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篇1

20世紀90年代中期以來，電子信息技術的飛速發展和國際互聯網的普及，為企業提供了一個前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯網進行的商業交易所具有的直接、快捷和低廉的特點，大大提高了商業活動的效益，使電子商務成為互聯網應用的最大熱點。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業電子商務的前景看好，由于其打破時間與地域的限制、方便迅捷的特點而成為國際商務的手段，并且為國內各行各業創造著巨大的利潤。但是，建立在現代化的網絡技術基礎之上的電子商務的迅速發展在為人類社會帶來便捷、效率和財富的同時，也對各國長期以來行之有效的調整傳統的商業交易關系的法律制度提出了嚴重的挑戰。

我國的電子商務是在沒有電子商務法的情況下，蓬勃發展起來的，并且已經涉及到有關的訴訟問題。因而，如何規范電子商務，將其納入法制軌道，繼而促進其健康有序地發展，成為當務之急。目前，我國還沒有統一的《電子商務法》，但是，與電子商務有關的法律性規范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經出臺。如《中華人民共和國合同法》把通過數據電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規定了用數據電文形式達成的合同要約、承諾成立的標準。中國電子商務法律的現狀，多數的規范性文件尚處于把好電子商務入口即準入制度的程度，對于具體的交易規范方面，法律規定極其匱乏。

二、電子商務交易中存在的法律問題

1.知識產權的保護問題

反映在電子商務中的知識產權保護問題，首先體現在對互聯網上文學藝術作品、計算機軟件、音樂和電影的著作權保護。從作品的來源來看，網上侵權可以分為三種表現形式；由傳統媒體上傳到網上進行傳播、網站抄襲其他網站的內容、將網站上的內容下載刊登在傳統媒體上出版發行；這些行為雖然都具有類似于"復制"的性質，但由于公布在網上的信息是以數字形式存在的，不同于傳統媒體上以文字或聲音、圖像的表現形式，網上的傳播也不同于傳統媒體的發行的概念，因而現有的《著作權法》在應用中難免有捉襟見肘之感。有一些網站在其網頁上公布共享軟件的注冊碼或注冊程序，這實際上也構成了對計算機軟件版權的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費下載，但作者只是向公眾提供限時或限次數的演示版，一旦注冊碼作為一種密碼被他人在網上廣泛傳播，每個非被授權人都可以自由使用該軟件而使得設計者的權益受到侵害，這實際相當于非法復制軟件。為保護技術進步，這種侵犯軟件版權的行為必須得到有效遏制，對于情節嚴重的侵權行為，應追究其刑事責任。

隨著互聯網的影響力日益增長，各行各業開始重視網上宣傳，域名搶注成為又一項困擾法律界的新問題。域名的申請實行的是注冊在先的原則，國內外一些知名企業的名稱或商標經常被搶注。由于各國的知識產權法律制度基本沒有涉及到這一領域，在實踐中只能利用商標法中對商標保護的一些條文進行參照，司法機關一般只對馳名企業的域名加以保護，而大多數的域名爭端仍無法得到有效的解決。

2.消費者權益的保護問題

互聯網服務屬于服務性行業，同樣面對著千千萬萬的網絡消費者。因此，在ISP提供的網絡接入服務存在瑕疵或因過失給消費者造成損失時，根據《消費者權益保護法》中對接受服務的消費者的保護條款應適用于這一類糾紛。提供商理應承擔起相應的損害賠償責任。另外，網上廣告伴隨著互聯網的發展應運而生，大多數的網絡內容提供商將網上廣告視為重要的財源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應的廣告經營者的資格，如何約束ICP在廣告業務中的行為，當消費者合法權益受到網上不實廣告侵害時是否可以適用《消費者權益保護法》向ICP要求賠償等問題已經進一步凸現出來。加快完善立法是解決當前網上廣告混亂無序的根本途徑。

在傳統法律尚無法全面適用于電子商務的階段，保護交易安全的最好方法是盡量詳細地明確約定買賣雙方的權利與義務，以避免不必要的經濟糾紛和卷入復雜的訴訟。對于立法者而言，當前較為可行的方法是在現行的法律框架內，全面審視相關的法律法規，進行必要的修訂，對法律術語做適合電子商務運作的擴充解釋；而對那些由于電子商務而衍生出的全新的法律范疇則應著手制定新的法律法規，將來應考慮制訂一部《電子商務法》，系統化地將與電子商務相關的內容都容納進去，使得電子商務在我國的發展有一個切實可行的法律保障。

3.糾紛的司法管轄問題

國際間對于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認可的公約，但由于管轄權問題涉及到國家及本國人民的利益，所以各國都相當重視。在傳統的商業貿易活動中，由于確定管轄權的這些地理因素是相對固定的，在認定上不存在什么問題。而互聯網是沒有國界的虛擬世界，在電子商務中跨國交易經常發生，這必然會涉及到如何確定管轄權的問題。

為了避免各國在認定管轄權問題上采取不同的標準而導致不必要的糾紛發生，國際間必須盡快在這一領域進行協商以達成一些基本的共識，否則有些國家可能會濫用管轄權，或是在一國作出的生效判決因管轄權的糾紛得不到對方國家的承認而難以進入實質性的執行程序，最終損害了訴訟當事人的權益，進而危及電子商務的健康發展。今年五月歐盟議會剛剛通過的《電子商務指令》明確指出，不論一個網站的域名和服務器在什么地方，當事人的實際營業地即視為其營業所在地。

三、應加快完善電子商務中的法律規范

盡管我們知道往往是經濟發展在前而立法在其后，但絕不可忽視對電子商務和網絡經濟的立法及與之相配套的有關經濟環境。面對著蓬勃發展的網絡經濟和電子商務，我們應當盡快創造一個適合其正常發展的環境。

篇2

電子商務是建立在計算機網絡基礎上的極具變革性的商業運營模式。隨著Internet的發展，Internet已成為全世界規模最大、信息資源最豐富的計算機網絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務的內在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現一系列新的法律問題。

1．電子交易的安全性問題

電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發展的最大問題。國內不少專家學者認為，電子商務是Internet技術應用的全新方向，是建立在技術性的網絡系統基礎上，它源于技術，因此，電子商務發展中出現的問題也只有技術的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術、數字簽名、身份認證等技術，來確保網上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現階段的電子商務交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術的雙管齊下，才能維護和保障電子商務的穩健發展。

2．電子合同的法律問題

電子合同是數字化的，根本不同于傳統的書面合同，這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。

我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關于書面形式包括“數據電文”及第33條關于當事人采用數據電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。

為解決電子合同的法律問題，中央有關部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務的發展。

3．電子商務認證的法律問題

數據資訊的商業化應用，使得認證機構(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需，否則，電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發展。

認證機構的核心職能是發放和管理用戶的數字證書，它提出的是經過核實的、交易雙方都關心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區、部門甚至企業都建立起認證中心，存在不少的隱患：一、認證機構是一種專業化的信息服務機構，并非一般的實現某種商業利潤的機構。它對交易各方負有特殊的職業義務，這種義務是一種社會責任，是一種倫理道德。一旦出現認證機構偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現象，法律有何規定?二、從營業目的來看，認證機構屬于公共企業，以向全社會提供電子商務交易信用為已任，并非追求單純的經濟利潤為已任。它的利潤來自其規模化的業務服務。

國內許多專家學者認為，目前，司法公證應介入電子商務，充當認證機構的角色，以避免電子商務法未出臺前發生認證機構的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。

4．知識產權問題

電子商務的無形化使知識產權保護更加艱難。

網絡上的諸如域名、網頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網頁的商標所涉及的商業秘密等都會牽涉到專利權、商標權、版權、著作權等知識產權問題。因此，保護知識產權與發展電子商務有著密切的聯系。

國際組織包括世界知識產權組織、世界貿易組織和聯合國國際貿易法委員會紛紛制定了有關的條約，來保護知識產權。如1996年世界知識產權組織通過的《版權條約》，1996年6月聯合國國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問題

最近，美國《商業周刊》進行了一項有關電子商務的隱私權方面的調查。結果顯示，大多數人擔心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應相互配合，在法律層次上和技術層次上進行廣泛合作，尋找出現尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。

6．電子商務的管轄權問題

因電于商務具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關心電子商務的管轄權。各國政府都希望本國法院擴大管轄權，以維護本國利益。如果管轄權問題處理不當，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應相互協調，以國際法的形式確立電子商務管轄權的操作規則。

當然，電子商務在發展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題，還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題，這都需要人們以務實的態度逐一加以克服。

二、借鑒國外電子商務的立法經驗

國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發展已經走過多年的路程。

如果沒有一個成熟的、統一的法律系統來仲裁電子商務的各種糾紛，人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經驗成果相當豐富，我們應充分借鑒和吸收成功經驗，服務于中國的電子商務立法。

三、電子商務立法的基本原則

1．立足于國際立法趨同的取向

力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經濟競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關規定，同時根據《電子商務示范法》的精神增加了一些內容，如網絡服務提供者責任、認證機構及數字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務綱要》第四原則所述，政府應該承認Internet的獨一無二的特征，現有的法律規章凡屬可能妨礙電子商務發展者均應修訂。

2．研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題

《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產權、司法管轄和國際協助消費者權益保護問題等。

此外，中國的電子商務立法還應遵守以下原則：

1．體現國家意志，把國家利益放在第一位；

2、有利于電子商務發展，而不是制約和阻礙；

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在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現方式不同分為點擊式、數據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據企業所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協議的一種電子商務合同形式。數據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協議在相互間通過電子數據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統意義上的合同有著很大的區別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規范。

一、要約與承諾問題

這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請

要約又稱為“發盤”或“發價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。區分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發出者不具有約束力。

目前，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯系的情況下，一方發出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。

有的觀點認為，對于這些信息要進行區分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨的商品信息，認為是商業廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸的商品信息，以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。

事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業廣告，屬于要約邀請。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國《合同法》規定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。

然而在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變為可能，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規定。

作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規定的不可撤銷的要約。

二、電子人

所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執行人的意思，并根據其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？

根據前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。

關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統一計算機信息交易法》中做了明確的規定。該法第202條中規定“合同可以以表明協議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查。”

而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據這一規定，如果電子人在實際的運做過程中發出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規范化了。

電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發現合同中所發生的錯誤，錯誤往往要到合同執行完畢后才能被發現，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統一計算機信息交易法》中對此的規定值得我們借鑒。在《統一計算機信息交易法》的第214條中規定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統上產生的電子信息中的錯誤。”顯然，根據這一條的規定，在電子人出現錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。

三、電子商務合同成立的時間和地點問題

對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。

關于承諾生效的問題，各國的法律在規定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現，“投寄主義”在適用上出現了許多困難，許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地的發出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。

然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。

由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。

對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規定，但是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數據電文的發出和收到時間以及數據電文的收發地點作出了示范規定，值得借鑒。該法第15條（1）款規定了數據電文發出的時間問題：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或代表發端人發出數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”可見，數據電文的傳遞可以是發端人與收件人之間直接的通訊，也包括發端人與其通訊服務提供系統之間的通訊。

對于數據電文的收到時間，該法15條（2）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數據電文而制定了某一信息系統：（一）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間，或（二）如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”

對于發出和收到數據電文的地點，該15條（4）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文就以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有密切關系的營業地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業地為準；（b）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。”此項規定意在規范電子商務中經常發生的當事人收件系統與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規避。之所以以“營業地”作為發出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯系，從而避免以“信息系統”為標準所造成的不確定性。

通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規定，但是對于電子商務這一數據化的交易而言，數據電文發送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數據化承諾的生效問題奠定了基礎。

四、電子商務合同中的條款問題

在傳統的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協商約定的，當事人可以在協商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯網上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？

所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規范傳統格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。

但是電子商務合同畢竟與傳統的合同在形式上有很大的區別，由于合同文本的傳輸和表現都是數據化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統一計算機信息交易法》中所作出的規定比較全面。

《統一計算機信息交易法》的第211條規定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會。”

由此我們可以看出，《統一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規定。在過程上，商家必須做到法律中規定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規定的要求，則在救濟程序上根據第202條（c）的規定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立。”），還是把選擇權賦予客戶，由他根據所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當的選擇，來確認合同是否真的成立。

對于格式合同的確認，《統一計算機信息交易法》第112條（a）規定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。

通過以上的規定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。

綜上所述，電子商務合同的存在是現實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經濟時展的要求。

參考文獻：

1．張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版商2003年版。

2．周忠海：《電子商務法導論》，北京郵電大學出版社2004年版。

3．趙淑華、王國忠：《電子合同的特征及相關法律問題探析》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第1期。

篇4

資金是券商的生命線，對其經紀業務也是如此，資金是關鍵的關鍵。券商收取手續費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚。總之，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風險要小。

在利益的驅動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經紀業務的相關法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產品千變萬化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權委托？（2）是單一經紀服務還是全面經紀服務？（3）是經紀業務還是公開發行證券？（4）是混業還是分業？（5）經紀公司業務是否超出券商法定業務范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。

本文集合“集合性受托投資管理業務”分析以上問題。

一、與券商經紀業務相關名詞的辯析

（一）證券的買賣與全權委托

美國的證券經紀人可分為兩類：單一經紀人和全面服務經紀人。單一經紀人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經紀人與股票經紀人或全面服務經紀人對應。股票經紀人（stockbroker）或全面服務經紀人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經紀業務，即，通常所說的經紀業務。而全面服務中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業務”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業務的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務機構”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關于規范面向公眾開展咨詢業務行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監機構字［2002］207號。）關于經紀人的法律、法規越多，經紀人便越有可能違反法律規定，投資者訴訟時可依據的法律也就越多。

投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權委托帳戶與非全權委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設的是非全權委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權委托業務（discretionaryaccount），投資者開設的是全權帳戶。非全權委托就是券商接受證券買賣的委托，根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應當按規定制作買賣成交報告單交付客戶。全權委托正好相反，投資者授權經紀人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）

美國券商的全權委托是其經紀業務引發訴訟最多的地方。股災之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹慎。

（二）限制全權委托是否違反“合同自由”

美國法律并不禁止客戶全權委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產的風險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質而言，全權委托也是一種合同，在合同自由原則下應允許其存在。美國法院認定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經正當程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構出于公共衛生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結果之間的關系一定要是真實的，并且有很大聯系”（57A.2d421，423.）。



依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經紀合同可以是全權委托。《合同法》第397條規定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物。”但《合同法》總則部分又規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”據此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權利。就全權委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標準和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關法律。即便按照美國判例的標準，我國《證券法》限制全權委托的規定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。

（三）網開一面

我國《證券法》明文禁止全權委托（第140條和第142條），但以后中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）的有關規定有了很大松動，證監會制定的《證券公司管理辦法》第5條網開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業務。”“受托投資管理業務”是指“把投資者委托的資產在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現最大收益”（見中國證券監督管理委員會2001年11月28日的《關于規范證券公司受托投資業務通知》第1條，證監機構字［2001］265號。）。這是一個相當寬泛的概念，應該包括了全權委托，其形式可以是全權委托帳戶。受托投資管理業務與全權委托本質上相同，是一種關系、兩種表述。

就證券業務而言，受托投資管理業務就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經紀業務。文字上經常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們為伊人起個新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉世。證券法涉及經紀業務，沒有必要指鹿為馬。《證券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內容，而且變動超出了非本質性的修正。

《證券法》明列了綜合券商的三項業務：證券經紀業務、證券自營業務和證券營銷業務。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業務”和“證券投資咨詢業務”。按照《證券法》第129條，證監會確有權力對券商網開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業務。該條規定，綜合類券商可以經營“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經紀業務的全權委托。

法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變。《證券法》生效僅幾年，部門規章便對其做重大改變。《證券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內容。從1988年3月的《關于促進中國證券市場法制化和規范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優勢。可是，十年制定的法律，兩年不到便要傷筋動骨。除了我們的見異思遷之外，也是因為當初思考不周，缺乏認真探討所致。

此外，以一個行政部門的規章來修改全國立法機構制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規定，“以下位法違反上位法規定的”，有關機關“予以改變或者撤銷”。《證券公司管理辦法》是國務院一個部門制定的規章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內容顯然不合適，不利于我們的法治建設。

（四）是信托責任，不是誠實信用責任

按照證監會《關于規范證券公司受托投資業務通知》的規定，券商受托業務中遵循“誠實信用的原則”。（《關于規范證券公司受托投資業務通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標準低了，券商對客戶的責任應該是信托責任，而不是誠實信用責任，信托責任高于誠實信用責任。所謂“信托責任”（fiduciaryduty），就是業務中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權委托經紀人對客戶負有信托責任，即，經紀人必須全心全意地為客戶服務，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責任通常適用于受托人或監護人，是民事關系中的最高責任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當然應該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應嚴格要求自己。

誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責任的地方，卻經常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統一商業法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業公平交易的合理商業標準。（《美國統一商業法典》，2—103（1）。）而信托責任下券商與客戶的關系就是理想社會中公仆與主人的關系，券商必須全心全意地為客戶服務，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業，盡管追逐利潤有時已經到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。

《關于規范證券公司受托投資業務通知》2001年制定，在此之前信托責任概念已經引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經引進了信托概念。《條款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監事、經理和其他高級管理人員行使其職權時，“應當真誠地以公司最大利益為出發點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規定了受托人的信托責任，即“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務”（《信托法》第25條）。

從時間表上看，制定《關于規范證券公司受托投資業務通知》時，證券監管部門已經有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規定中用“誠實信用”的責任，而不用“信托責任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責任還是信托責任，不僅僅是抽象的學術之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產生很大影響。如果是信托責任，對券商的責任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責任，原告對被告的意圖的舉證責任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責任。如在美國聯邦法院的有關判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關交易的重大事實。法院認定被告的行為構成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。

二、集合性受托投資管理業務

為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產品隨之便有兩大特點：保底與全權委托。

因為是保底，所以便是全權委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復雜問題便迎刃而解。

我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業務”。集合性受托投資管理業務涉及券商權限以及證券定義等問題，但爭執仍然集中在保底和全權委托方面。

（一）不識廬山真面目

2003年5月15日證監會公布了《關于證券公司從事集合性受托投資管理業務的通知》（以下簡稱“《通知》”）。《通知》中規定，“集合性受托投資管理業務”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設立集合投資計劃”。集合受托投資是證監會發明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：

5月初以來，此類計劃已出現近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）

很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內研究法律，即便是事后，有關事實也說不清楚。訴訟是認定事實的有效手段，至少法律上認定事實是如此，但我國國內法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經公開了的報道。

（二）法定業務范圍的限制

集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經營范圍。根據《證券法》和《證券公司管理辦法》，經紀類券商可從事的業務是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經紀券商的業務之外，還可以從事的業務有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務顧問）；受托投資管理；以及中國證監會批準的其他業務（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。

“中國證監會批準的其他業務，”這是關鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監會批準的業務。《證券公司管理辦法》是行政規章，不是行政法規。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經營范圍屬于法律、行政法規限制的項目，應該依法經過批準”（第11條）按《公司法》的規定，僅有《證券公司管理辦法》的規定，還不足限制券商的業務。但《證券法》也有相同規定，即，“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”（第129條）。《證券法》第131條更強調，券商必須“提出業務范圍的申請，并經國務院證券監督管理機構核定。證券公司不得超出核定的業務范圍經營證券業務和其他業務”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監會來決定。

非常明顯，立法者對券商業務范圍限制得很緊。券商是金融機構，不同于一般的公司，其經營范圍有嚴格的法定限制，因為金融機構產品的風險比較大，而且“極易引發社會風險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監會報審其新業務或創新產品，其本身就說明券商知道自己的產品有很大問題。

《證券公司管理辦法》第2條已經規定，只有綜合券商才能經營受托理財業務。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業務的一種新形式”，受制于相關的《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經營此類業務，經紀券商不得染指。

（三）不得保底

從《證券法》禁止全權委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退。《證券法》第143條規定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當然也不能保底。《通知》第二（一）款再次強調：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預測的，應當有充分的根據，并以書面方式明確說明所作預測僅供委托人參考，投資風險由委托人自行承擔。

既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規定。

（四）可以零點，但不能包席

集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權委托。集合受托投資是全權委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。

我國《證券法》禁止全權委托買賣股票，而且兩條前后呼應，反復強調。《證券法》第140條規定：“證券公司接受證券買賣的委托，應當根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等，按照交易規則證券買賣；買賣成交后，應當按規定制作買賣成交報告單交付客戶。”《證券法》第142條又規定：“證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格。”

有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復利用的資金。

（五）是“集合受托投資”，還是“證券”

“集合受托投資”是證監會為新生事物所創造的新名詞，國內外屬于首創。但類似的金融產品美國半個多世紀前就已經有過，美國法院受理過許多有關訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發行。即便集合受托投資不被視為是全權委托，也還是有可能違反了《證券法》。

為了追逐最大的利潤，不少人想方設法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監管機構就無權介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規定：“在中國境內，股票、公司債券和國務院依法規定的其他證券的發行和交易，適用本法。”盡管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發展，但可以借鑒美國的經驗。

依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業務，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”。“共同業務”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經營許可證。法院認定，投資者投資于一個共同業務，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）

集合受托投資很像構成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構成“共同業務”。股市的全部斗爭便是披露與規避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產品被視為證券，那么就要走公開發行的程序，披露相關的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。

有一種觀點是，美國的全權委托帳戶也構成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權委托帳戶不是構成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構成“共同事業”。但其中的關系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經紀人（成本太高）。美林公司經紀業務以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發服務。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經紀人平均要負責幾十個帳戶，一大批經紀人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風喚雨，調動許多帳戶。這就難免不構成共同事業。

（七）加強監管者與被監管者之間的溝通

對于集合受托投資，證監會表現得很猶豫。證監會以機構部名義發出通知表態，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律。《通知》中說：“

集合性受托投資管理業務，是證券公司受托管理業務的一種新形式，與傳統的受托投資管理業務相比，這一形式涉及的當事人較多，當事人之間的權利義務關系比較復雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當，極易引發金融風險和社會風險“。

《通知》只要求券商將有關材料報送證監會審查，并對不規范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同。《通知》的措辭是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產品，”很尊重券商的勞動。

既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規范意見（第2條）。但我們缺乏公開書面筆談的習慣和方式，習慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）

三、禁止銀行資金違規流入股市

商業銀行與券商是混業還是分業？這也觸及券商經紀業務的深處。按中國目前的法律，商業銀行與券商應該分業。但美國已經完成了從混業到分業，又從分業到混業的過程。此處并不詳論分業或混業的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業，誰來監管？（2）商業銀行經紀業務的定性。

（一）禁止銀行資金違規流入股市

分業主要是為了防止商業銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業銀行的證券業務，禁止商業銀行擁有經紀券商或從事經紀業務。

在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業銀行法》第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務……。”集合性受托投資能否被視為是“銀行從事股票業務”難以確定，但該條至少說明立法者對混業抱否定態度。同法第47條又強調：“銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款。”集合性受托投資是否是銀行“違反規定提高……利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款”，商業銀行監管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。

（二）誰來監管

《證券法》第133條規定：“禁止銀行資金違規流入股市。”此話看似多余，因為資金違規，自然不能進股市，而且“違規流入”也又難以界定。但這句話卻表現了一種傾向，表現了一種原則，即，立法者視銀行違規資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規，銀行資金可以進入股市。”同一個意思，兩種不同的表達方法，其側重點自然不同。

該條規定的文字也值得推敲。“禁止銀行資金違規流入股市。”為什么不說“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意。“股市”與“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明。《證券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應該用全稱“股票市場”。法律強調嚴肅、嚴謹，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現，然后在括號內寫出簡稱。《證券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規資金嚴加防范，嚴防違規資金悄悄地進入股市。

“禁止銀行資金違規流入股市。”這句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規進入股市，證券監管機構就可以聞風而動，堅決加以制止。《證券法》里有這句話，銀行監管的法規與證券監管的法規便連接在一起。銀行資金違規進入股市，銀行監管機構可以出面，證監會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業后應該由銀行監管機構監督，言外之意是證券監管部門過于攬權。中國有的著名金融學家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關規定。

當然，混業還是分業，主要是銀行監管機構所關心的問題，因為風險主要在商業銀行，而且商業銀行比券商更難以承受風險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業銀行首先說服聯邦儲備委員會，對商業銀行的邊緣性證券業務網開一面。對券商蠶食商業銀行業務，美國監管者一般比較寬容。我國商業銀行確實受到特殊待遇。國內商業銀行壞帳不斷，監守自盜的情況時有發生，我國《刑法》也規定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監管機構所為。那么國內商業銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。

（三）商業銀行經紀業務的定性

我們有的同志過于簡單化，將混業等同于商業銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業主要是指商業銀行下可擁有從事承銷業務或經紀業務的子公司。分業側重承銷和經紀業務這兩大塊券商業務與商業銀行是否分離，但更關注承銷業務的分離。美國銀行首先在經紀業務方面突破了分業的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業銀行可以擁有從事單一經紀業務的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）

在爭取混業的斗爭中，商業銀行始終比券商積極。混業金融機構大多也是商業銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監管者主要也是擔心商業銀行的風險，商業銀行的資金更多，對國民經濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風險，投資者也是博弈風險，買賣股票失手很難委過他人。

長期以來，美國法律對商業銀行的經紀業務避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業銀行可以從事的經紀業務，其中包括：（1）為第三方經紀業務做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業務（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業票據（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關聯交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業務（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）

其中，確定的銀行產品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）

四、美國的差額貸款

美國券商從事經紀業務的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。

（一）投資者借錢博弈

美國投資者向經紀人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現金，其余部分向經紀人賒帳，產生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經紀人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經紀人要求客戶追加現金，就是“差額追加要求”（margincall）。

差額信貸幅度可以上下浮動，微調流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）

美國調節股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調有可能反而成為調節的杠桿。

（二）是證券法還是銀行法

差額信貸涉及證券交易，本來應該適用證券法，并由證交會監管。但《1934年證券交易法》第7節和第8節規定，由美國聯邦儲備局（以下簡稱“聯儲局”）負責。差額信貸并不涉及商業銀行的風險，但關系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調控并非證交會所長，所以借重聯儲局。對券商差額信貸業務的監管仍然由證交會負責。

聯儲局只管規范發放差額信貸時的差額比例，不問以后發生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發生變化。比如，假設差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經紀人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務降到1250美元。但聯儲局并無此規定。

而美國的交易所有規定，其成員發放差額信貸必須與現金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設證券市價跌至2500美元，按照維持差額規則，客戶差額帳戶上的現金至少要相當于客戶所持股票價值的25%，那么，當股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現金，將差額現金增加到625美元，將其債務降低到125美元。

此外，聯儲局的規定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉換債券除外）不受限制，因為此類證券的風險本來就比較小。

柜臺交易本來沒有差額信貸，業內曾認為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業務。聯儲局對此類證券的種類有詳細規定。

（三）出了問題怎么辦

按美國證交會的規則，經紀人必須向其客戶披露以下內容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規則得到聯邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）

美國法院曾經一度允許客戶經紀人，即便經紀人過度發放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規定借款者也必須遵守差額信貸方面的規定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權向經紀人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）

（四）投機與泡沫

差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環演變，股市就可能出現泡沫。差額交易方面的違規行為難以發現。只要當事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結果隱瞞了許多問題。

（五）差額信貸引入中國的法律障礙

如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關鍵是后一條。

《證券法》第35條規定，“證券交易以現貨進行交易。”現貨交易（spottrading）指商品市場以現金交易，與期貨交易相對。有人認為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。

但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質押。

法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規定。

五、法定防范措施

證券市場轉移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風險弄潮，盡量把風險送給他人，把利潤留給自己。但風險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內控機制，以防范風險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產。凈資本規則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產則是美國的做法。

（一）凈資本規則

《證券法》規定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經紀類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規約的限制只反應了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務有可能大于凈資產。

這就有了凈資本規則的規定。《證券公司管理辦法》第33條規定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經紀類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規定，凈資本低于中國證監會規定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監會報告。

美國也有凈資本規則，用于監督券商的財務狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產規則（netcapital）。（此處凈資產的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規則，券商的資產必須多于債務，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產不變，債務本息的多少也影響到風險的大小，而且資產本身也會在短時間內大量貶值。所以美國證交會的規則，券商債務與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務總額不得超出其凈資產的1500%（券商營業的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監會為中國券商規定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.

凈資本是公司的凈資產減去可能難以全額兌換為現金的債務。按我國的規定，凈資本是指公司凈資產中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復雜，證監會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監督管理委員會的《關于調整證券公司凈資本計算規則的通知》。）

（二）增資擴股

為解決券商資本問題，中國證監會還有一道殺手锏。“在特殊情況下，為及時化解風險，中國證監會可以要求證券公司增資擴股。”（《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，2001年11月23日，證監發［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內在問題和缺陷，結果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。

增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調整戰略，主動放棄一些經紀業務。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應該收縮業務，而不是去增資擴投。營業部可以是券商的重要創收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業部就有可能成為券商的負擔。可是我們看不到券商對營業部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風險。

券商總是強調自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經營不善。券商不能總是以發展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當，就說“財產是法律的產物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業內人員的生活水準，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務不對公眾公開，很容易導致超前分配。總之，券商不可能因為能夠較輕易地獲得資本而克服其內在的弊端。

如果券商業務做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。

（三）清盤，美國的辦法

依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監管組織都可以報警，只要它們認為某家券商可能無法履行其對投資者的義務。警報發出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務。

法官如果認定問題確實嚴重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產法的規定，券商破產后不得重組）。

六、結論

與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多。《證券法》禁止全權委托和差額貸款。雖然實踐中全權委托已經網開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應該以發展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。

篇5

篇6

支持服務類旅游電子商務網站,也屬于第三方服務機構。其主要服務職能在于旅游服務支持與增強,他們直接介入旅游服務的某些環節,從而獲得服務增值收益。比如攜程網,以提供酒店預訂服務為主營業務;比如e龍網以提供打折機票為主營業務。支持服務類網站對于改進傳統旅游服務方式,加快旅游電子商務的發展有著積極的推動作用。

傳統旅游企業運營的網站屬于第二方電子商務服務機構,是傳統旅游企業開展網上經營的平臺。目前主要服務職能包括信息,旅游線路預訂。

國內已經有300多家具有資訊服務能力的旅游網站,它們可以提供比較全面、涉及旅游中食、住、行、游、購、娛等方面的網上資訊。并正在從簡單的資訊服務向簡單的網上預訂、旅游產品的在線銷售以及個性化定制服務發展,運營體系從單純的網絡運營到完整的旅游信息服務網絡建立。旅游電子商務發展程度參差不齊,總體還不成熟,與歐美旅游業電子商務相比,中國旅游電子商務目前尚處在“初級階段”[2]。結合全球旅游電子商務發展現狀,進一步分析以上三類旅游電子商務形式,會發現我國旅游電子商務服務尚存在許多問題,這也正是有待提高或改進之處。

第一,第三方旅游服務整合力度有限。第三方服務機構在行業電子商務發展中,起著重要的組織協調作用,是衡量一個行業E化水平的重要標志。目前我國第三方旅游電子商務服務對整個旅游行業業務整合的力度有限:綜合門戶類網站重點在于營銷推廣,不涉及旅游業務運營;支持服務類網站僅從事一些服務業務,如酒店、機票預定等,離真正意義上的旅游服務還有較大差距。

第二,旅游機構(旅行社)網站(第二方旅游服務網站)缺乏鮮明的個性化特色,旅游信息量少、更新緩慢,內容雷同,網上推廣力度不夠。而且網站服務項目單一,僅限于瀏覽,缺乏互動性,無法吸引游客。而國外的旅游網站憑借其精美的網頁設計和各種各樣的服務項目給游客留下了深刻的印象。

第三,很多第二方旅游服務網站只是把網絡視為介紹企業、景點和旅游路線的工具,沒有充分利用現代網絡技術、數據庫技術將企業的核心業務流程、客戶關系管理、開發客戶資源延伸到網絡上。

第四,旅游服務網站業務覆蓋面過窄,未延伸到核心業務領域,目前僅限于各種票據的預訂(如機票、車票、船票等)、旅游線路的預訂、住宿酒店的預訂和發送電子郵件等,基本上是處于網上進行查詢和預訂、網下進行交易和結算的階段。

第五,旅行社自立門戶方式的經營方式,與崇尚縱橫聯合的電子商務經營理念相悖,因此不會在網絡化、全球化旅游市場中獲得高額的回報。相反,自主信息化程度越高,越容易導致閉關自守和行業內的重復建設,不利于旅游服務業的整體發展。

二、發展趨勢分析

世界旅游組織商務理事會的一份報告顯示,今后5年,世界主要旅游客源地約1/4的旅游產品訂購將通過互聯網進行;而另一項調查更明確,現在通過網站了解旅游信息的游客已經上升到被調查人數的三分之一。可見,旅游電子商務具有巨大的發展空間。世界旅游組織預測,中國有望成為新世紀全球最大的旅游市場。而據業內人士預測,3年以內,旅游市場將有10%的交易額來自網絡支持[1]。在全球旅游市場發展帶動下,結合中國旅游電子商務的發展。現狀及存在問題分析,中國旅游業電子商務應在以下幾個方面取得突破性進展。

第一,第三方服務網站應擴展服務內容,擴大服務范圍。在服務內容方面,由單純的信息、網絡營銷向全方位交易服務發展,實現集線路預定、團隊組合、交費、服務監控、投訴管理于一體的“一站式”服務。在服務范圍方面,將集中面向中小型旅游企業提供網絡整合營銷平臺,體現互聯網在資源整合方面的優勢,進一步鼓勵挖掘國內特點旅游資源,推出“小而精”的特色旅游服務,彌補傳統經營模式下,偏重大團隊,服務內容沉舊的缺陷。

第二,應凸顯個性化服務。旅游電子商務與傳統旅游服務的最大區別即在于它通過雙向交流的互動作用提供各種個性化的定制服務,這是旅游電子商務網站適應現代旅游需要的關鍵所在。在個性化服務需求的帶動下,一些專門面向特定群體的自助式旅游服務網站數量會驟增,目前一些論壇旅游專區已經具備了這樣的雛形。

第三,規模化經營應成為制勝根本,合作雙贏成為經營目標。旅游電子商務網站的不斷增加掀起了各網站之間的直接競爭,除了品牌競爭之外,經營的規模化效益成為制勝根本,缺乏資源優勢的旅游網站將無法在競爭中長期立足,優勝劣汰無可避免。在這種形勢下,大型旅游服務企業將會在電子商務領域投入更大資金,擴展網站功能,增大業務覆蓋面,網上支付基本成為必須功能;中小型旅行社會利用互聯網的優勢,形成企業聯盟,化競爭為合作,追求雙贏模式下的平均利潤,以維持生存與發展[3]。鑒于中國旅游資源的分布廣泛性,大型旅行社實現壟斷式經營并非易事,相反,電子商務應該會給眾多中小旅行性提供聯盟式的發展空間。

第四,應與資本市場緊密結合。旅游電子商務作為一項新興事物,它的發展和壯大必然借助資本市場的力量,在今后一個階段,旅游服務機構應重視資本運作的重要性,利用資本市場的籌資平臺迅速做大,上市公司參與旅游電子商務的資產重組活動也將大量增加。國際資本把中國旅行產業作為今后投資的熱點領域,并將以三種主要形式進入中國旅游市場[1]:高端市場,瞄準政府主導性旅游電子商務發展方向。如中國自2002年開始推廣的旅游目的地營銷系統(DMS),利用技術優勢和品牌優勢獲得發展機會;中端市場,瞄準大型旅游企業的跨國戰略,利用成熟的營運模式和完善的服務網絡獲得合作機會;低端市場,瞄準中小旅游企業發展電子商務的潛在需求,利用人才優勢和規模優勢在網絡建設的過程中實現擴張行為。因此,行業主管部門、各級規模的旅游企業、名勝景點應順勢接盤,實現與國際資本的互惠合作,引入國外資本及先進經營管理理念,實現我國旅游產業的快速、健康發展。

三、發展對策與建議

根據上述對中國旅游業電子商務現狀及發展趨勢分析,筆者認為,在今后一段時間內,中國旅游行業應抓住機遇,做好以下幾個方面的工作,實現飛躍式發展。

第一,進一步發展第三方旅游電子商務服務,發揮旅游服務資源的整合作用。中國旅游企業9成以上為中小企業,由于資金不足、觀念落后以及現階段發展電子商務收效甚微等原因,其電子商務的應用程度普遍較低[2]。因此,作為第三方服務機構的大型門戶網站的旅游頻道和專業旅游支持服務網站應擴展服務內容、擴大服務范圍,把服務對象主要定位于中小旅行社和特色服務項目,為他們提供ASP(應用服務提供商)和PSP(網絡促銷服務商)業務,包括主頁制作、網絡信息實時、企業網站建設、網站托管與推廣、網群互動、提供專業旅游預訂及管理系統、網絡工程、操作培訓等服務,加快旅游企業聯盟的建設步伐,滿足日益多樣化、便利化的市場需求[1]。同時也以合理的價格、完善的服務、優秀的技術為自己開辟出一條嶄新的贏利渠道。

第二,國內大型旅游服務企業應盡快完善電子商務平臺建設,學習歐美知名旅游電子商務網站的運作方式與營銷風格,加強網絡營銷推廣力度,擴展交易服務內容,構架網上支付與客戶支持平臺。同時進行外語類版面的建設,努力拓展海外市場。為即將到來的旅游市場的全面開放奠定基礎。在營銷手段上,擴大網絡營銷的比重,充分利用門戶廣告,搜索排名,在線論壇等網絡營銷手段,強化市場推廣速度。在內部企業管理信息系統建設上,應強調與電子商務系統結合,實施供應鏈管理,利用電子商務系統實現上游旅游景點與下游銷售的業務集成,打造協作運營、統一聯動的高級經營模式。

第三,中小規模旅游服務機構應充分利用電子商務手段,實現跨區域合作,建立統一的旅游資源研發中心和統一的網絡營銷平臺,互通有無,協力合作,形成強大的“虛擬旅行社”聯盟,利用地域優勢與大型旅游服務機構同臺競爭。電子商務是“抗強扶弱”的有效手段,自20世紀末以來,在全球范圍內已經上演了無數次“小魚吃大魚”的成功實踐。對于旅游服務這種資源分散,個性化要求高的行業,誰的資源整合能力強,對市場反應快,誰就掌握了競爭優勢[4]。在新經濟時代,企業規模已經不是克敵制勝的唯一法寶。

第四,強化資本運作能力,實現超常規發展。長期以來,資本運作一直不被旅游行業所重視。導致國內旅游服務機構的規模長期處于相對穩定的水平。在新的時代,旅游企業特別是大中型企業和集團要實現旅游電子商務的成功必須借助于資本市場,解決資金瓶頸制約。資本市場提供融資上的便利,旅游企業電子商務的建立、升級造成的資金缺口可以通過外部融資解決。所以無論是政府層面還是企業層面的旅游電子商務建設都應轉換機制,廣開融資渠道。

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(二)區分多層次直銷與“金字塔”，是正確認識多層次直銷的首要任務，也是各國在規范多層次直銷市場所共同面臨的核心問題

是否收取高額入門費，是否建立售后保障服務和產品責任機制是區分兩者的方法之一。除此以外，多層次直銷公司的目的在于以優質的產品和服務實現銷售的提高，其最終利潤來源于消費;而金字塔公司以發展下線為目的，通過從下線成員身上榨取費用來供組織重新分配。多層次直銷的層級間激勵程度與銷售產品動力同比增長;而金字塔公司的層級間激勵程度與銷售產品動力成反比。多層次直銷的上下線之間的關系和收益水平是可超越的;而金字塔公司的上下線之間的關系和收益是不可逾越的。金字塔公司的營運模式雖然也表現出多層級性，但其核心在于無限連鎖鏈，上線成員的收益來源于無限級下線成員;而多層次直銷公司中，上線直銷員通過下線直銷員所獲收益受到限制;多層次直銷公司對其直銷員有嚴格的監管機制;而金字塔公司對其成員的管理松散并放縱。上述多種區分方式在面對復雜的現實問題時仍然會顯得不夠清晰，但筆者認為，隨著法律和市場機制的進一步發展，合法多層次直銷與非法金字塔之間的差距會越來越清晰。

(三)改善中國直銷環境的幾點建議

一方面，外國企業需要對中國法律及市場進行適應調整，建立符合中國現行法律法規的中國特色直銷模式，如體驗式直銷、式直銷，協助中國發展成熟、健康的直銷環境，而不是在單層次直銷的偽裝下打法律的球，增加直銷行業的規范難度;另一方面，國內應建立起具有良好模范作用的直銷企業，通過優質的產品、完善的售后保障服務、嚴格的產品責任機制，樹立直銷企業品牌形象，并借鑒世界直銷協會的《商德約法》，制定直銷業的職業道德規范來加強約束直銷員的不良行為，使公眾形成對直銷清晰而客觀的認知;最后，在中國直銷環境取得好轉后，立法上可考慮把多層次直銷納入直銷規范系統，通過法律明確區分多層次直銷與“金字塔”，建立健康、完善的多層次直銷市場。

二、電子商務對傳統直銷的優化

本文以美國直銷協會(DSA)③下成員美商婕斯公司(JeunesseGlob-al)④為案例進行分析，其跨國電子商務運行模式如下:在構建覆蓋全球絕大多數國家的物流系統和貨幣支付系統的前提下，建立公司網站，互聯網使得不同國家的公民在網絡未受限情況下可訪問該網站，從中獲取公司及其產品的信息，并可選擇注冊成為其直銷員，在公司網站上建立類似于個人商鋪的分支網頁。直銷員可以選擇成為最終消費者，僅使用產品;也可選擇在自己消費的同時向他人推薦公司及其產品，使消費者過訪問自己的網頁直接向公司下訂單購買產品或注冊成為新的直銷員。美商婕斯作為多層次直銷公司，其多層次營銷模式在此不再贅述，主要分析電子商務對傳統直銷行業的優化。

(一)在物流系統和貨幣支付系統的支持下，消費者不再向直銷員購買產品，而是直接向公司訂購產品，在把貨款通過信用卡直接支付給公司后，由公司物流將產品發往最終消費者。由于消費者是經由直銷員的個人網頁購買的產品，該產品零售與直銷員折扣后的價差將由公司返還至直銷員的個人電子錢包賬戶中。電子商務退卻了直銷員的商販色彩，其更大程度上發揮著推廣介紹的作用。

(二)對消費者而言，每一個直銷員的個人網頁都建立在公司官方網站之下，其中對于公司和產品的介紹由美國公司統一制作，消費者可獲取更為客觀的信息，有利于防止傳統直銷中普遍難以規范的直銷員欺騙性介紹問題;其次，電子商務建立起公司與最終消費者的直接聯系，這解決了傳統直銷的售后保障服務的難題。產品不再經由直銷員之手，防止了直銷員以次充好的欺詐行為，保證了產品的正品質量。流暢的退換貨機制和直接產品責任是對消費者合法權益的雙重保障。

(三)對公司而言，消費者的直接電子支付加快了公司的資金流轉速度;官方網站上對公司及產品的介紹本身即具備廣告效應，互聯網的快速信息流通使得宣傳介紹突破地域、國界、時間的限制迅速傳播;同時，網絡視頻互動化的公司職業培訓還極大降低了傳統培訓的成本。電子商務不僅為傳統直銷公司開拓了高效、便捷、低成本的網絡銷售新渠道，更能越過外國品牌商、中間商和大買家的限制，獲得獨立品牌產品的市場定價權，取得簡單銷售以外的其他貿易環節的利潤⑤。除此之外，由于網站注冊是成為直銷員的唯一途徑，公司網站是所有直銷員建立個人銷售體系的唯一基石，電子商務的自動化和跨區域化運行，實現了公司對不同國家全體直銷員直接而便捷的監督管理，有利于解決傳統多層次直銷主要依靠直銷團隊管理而產生的公司對下線直銷員監管不力的問題。公司網絡系統與直銷團隊的雙重監管機制，對直銷行業的規范化運行發揮著積極作用，更為完善的行業自主規范也一定程度上減輕了國家機構的監管負擔。(四)對直銷員而言，電子商務解決了其貨源、物流和倉儲負擔，降低銷售成本;其次，網絡視頻互動化的職業培訓使直銷員可自主選擇時間、地點完成培訓，進一步實現時間支配自由。當然，電子商務時代的直銷行業也對直銷員提出了更高的職業道德和技能要求，而整體直銷環境的完善和健康發展對直銷員個人而言，顯然是百利而無一害。

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而產生這些問題的直接原因就是：

生產成本不斷的升高：

以石油為代表的能源以及原材料價格的上漲，極大的提高了傳統制造業的成本。另外，國家改善了勞動法，企業的人力成本也在增加。

企業利潤下滑：

一方面的人民幣升值吞噬了出口相關企業的絕大部分的利潤，這一點長三角到珠三角一帶受影響最大。另一方面是傳統制造業本身沒有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，無法獲取超額利潤。

傳統渠道和終端費用過高：

以玩具為例：汕頭澄海——德路/義烏——區域批發市場——省批發市場——地區批發市場，從生產到零售，中間要經過5個環節。每個環節都要留有利潤空間，而且過長的渠道造成了資金周轉率低，庫存壓力大。而產品到了終端，數額巨大的終端費用等等也讓傳統制造業的生存雪上加霜。

所以，面對這樣的狀況，中國的企業家們，都在思考如何變革，尋找新的出路。都在思考如何降低生產成本，提升效率;如何減少渠道環節和減少終端費用;如何用比較低的成本來締造品牌，增強企業的抗風險能力。

當看到一些品牌已經成功的應用互聯網突破這些困局的時候，他們仿佛看到了新的希望，那就是互聯網、電子商務。

今天中國的電子商務已經逐漸的開始走向完善，還不能說是成熟，因為大家都在摸索，中國的國情和經濟模式都有與國外不同，我們需要建立適合中國特色的電子商務模式。看一下中國電子商務的發展歷程。

首先：當當和卓越作為中國B2C電子商務的先行者，給我們總結了不少的寶貴經驗。特別是在倉儲、物流和消費者體驗上，值得我們借鑒的經驗相當的多。他們也培養了大量網民的網絡購物習慣，相信不少人都是從當當買書開始的網絡購物。而目前在市場逐漸壯大的同時，這些前輩們已經開始向技術型B2C平臺去轉變，期待更好的完善自身的實力，以等到B2C洪流的到來。

其次：當若干年之后我們回顧電子商務發展史的時候，一定會發現淘寶這個載入史冊的名字。淘寶的意義在于它真正的大規模的培養了中國網民的購物習慣，相信中國目前8000萬的網購消費者，絕大多數都是淘寶培育出來的。淘寶還有個巨大的貢獻就是解決了中國電子商務的兩大難題：支付和信用。支付寶已經成為目前中國網購的主流支付手段，真正實現了“貨通天下，匯通天下”，而淘寶創建的信用評級制度也成功的建立了商家和消費者之間的信任，為網絡購物的大范圍普及，奠定了堅實的基礎。

最后：PPG和VANCL同樣也是中國電子商務發展的功臣。他們是最先將電子商務的模型轉化成了真實的企業經營，用實踐去證明了電子商務可以解決目前中國制造業面臨的困局，證明了互聯網同樣可以締造品牌，而且締造品牌的成本呢還要低于傳統媒體和渠道。

以上的每一個回顧，都是電子商務發展的一小步，都是在解決電子商務的一個個問題，所以，今天我們在看電子商務的時候，不經意的發現，眾多的服飾、成人用品、汽車用品、男士襯衫、甚至家電、鉆石都已經在互聯網上銷售的如火如荼。或者我們可以認為，傳統行業涉足網絡零售，通過電子商務推動企業的成長壯大的機會已經來臨。

既然電子商務的機會已經來臨，我們就仔細分析一下中國目前的電子商務環境。

首先是用戶基礎：2.53億的網民，8000萬的網絡購物人群，相信在任何企業看來，都是個不可忽視的巨大用戶群。而這些用戶群的平均收入與支出水平要遠遠高出全國平均水平，在中國政府的推動下，中國的寬帶基礎設施建設更加完善，在可預見的未來，中國的網民和網絡購物人群將成倍的增長。

其次是網絡購物環境，當當、卓越、淘寶的教育，讓網絡購物環境已經完善了很多。

再次是支付手段：支付寶成為主流的支付工具，而中國所有的銀行業開始提供網絡支付服務，可以說現在網絡購物已經不存在支付障礙了。

物流保證電子商務的重要環節：快遞體系EMS、宅急送等已經搭建好了遍布全國的快遞體系，對貨到付款的支持也極大促進了電子商務的發展。

當然，還有很重要的一環就是網絡推廣環境的成熟、眾多銷售聯盟等網絡推廣手段的完善，以及人才和機構的完善配備，是保證傳統企業開展電子商務推廣的必要條件。

所以中國B2C的零售額從2003年的28億，增長到了今年將近200億，在2010年有望突破460億大關，年平均增長速度在40%以上。而全球的B2C相應零售額是2003年2037億美元，今年能達到9400億美元，增長速度在30%左右。所以，面對中國如此巨大的消費市場，中國企業開展電子商務的機會還是空前的多。

說了這么多電子商務生存和發展的客觀條件，該說說電子商務到底能為傳統企業帶來什么了。

1、減少了產品的流通環節，創造了更多的企業利潤和讓渡了更多的消費者價值;

2、無店鋪銷售，減少了終端費用和運營成本;

3、網絡店鋪是24小時不打烊的全天候營業店鋪、消費者可以任何時間任何地點購買，提供了便捷;

4、網絡營銷的成本要遠遠低于傳統渠道，網絡上獲取客戶的方式更為多樣，即可以根據客戶的瀏覽習慣等進行有針對性的推薦，也可以深度發掘客戶的需求進行深度營銷。同時對于老顧客可以開展針對性的營銷，提升客戶的忠誠度，能保證企業持續健康的發展。

當然，眾多的傳統企業已經認識到了這些優點，并且在逐漸地開始了電子商務方面的嘗試。

目前傳統企業的電子商務嘗試主要包括以下幾種：

類型一：入駐淘寶等C2C。低成本的快速周轉，以及巨大的用戶群，吸引了很多的傳統企業。但是淘寶有他自身的缺點，商品品質的良莠不齊一定程度上影響了品牌形象，自己管理商品、發貨等限制了企業的發展壯大。

類型二：給當當、卓越之類的B2C平臺供貨。這樣做的優點是銷售額比較大，也比較省心。但是無法樹立自己的品牌形象，受B2C平臺的約束也比較大。如果有一天當當、卓越成長為國美、蘇寧，平臺內的品牌恐怕都要受到約束。

類型三：做專業品類電子商務平臺的供應商。比如京東商城等。這樣做的優勢與給當當之類的綜合B2C平臺供貨的意義差不多。

類型四：建立自己的網絡銷售渠道，自己的網絡品牌直銷店。雖然前期的投入大一些，但是能帶動自身的品牌，網絡渠道和終端都在自己的掌控之下，利潤能夠保證，也能夠發展壯大。不過也面臨運營的問題。比如絕大多數的傳統企業都對互聯網十分的不熟悉，不僅僅缺乏電子商務方面的運營經驗，也沒有這方面的人才和技術儲備。而在電子商務戰略定位，目標與預算把控，如何進行推廣上根本摸不著頭腦，在電子商務管理和業務拓展上更是一頭霧水。所以很多傳統企業在電子商務面前往往是望而卻步，只能臨淵羨魚而不知如何退而結網。

其實大可不必如此，如果傳統企業能夠掌握電子商務的集合核心問題，相信問題就會簡單的多。

首先，要弄明白你的電子商務項目的戰略定位，完善業務流程。即你準備賣什么?目標用戶群是誰?有沒有足夠的利益點吸引消費者購買你的產品?產品的生產、庫存、物流是否順暢等等，這些是電子商務開展的基礎。

其次，電子商務系統的開發和運營平臺的搭建。目前的電子商務系統有專門的軟件供應商，在產品陳列和購物流程上已經比較完善，但是不同的產品有不同的特點，電子商務企業需要根據自身的產品特點進行完善和優化。

再次，電子商務運營團隊的組建。運營、技術、設計、客服、物流缺一不可，而如何把整個團隊很好的組織和運營更是考驗一個企業的運營能力了，這也是電子商務企業能否存活的關鍵。

最后，也是最重要的一環，就是推廣。酒香也怕巷子深，在這個信息爆炸的年代，如果不能把你的產品和品牌很好的推廣出去，相信所有的努力都要白費。

網絡有其自身的規則和竅門，傳統媒體的思路和做法在網絡上一般是行不通的，如果傳統企業想開展電子商務，或許可以參考一下龍拓互動提供的很多你已經在網絡上看到的，不止一家的那些先行者正在得到專業電子商務營銷服務。

電子商務市場調研、業務規劃咨詢服務：

網絡銷售的目標用戶調研，產品網絡銷售的選擇和品牌調研;電子商務業務梳理及電子商務業務規劃

電子商務技術方案和技術產品：

根據企業的業務規劃咨詢服務，建立個性化的電子商務網站互聯網電子郵件營銷的系統平臺;

搜索引擎廣告營銷工具(SEM)，以及第三方的搜索引擎的營銷咨詢、購買與投資回報優化服務;

網民行為，網站流量分析系統，分析受眾來源、瀏覽和交易習慣，以做出優化網站結構、提高網站效益;

SEO:讓網站建設適合搜索引擎的檢索原則,從而獲得收錄盡可能多網頁，最終達到提高有效訪問量。

電子商務運營和營銷咨詢：

電子商務賣場規劃及網上銷售管理培訓、促銷模型與核算、老顧客營銷等營銷手段規劃和培訓

電子商務效果營銷：

為電子商務廣告主帶來了廣告主希望看到的廣告效果時，才需要為該效果付費，包括訂單付費聯盟(CPS)、電話咨詢付費廣告(ppc)、點擊付費聯盟(cpc)

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首先，突破了時空限制，旅游信息資源得到了更好地整合，降低了成本，價格更透明、更具競爭力。

其次，更加適應散客增多的市場變化趨勢。目前，旅游市場自費游、自駕游日益增多，通過旅游電子商務，能夠更好地為游客提供個性化服務。

最后，游客通過旅游電子商務可以更方便、快捷地查詢信息，進行酒店、機票預訂和購買旅游產品并進行在線支付；旅行社可以更高效地安排導游、提高服務和改善管理。

2酒泉旅游電子商務現狀

酒泉自漢武帝元狩二年（公元前121年）始設酒泉郡，距今已有2100多年的歷史，曾是通往中亞、西亞、歐洲的交通要道，是古“絲綢之路”上的咽喉。這里的名勝古跡眾多，以敦煌莫高窟為龍頭，擁有西漢酒泉勝跡、鳴沙山、陽關、玉門關、雅丹地貌、榆林窟、鎖陽城、七一冰川、高山國際狩獵場、酒泉衛星發射基地以及大片的漢、晉墓群和漢、唐、元、明的古城等名勝古跡和文化遺址。唐代詩人王翰所作“葡萄美酒夜光杯，欲飲琵琶馬上催，醉臥沙場君莫笑，古來征戰幾人回”的詩中提到的夜光杯就出自酒泉，是采用祁連山的祁連玉琢磨而成。酒泉綠洲南有祁連山，北有合黎山，云山邈遠，大漠蒼蒼，沙礫侵天涯，蜃樓映秀峰，酒泉猶如一顆美玉鑲嵌其間，宛若一幅幅美麗的畫卷，堪稱是一片亙古曠遠而又蘊涵豐富的圣土。現在的酒泉以眾多的旅游景點為依托，成線成網，全方位輻射，促成了旅游產業的快速發展，在全國旅游業中占有舉足輕重的地位。

2.1酒泉旅游電子商務的技術基礎我國電子商務的發展始于20世紀90年代初，近幾年獲得了迅速發展。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）的《第24次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2009年6月30日，中國網民規模達到3.38億，較2008年底增長13.4%，半年增長了4000萬；而寬帶網民規模則達到了3.2億，占總網民數的94.3%，較2008年底上升了3.7個百分點。從技術上看，網絡傳輸技術的迅速發展使網上在線交易成為現實，網上交易資格認證、網上合同的簽訂、網上收付的完成等方面在技術上都已基本解決。因此，開展旅游電子商務已經具備了基礎條件。伴隨著我國電子商務的發展，酒泉的電子商務也在迅猛的發展。調查顯示，近年來互聯網在酒泉得到廣泛應用和飛速發展，在網絡服務中除網絡購物以外，網絡營銷和旅行預訂也初具規模，使酒泉具備了較好的旅游電子商務發展的基礎。

2.2酒泉旅游電子商務發展的必要性隨著現代科技和信息產業的發展，互聯網的興起給旅游業帶來了新的契機，網絡的交互性、實時性、豐富性、便捷性等優勢促使傳統旅游業迅速融入到網絡旅游的浪潮中。建立健全規范、高效、有序的旅游信息化架構，將旅游與電子商務相結合，對于實現旅游業可持續發展有著特殊的意義。為了不斷提升酒泉旅游業自身的競爭力，使其在激烈的旅游市場競爭中處于有利地位，大力促進旅游電子商務的發展顯得尤為必要。

3酒泉旅游電子商務發展的制約因素

3.1環境制約盡管電子商務發展速度很快，但就其外部環境而言，還有許多因素制約著旅游電子商務的發展，如電子商務法律體系還存在一定缺陷，網上交易和支付技術也未能全面解決，網上交易缺乏安全可靠的環境，導致網上營銷信用度無法保障，對大眾消費者缺乏足夠的吸引力，大部分客戶更愿意在網上瀏覽和搜索信息而不是進行交易。這些現象明顯地阻礙了旅游電子商務的全面發展，抑制了對旅游電子商務深層功能應用的研發挖掘。

3.2認知制約旅游電子商務發展迅速，但旅游產品供求雙方對網上營銷的認知程度各不相同，而且普遍不高。旅游網站技術創新力度不夠，電子商務化程度還比較低，如在線交易、電子支付等還停留在相對初級的階段，更缺乏對客戶認知和應用電子商務的積極引導。現在，網絡經濟已進入為信息技術所統治的時代，旅游電子商務正與“認知產業”打交道，盡管產品本身價值不高，但觀念價值連城。如果提升了旅游電子商務的消費理念，就為其進一步的發展奠定了基石。

3.3人才制約旅游業是一個非常依賴信息的行業，但目前旅游企業信息化程度低，開展電子商務的能力差，信息技術人才匱乏，也是制約旅游業發展的一個因素。在酒泉眾多的旅游企業中，既具備旅游專業知識，又掌握現代信息技術的復合型人才可以說是鳳毛麟角。目前，酒泉職業技術學院開設了旅游學專業和電子商務專業，這兩種專業的在校學生數達209人。他們畢業以后充實到酒泉旅游業中，有望改變這種人才結構不合理的狀況。

3.4特色制約旅游電子商務其實就是買賣雙方通過網絡訂單的方式進行網絡和電子的服務產品交易，是一種沒有物流配送的預約型電子商務。但是，目前酒泉在網上開展旅游電子商務的網站普遍是名片式網站，網站建設缺乏應有的特色，幾乎所有的網站千人一面。缺少對景點的歷史文化內涵的挖掘，沒有突出酒泉人文旅游的特色。同時，酒泉的大多數旅游網站較少涉及旅游路線設計、自助旅游安排等項目，無法滿足消費者的個性化的需求，無法吸引更多的游客。

4促進酒泉旅游電子商務的發展對策分析

4.1政府主導，創建良好的旅游電子商務環境旅游電子商務要獲得持續健康發展，離不開政府主導的發展戰略。因為只有在政府的主導下，才能從企業、銀行、信息產業、法律等有關部門集中力量解決電子支付、網絡安全、網上認證等旅游電子商務急需解決的問題。同時，政府應當通過立法使旅游電子商務有法可依。就目前而言，我國還沒有成文的旅游電子商務法律或政策，這嚴重制約了旅游電子商務的健康發展。酒泉地方政府可在適當的時候，制定地方性的電子商務相關的法規，使酒泉旅游企業開展電子商務有法可依、有據可循。通過建立健全相關法規，完善網上安全保證措施，改善電子商務大環境，推動旅游電子商務持續、健康地發展。首先，目前酒泉市有諸多從事旅游電子商務業務的公司，其中一部分公司從現有法律上來講是不合法的，但是它們的存在又是不可避免的，這就要求政府對這些公司實施行之有效的管理。對它們的業務經營進行必要的、規范化的行業監督，使所有的旅游網站在政府的監督下合法化，名正言順地做自己的業務。只有這樣，酒泉市的旅游電子商務才會越做越好，發展也會越來越快。其次，網上交易能否做到保密和安全將直接關系到買賣雙方的利益。在網上“黑客”橫行、病毒肆虐的情況下，網絡安全問題已經成為推廣旅游電子商務的關鍵。這一問題已引起有關各方的注意，并已經設計了一些保密的方案，但要完善它仍然需要一定的時間。還需要為旅游電子商務建立必要的法制條件，如身份論證機構的設立及網上交易糾紛的處理辦法等。同時，要求從事電子商務的旅游網站要安裝確實有效的防火墻，防止“黑客”攻擊、病毒的侵襲，切實保障網民的隱私權和財產安全，使上網人員對網絡安全有信心，只有這樣才能更好地開展旅游電子商務。4.2加大宣傳力度，提升消費理念要做好旅游電子商務宣傳工作。在目前人們對旅游電子商務的認識及利用還處于起步階段的時候，要充分利用報刊、電視、網絡等媒體對旅游電子商務進行大力宣傳，積極幫助引導現有客戶，開發挖掘潛在客戶。讓廣大消費群體對旅游電子商務的方便、快捷、經濟實惠等各種優點有充分、深刻的認識，并能夠主動了解和應用它。這樣，不僅可以促進酒泉的旅游電子商務事業的進一步發展，同時也可提升旅客進行旅游電子商務的消費理念，這是一個完全雙贏的舉措。

4.3加強校企合作，培養復合型人才由于旅游電子商務需要同時具備電子商務知識和旅游專業知識的復合型人才。而目前，酒泉旅游行業還非常缺乏這樣的專業人才隊伍，因此需要加強專業人才的培養。旅游管理部門、旅游企業應與大中專院校緊密合作，以需求為方向，培養旅游電子商務復合型人才，建立強大的旅游電子商務專業人才隊伍，為旅游企業的電子商務化轉型或更有效的管理服務做好人才的培養和儲備。

4.4突顯特色，提供個性化的定制服務以“服務為本”是電子商務的特色，而旅游電子商務同樣繼承了電子商務的特色，它可以滿足旅游客戶日趨多元化、細分化和個性化的需求。由于旅游業巨大的市場空間和電子商務強大的生命力，以個性化享受、自訂行程、自助價格為特色的虛擬旅游(virtualtravel)、網絡旅游(networktravel)、自選旅游或自助旅游(travelondemand)等正在受到廣大旅游者的青睞。旅游企業要想進一步發展就必須開展個性化的定制服務，這些服務主要包括:①旅游科研服務：旅游經濟論壇、旅游科研、旅游教育、旅游規劃與開發、網上科研匯報、行業交流等；②網上預訂服務：包括酒店客房預訂、機票預訂、旅行社預訂、旅游線路預訂、旅行車隊預訂等；③網上特定服務：旅游會員俱樂部、旅游通訊、旅游要求(線路行程、報價、日程安排、旅游形式等)、環球虛擬旅游、旅游顧問、會議接待、旅游保險、海關、邊檢、散客撮合、出入境管理、網絡拍賣、網絡購物、團體服務、招商指南、廣告指南等服務.服務；④旅游交通：旅游論壇、疑難解答、旅游中介資料、旅游知識講座等；⑤電子支付服務：智能卡、電子現金、電子錢包、電子支票等的處理；⑥旅游商務服務：旅游招商、旅游項目洽談、旅游貿易、行業商訊等；⑦旅游管理服務：旅游組織網絡管理、旅游會議精神傳達、旅游產業政策導向、旅游企業管理等的旅游組織電子商務管理系統和旅游企業電子商務管理系統；⑧旅游監督服務：新聞攻關、服務監督、旅游糾紛、旅游投訴、網上獎懲等。

通過多種個性化服務，旅游企業能夠進行形式多樣的旅游調查活動及促銷活動，而網上調查也非常輕松，只需旅游者輕輕按動鼠標。通過電子商務平臺，旅行社可以大大縮小銷售范圍，可只針對潛在客源進行有目的的營銷。利用電子商務平臺，旅行社可以開展模擬導游服務，以三維立體的形式讓原來無形的商品展示出來，增強旅游者的感性認識，促進旅游商品的銷售。通過網上虛擬社區，旅行社可以讓具有共同興趣和愛好的旅游者集中起來，以包價的形式向旅行社購買商品，實現雙贏的目的。通過旅行社、服務供應商與客戶之間搭建的電子商務平臺，還可以開展旅游產品的在線拍賣。

5結語

互聯網是IT產業中最有生命力的一支力量，電子商務是旅游業發展的一個主要方向，是旅游業參與國際競爭的重要手段。酒泉市旅游企業應牢牢把握住這個契機，大力發展旅游電子商務，使自己在21世紀的競爭中得到更迅猛的發展。同時，酒泉旅游企業開展旅游電子商務是時展的趨勢，它能夠使旅游企業獲得更多發展的機會，從而使旅游企業在市場競爭中占領先機，同時拉動酒泉旅游經濟的快速發展。

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1．網絡安全問題

網絡安全是指網絡中的硬件、軟件和數據不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數據安全是指網絡中存儲及流通的數據的安全，是保障網絡安全最根本的目的。網絡的安全性具有生死攸關的重要性，不斷出現的黑客案件就可說明這一點。保險業作為金融業的重要組成部分，其交易秩序的穩定有序，關系著千家萬戶，維系著國民經濟的健康、穩定運行。網絡保險作為新興的交易方式，在給保險業注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網絡在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數據也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機信息系統不可克服的脆弱性。加強網絡安全要注意防范影響網絡安全的各種風險和威脅，它涉及安全技術、安全管理、安全法律、安全教育、職業道德教育等許多領域，是一項極其復雜的系統工程。其中，安全法律是實施各種網絡安全措施的重要保證，對于已經發生的違法行為，只能依靠法律手段進行懲處，當然也包括一些民事行為的法律調整，這是保護網絡安全的最終手段。

2．保護客戶隱私問題

隱私權為現代人格權的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習慣、儲蓄、財產狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業的發展以及公民保險意識的增強，公民個人擁有的金融資產中，保險的比重會逐步增大，相應地，保戶要求相關單位和人員為其保守財產秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業，為儲戶保密早已成為行業慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務。從一定程度上看，網上投保可以排除中介環節知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網絡的開放性，從另一個方面給保戶隱私權的保護帶來隱患，特別是某些咨詢機構和情報機構基于競爭的需要，進行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權造成巨大威脅。

網絡保險的發展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強立法，規范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護個人數據信息方面的隱私權。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權保護指令》對通過因特網進行的網上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護隱私權的國家和地區構成重要的非關稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構建我國網絡隱私權保護體系。

3．電子簽名的有效性問題

我國《保險法》規定有些單證必須有當事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網絡進行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現在還木能利用網絡來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認。可以考慮運用電子密碼來代替傳統的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經驗可供我們借鑒。美國前總統克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數字化形式與手寫體具有同樣的法律效力。克林頓指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產權關系、開設銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據《中國計算機報》2000年7月31日報導，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發展電子商務的主要障礙。

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一、承運人對其承運的貨物是否具有保險利益之分析

（一）我國關于保險利益的規定

對保險利益進行明確規定的只有保險法第12條第6款，而專門針對海上保險的《海商法》卻未對保險利益作出明確規定。在我國，普遍的觀點認為構成保險利益應當具備兩個要件。[1]首先，保險利益應當是一種經濟利益。第二，保險利益應當是法律上承認的利益。對于如何理解法律上承認的利益，理論界存在不同的意見。有的學者將其理解為法定利益，保險利益可因法律的直接規定產生，可根據當事人間合法有效的合同而發生，并且對保險標的具有經濟上的利害關系。但是，有的學者將其理解成非違法性。[2]現代民法對合法性是采用"不違法便合法"的原則加以確定的。投保人或者被保險人與保險標的之間只要存在經濟上的損失利害關系，不用考慮該關系是否被法律固定化或者類型化，只要該關系不違法、不損害社會公共利益、不違背公序良俗原則的，即可認為投保人或者被保險人對保險標的具有保險利益。筆者認為，應將法律上承認的利益理解為法定利益更為合適，但是該法定利益不應被法律固化，當事人可以根據合法有效的合同產生或存在利害關系。

（二）承運人對承運貨物的保險利益問題

要構成保險利益必須具備保險利益，那么承運人在什么情況下對承運貨物具有保險利益呢？筆者認為應從以下兩點進行分析：

首先，在責任范圍內承運人對貨物的保險利益問題。根據海商法的規定，承運人具有謹慎保管和安全運輸的義務，如果因承運人管貨不善造成貨物的損失，承運人需負賠償責任。《海商法》第四十六條、《合同法》第三百一十一條等法律規定，均規定除不可抗力等因素外，承運人對貨物的毀損、滅失需承擔賠償責任。承運人對貨損既是一種責任，也是一種利益，即責任利益。責任利益是指因被保險人依法應承擔民事賠償責任而產生的經濟利益，為法律所認可。[3]因此，筆者認為在承運人責任范圍內，承運人對貨物享有保險利益。但該保險利益只是承運人對貨物責任的一種利益，應區別于對貨物本身的保險利益。而該保險利益的存在只是承運人能夠投保承運人責任險的一個前提。因此，此處所講的保險利益并不能解決承運人投保海上貨物運輸險的問題。

第二，承運人對貨物本身的保險利益問題。如上所述，承運人在責任范圍內享有的保險利益只是對責任的一種保險利益，并不能成為承運人投保貨物運輸險并成為被保險人的依據。對此，有人認為承運人對貨物本身仍具有保險利益[4]，但筆者并不這么認為，因為承運人對貨物并不具有所有權、抵押物權等，而僅僅是其作為承運人對貨物所承擔的完好運輸、保管貨物及完好交貨的責任及風險，或者說由于其的疏忽或過失等原因造成貨物損失而應承擔的經濟賠償的責任具有保險利益。承運人應投保承運人責任險以轉移其可能承擔的經濟賠償的責任和風險，這也正好符合保險法第65條的規定。此外，因為承運人不享有所有權、抵押權等，貨物本身的滅失或損壞只對貨主本身有影響，對承運人沒有影響。因此，承運人對貨物本身沒有保險利益。

綜上，筆者認為承運人對其承運貨物的保險利益應區分保險責任范圍內對貨物責任的保險利益和對貨物本身的保險利益。承運人對貨物本身并不具有保險利益，因此承運人只能投保責任險以分擔風險。此外，根據海商法第44條的規定，也從側面也反映出了承運人對貨物本身不享有保險利益。

二、承運人投保貨物運輸險存在的問題

現實中，承運人向保險公司投保貨物運輸險并將自己列為被保險人。將產生一系列的問題，擾亂保險市場，且違背了保險中最基本的誠實信用原則。

（一）認可承運人對貨物具有保險利益違背了保險補償原則

對此可從兩方面分析：一是承運人需承擔責任的場合。在貨物運輸保險中，當運輸途中發生意外事故，直接受損失的對象是貨主。一般貨主首先向自己的貨物運輸保險人索賠，然后貨主的保險人再代為向承運人索賠。即便貨主自己未投保貨物運輸險，而向承運人索賠，承運人一般都按運單上定明的責任賠償。此時若定明的責任低于保險所獲的保險金額，則有可能導致承運人不當得利。二是承運人無需承擔責任時。例如當保單約定承保"貨物本身"（insurance of goods per se）或"被托管的貨物"（insurance of goods in trust or on commission），那么無論承運人是否需要承擔貨損賠償責任，保險人都有義務按貨物全部價值做出賠償，此時，便又會產生一個不當得利的問題。

（二）認可承運人對貨物具有保險利益，容易導致違反誠實信用原則，存在潛在的道德風險

目前，在貨運市場上，承運人之間相互轉委托的現象十分普遍。一個保險標的通過轉開運單或者委托書方式層層轉委托，出現幾個承運人。若將承運人列為被保險人， 保險人無法控制承保風險。另外， 有些承運人利用預約保險協議， 采取多運少保、出事后補保等手段來欺詐保險人， 違背了保險中的誠實信用原則，存在著潛在的道德風險。

（三）認可承運人對貨物具有保險利益，將導致保險人喪失向第三者責任方追償的權利

在貨物運輸保險中，保險人賠付貨主損失后，一般都可在賠償金額范圍內代為行使被保險人向第三者責任方請求賠償的權利。但被保險人若為承運人的話，將導致保險人無法行使此種代為求償權，勢必損害保險公司的權益。倘若貨主和承運人向同一家保險公司投保，結果也一樣，承運人的保險公司無法行使代位求償權。因此，承運人投保貨物運輸險并成為被保險人的話，將會嚴重損害保險人的利益。

三、對解決目前存在的承運人投保貨物運輸險的幾點思考與建議

（一）在立法上應明確保險利益的內涵

筆者建議在保險法上可以借鑒英國1906年海上保險法的相關規定，完善保險利益原則，并在以后海商法的修改中，增加保險利益原則的規定，以彌補海商法對保險利益原則只字未提的缺憾。[5]

（二）應適用承運人責任保險條款

實踐中承運人投保貨物運輸險并標明為被保險人時，筆者認為不應馬上認定保險合同無效，而應適用承運人責任保險條款來調整保險人與被保險人之間的權利義務。

（三）引入隱名制度

若未能成功對保險條款進行變更，為了讓保險合同有效，可考慮將合同法中的隱名制度運用到此種情形中來，使得貨主有權以被保險人的名義介入保險合同，向保險人要求保險賠付。

四、結語

隨著國際貿易的發展，海上貨物運輸日益繁盛。但由于海上風險較大，相關利益方往往會通過投保來轉嫁風險。但盡管如此，由于承運人對貨物本身不具有保險利益，承運人不能投保貨物運輸險并成為被保險人。而現實中針對承運人投保貨物運輸險可能出現的一系列風險進行探討，筆者也提出自己的一些解決建議，以期能解決目前存在的爭議及問題。

參考文獻：

[1]汪鵬南.海上保險合同法詳論[M].大連：大連海事大學出版社，2003.101.

[2]傅廷中.保險利益原則及其在海上保險中的應用[J].世界海運，2004（3）：50.

[3]楊良宜.海上貨物保險[M].北京：法律出版社，2010.235.

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電子商務作為一種商業活動，信用同樣是其存在和發展的基礎。電子商務和信用服務都是發展很快的新興領域，市場前景廣闊，從二者的關系看，一方面，電子商務需要信用體系，而信用體系也很可能最先在電子商務領域取得廣泛的應用并體現其價值。因為電子商務對信用體系的需求最強，沒有信用體系支持的電子商務風險極高；而在電子商務的基礎上又很容易建立信用體系，電子商務的信息流、資金流、物流再加上電子簽章四者相互呼應交叉形成一個整體，在這個整體之上，只要稍加整合分析，進行技術處理，就可以建立信用體系，并且該信用體系對電子商務是可控的。于是，整合電子商務與信用體系，或者建立電子商務的信用體系，就成為一種需求，一種目標，一項任務。

那么，電子商務及信用體系之間究竟存在著什么樣的關系？目前我國電子商務的政策法律環境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等？都是值得我們進一步探討的問題。

1信用體系大象無形

長期以來，對于如何規范電子商務活動，人們確立了幾種基本模式，那就是技術手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務和網絡發展的初期，人們更多地偏重于從技術上進行規范，如加密、認證等安全措施，都是以技術為核心的。但很快人們就認識到了過于依賴技術手段解決電子商務中的問題存在著弊端，便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術手段、行政管理、法律制裁相比，又具有十分鮮明的特點，那就是從一定意義上看，信用保障主要是創造一種可信賴的商業環境，尤其是與法律制裁相比較，它既是一種“軟環境”，具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效，又不會面臨技術手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務的生命就在于其快速和便捷性，如果過多地利用技術手段和行政干預手段對網上交易進行管理，雖然可以在一定程度上增加安全性，但卻恰恰限制了網絡交易方便快捷的特點，使其優勢喪失殆盡。所以，總的來看，在規范電子商務活動的四種主要措施中，信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務本身實現良性互動的規范模式，它可以無處不在卻同時能做到大象無形。正如我們前面分析的，由于電子商務與信用體系在本質上的一致性，它們可以很容易地做到無縫連接，這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務所必需的。而在行政管理及法律制裁中，我們發現，要實現它們與電子商務的無縫連接還是十分困難的。

2四種信用模式的利與弊

電子商務作為虛擬經濟、非接觸經濟，如果沒有完善的信用體系作保證，其生存和發展都將十分困難，個人和企業的交易風險都將提高。比如，買家付款后不能及時得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質量問題、網上重復拍賣等等問題，都難以避免。

目前我國電子商務主要采取四種較為典型的信用模式，即中介人模式、擔保人模式、網站經營模式和委托授權模式。中介人模式是將電子商務網站作為交易中介人，達成交易協議后，購貨的一方將貨款、銷售的一方將貨物分別交給網站設在各地的辦事機構，當網站的辦事機構核對無誤后再將貨款及貨物交給對方。這種信用模式試圖通過網站的管理機構控制交易的全過程，雖然能在一定程度上減少商業欺詐等商業信用風險，但卻需要網站有充足的投資去設立眾多的辦事機構，這種方式還存在交易速度慢和交易成本高的問題。擔保人模式是以網站或網站的經營企業為交易各方提供擔保為特征，試圖通過這種擔保來解決信用風險問題。這種將網站或網站的主辦單位作為一個擔保機構的信用模式，有一個核實談判的過程，相當于無形中增加了交易成本。因此，在實踐中，這一信用模式一般只適用于具有特定組織性的行業。網站經營模式是通過建立網上商店的方式進行交易活動，在取得商品的交易權后，讓購買方將貨款支付到網站指定的帳戶上，網站收到貨款后才給購買者發送貨物。這種信用模式是單邊的，是以網站的信譽為基礎的，這種信用模式主要適用于從事零售業的網站。委托授權經營模式是網站通過建立交易規則，要求參與交易的當事人按預設條件在協議銀行中建立交易公共帳戶，網絡計算機按預設的程序對交易資金進行管理，以確保交易在安全的狀況下進行。這種信用模式中電子商務網站并不直接進入交易的過程，交易雙方的信用保證是以銀行的公平監督為基礎的。

我國電子商務目前所采用的這四種信用模式，是從事電子商務的企業為解決商業信用問題所進行的積極探索。但各自存在的缺陷也是顯而易見的。特別是，這些信用模式所依據的規則基本上都是企業性規范，缺乏必要的穩定性和權威性，要克服這些問題，政府部門必須加強對發展電子商務的宏觀規劃，包括銀行、工商、公安、稅務等部門的協同作戰，才能使交易雙方在政府信用作為背景的基礎上建立起對電子商務的信心。

3信用體系是法律的輔助環節

通過近幾年來對于解決電子商務法律問題的實踐，我們發現電子商務的法律問題雖然種類繁多，形式多樣，但在解決辦法上，基本可以分為三大類型：其一，已有成熟的解決方案，只要盡快進行立法或修訂法律，就基本可以解決問題，典型的如電子簽章的法律效力問題；其二，目前對于該問題還沒有成型的解決方案，需要更多地從理論層面進行探尋，較為典型的有網絡的管轄權問題、數字產品電子商務的稅收問題；其三，也是最為普遍的一類，就是即便是出臺或修訂了相關的法律規定，其中的法律問題也難以馬上解決，需要相應的法律輔助機制的配合，或一個完善的法制環境的作用。這方面的例子有電子商務的信息安全問題、電子商務知識產權的保護問題、電子商務的安全可靠保障問題、電子商務的法律救濟問題等等。也就是說，在這一類法律問題中，我們看到，盡管相應的法律規定十分明確，但是還有大量的違法行為存在，我國刑法對于信息安全的明確規定并沒有杜絕危害信息安全的行為，而我們的著作權法也難以使那些“拿來主義者”卻步。造成這種“令行禁不止”的原因很復雜，既與互聯網本身非中心性、虛擬性、跨地域性和高度自治性關聯，也產生于網上違法行為的隱蔽性、低成本和便捷性。而解決這種難題的辦法只有一個，那就是要在立法與修訂法律之外建立起一整套的法律輔助機制，形成完善的法制環境，從各方面杜絕和制裁違法行為。而信用體系的建立就是該法律輔助機制中非常重要的一環。

4電子商務是信用體系在中國發展最快的領域

一方面，電子商務本身是信用體系存在和發展最好的土壤，在電子商務的基礎上又很容易建立起信用體系，電子商務的信息流、資金流甚至物流通過電子簽章相互呼應形成一個整體，在這個整體之上，只要稍加整合分析，進行技術處理，就可以建立信用體系，并且該信用體系對電子商務是可控的、互動的。

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一、非文學文本和非文學筆譯的特征

文學文本是以語言為載體來表達作者的感情和反映社會現狀的體裁，具有強烈的藝術情感。文學文本的主要體裁包括我們平時所說的散文、詩歌以及小說等。文學文本通常虛構的成分較多，作者可以自由的在作品中表達個人情感。而所謂非文學文本，實際上就是除了文學文本以外的絕大部分文本，通常包括新聞，法律類論文，政治經濟類論文以及金融與科技類論文。要了解非文本筆譯的特點，就要先分析非文本的特點。非文本筆譯的特點如下：首先要做到按照規范書寫，用詞避免嗦重復，并確定信息傳達的準確性；其次寫作目的要明確，具有固定的讀者群；非文本體裁需要翻譯的文章包含大量的信息并且時間較短，因此多采用明確的分工方式；非文學文本譯員要善于利用有用資源，采用多種方式來完成翻譯。

二、基于體裁的非文本筆譯能力的基本構架

隨著文化的發展，體裁被引進到語言學中并發揮了重要作用。對于非文學文本來說，其書面形式與口語形式都是在特定的交際目的下進行的，因此具有特殊的體裁特點。體裁作為一種能夠辨別的交際事件，其結構固定且完整，專業性和科學性強。從這個角度來說，他與非文學文本的特點相吻合，因此我們采用體裁理論來建立和分析非文學筆譯能力的結構框架，大致可以分為語言層面和社會層面兩部分。

非文學筆譯能力的語言層面是指翻譯者對詞匯、語法以及語篇的掌握能力。翻譯者要了解兩種語言的文化，掌握兩種語言的基本詞匯以及結構差異。而基于體裁下的非文學筆譯能力主要是指譯者要確保原文的體裁完整；而非文學文本的社會層面是指譯文不但要保持原文的結構，還要達到其用于交際的目的。這是因為非文學文本是為社會服務，只有在社會中才存在實際意義。因此非文學文本是否實現了交際目的是評價譯者能力的重要標準。同時，非文學文本的社會層面還研究了翻譯者的溝通交流能力以及其自身品質問題。

三、基于體裁下的非文學筆譯能力分析

（一）雙語能力與語言翻譯能力

雙語能力是非文學筆譯必須具備的首要能力，只有掌握源語言的詞匯用法，語法運用以及語篇構成的特點，才能完成基本的筆譯。雙語能力是筆譯者實現交際的基礎；譯者的翻譯能力包括其在技巧以及專業知識兩個方面。即譯者要掌握扎實的語言基礎知識和翻譯技能，并通過自身的技能實現語言之間的互譯。

（二）體裁分析和識別能力

體裁分析能力即在體裁上保持兩種語言的一致性和完整性。專業的筆譯人員必須具有體裁分析能力，了解每個過程的語言特性；而體裁的識別能力是指譯者要具有識別社會職能、交際目的以及讀者的范圍的能力，即最大限度的滿足讀者的需求。

（三）工具應用能力和團隊協作能力

這兩種能力要求譯者要具備利用外界條件的能力。其中工具英語能力即其對專業書籍，語言辭典以及多媒體資料的應用；而團隊協作能力是指其與周邊人員的配合，只有這樣，才能確保翻譯任務的及時性和準確性。

（四）個人綜合能力

基于體裁下的非文本筆譯要求譯者具有很強的個人綜合能力。其中包括自我評價能力、組織能力、以及良好的心理素質。其中自我評價能力是指譯者能夠在完成翻譯后對自己所翻譯的作品中存在的問題進行總結，在總結中不斷的進步；組織能力即其對翻譯過程的設計以及翻譯能力的體現，組織能力是譯者具備的核心能力，對其他能力具有調節作用，是保證翻譯順利進行的基礎；而心理素質也是譯者必備的重要能力，心理素質的優劣可以嚴重影響到譯者的翻譯水平，是有心理素質好的譯者，其綜合能力才能得以體現，才能更好的完成翻譯。

（五）專業知識能力以及專業擴展能力

要更好的完成筆譯，譯者要掌握多個領域范圍內的專業知識，翻譯通過語言實現，而語言具有較強的知識性。如法律論文具有很強的法律效應，商務論文需要譯者掌握商務談判的基本技巧和注意事項等。掌握專業的基礎知識是完成翻譯的第一步，除此之外，譯者還應該善于擴展自身的能力，使掌握的知識充分的發揮。業務擴展是譯者能力的體現，是其創新精神的體現，當然能力的拓展要在掌握專業知識的基礎上。只有這樣，譯者通過不斷的學習，專業知識和業務拓展能力逐漸增強，才能確保翻譯的順利進行。

四、總結

關于非文學文本的筆譯能力的研究還處于初級階段，但是不得不承認的是非文本文學具有專業性，時效性和真實性，是人們日常生活中不可或缺的體裁形式。譯者要具備一定的個人能力才能做好非文學文本的翻譯，才能使這種文本真正服務于社會，服務與個人。