，二是司法調解，三是其他社會組織的調解。因為司法調解和行政調解通常情況下不是獨立的調解制度，而是司法裁判和行政裁決或行政仲裁的前置程序，而民間調解是唯一獨立的調解制度。所以，教育法律糾紛的調解，應該由中立的第三方征得當事人的同意后，對相應的教育法律糾紛進行協商以解決矛盾的法律制度。在教育糾紛的調解中，要達到一個當事人都能滿意的結果，調解機構就必須是獨立和公正的，其行為也應當有一定的法律規范予以約束。因此，在有關調解的法律制度中，最重要的就是如何建立一個獨立而公正的調解機構以及如何制定合理合法的法律依據。在教育調解制度中，筆者建議建立一種專門的機構切實有效地解決教育糾紛，而《勞動法》中關于勞動爭議調解委員會的組成可以供教育調解制度借鑒。在《勞動法》中，用人單位內可以設立勞動爭議調解委員會，由職工代表、用人單位代表、工會代表組成，其中調解委員會主任由工會代表擔任。由此，教育調解制度中可以在學校內部設立一個獨立的教育法律糾紛的調解委員會，該調解機構應當由教師代表、學校管理部門代表以及學生代表組成，由其制訂自身的相關活動準則，在法律范圍內活動。教育糾紛的調解應在教育行政主管部門主持下，由調解委員會獨立做出決定。調解的范圍應為受教育權者認為學校給予的一切的侵害受教育權人的受教育權的行為，但重點應放在紀律處分等處理決定的糾紛解決上。由于此制度下的委員均來自于受教育者熟悉的環境之中，并可以對一切教育糾紛予以調解，不僅易于被受教育者接受，而且也具有高效公正的特點，同時也可以使教育管理者和受教育者進一步提高自身的法律修養。（2）教育仲裁制度仲裁是指雙方當事人將糾紛提交中立的第三者進行裁判，以求得公正、合理、便捷解決的一種糾紛解決機制和方式。仲裁是一種便捷、公正、有效的糾紛解決方式，在社會生活中得到了廣泛的應用，其專業性強、針對性強的特點，對化解特定糾紛具有天生的優越性。由于仲裁具有自治性，基于當事人自治原則，法院對仲裁一般不進行深度的干預（除非仲裁違反國家強行法的規定）。相對于以上幾種解決教育糾紛的機制，仲裁不僅簡便，迅捷，可以降低成本，而且仲裁具有準司法性以及高度的專業性使其具有很高的公正性。構建教育仲裁制度的關鍵在于仲裁組織的設立，因為受教育權兼有自由權和社會權的特點，現有的仲裁機構顯然無法受理教育糾紛的相關案件。因此，必須建立獨立的受理教育糾紛的仲裁組織和適用公正、中立的仲裁規則。教育仲裁制度的建立，首先要建立獨立的教育仲裁委員會。通過對英國的教育行政裁判所和仲裁機構、加拿大的教育上訴法庭以及印度的學院法庭等專門解決教育糾紛的機構的考察，筆者認為，在我國建立教育仲裁機構可以通過對《教育法》的修改，由政府設立獨立的教育仲裁委員會。其中，教育仲裁委員會應由主任一人，副主任二人至四人和委員若干組成，仲裁委員會主任由政府主管教育工作的負責人或教育行政部門的主要負責人擔任。教育仲裁委員會的成員應有高校教師和學生的代表。高校教師仲裁員按學科分類從各高校和科研機構中選聘具有中高級職稱以上的專家學者，實行固定的任期制，學生代表則由高校學生會來推薦或自愿報名。[7]另外，教育仲裁規則應基本上同民間仲裁規則相近，以此來保證仲裁的中立性和獨立性。而仲裁規則中的受案范圍，可以進行廣泛的規定，但教育仲裁委員會的受案范圍的主要優勢應該是針對因學術權力而產生的糾紛，如學位論文、學業成績等糾紛。總之，引入發達的、規范化和制度化的仲裁機制將是解決教育糾紛行之有效的重要舉措，也是受教育權法律救濟制度具體化的重要途徑。注釋：[1]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社2002年版，第107頁。[2][英]戴維斯·M·克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社，1998年版，第764頁。[3]趙利：《當代教育科學論公民受教育權的實現》，載于《理論縱橫》，2005年第20期。[4]周輔成：《西方倫理學名著選集》，商務印刷館，1987年版，第30頁。[5]溫輝：《受教育權可訴性研究》，載于《行政法學研究》，2000年第3期。

[6]宋立會：《論受教育權的可訴性》，載于《河北法學》，2004年第5期。[7]阮李全，王志，余曉梅：《高校教育糾紛與解決機制創新探究》，載于《憲法與行政法論壇》（1），文正邦主編，中國檢察出版社，2004年8月版，第260—261頁。

篇12

政府電子網絡構建做的比較好的，是美國、新加坡，還有歐洲一些國家，如英國，法國等。其中美國是目前世界上公認做的比較好的，也最具代表性。美國構建電子網絡政府是1993年，由副總統戈爾提出一個國家資訊規劃，國會通過了方案，提出到2003年10月，政府機構要逐步消除市場化辦公，并且能夠在一定范圍內實現電子化的在線交易。為了推動政府信息化，美國在推動構建電子網絡政府時，甚至通過總統命令這樣一種形式來規范電子政務網絡建設，比如1997年12月，克林頓了一條命令，要求政府的信息不是根據機構進行組織，而是根據用戶可能尋找的服務，或者是信息的類型來組織，即政府要幫助公民一站式地訪問現有的政府信息和服務。

在應用領域方面，美國作為一個發達國家，在構建電子網絡政府開始時，也不是全面出擊，而是重點突出應用。但是這些應用是有選擇的，在推動電子政務應用時，更多關注的是政府對社會、對企業的服務，對公眾的信息服務。美國確認了重點應用：建立國際性的貿易資料系統。建立政府部門的電子郵寄系統。這是美國在推動政府信息化，構建電子網絡政府時，最初確立的一些重點應用領域。

1.2 歐盟各國電子政務的發展狀況

歐盟15個成員國目前絕大多數都是世界上比較發達的國家，他們電子網絡政府的構建對世界的影響也是比較大的。按照歐盟提出的目標，這15個國家在構建電子網絡政府方面是統一步調的。他們提出在15個歐盟國家內部，重點或者部分推動20項幾乎全部是面向社會的具體應用。具體來講，有12項是面向社會成員個人的，有8項是面對企業的。而且要求在2000年底以前，歐盟15個成員國大體都要能實現這20項應用，也就是說這20項具體應用都能在網上辦理。通過對發達國家電子政務發展概況的了解，我們可以看到，世界各國都在不斷加大政府信息化的力度，推動電子網絡政府的建設，說到底他們的本意是要提高本國政府在國際社會中的競爭能力。

2 當前我國發展電子政務存在的困難

從政府管理體系和機制方面看，存在的問題集中表現在三個方面。①電子政務應用體系的構建受制于龐大復雜的行政管理體系。或者說，行政管理體系的復雜性決定了電子政務應用體系構建的復雜性。電子政務應用系統的構建，絕不能過于簡單，它是一個非常復雜系統。這是因為政務管理本身是一個非常復雜的過程，每一級政府都設了很多部門，這些部門各有各的分工，各有各的職權，各自行使獨立的權力，但是他們又絕不是孤立的一個系統，它要左右配合、上下連動，這是政務管理，政務信息化和電子商務企業運作的重大差別。在美國，大體是自由市場經濟，這個自由市場經濟政府管理的模式總體是管理的比較間接，很少直接管理，而且各個政府部門的設置也比較粗放，不像我們機構設置的那么多，那么細化。美國是一種比較粗放的機構設置，我國相對的是一種細化的機構設置，在這樣一個大布置的行政管理體系下構建電子政務應用系統，將是一個非常復雜的過程。 ②如何改變傳統政府的政務管理流程和程序。我國的行政管理的工作流程已經經過了幾千年的歷史，現在要通過信息化手段改變這套傳統政務流程是相當難的，而這個流程不改變，在某種意義上講，它不適合、不符合信息化的要求，所以政務信息化一個重要的要求是要對傳統的政務流程進行重新構建，這是比較復雜，也是比較難的一個問題。③如何改變公務人員的管理行為。公務人員在長期的傳統政務管理過程中已經形成了比較固定的一種觀念、一種理念、一種價值觀，要在電子網絡政府狀態下，按照信息化的手段使他們的行為、觀念能夠適應電子網絡政府要求，兩者之間應該說存在比較大的差距。如何改變公務人員的行為，使他們的行為能夠適應電子網絡政府管理要求，重要的在于公務人員管理理念的轉變，只在管理觀念轉變了，管理行為才會隨之改變。

3 西方電子政務發展得到的啟發

吸取發達國家建設電子政務的成功經驗，結合我國政府信息化建設，構建電子網絡政府的實際情況，我們可以得到三點啟示：①要關注應用，首先在重點應用領域進行突破;②要立足服務，面向全社會提高服務水平和覆蓋面;③要循序漸進，政府及各部門在實施電子政府的過程中要有計劃、分階段地進行建設。

(1)國家要制定統一的規劃和技術標準。在推動政府信息化的過程中， 首先重視的問題應是制定統一的發展規劃和相關的技術標準， 以此來規范和指導電子政務的發展。國家應建立相應的領導機構，加強對電子政務的研究、規劃和組織協調，并根據我國的國情，制定切實可行的階段性目標，努力貫徹落實。規劃之所以重要，是因為電子政務作為政務活動和信息技術的結合點，其發展不僅僅是一個技術問題， 而且還涉及到黨政部門的工作程序、組織結構、人事制度的調整和協調。這就必須有一個統一的發展規劃，從而能夠對全國的電子政務建設進行統一的部署和安排。強調技術標準的統一性以及在一定的整體規劃下進行，并不意味著要簡單地追求硬件設施的先進性， 而是強調未來的可連接性和整體布局、應用的合理性，否則就可能使電子政務的發展偏離了方向，給國家造成巨大的浪費。

(2)建立功能完善的政府信息網絡信息庫。政府信息化實施的基本條件，是建立標準統一、功能完善、安全可靠的政務信息網絡平臺。隨著信息技術的高度發展，經濟全球化的進程加速，整個社會所需要決策的數量越來越多， 政府決策的負擔越來越重。在信息社會中，政府更開放，公眾的參與性更強，決策更趨科學合理，對政府行為的監督檢查更具體直接。電子網絡政府的構建:①要求政府機構的設置必須與經濟結構、信息系統及社會文明的其他特征相適應;②建一條能將所有部門連在一起并讓它們協同工作的安全的政府內部網和中央數據庫;③提供滿足公民特殊需要的服務， 公民能夠從網上方便、安全地得到這些服務。

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1.網絡硬件的發展。90年代以來，我國先后筑建起中國互聯網、中國教育科研網、中國科技網和中國金橋網并均與國際互聯網接軌。就全國建設單位來看，90年已有許多單位開始使用計算機制圖，到2000年以后許多單位已普遍使用計算機，并紛紛著手建設局域網。我國通訊技術的迅速發展和計算機網絡建設的迅速崛起，為建設單位檔案館(室)網絡化建設提供了前所未有的條件。

2.建設單位檔案管理自動化建設初見成效。目前已開發出數千個自動化專用軟件。許多檔案館(室)均采用比較成熟的計算機管理系統，已基本實現了收集、整理、編目、檢索、利用等主要服務功能的自動化管理。自動化建設大大改善了檔案館(室)的服務手段，提高了服務質量和工作效率，促進了各項標準的制定和完善。尤其可喜的是，計算機應用正在改變著檔案人員的觀念，鍛煉和培養出了一批計算機系統開發、維護和應用人才。數據庫建設也具備了一定的規模。所有這些為檔案館網絡化建設提供了有利條件和強有力的技術保證。

二、建設單位檔案館（室）網絡化建設中存在的問題

1.由于歷史的原因，建設單位檔案館(室)自動化建設走的是一條各自為政、自給自足的發展道路。各個檔案館(室)根據自己的經濟實力和技術條件選擇硬件設備，機型五花八門，水平參差不齊。目前研制出的不少檔案館系統應用軟件，都沒有遵循國際標準，功能單一、標準化水平低，數據不完整，致使大多數檔案館無主題標引，共享性差。而國家至今沒有統一的發展規劃和標準，各館的發展存在著很大盲目性。所以標準化水平低。

2.雖然經過多年的努力，建設單位檔案館大都建成了規模大小不等的檔案數據庫。由于各個檔案館各自為政，在建庫過程中，數據庫大多自建自用，建成的數據庫規模小，標準化程度低，類型單一，而且大多處于低水平重復建設，數據無規范化控制，商業服務水平差。大多數據庫僅僅供本單位使用，嚴重地影響了數據庫的利用率。所以數據庫建設滯后。

3.在檔案館現代化建設中，人是最關鍵的因素，網絡化的實現和管理都離不開人，各種技術以及軟硬件都必須通過檔案人員才能發揮作用。檔案館網絡化建設，對檔案人員提出了更高的要求不僅要精通傳統的檔案業務，而且必須掌握自動化網絡化技術，成為信息和知識的導航員。目前建設單位檔案隊伍整體素質仍普遍較低，不適應高速發展的計算機工作環境，館(室)內嚴重缺乏既懂計算機技術、通訊技術、網絡技術，又精通檔案業務的復合型人才，不適應檔案網絡化建設和建設單位檔案事業發展的需要。所以，人員整體素質需要提高。

三、建設單位檔案館（室）網絡化建設的構想

1.建立建設單位檔案館網絡化協調機構。 建議由建設部牽頭組織建設單位檔案館網絡化協調機構，從行政和技術兩個方面統一指導和規劃建設單位檔案館自動化網絡化建設，制定一系列有實際約束力的規范和標準，特別應該制定出網絡化發展各階段的規劃，既有近期又有遠期的目標，以對全國建設單位檔案館網絡化工作進行實質性領導，統一思想，協調行動，開發高質量的應用軟件，集中人力和資金建設大型文獻數據庫、全文數據庫以及多媒體數據庫，破除那種傳統的自成一統、條塊分割、各自為政的局面。