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但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。

以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。

禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。

（二）禮與法關系

傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。

【參考文獻】

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一、對傳統法律文化的總體認識

1．中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發達，更先進?！保?）在中國傳統文化中，傳統法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統法律文化發展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統自定制度如規范是適當的?！保?）對中國傳統法律文化來說，它根植于古代中國農業社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統法律文化內容豐富，其中包含著很多優秀的成分。中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養、古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

3．傳統法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優秀的內容，但由于傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設必須充分利用傳統法律文化的本土資源

1．中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規范來調節社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。我們知道，英美文化非常注重對傳統的借鑒。在英國，不論是普通法傳統，還是衡平法傳統，均是其法制長期發展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統。這種對傳統的尊重和繼承對英美國家的穩定發展的績效是明顯的。對中國傳統法律文化來說，傳統法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩定，傳統的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的?！保?0）但是，自近代以來，傳統法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統和現實，使一些匆匆出臺的法律、法規難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”（14）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）

三、如何利用傳統法律文化中的本土資源

1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段！這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）

2．在利用傳統法律文化方面，應注重對傳統法律文化的改造。如前所述，中國傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，它根植于古代農業社會，與當時的政治、經濟、文化發展相一致，其內容與現代法治精神有著天壤之別。故傳統法律文化要實現現代化必須與時代的發展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統法律文化中不符合時展的內容，利用傳統法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統法律文化之間的關系。由于傳統法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運?！保?8）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經濟出版社，1989年，第7頁

（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁

（5）[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁

（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年；武樹臣：《中國傳統法律文化的歷史遺產》，載《中央政法管理干部學院學報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁

（8）高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社，1994年，第94頁

（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁

（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，第55頁、第10頁

（11）公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，1999年，第355頁

（12）格林頓等：《比較法律傳統》，高鴻鈞等譯，中國政法大學出版社1992年，第6-7頁

（13）孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁

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據藏文史籍記載，吐蕃政權前期的贊普們主要是憑借“仲”(故事)和“弟吾”(又音譯為“德烏”)(謎算)和“苯”(宗教)來護持國政。換言之，“仲”即“故事”具有法律的功能，民問故事是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。經典作家恩格斯曾對民間故事作過高度評價，他說：“民間故事書還有這樣的使命：同圣經一樣培養他的道德感，使他認清自己的力量，自己的權利、自己的自由，激起他的勇氣，喚起他對祖國的愛?！?在法律未產生以前，民間故事承擔著維持秩序、規范行為的法律功能。藏族民間故事分為書面記錄的故事和口頭流傳的故事兩種。書面記錄的故事主要源于《尸語故事》，它自印度傳人藏區以后，大部分故事已被藏族化、本土化，散發著濃郁的藏區文化氣息?？陬^流傳的故事有原始觀念的古老和社會現象的記實]。故事中蘊涵著豐富的藏族民間民俗文化，其中關于“藏族婚姻形態”的故事即為其重要的一例?！抖砬舆叺膫髡f》即為典型的“藏族婚姻形態”的故事。該故事的主要情節是：在俄曲河邊住著牧馬少年蒙白吉武和牧羊姑娘瓊青尼瑪，他們從小一起長大，青梅竹馬，兩小無猜。隨著年齡的增長，他們兩個的感情也日益增加，但姑娘的母親卻嫌貧愛富，將姑娘嫁給了一個遠方的商人。商人丈夫三天兩頭外出經商，她一個人在家的時候，就十分想念蒙白小伙兒。小伙兒自從姑娘出嫁了以后，也是茶不思、飯不想，常常來找瓊青姑娘。此事被婆婆發現，問明情況后告知了自己的兒子，經過商量就留小伙兒住下了，兩人共同擁有一個妻子——瓊青尼瑪。商人出門經商，牧馬少年在家放牧，日子過得十分美滿_1。該故事講述了藏族婚姻法律文化中單復式婚即“一妻多夫”婚姻形態中的“朋友共妻制”。通過民間故事的方式，藏族社會對該種婚姻形態給予了非常正面的評價——“日子過得十分美滿”?？梢?，在吐蕃社會法律沒有產生之前，事關婚姻方面的民間故事起到了規范婚姻秩序、指導日常婚姻生活、評價婚姻的功能。這實際上承擔了法律的部分功能。

三、卜卦巫辭

前文述及，吐蕃政權前期的贊普們憑借“仲”(故事)和“弟吾”(謎算)和“苯”(宗教)來護持國政。其中“弟吾”(謎算)中就包含著占卜巫辭的內容，“弟吾”，又音譯為“德烏”，就是指苯教的“巫師”H。。可見，卜卦巫辭也具有法律的功能?！皬恼J識世界的概念上來說，巫術與科學十分接近”¨。卜卦和巫辭最初是由一些神秘莫測的、模棱兩可的前兆聯想，繼而發展成為一種前兆迷信，再進一步系統化而形成的。所謂的前兆，有吉兆，bang，漢語稱休征，是有利的或無害的現象；兇兆，nagn，漢語稱咎征，是不詳的特殊現象。吉兆、兇兆都是人們把事物發展過程中多次發生的跡象加以綜合、排比、聯系、推理而建立起來的一種判斷系統。同時，把它普遍化、系統化并用來預測將來可能產生的事物，或者，預料某種事物可能產生的后果。由于受當時人們認識水平和心理狀態的影響，對這種前兆產生迷信，又逐步發展，到了吐蕃時期就成為苯教巫師手中十分有力的工具，被他們弄得十分神秘而且具有權威性n。這種“十分神秘而且具有權威性”的概念體系成為規范人民生活、維持社會秩序、預測未來的重要指針，實際上承擔著法律的功能。就本文的研究主題而言，它也成為藏族婚姻法律文化的重要載體之一。據敦煌藏文寫卷P•T•1047第39號的記載：“婦女參與國王政事，國王社稷不保；國王臉色如寒鴉；婦人當權，社稷敗亡?！眑跎該卜卦巫辭的內容后世直接通過“婦女不得參與國王政事”的法律形式確定下來，并成為金科玉律。又如倫敦印度事務部圖書館所藏敦煌藏文占卜文書23．1-3-4號記載：啊“吉”山雄壯聳立，寬廣叢林茂密，一只羚羊孤獸，縱身跳下山頭，雖壯僅有一只。女神開口言道：此乃山中財寶，將它收入圈中。此乃美女成親之卦。娶親，能成。問何事，皆吉“。其實，很多占卜都問到“婚姻成不成”這一問題。由此可以看出，在當時的社會條件下婚姻已經成為人們普遍關心的內容，而且“婚姻與家庭也已脫離了早期的形態，成為新的社會基礎”_13_可見，卜卦巫辭在吐蕃社會法律產生之前，在婚姻領域實際上承擔著維持婚姻秩序、規范婚姻行為的婚姻法律文化的功能。

四、諺語格言

諺語格言，是民間文學的重要形式。在法律的范圍內，稱之為“法諺”，即“法律諺語格言”?！胺ㄖV雖非寫景，亦非言情，但要言不煩，蘊藏法理，金科玉律，字字珠璣，加以韻語出之，讀之趣味盎然，極易成誦，不似法條讀后之有同嚼蠟也，故習法者每以讀法諺為快。”L】法諺與法律的關系密切，它們基本上淵源于法律的規定、原則和精神，至少是與其密切相關¨。諺語不僅是傳統中國鄉民的法律意識和訴訟心態的表達，同時還具有指引鄉民建構法律秩序，以及表達他們的法律思想和訴訟感受的價值¨。中國少數民族諺語有一部分是民族法律文化的重要表現形式，它們體現階級本質，各階級在法律上的不平等和政權對法律文化的強制施行，具有社會調整功能、社會規范作用，不同于僅受社會輿論力量制約的道德規范¨?？梢?，諺語格言具有法律的功能。從最早的遠在公元8、9世紀的古藏文文獻——《敦煌文獻》中錄有的《松巴諺語》到11世紀產生的藏族名著《喻法寶聚》的諺語，再到13世紀著名的學者薩班•貢嘎堅贊的《薩邊格言》，以及14、15世紀以后產生的《格登格言》、《水樹格言》、《天空格言》、《火的格言》、《土的格言》、《國王修身論》等著名典籍，均為重要的格言書籍。除此之外，在藏族歷史典籍中，諸如《柱間史》、《王統記》、《賢者喜宴》、《王臣記》、《青史》、《紅史》及英雄史詩《格薩爾王傳》中也有不少篇章也運用了具有哲理和雄辯意義的諺語。諺語格言是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。如在《松巴諺語》中記載：“善言相睦，是家庭的根本；惡語相傷，是魔鬼的入門。”¨又如《藏族民間諺語》中記載“長官百姓能合力，物質財富滾滾進；父母子女能同心，家庭富裕村莊興”¨。這些諺語告誡人們在婚姻家庭生活中要和睦相處，相互尊重，在功能上與中國現行《婚姻法》第4條“夫妻之間的尊重和忠實義務”具有極大的相似性?！吧诎寫牙?，獻在喇嘛手中”E2o]。該格言則從婚姻家庭繼承的角度，對家庭財產的處理做了精準的概括。有學者在研究中精辟地指出，這些格言諺語“揉進了大量的宗教道德意識和法律道德戒條的成分，以至于成了一種熔道德、宗教、法律為一爐的‘摻和攪拌式’精神混合體”。

五、傳統禁忌

法律作為一種規范模式或文化形態最早發端于禁忌引。禁忌，英文詞匯為“taboo”，音譯為“塔布”，是波西尼亞的一個字眼，它代表了兩種不同的意義，一方面，是“崇高的”、“神圣的”；另一方面，則是“神秘的”、“危險的”、“禁止的”、“不潔的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教儀式上，而是建立在它自己本身之上。它與道德戒律也不同，它沒有明顯的、可以觀察到的禁忌聲明，同時，也沒有任何說明禁忌的理由。[。]22-禁忌是法律孕育之母?！?禁忌)是人迄今所發現的唯一的社會約束和義務的體系，它是整個社會秩序的基石，社會體系中沒有哪個方面不是靠特殊的禁忌來調節和管理的”J?！敖刹粌H在法律產生以前曾起到了調節人的行為的主要作用，而且在法律產生后也仍然起著補充作用?？梢哉f，法律是從原始的禁忌習俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內孕育成長起來的，當建立在錯誤的因果關系的認識基礎上的巫術、禁忌不能再直接調節重大的現實社會關系時，為了解決人與人之間復雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產生了”。人們的法律意識根植于禁忌意識。這與禁忌的目的密切相關。“禁忌的目的主要表現為：保護或避免有益于生命的重要行為受到干擾；保護弱小者不受侵害；保護一般人不受鬼神的傷害。在早期，破壞禁忌所遭受的懲罰，被一種身上的或自發的力量來控制：即由被破壞的禁忌本身來執行報復。稍后，當神或鬼的觀念產生以后，禁忌才開始和它們融合起來，而懲罰本身也就自動地附著在這種神秘的力量上了。正是由于這種觀念的影響，對破壞者的懲罰才由團體來負責執行，因為這些破壞者的行為已對其他族民的安全產生了嚴重的傷害?！币虼耍覀冇欣碛烧J為，人類早期的刑罰體制及與此相聯系的法律意識最早可以追溯到禁忌時代。藏民族在生產和生活中制定出的禁忌范圍和禁忌內容，必然會反映到婚姻方面。藏族在婚姻方面的最大禁忌，是禁止近親婚配，即必須實施“血緣外婚”。這已經成為藏族婚姻法律文化的通婚規則之一。者將不恥于人類，或受到家庭嚴厲的處罰，或遭部落處死，或驅逐出部落并永遠不得返還部落。整個藏族社會同其他民族一樣，極其唾棄現象。之所以有該種婚姻禁忌，據學者的考證研究，認為該種健康的婚姻觀念得益于牧業經濟，牧業生產給牧人的啟迪中，重要的一條是繁殖牲畜必須走雜交這一途徑。唯有遠親(最好不沾親)雜交才能培育優良畜種，才能得到優質的畜產品，獲取豐富的物質財富。藏民從自己的經濟生活中看到了近親結婚的惡果，遠親結合的益處，他們把這一法則也應用到自己的婚姻生活中，使得婚姻健康圓滿。

六、倫理道德

法律有著天然的倫理屬性，法律和倫理道德的關系非常密切。法律是外在的強制，而倫理道德則是內在的強制。整個社會秩序的維持和控制，要靠法律、倫理、宗教及其它綜合因素?！安刈宓赖乱幏抖际遣刈迦嗣駧в泄娴臏蕜t，它既符合藏族人民絕大多數人的利益要求，也有利于維護本民族全體成員的共同利益和社會秩序。因此，它是高于集團、階級意志之上的社會共同意志，并為藏民族全體成員廣泛接受和自覺遵守。它體現出了藏民族整個社會和各階級、階層、集團之間共同利益的不可抹煞的一致性”。藏族婚姻倫理道德是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。有著“藏族論語”之稱的《禮儀問答寫卷》更是通過宣講倫理道德的方式勸導民眾，以有利于婚姻秩序的維持與穩固。《禮儀問答寫卷》指出，“娶妻要選有財富與智慧者，若兩者不兼備，應挑選有財富者，選婿要選有智慧而富裕者”，“美妻可以找到，不爭氣之子沒法換掉”。從這些論述中，可以看出婚姻關系對當時的統治者而言，是增強統治力量和擴大財富來源的重要手段。“禮儀”即倫理道德是法律的補充和外延，而法律則是“禮儀”的極限和影子。二者相輔相成，互為表里。從這個角度而言，其效果與中國傳統倫理規范《論語》中的“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”l2效果是相同的，即統治人民要“禮法并舉”。

七、宗教規范

藏族社會至少從吐蕃時期開始就在實施“依法治國”，但這里的“法”是指佛教教義，即宗教規范。在佛教術語體系中，佛教教義屬于“三寶”①之一。宗教是藏民族的文化之源。藏民族的法律、倫理道德及其他社會控制方式無不與宗教密切相關。所以，在藏族傳統法律的研究中，宗教規范與法律規范及倫理規范的并存一直是其非常重要的特征。。宗教規范中涉及到婚姻方面的規范是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。在藏族原始宗教苯教古文獻《黑頭凡人的起源》中記載了藏族人的起源及最早兄妹結婚及其婚姻禁忌。《黑頭凡人的起源》中寫道：內部有情眾生的產生，從最初的絕無空，產生些微存在。然后產生光和芒。光是父，芒是母。由此產生黑和暗，由此產生微風。由此產生微霜，由此產生露珠，霜和露珠的結合，形成了鏡子一樣的湖。花卵破裂而產生女人朗朗玲玲就生下了最初人類“唐戈王子”?！拔沂桥杂泄τ谀行?，現在你這個男性應該有功于女性，兩地異性應該結合。結合以后生了唐波、唐木、唐戈三個”。根據《黑頭凡人的起源》的英譯本即1966年在印度出版的《卓浦》(又譯為“辛繞的訓誡”)中的記載，斯巴桑波奔赤和曲江甲毛之間有九兄弟及九姐妹，從而產生了九個妻子、九個丈夫，即十八對夫婦。這其中第三個女JLnq做米堪瑪謨，他跟她的丈夫貢巴東居之間有八名后裔，他們就是人類最早的祖先。這與世界上各民族的兄妹結婚創世說極為相似。而在苯教天神中的三大系統的神靈即恰神、祖神、穆神都與人類發生過婚姻關系，這種婚姻關系既有天神之子娶人間女子為妻，又有人間男子迎娶天神之女為妻。這說明，在藏族的宗教規范中很早就有男女婚配應當遠距離(如“天與地”的距離)結合，反對近親結合的規定。這實際上反映出人們對生殖和血統的秩序和因果關系的深刻見解，對兄妹婚危害的痛定思痛，而且以祖訓的方式法定“兄妹不婚”，并進一步延伸為“同姓不婚”，再延伸為“氏族外婚”的禁止性規范。這些規范成為藏族婚姻法律文化的重要內容。

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二、法律文化的經濟基礎：二元土地所有權

在馬克思關于古代東方法律文化思想形成之前，他對于法律文化經濟條件基礎的看法是認為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現象的基礎是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙?！薄安淮嬖谕恋厮接兄疲拇_是了解整個東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎。”東方社會共同體中“單個人只是占有者，決不存在土地的私有制?！币虼?，公社的團體才是土地所有權的真正主體，土地所有權更多地表現為共同所有權形式，公社內部的個體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財產的體現者。馬克思在考察封建地租時，意識到了在公社所有權人向封建專制國家交付地租時，表現出了國家對于土地擁有一定的專屬的所有權。地租這一形式，“是土地所有權在經濟上的實現，即不同的人借以獨占一定部分土地的法律虛構在經濟上的實現?！彪S著晚年人類學筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會進程中土地所有權的變化，從而揭示出了東方傳統法律文化的經濟基礎，有效了解到了古代東方社會變革下，土地公社所有權與土地專制國家所有權并存的歷史樣態。馬克思對古代東方法律文化經濟條件的歷史把握，從英國法學家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強調“財產觀念沒有超出下述這樣一種認識：被一個家庭或個人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個人有權耕種或請人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關村社這個小群體共同利益的事務，都由占有一份村社土地的家庭的家長們在潘查亞特會議上安排?！瘪R克思認同了作者對于村社共同體對于土地所有權的歸屬認識，同時批評菲爾對于村社結構的理解?！胺茽栠@個蠢驢把村社的結構叫做封建的結構。”“根據印度的法律，統治者的權力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。

馬克思看到了村社因為土地權利要求變化導致的村社的解體，同時也認識到了東方傳統社會土地所有權對于農村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進程和結果》中，對土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對于傳統東方社會土地所有制的產生和發展的歷史規律與發展必然的把握。柯瓦列夫斯基認為村社制度“是建立在由各個家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農村公社，而且是這樣的農村公社，即個體份地不是按照距始祖的親屬等級而定，而是按照事實上的占有而定，換言之，即按照實際的耕地情況而定。否則就無法說明，為什么法典中經常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會封建化的進程，土地所有權關系發生了變化。在封建的領地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權關系發生了重大變化。馬克思發現了給予地租而產生的傳統東方國家土地所有權與共同體土地所有權二元并列的矛盾現象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國家既作為土地所有者，同時又作為者而同直接生產者相對立，那么，地租和賦稅就會合為一體，或者不如說，不會再有什么同這個地租開花不同的賦稅”。事實上，封建的國家以公共利益尤其是國家利益為由，以收取租金的形式實際享有土地所有權。這樣反而以反向的權利反惠形式增強了土地的公社所有權。專職國家賦予傳統的村落共同體一定的耕地和草地，通過國家立法確認的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權完全確立，并且在專職統治的過程中形成一定的協調和互動，產生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認識到人類土地所有權復雜性的基礎上，去深刻地把握傳統東方社會較為特殊的法律文化基礎。

三、社會調整的內在機理：慣俗與司法

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1傳統法律文化包含很多優秀成分

中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

2中國法治建設離不開傳統法律文化

2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。

2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合?！逼渲饕蚴侵挥薪涍^“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設中要利用好傳統法律文化

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就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現?？偨Y說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育?？紤]到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

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一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律?！雹倏墒欠傻膭撝普邆儏s發現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創制主體希望借助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？

關于文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣?！雹龠@一對文化的較早的界定的確對許多人關于文化的理解產生過很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義?！懊绹娜祟悓W家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統，人們借助這些系統來交流、維持并發展有關生活的知識以及對待生活的態度?！雹芪幕姆栃援a生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統的形式得以延續和發展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發生。

文化的另一個特征是其系統性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發揮著不同的作用。各種元素之間的關系正是系統性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質的外來物最初都采取排斥的態度。

文化的符號性與系統性的邏輯必然結果是規范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會力量。依據這一力量，任何與其不一致不協調的行為或事物都被認為是不適當的，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！麄兌颊J為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊幏缎允瞧湎到y性的最有效的保證。

文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導致關于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有著緊密的聯系。

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1 中國傳統法律文化的演進

中國傳統法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現，傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。

夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當時的統治者要張明禮儀道德，加強犯罪預防，一實現理性結合，達到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學文化得到了充分發展，成為“制治之源”。

西周時期在總結以往經驗的基礎上，歸納出“禮以遵其志，樂以導其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學說。中國封建時代的法律文化，形成于戰國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發展演變于宋元明清，具有完整的發展命脈。

漢朝統治者總結了秦朝“二世而亡”的歷史教訓，確立了以“德主刑輔”為標志的儒家綜合為之的法文化學說。這詮釋了法律之學，已經與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權威說教，基本上是一種官學。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學上的最大貢獻是完善了封建法學體系，使封建行政法學分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎上，制訂了我國歷史上第一部較系統完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學分支，對后代產生了重大影響。明清之際，資本主義經濟的萌芽與初步發展，影響到法學建設。

中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。

2 中國傳統法律文化的時代特點

以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權利義務為基本內涵的法律關系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統治思想開始了法律道德化和道德法律化相結合的倫理法。中國傳統法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統法律文化的基本特征。其具體表現是：禮法結合，以禮統法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權至上，以言代法。

中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范，是禮制的一個重要功能，以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規范。禮確認王權的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。

3 中國傳統法律文化的價值分析

中國傳統法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權思想，以言代法，封建等級觀念，特權思想，司法與行政合一等，這些因素與現代法治格格不入，在法治建設的過程中必須徹底根除。但是，我們也應該看到的是，中國傳統法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發揚。中國傳統法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學理論，挖掘傳統法律文化的優秀成果，促進當今法文化建設，具有十分重要的意義。

3.1 中國傳統法律文化蘊含人文精神

中國文明具有人文性的特點，中國傳統法律文化蘊含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴格限制，個人權利相對于義務是第二位的這是我們認識中國傳統文化應當考慮的。人本主義是中國傳統文化的精華，體現在法律領域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產方式產生的需要和利益的表現，同時也是對人們的各種利益和需求進行調整的重要手段，社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。

3.2 禮法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心

在古代中國律多指制度規范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標。以禮為主，禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛柔相濟，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位，是仁治的基礎，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。社會安定，政治穩定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現理性的光芒。

4 結束語

中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成，在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現中國傳統法律文化的現代化價值體系的轉化，也要警惕西方的文化霸權。這是我們在進行社會主義法治建設的理論和實踐中需要特別注意的。

參考文獻：

[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學出版社，1999.

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一、當代中國文化建設

十七大報告對我國文化建設取得成就進行了概括的闡述：“社會主義核心價值體系建設扎實推進，理論研究和建設工程成效明顯；思想道德建沒廣泛開展，全社會文明程度進一步提高；文化體制改革取得重要進展，文化事業和文化產業快速發展，人民精神文化生活更加豐富；全民健身和競技體育取得新成績?！?/p>

建國六十年，我國社會生產力取得了較大發展，人民的生活水平有了較大的提高，人民精神文化生活更加豐富，建設有巾圉特色的社會主義向全面建設小康社會邁進。在思想道德文化上，我國不斷探索在建設有中國特色社會主義中的新發展，始終堅持物質文明和精神文明兩手抓，促進了我國社會的穩定和經濟的發展；在文化發展上，逐步提出文化產業概念，并將發展文化事業與文化產業放到非常重要的位置，黨的十六大又把發展文化產業作為戰略目標，從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神，積極探索文化產業的發展；在文化體制上，黨和同家政府一直強調深化文化體制改革，為社會主義文化的發展創造良好的環境，在政府的主導下，部分事業單位進行了企業化運作的改革，廣播電視集團、報業集團、出版集團等紛紛建立，文化體制改革邁出了可喜的一步，同時我國頒布了諸多的政策，降低文化市場的準入門檻，大力鼓勵民營經濟參與到文化產業中來，活躍了文化市場，此外伴隨著文化的資本運作的發展，全國各地文化企業的直接或間接上市公司不斷增加，拓寬了文化企業的融資渠道，提高文化企業的競爭力。

我國的當代文化建設，必須是有中國特色的社會主義文化建設，必須改變傳統的管理文化的模式，加強政府的宏觀調控作用，實現整個文化事業和產業的繁榮有序?！凹磭覐恼麄€文化事業發展的全局出發，綜合運用各種調節手段，把精神文化產品的生產、經營、服務、消費等活動納入國家所確立的文化發展方向和文化發展目標，以提高文化事業建設的整體效應，保障文化事業持續、穩定和健康地發展?！?/p>

二、中國傳統法律文化

所謂法律文化是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級利用其所掌握的權力創制的法律規范、法律制度或者人們關丁法律現象的態度、價值、信念、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。

一般說來，中周古代有四大類法，即禮、樂、政、刑。現代人習慣將政、刑作為中國古代的正宗的法，而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發展事實看，禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰，才進而導致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設，對違反禮樂制度的一種震懾手段而已?！岸Y樂”和“政刑”相輔相成，共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的，“禮以導其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸；禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。

中國傳統法律文化中的禮與法并不是截然對立的，自從它們誕生就相互影響相互作用，共同維護封建社會秩序的穩定。作為一種社會文化力量的積淀，它們存在于普通民眾的心理、習慣、行為中，是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制，傳統法律文化自始至終影響著整個社會長期發展的各個領域，以其特有的規范、凝聚、評判的作用，與社會生活交織在一起，制約著社會發展的進程。

一個社會法律文化的形成，是不斷修正其民族習性和法律傳統的過程；也是不斷消化，吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統法律文化幾千年的發展過程中，古代賢人提出了適合他們時代的法律文化，而經過了幾千年的積淀和延續后，雖然時代相距遙遠，但中國傳統法律文化精華部分可以為當代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念，傳統法律文化影響了數千年來的中國法律實踐，左右著人們的日常生活思維。中國傳統法律文化中蘊涵了諸多對現代社會的有益內容，其中許多不乏對當代社會的法律文化建設有積極的作用，如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統法律文化思想都是當今社會發展有益的借鑒，如“倉廩實則知禮節，衣食足則知榮辱”、“思誠者，人之道也”、“君子愛財，取之有道”、“法立而無犯，刑設而不用”。

三、當代文化建設中的中國傳統法律文化

在當代文化建設的指引下，建設和諧社會已經成為現代中國的基本治國方略，而和諧社會需要一種和諧的社會理念，也需要一種維護和諧的法律制度。建設和諧的法律制度，必須充分挖掘中國傳統法律文化的現代價值，將傳統法律文化中進行現代轉換。

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一、公民與公民法律文化

在現代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執干戈以衛社櫻”的義務。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經有之，但那時的“公民”只限于少數有產人士與統治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權，城邦內的自由民、平民也受到嚴格的財產限制，即使自由民有了公民權也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農奴制度廢除的曲折歷史就展現了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權的范疇，“作為國籍的公民資格是國內和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現了抽象意義上的法律面前人人平等?！肮瘛钡牡谌龑雍x是指積極參與公共事務意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權利更是一種責任?？傊?，體現公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領域。從理論上分析，公民意味著權利與義務的雙重內涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份?；谧匀蝗怂匾膫€人欲望、利益，可以運用公民的權利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務，“對公共事務的關注和對公共事業的投入是公民美德的關鍵標志”。同樣，與國家所對應的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內涵:市民社會強調其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發展所必需的秩序和安全的前提下不干預市民社會的發展;公民社會則強調對國家管理公共事務行為的積極參與、實現政治國家與公民社會在公共領域中的一致性，因此，公民社會客觀上構成了對國家權力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經用問卷調查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統內的個人和社會各利益訴求主體對于該系統的態度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態度在政治角色中的認知、情感和評價，區分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結構相互協調的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協調一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權利和義務的統一。權利義務機制是法律調整社會生活的基本機制，通過設定相應法律關系中主體的權利義務的內容實現對人的行為的規范。法律關系一方主體的權利必然對應于對方主體的相應義務，反之亦然;同時，法律關系主體權利的享有與義務的負擔也是對應的。“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現著權利與義務的統一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務而不保障公民權利。

其二，參與與服從的統一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統一的。

其三，自由和秩序的統一。自由與秩序構成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據規則所確立的秩序之下可以實現的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當的自由，而不尋求“無度”的自由或“特殊白由”即特權;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規范為前提，“強制即以眾所周知的規則為依據，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現他人目的的手段”。法治秩序對自由規范的目的是為了保障最大程度地實現公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關系。就比如法治秩序對于游行示威自由的規范就是為了更大程度地實現公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統一。公民法律文化強調每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關系中都既是義務的承擔者，更是權利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權力的附庸;相反，為了自己的權利，公民能夠抵抗國家的不當干預。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現，當個體在參與“普遍事務”的過程中實現“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結成伙伴關系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現協調統一關系的基礎。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務。公民對于公共事務的參與性診釋了政治國家產生和運轉的正當性。當“每個人通過與其他人的協議迫使自己不能違抗他已經服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現。這就叫‘聯盟”’?！斑@樣形成的聯盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產生是歷史發展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協同行使權力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權力。近現代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權力，稱為代議制民主。隨著現代民族國家的形成和發展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數以百萬計公民的規模龐大的國家中有效運行。公民對公共權力的參與也從直接參與轉向間接參與—通過選舉自己的代表發揮公民對公共權力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設的必然之舉

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二十一世紀是在文化沖擊下的一個世紀。當前，我們已經認識到人類社會正處在經濟型與文化型的過渡階段。文化是一個民族屹立于世界當中并取得發展的基礎與支撐力量，是一個民族賴以生存的靈魂。社會當中一個職業群體的發展也同樣離不開文化的力量，文化是一個職業群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業群體是一支重要的社會力量，但就目前的實際情況而言，律師文化建設與先進國家相比，還處于一個相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領域在不斷拓展，對我國依法治國的實現進程提出了同步推進的要求。由以上分析可以看出，只有加強律師文化的建設，才能使律師的業務素質與精神風貌得到有效提高，才能讓律師這一職業群體以新的精神風貌應對時代的挑戰。本文對律師文化的含義進行了闡述，分析了當前律師文化建設的現狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會歷史的實踐當中創造的精神及物質財富的總和。文化是一種社會意識形態，與其所在的社會制度相適應。律師文化為一種從屬于社會制度文化的社會的意識形態。律師文化是律師這一職業群體在長期的發展與實踐當中所形成的一種行業文化。我國的律師文化是律師群體于社會主義政治經濟制度下，在長期的法律實踐服務當中所形成的，并被廣大律師共同認可及遵循的價值觀與職業規范等一類社會意識的總稱?？偟膩碚f，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認可及遵循的的道德行為規范與價值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質，對律師文化形成與發展起著影響與主導的作用，是律師文化主流意識的代表。律師的集體文化是指事務所中的所有律師共同認可及遵循的道德行為規范及價值理念。律師的集體文化構成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質，事務所的生存與發展受到律師的集體文化的影響。律師的個體文化是指執業個體的律師所持的道德行為規范與價值理念。律師的個體文化構成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設的現狀及存在的問題

隨著政治文明建設不斷完善，依法治國的進程也在不斷向前推進，我國的律師文化建設也取得了明顯的進展。從總體上來看，我國的律師隊伍在發展壯大，行業從業人員的素質也有了明顯的提升，已經成為了維護公平與正義的中堅力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設出現了推進滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務不能很好地滿足我國社會經濟發展的需要。我國的律師文化建設存在的問題主要表現在以下幾個方面。

（一）認識律師文化建設不到位

對于律師文化建設不能很好地深入認識，是致使我國律師文化建設滯后的重要因素。目前大部分的律師事務所只對拓展業務領域的范圍較重視，對經濟效益也比較關注，但是卻忽視了事務所的文化建設。他們沒有認識到律師文化建設能夠帶來社會效益，對文化建設不能認識到位。事務所里的律師大多是忙于尋找案源及接業務，對律師文化建設方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業務素質得不到很好的提升

文化建設是提升律師素質的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業務素質不能得到很好的提升，與社會的發展要求難以適應。目前律師隊伍的素質問題主要表現在輕素質、重業務。某些律師缺失必要的內在道德素養，服務意識與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業人員的基本道德與素質缺失。

（三）不能將律師文化建設的管理工作做到位

律師群體所組織的行業協會在管理文化建設方面發揮不了應有的指導作用。律師行業的相關管理規程不能得到應有的落實，只是一紙空文、形同虛設。行業的主管部門只注重于管理律師的具體業務，卻忽視了對律師的業務素質方面的培訓，在律師文化建設的具體規劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊伍內部的團隊合作意識較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認識不足

就目前的具體實際情況而言，律師在處理業務時，帶著嚴重的個人主義傾向，有些律師更習慣于孤軍奮戰，對團隊合作的認識較為缺乏。在具體事務時，律師都是自己接按，然后單獨處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實現的條件，形同虛實。以上情況對律師的服務質量造成了嚴重影響。

（五）律師現有法律方面的素養不能與職業要求相協調，律師在法律思維及法律習慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應有的基本素質為法律素養。存在于律師的法律素養的一些問題，可以通過國家統一司法考試加以解決。但是，目前律師隊伍的情況是：律師的法律素養遠遠不能滿足社會對律師從業人員的職業期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應的法律思維。當他們在案件時，常常會先考慮到關系或者是人情，而不是首要考慮法律中規定的具體內容，這樣的情況對法律本身的規范性與嚴肅性造成了嚴重影響與破壞。

四、解決律師文化建設存在的問題的方法

加強律師文化建設在有利于推動律師職業健康發展的同時，也關系到一個國家的法制建設的進程能否順利向前推進。前面分析到的律師文化建設存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強律師文化建設，達到標本兼治的目的，以促進律師隊伍的健康發展與壯大。

（一）加強律師的價值導向建設，提高律師群體的道德素質

律師行業與其他行業相比，在職業道德的素質方面的要求會更高。律師的職業道德包括公平正義與誠實守信兩個方面的核心內容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會的標識象征為誠實守信，誠實守信是律師行業維護社會公眾形象的必要基礎，律師行業發展的前景與風氣也是取決于誠實守信。如律師群體喪失掉了誠實守信的基本道德準則，那么此行業的整體發展必將受其影響，同時對社會的司法公正也造成了直接的損害，進一步影響到整個國家的法治進程建設。因為我們正處于依法治國環境下，所以廣大律師必須自覺堅守我國的優秀文化傳統道德，自覺提高自身職業道德的素質修養，把誠實守信當作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現代法治精神得以弘揚。律師的行業管理部門行業協會要把職業道德方面的教育擺在重要的突出位置，實現資源的進一步分層與整合，律師群體的職業道德的支撐體系要不斷進行完善，對于職業道德的建設方法與內容要適時更新，提供良好的環境氛圍與保障體系會對律師群體的職業道德建設產生積極地影響。

（二）自律管理結合監督管理，加強律師文化建設

律師行業為一種要求具有較強自律性的行業，律師文化建設工作的實行當中，要充分發揮律師的自律組織的作用，律師協會是律師的主要自律組織，在律師協會當中，要加強律師在執業方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執業的觀念，并加強對律師的大局意識與責任意識的培養與灌輸。使廣大律師具有職業的認同感、榮譽感及責任感，在律師及法官之間建立起相互獨立、相互支持、相互尊重及相互監督等相對正常的合法關系，并建立起良好行風。與此同時，對律師從業準入制度方面的建設也應該要進行相對應的完善，并對監督律師執業方面的體系補充完善，以便使其能對律師的執業行為產生真正的規范作用。律師群體的自律管理結合行會的監督管理將會給律師群體樹立起一個發奮進取的良好的公眾職業形象。

（三）注重對律師隊伍團隊精神的培養，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業取得長足發展，就必須改變目前事務所存在的松散聯合體狀況，在各個律師之間樹立起相互協作與集體作戰的團隊合作觀念。在通常情況下，如果在事務所內，各個律師具備良好的團隊合作精神與集體意識，那么律師之間就會存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務所通常會具有高漲士氣，這對于激發律師的團隊工作精神是極為有利的。如果一個律師隊伍能夠受到共同的價值觀、集體意識、品德高尚、團結友愛及高漲士氣等優良團隊精神的氛圍影響，那么團隊中的每一位律師才會把自己的智慧自愿地貢獻給事務所，在為事務所做貢獻的同時，自身也得到了全面發展。團隊精神對于律師群體的業務優勢及專長的發揮所產生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統的業務服務。

（四）創造條件，使律師的教育機制作用得以充分發揮

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中國旅游規劃出現了一系列新特征，如旅游規劃進入新一輪、“諸侯規劃”、洋專家的大規模介入，及出現旅游景觀規劃設計、生態旅游規劃、旅游營銷規劃和概念性旅游規劃等新形式。從學術上而言，對旅游規劃的重要性已達成共識，但其理論、形式和最有效的方法在國內外都仍舊是一個頗有爭議的話題。就國內旅游規劃工作而言，旅游規劃編制的總體指導思想、內容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學者和專家，如劉德謙、石建國等都論述了旅游規劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術體系、成熟的操作體系、嚴密的實施監管體系以及專業化的規劃人才。

2旅游規劃的標準問題

旅游規劃是一個旅游產業規劃，而不同于城市規劃、風景園林規劃以及各種保護規劃。它必須反映該產業的特性和發展規律及要求和原則，否則對旅游業的發展起不到很好的指導作用。任何產業的發展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場體系、生產力布局體系、產品體系、戰略體系和科研(包括教育)體系。旅游產業規劃就是要充分反映六大體系的內容以及六大體系之間的有機聯系。區域旅游規劃的方法與技術路線是旅游規劃的“綱”和“魂”，決定了規劃的指導思想、理念方法、操作程序、體例結構。北方交通大學旅游系主任王衍用教授，根據大量的旅游規劃實踐和多年的旅游規劃研究，設計出了“4162”結構的區域旅游規劃方法與技術路線。

3旅游規劃創新

當前必須在以往實踐的基礎上對旅游規劃進行理論總結和創新，從中尋找符合中國國情的旅游規劃理論和方法。

3.1理論創新

“天人合一”的價值觀應成為旅游規劃和可持續發展旅游的指導思想，也是規劃創新的根本和哲學理論基礎。規劃應“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標，注重人的生命質量的提高，并通過有效的規劃和引導，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會、感受人文、體驗風情、享受休閑、美食購物的旅游過程與服務過程中感到身心愉悅!此旅游規劃是要為游客需求而設計服務，符合消費者的需求是產品設計時最重要的法則之一；在使用量上以滿足現代人的最大需求量來設計，應秉承不超過環境承載力的精神從事規劃工作。因此，旅游規劃注重自然優先、設計融于自然的準則貫穿至終。

旅游規劃體系的主要內容，是在“知己(資源調查)知彼(市場調查)”、富有創造性的策劃創意的基礎上，為旅游主體創造一個產業運營——產品系列——景觀品質——游憩活動——空間條件——時間序列——信息引導——市場營銷的有機整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優質優價的旅游體驗經歷，一種完整的“全景規劃”。

3.2內容創新

在全球化、信息化、網絡化、生態化的大背景下，規劃中的社會因素、信息要素、資本運營與生態環境因素越來越受到重視。旅游創新規劃應是以旅游系統為規劃對象，在對旅游供需關系以及系統諸因子的調查研究與評價的基礎上，制定出全面高適應性、可操作的旅游發展戰略，以實現旅游系統的良性運轉，達到可持續的經濟、社會與環境效益，并通過一系列的動態監控與反饋調整機制來保證該目標的順利實現。其基本思想是：以客源市場系統為導向，以旅游目的地系統規劃為主體，以出游系統為媒介，以支持系統為保障，利用反饋系統來監控，從而達到旅游業可持續發展。

3.3人才創新

中國旅游規劃創新的關鍵是人才，規劃師應具備以下基本要求：素質全面、知識淵博、崇高責任感、倡導交流、良好的審美觀、富有激情、科學精神與人文精神。

篇13

正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調節沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現狀、實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家。文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。

二、道德法律化的困境

當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準，因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都是從自然法中推導出來的。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定?！八^道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。

從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象的那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄?！?P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的?！?P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善。”(P433)對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力?！稍谧畛醯臅r候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西?！盵9](p166)

從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量。”(P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？

黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上；到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不