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篇1

1.拓寬受案范圍。我國行政訴訟法對其范圍主要采用了列舉的方式，明確列舉出應受理和不受理的類型，相比以前的單行法，范圍有所擴大，但在實際操作中，仍然有許多案件得不到訴訟，公民的合法權益得不到有效保障，為更加精確的制定行政訴訟的范圍，法院在其立法技術上，采用概括式的方法進行界定，對于一些特殊行為不易受理的，用力矩的方式進行排除，一要確立公權力的訴訟，行政訴訟不能局限于“行政”，也要把解決社會糾紛，保護當事人合法權利作為重點，充分發揮行政訴訟的本質。二要對抽象的行政行為也要進一步納入訴訟的渠道。我國的行政訴訟法只將具體的行政行為納入規定之中，忽略了抽象的行政行為，必須有待法院的審核，這樣就不能保證當事人及時得到救濟，違背了行政訴訟的基本原則，也不利于對錯誤的抽象行政行為進行糾正，其制度原則還有待成熟。三要確立明確的標準，開展公益訴訟。行政訴訟法中只對公民人身權和財產權做了規定，但除此之外的，包括政治權，勞動權，受教育權，權等沒做規定，致使公民在這些權利受到侵害時，無法根據法律訴訟，權利得不到有效保證，所以應當從法律的厲害關系出發，若有不符的行政行為，都能夠提訟。四要全面確立原則，建立“司法最終救濟”。當事人可以對大多數的行政行為直接提訟，且允許當事人可以對所有的行政行為，在窮盡行政救濟之后，向法院提訟。

篇2

群體性行政糾紛是指一定數量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會矛盾聚合的產物。它的實質是行政爭議的一種。引發群體性糾紛的原因很多，從社會角度看，我國在就業、勞動關系、收入分配、醫療衛生、環境保護、社會關系等方面面臨著多種挑戰。從政府角度來看，群體性行政糾紛的發生與人民對政府的信任度下降有一定的關系。群體性行政糾紛主要呈現以下特點：一是多樣性，體現在引發糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復雜性，由于群體糾紛的產生多與社會轉型期法律規范不明確、政策滯后等因素有關，加之涉及人數眾多，這些人容易形成一個利益團體，并帶有“弱勢群體”的標簽，常常會在輿論的支持下對當地政府形成極大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復雜性決定了它的危害性。我國目前的行政救濟制度主要有：一、行政復議制度，它是行政機關自我糾錯的監察制度，這種制度是對具體行政行為的合法性與適當性進行審查，是一種事后的救濟措施。二、行政訴訟制度，它是運用司法程序對行政機關進行監督，從而規范行政機關的行政行為，進而保護行政相對人的合法權益。它仍是一種事后監督措施。三、制度，作為我國所獨有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。

二、我國行政救濟制度存在的問題

雖然我國有多種行政救濟方式，但群體性行政事件還是頻繁發生，是因為我國的行政救濟制度存在問題：

（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制

根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因為認定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進入行政復議或者行政訴訟的救濟渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權益被損害的行政相對人為了維護自己的合法權益，就只能采取暴力行為，最終演變為一場。[1]

（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限

就目前的實踐來看，我國法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對前提性行政行為的審查，這就導致當事人的合法權益在這種程序下難以得到充分的救濟，不少行政復議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時，法院對合法性審查原則的運用實際上直接影響著案件審理質量，但是，實際情況卻是法院對于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實際審判中被機械化的運用，無法起到其應有的作用。行政案件的審判沒有明確的審查原則，行政爭議無法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進入了法律救濟途徑，但其實質爭議仍然無法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導致的爆發。

（三）行政復議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實際解決

當前社會矛盾嚴重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問題愈發嚴重，而且該類行政糾紛除了具有人數眾多的特點外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調和。現行的行政復議措施與行政訴訟措施銜接中的復議選擇模式與行政復議機關維持原行政行為的規定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復議機關履行其職責，導致復議維持率過高，最終使得行政復議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過高的行政復議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進入訴訟程序，而行政訴訟實際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。

三、完善群體性行政糾紛的行政救濟制度

（一）將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍

法學家龐德說過：“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”[2]在司法實踐中，人民法院審理案件是依據法律的授權。大部分具體行政行為都是依據行政機關抽象的行政行為作出的，如果人民法院無權審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無從得知，這就導致行政案件審理起來比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。

（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善

應從兩個方面對其進行完善：第一，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內，且當事人之間對該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應告知當事人可以直接對前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時對前提性行政行為合法性的司法推定和認知后果，以避免由于當事人主觀因素而導致人民法院訴訟成本的增加。這里的關鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據定位，建立人民法院認定規則，以確保司法認定或者認知的準確。[3]第二，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當事人之間沒有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時必須或必然要審查認定的，因基于不告不理原則，無法要求當事人另行，可以借鑒法國附屬管轄權制度，確立行政審判庭對前提性行政行為作為先決問題的附屬管轄權，由受理原行政案件的人民法院對前提性行政行為的合法性進行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統一。[4]

（三）行政復議與行政訴訟的銜接

行政訴訟與行政復議的銜接模式主要有三種：一是以德國為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規則。德國《行政法院法》第68條規定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序審查行政行為的合法性及合目的性。”但法律有特別規定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負義務之訴提起之前，行政復議是提起行政訴訟的必經程序。[5]二是以法國、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點是將行政救濟的選擇權賦予人民，由人民來選擇適用哪種救濟途徑，這也體現了對人民自由意志的尊重，當然，這種選擇權并不知適用于所有的行政案件，對一些特殊的行政案件，兩國均作出了限制。三是以美國為代表的窮盡救濟原則，即只有當所有的行政救濟手段都不能解決相對人與行政機關的糾紛，才可以尋求司法救濟。就我國的行政復議而言，它是一項用來解決行政糾紛的救濟制度，將復議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權。很重要的一點就是就中國廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護”的思想。一旦復議結果不利于相對人，那么“官官相護”的思想便出來作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設想。因此，對于群體性糾紛，應賦予相對人自由選擇的權利，用最簡單有效的方法來處理。

四、結語

對于越來越多的的發生，嚴重影響著社會的安全與穩定。對于的事前與事后的處理，又缺乏相關的經驗與措施，難免會造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權力過于強大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應該通過不斷的完善相關的法律制度，配合其他救濟途徑，逐漸減少群體性糾紛。

（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟制度》.《法治博覽》.2013.（08）

[2]崔卓蘭：《行政規章可訴性之探討》，《法學研究》1996年第1期

篇3

行政訴訟在百姓心中的定義就是民告官，正因為這樣形成了政府與法院的對抗，百姓與政府的博弈，行政訴訟是主觀訴訟客觀裁判，只審行政行為的合法性，百姓的救濟主張實現不了，訴的是具體行政行為還是主張，根本就不予重視，只管具體行政行為合法與否，百姓的法律意識越來越強，只好走上上訪的路徑，這不僅造成我國現階段上訪的壓力。

百姓的主張實現不了，就會照成政府、法院與群眾的矛盾激化，隨著經濟的發展，時代的進步，百姓有了足夠的能力與政府對抗，從微觀上沒有真正解決糾紛，與當時立法是想違背的，從宏觀上看百姓對通過法院救濟自己的權益失去信心，不利于司法制度的建設，不利于政府工作的開展，不利于國家的穩定。俗語說“一葉落知天下秋”，群眾對司法的滿意度已經成為制約行政訴訟制度繼續發展的瓶頸。因此，要對當事人的權利訴求作出具體的回應更已經是大勢所趨。

一、 我國《行政訴訟法》現有規定及缺陷

（一）、階段的規定及缺陷

行政訴訴訟中，原告相對于被告世處于弱勢，對原告提訟所具備的條件也相當放寬要求，我國《行政訴訟法》第四十一條明確規定原告只要認為具體行政行為侵犯其合法權益，有明確的被告，有具體的訴訟請求和事實根據，屬于人民法院管轄范圍的，人民法院均予以受理。

在行政訴訟中，重點是在審被告，并且只審被告的具體行政行為的合法性，對于其他的訴求是不予審查。在很多現實案例中，原告要求撤銷被訴具體行政行為，這并不是原告的最終目的，也不是撤銷具體行政行為就能解決矛盾糾紛，在審查時，不對原告的具體權利訴求審查，在審查條件時已經忽略了當事人權利訴求，二者的往往是不同的兩條軌道，這是因為審查條件的局限，造成對后面的審理和判決作出了特定方向，將行政案件審判引進一條單一的軌道，將審判工作特定化、單一化。

（二）、審理階段的規定及缺陷

在現有規定僅有在原告的舉證責任一點提到，原告需證明與被訴具體行政行為有利害關系。這一舉證的焦點在于原告的不利影響是否構成法律上的利害關系，而不是原告對自己權利受到影響需要法院怎樣作出回應。法院在審理過程中也只審理行政行為的合法性，沒有審查原告的什么權利受到不利影響，也沒有審理原告權利訴求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政訴訟中原告有向法院提出自己權利訴求，法院也并沒有進行審查，也就沒有讓當事人對這方面進行舉證質證辯論。

（三）、裁判方式的現有規定及缺陷

我國《行政訴訟法》規定的裁判形式是對被訴具體行政行為的做出的客觀裁判，與群眾的主觀意識無關，對于群眾的具體權利訴求不予審查，也不做出具體的評判，過分強調合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化。

行政訴訟的裁判是針對被訴具體行政行為的合法性做出的，并沒有對原告的具體權利請求做出相應的回應。原告的具體權利訴求若不能通過法院的裁判得到救濟，無法從本質上真正解決矛盾。

二、 關于《行政訴訟法》修改思路及具體實施要克服的問題

（一）在審查條件的修改思路及解決的問題

原告對條件的應當適當增加原告的權利要求，原告應當對自己的具體權利受到不利影響后，要求法院對自己的具體損失做出怎樣的回應，這就存在一個問題，這一當事人的具體權利訴求是否應該是法院審查原告條件的必要條件之一。這一要求在實踐中對于當事人有些難度，因為大部分行政訴訟中的原告是農民，對于具體的權利訴求往往不能準確表達若把這一條件作為的必要條件。

（二）在審理階段的修改思路及解決問題

在審理過程中不僅應該審理被訴具體行政行為的合法性還要對原告的具體權利訴求進行審查，案件中原告的具體權利受到不利影響，有具體權利訴求，應在原告的舉證責任增加對自己合法權利具體受到哪些不利影響，要求法院解決哪些問題予以救濟。這在實施上就會存在一個問題，這一舉證責任若是都落在原告身上，這無疑是加重原告的舉證責任。

因此，在這一問題上，原告只需證明自己具有權利，此種權利受到被訴具體行政行為的不利影響，自己哪些具體權利受到哪些損害即可。

1、 審理過程中是否能進行調解的修改及解決的問題

行政訴訟由于當事人雙方不是平等主體，現行法律規定，行政訴訟審的是具體行政行為的合法性，更多的是一些剛性的法律規定，當事人的自主意識在訴訟中是不被重視的。在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解。但是在行政案件中原告主動撤訴更多情況是法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，原告自愿撤訴，我國沒有現行的相關法律規定，我們就把這種事實上調解稱其為協商、協調或者庭外做工作等。

2、 裁判方式的修改思路及解決問題

行政訴訟中對于裁判方式的規定是剛性化的，這體現的是客觀裁判。審理案件時不僅要審查被告是否在法律上負有義務及原具體行政行為的合法性，還要審查原告的具體權利訴求是否能成立、合法，如果成立，則在做出具體判決的裁判時機成熟，就應該在撤銷被訴具體行政行為的同時，責令被告做出原告要求的具體行政行為或是在裁判中對原告的具體權利予以保護。如果原告的具體權利訴求不能成立，則駁回原告的具體權利訴求。

實踐中若存在法院對當事人權利訴求做出具體裁判，可能會出現法院裁判結果超出原告的訴求的情形。很多時候原告并沒有在訴狀中體現自己的權利訴求，而是在案件審理過程中才提出來的，這就涉及法院是否違法裁判的問題。

三、《行政訴訟法》對原告具體權利進行求修改的益處

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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。

我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：

一、高校性質云遮霧罩

在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？

無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。

為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：

首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。

其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。

因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。

由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。

通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。

第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。

教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學校教學管理系統研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

篇5

國家行政主體在履行社會管理職能過程中與公民、法人其他社會組織之間產生的爭議即為行政爭議。行政爭議發生的根本原因是國家行政權力與相對人的基本權利和自由之間存在著矛盾。 

按照行政法一般原理解釋，"有侵權必有救濟"。行政爭議發生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預先設立一定的解決爭議的法律機制，這就是行政救濟制度，它主要包括了行政復議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。從本質上說，行政救濟制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現代法治社會國家保護相對人合法權益不可或缺的制度。 

 

（一）關于行政復議 

 

99年4月九屆人大常委會九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》，較之90年12月國務院的《行政復議條例》在立法上是個突破，主要表現在兩個方面：一是突出強化了行政復議的監督功能。行政復議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當的具體行政為給社會特定的相對人造成傷害，因而規范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復議法》從復議申請的受理、做出復議決定作了詳細的規定。特別值得一提的是，《行政復議法》在復議機關法律責任的設計上，第一次用五個獨立的條款明確復議機關及其責任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復議程序、環節的違法作為、不作為的法律責任，比《行政復議條例》只有第53條一個條款的籠統性法律責任規定其監督力度要大得多。除此之外，對涉及行政侵權賠償的，既使申請人復議時沒有一并提出，而復議機關認為符合國家賠償法有關規定的，復議機關應當(不是"可以")決定依法給于賠償。 

二是突出了體現了行政復議保護相對人合法權益的救濟功能。對相對人合法權益的保護既要依賴于對行政機關行使職權的監督，更需要法律的賦權或不禁止相對人行使某些權利的法律保護。《行政復議法》保護性規定，具體反映在：第一，《行政復議法》第七條第一次明確了對抽象行政行為可以進行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規章以下的(不含規章)其他規范性文件規定不符合法律精神，那么，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查，甚至包括國務院部門的非規章性規定也是這樣。較之原復議客體只局限于具體行政行為實屬立法上的重大突破。它預示著，隨著社會進步、文明發展，更高層次的涉及社會整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。 

第二，復議受案范圍進一步擴大。近年來出現的資質證、資格證等問題，對行政機關關于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權屬糾紛，對行政機關單方面違法集資、征收財物等違法要求履行義務的等都納入了復議審查的范圍。 

第三，擴大了相對人(申請人)的復議申請選擇權，刪除了一級復議制。在原復議條例規定的既可以向上級主管部門申請復議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級人政府申請復議的基礎上，把最高行政機關---國務院也作為了相對人(申請人)在特別情形下可以選擇的第二級復議機關，體現了對申請人權益的最大限度的程序性權利保護。 

縱觀《行政復議法》，我們認為，該法在立法上達到近年來較高層次。現在，關鍵是如何執行和操作的問題，盡管本法確立了復議機構和人員的明確的法律責任，但現實機制中的行政首長負責制和復議機構設立上的非獨立性，使得行政復議效果圓滿與否更多的取決于復議人員的職業道德和個人良心，這對于發展中的救濟制度，不能不是一個缺撼。 

 

(二)關于行政訴訟 

 

《行政訴訟法》從90年10月生效實施以來，在推進社會民主法制建設方面發揮了積極作用。各級人民法院為了實施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說，行政訴訟狀況在所有國家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭議，其訴訟難度也大大超過一般人的想象。客觀現實告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠。 

1.法治觀念的誤區一---行政訴訟法超前存在。 

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實上，在我國漫長的歷史中，中央集權制作為政治統治的主要形式，強大的行政系統除了服務于皇權，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實寫照。因而，有不少人始終認為，在我們這樣一個缺乏民主政治傳統的國度里，在一個上千年人性受到扭曲的社會生活中，從文化傳統到公民素質、行政官員層次都缺少實施行政訴訟的起碼社會條件。行政訴訟法超前存在。 

2.法治觀念誤區二---公權高于私權 

篇6

世界各國在長期的司法審查實踐中，針對違法的行政不作為形成了風格各異的監督制度。概括而言，大陸法系國家有固定的針對行政不作為訴訟類型；英美法系國家則主要是圍繞著行政自由裁量權的行使而涉及到不作為的監督問題。

應強迫執行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒有規定期間的，應在合理的期間內采取行動，而不是無限制遲延。由于事實上的困難不能采取行動，行政機關的遲延必須和困難的程度相當，否則為不合理的遲延。而我國雖稱之為社會主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認一些法律規定體現了大陸法系的特點。況且我國屬成文法國家，不能無視現有的法律規定，某一制度的完善應該考慮其連續性，還要與相關的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統一性，故大陸法系國家對于違法行政不作為的權利救濟制度，應為我國借鑒之重點。且原因還在于，我國有關行政法律規定的明顯不足。這樣問題就出來了，要么，行政機關對法院的履行判決作違法的決定，要么繼續不作為，缺乏相應的救濟制度，當然這方面涉及到了執行問題。因此，有必要借鑒國外的立法經驗為我所用，使我國的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認為違反作為義務的行為。

2、與可訴性不作為相對應的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財產權和人身權，涉及政治權利的不作為，如無法律法規特別規定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過法定期間或合理期間內不實施法定職責的行為。

我國《行政訴訟法》對行政不作為的受理范圍作了明文規定，其中第十一條第（四）項：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的；第（五）項：申請行政機關保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；第（六）項：認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。

三、舉證責任

行政訴訟的舉證責任，是指對應該確認的案件事實提出證據加以證明的責任，主要是解決誰來證明以及相應的法律后果承擔問題。[2]

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴法〉若干問題的解釋》第27條第（2）項對此有明確規定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。”但此項規定在很大程度上主要是針對訴被告依申請的行為而規定的。在訴被告依職權行為的案件中，原告無需對提出申請的事實承擔舉證責任。例如，某公民在受到不法侵害的時候，某警察視而不見，不依職權主動保護該公民的合法權益。在該公民訴該警察所屬的公安機關的行政案件中，該公民無需對曾經申請公安機關保護其人身權的事實承擔舉證責任。

因此，在行政機關不作為的案件中，原告只需證明其提出申請的事實，即在原告是否提出申請這一爭議點上由原告承擔證明責任，而在案件的核心爭議點上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔舉證責任。

綜上所述，筆者認為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機關既沒有給相對人設定義務，也沒有處罰任何人，也就是說，行政機關并沒有提出積極的事實主張，因而不應要求行政機關對不作為行為的合法性承擔舉證責任。相反，由于訴行政機關不作為的案件，原告實際上是要求行政機關履行職責，而在行政程序中行政相對方要求行政機關履行職責往往也必須首先履行一些程序上的義務，而且法律上被要求履行的職責還應歸屬被訴行政機關，行政相對方的實際上等于首先提出積級的事實主張，所以他應當對其是否履行了特定的程序義務，行政機關是否違法拒絕履行的職責等事實履行說服責任，而被告承擔諸如相對方未履行申請義務等事實的推進責任。

四、審查的內容

審查行政不作為案件，應緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務履行這個中心內容，從以下三個方面進行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務的存在

如果行政主體對一件事項沒有作為的義務或職責也就說不上不作為的責任或違法。因此，探討行政主體作為義務的存在界定行政不作為是否違法具有至關重要的作用。

2、行政作為的可能性

構成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務，而且還須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。[1]因為，行政不作為違法必須基于行政主體的主觀過錯才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無法預見的原因所致，則不作為不存在違法的問題。例如，商標申請人向商標管理部門通過郵寄申請商標權。如果因為郵政部門的原因致使商標局無法按時收到申請而使審請人喪失優先權的，商標管理部門將不承擔行政不作為而帶來的法律責任。

3、義務履行的期限

行政不作為的情形一般表現為不予答復或拖延不辦，因此，正確認定作為義務的期限是行政不作為的關鍵所在。[3]

我國《行政訴訟法》第39條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”，根據此規定，行政機關作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請示即不肯定也不否定，或者無期限的拖延時日，而不做出處理，對此類情況，不能確定相對人知道行政機關作出具體行政行為的時間，行政機關告知訴權和期限更是無從談起，故筆者認為行政機關不作為案件的期限也就無法套用《行政訴訟法》39條對期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規定：公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。由此便可得知行政相對人在行政機關收到申請之日起60日內不履行的，就有權提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問題解釋的第22條，其規定如下：復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關的不作為提訟的，應當以復議機關為被告。

五、行政不作為的救濟方式

在司法審查活動中，只有法院才有權判定行政不作為的違法與否，并相應的根據事實和法律，以國家審判機關的名義，就行政案件作出處理決定。根據《行政訴訟法》等54條的規定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟方式密切的僅僅是有履行判決，即責令行政機關履行其法定的義務。但對行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來維護行政相對方的權益。

參考文獻：

篇7

無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。

為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[i

v]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：

首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。

其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。

因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。

由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單

一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。

通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文

博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。

第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。

教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。新晨

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發展。

注釋：

篇8

（一）行政合同在我國的現狀

對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務實際承認了行政合同，并推動和發展了該制度。目前學界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（法發[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同等。我國某些學者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業企業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、糧食定購合同、農村土地承包經營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國法律制度設計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯邦程序法》強調當事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調整，由行政法院管轄。

我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規則或行政法規則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟制度之完善

（一）我國行政合同救濟制度之現狀

我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現有法律法規來看，大致有協商、仲裁、行政復議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據能夠系統使用的只有行政復議和行政訴訟。

1、協商。我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁。但這只特定規定了全民所有制工業企業承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協商來解決，法律沒有明確規定。

2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規定，下列糾紛不能仲裁：依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁…承包經營合同未規定糾紛處理辦法，但當事人在合同訂立后或發生糾紛時達成申請工商行政管理機關仲裁的書面協議的，由工商行政管理機關依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關為工商行政管理機關，《仲裁法》規定的仲裁機關通常是民間團體的性質，二者內涵并不等同，因此，從我國現行法律規定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現行的《仲裁法》已經落后于行政合同的法律需要。

3、行政復議

現行的行政復議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業與地方政府（縣、鄉一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復議機關申請行政復議的需要。另行政復議機關并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現實生活中，許多行政復議案件都進入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據。但同行政復議一樣，行政機關無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國行政合同救濟制度完善

1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優益權，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發與行政權力濫用有很大關系。⑴在行政合同履行中，應該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權力和行政優益權，應避免這些行政權力假借行政優益權干預行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優益權的行使往往損害相對人利益，因必須構建相應補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。

我國現行法律規定只能由相對人提起行政復議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯邦程序法》，國內的可以參考《湖南省行政程序規定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節規定行政合同制度，對于行政合同的締結、履行、變更、終止等方式以及權利的行使，都應規定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。

⑴完善協商制度。在英國行政合同救濟制度上，協商早就具有優勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協商具有低成本和高效率的優點，結合我國“以和為貴”的傳統文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優勢，但由于我國行政機關對相對人具有強大影響力，因此構建和完善協商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規定和保障協商雙方當事人地位平等，協商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入協商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協商的內容不能違反法律強制性規定，不能損害社會公共利益；第三、協商的結果不具有法律上的強制執行力，任何一方如果對協商結果不滿或者不服，可以提起行政復議和行政訴訟。

⑵完善行政復議制度。“運用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復議制度[4]”，現行的行政復議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復議都進入了行政訴訟，因此，應多方面給予完善。第一、行政復議的提出。應建立雙方的行政復議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復議；第二、行政復議的審查。審查標準應包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應借鑒《合同法》之規定，審查行政合同的內容是否違反法律的強制性規定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現。如果行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應是雙向的救濟，如果是雙方當事人惡意串通，損害公共利益，應賦予第三方的權，可以賦予檢察機關的權；第二、舉證責任。現行法律確立的是舉證責任倒置原則，主要是基于行政主體的權力優勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當事人約定的行政合同權利義務條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現合同的合意性；如果是行政主體為實現合同目的或維護社會公共利益而做出的職務行為，或行使行政優益權損害相對人利益，此時更多體現行政合同行政性，應適用舉證責任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內容。現行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關權利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調解與和解制度。與行政復議一樣，為體現行政合同的合意性，應允許行政訴訟中雙方當事人和解、以及在法院主持下的雙方調解。同時，應設定嚴格限制條件，和解和調解內容不應該違反法律強制性規定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。

[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。

篇9

一、引言

軍事行政救濟制度是軍事機關處理行政爭議的一種方式，對不正當的行為作出處理，以用軍事行政的方式保護相關人員的合法利益，但現在這項制度并不完善，真正落實后可能遇到不同的問題，就像是軍事申訴等，因此，需針對不足，用措施不斷完善。

二、當下我國軍事行政救濟制度存在的問題

(一)申訴制度

我國《紀律條令》中對申訴提出了明確的規定，軍人有申訴和控告的權利，并讓群眾主動監督社會，維護軍人的合法權益，維護紀律。申訴是軍事行政必需的內容，對軍事行政權進行監督，但其真正落實時仍有差異。首先，申訴范圍并不明確。《紀律條令》中，規定當個人認為對自己的處分不當，或者是自己的合法權益受到侵犯，即可提出申訴，對于需要處理的處分，應包括行政處分。而申訴人認為合法權益受到侵犯，向有關機構提出申訴時，對權益的類型和被侵犯的方式，都應以紀律條令與司法解釋的內容為規范，但這兩者并未做出明確的闡述。由此，造成的結果是申訴范圍并不明確，合法權益并沒有一個準確的界限［1］。其次，申訴主體的范圍狹窄。申訴的主體是以軍人為主，對于這個主體的限定，可能造成有些處分無法通過申訴完成維權，得到相應的救濟，就像是除名或是開除軍籍等，同時，因為申訴的過程中，處分仍會繼續執行，這可能引起申訴主體的不滿。而主體為軍人的設計，也不能做到軍事主體的全面救濟，并且軍事權力只限于軍事范圍，不會與民間社會的權力交叉。最后，申訴程序缺失。軍事申訴通常是用按級的方式申訴，但并未明確申訴機關是給出處分的機關或是上級機關，而在某些特別的情況下，其也可以用越級申訴的方式申訴，但其存在的問題是可以越過一級還是多級，一個同類型的侵權行為有幾次越級申訴的機會。這些都是造成申訴程序缺失的原因，進而讓軍人處于較為被動的位置。

(二)控告制度

控告制度是內部救濟制度的一種，有充足的法律依據，但《紀律條令》中，申訴和控告兩者的程序基本一致，兩者沒有明確的區分，且它們又較為相似，很容易讓人把兩者混在一起，沒有認識到控告制度的獨立性，當事人提出申訴時，也會體現出無所適從。其不足體現為兩方面，一是有很強的人身針對性，二是控告所需事項不具備法律效力。

三、完善軍事行政救濟制度的對策

(一)完善復議制度

該制度中的復議制度是利益相關人員被迫接受其他人對其做出不當的軍事行政行為，或是他的合法權益被侵犯，根據法律程序的要求向機關提出申請，機關復核給出處理結果。我國還未建立完善的復議制度，制度中現有的申訴、控告實際操作時，可能會引發救濟死角。所以，對于復議制度，應把普通行政的復議制度作為對比，并考慮軍事領域的特殊性，科學界定申訴的范圍［2］。

(二)完善訴訟制度

我國軍事機關是國家獨立設置的機關，國家會賦予其相應的權利，而這些權利中除了處理軍事事務的權利外，也有行政管理權，當軍事機關行使這些權利時，是其展開行政工作的一種方式。由此，我們需完善軍事訴訟制度，現在，訴訟制度已經開始試點，且內部和外部制度的差異也已基本消除，有明確的范圍，但仍需采用相應的措施消除內部和外部制度的差異，實現制度的進一步完善。

(三)完善賠償制度

軍事行政賠償是國家對相對人的損失給予賠償，多以直接損失為主。其完善措施把相對人的權利放在重要位置上，給予及時的行政補償與賠償，且賠償的物品需從物質向精神延伸，把精神損害納入到賠償范圍中。除了完善復議、訴訟制度、賠償制度外，也需明確申訴、控告獨立的法律地位，即兩者是成本低廉，方便的救濟制度，且因為它們對程序沒有過高的要求，可以用越級的方式提出，讓人自由選擇。申訴機關接受要求并核查后，可根據結果判斷處分是夠公正，并對做出錯誤判斷的個人給予處分，加大了監督力度，進而發揮出救濟制度的優勢。其獨立法律地位的劃分方式是:界定申訴和控告的范圍，賦予其獨立的法律權利，在特定的范圍內保護軍人的權益;完善程序，其是要求軍事機關優化對案件程序的處理，進而保證公平;明確申訴和控告的功能。

四、結語

本文對軍事行政救濟制度主要問題的論述為申訴與控告制度，兩者是維護軍人權益的主要方式，由此，提出的完善對策是完善復議制度、完善訴訟制度、完善賠償制度、明確申訴與控告獨立的法律地位，以真正發揮制度的救濟作用。

［參考文獻］

篇10

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0075-01

1 問題的提出:我國行政復議制度如何體現服務型政府建設要求

鄉鎮級政府及村民委員會作為我國行政機關的代表,直接對農村地區進行管理,他們實施的具體行政行為的合法性與否直接關系著廣大農民的合法權益。通過查閱文獻可以看出近些年來,在我國農村土地征用復議案件多有發生。這些案件大多得到了行政復議機關的合理裁決,但是農民的行政復議之路卻多為坎坷,甚至付出了生命安全的代價。

2 服務型政府對行政行為的新要求

2.1 強化服務行政,弱化干涉行政

在社會經濟發展的過程中,干涉行政和服務行政都是不可或缺的社會治理手段,但是在服務型政府建設背景下,政府的服務行政應該是第一位的,其次才是干涉行政。因此政府要積極的給予公民服務行政,滿足公民所需求的科教文衛等方面的基本公共服務,減少行政干預行為。

2.2 倡導積極行政,防止肆意行政

2.3 高度重視民生,發展給付行政

“民生”一直2007年十七大以來我國發展政策的關鍵詞,因此建設服務型政府同樣要彰顯民生情懷。在行政法學領域,政府提供公共服務一般被稱為給付行政或者服務行政。服務型政府就是要對社會弱勢群體給予生存照顧,同時要加強社會公共基礎設施建設,為公民提供便利生活條件。

3 服務型政府建設背景下我國行政復議制度的問題分析

3.1 復議申請人與被申請人實際地位懸殊

行政復議過程中,原則上復議申請人和被申請人的法律地位是平衡的,但實際上是差強人意的。在農村土地征用行政復議案件中復議被申請人利用自己的強勢地位和權力打壓、恐嚇申請人的時間屢見不鮮,突出反映了我國行政復議過程中,由于其“民告官”的性質,在復議過程中申請人和被申請人的顯示地位難以平衡。

3.2 行政復議范圍狹窄

我國行政復議法中對行政復議范圍的規定僅限只有在行政復議法所列舉的可進行行政復議的案件中才可以申請行政復議。我國關于農村土地征用的相關法律規定很多。在農村土地征用行政復議案件中,因為相關法律制定等抽象行政行為侵犯農民合法權益的案件是不能進行行政復議的。這些充分反映出了我國行政復議的受案范圍是有局限的。

3.3 復議監督與指導缺失

我國行政復議法對復議的監督和指導作出的具體規定。首先,縣級以上行政復議機構一般接受本級行政復議機關的領導。其次,行政復議機關向本級政府負責。這就出現了復議機構既是運動員,又是裁判員的現象。在農村土地征用行政復議案件中,地方政府或復議機關會因為自身利益,利用各種手段掩飾該方面的行政復議,使農民的合法權益不能得到有效救濟。

3.4 公民淡視行政復議權利

我國自古以來形成的官本位思想,使人們認為,人民接受政府的管理,凡是與政府之間發生的矛盾,政府永遠是正確的,而人民是很難保證自身的權利的。在農村土地征用行政復議案件中,農民群眾一方面沒有雄厚的經濟基礎,另一方面自身的法律知識匱乏,就會放棄自身的行政復議權利。

4 行政復議的改革對策

4.1 構建健康的行政復議環境

構建健康行政復議環境的具體對策有:首先,規范行政復議被申請人的行為,行政機關應該認真的接受行政復議機關的調查和決定,將行政復議做為提升服務質量和管理能力的自我檢查機制。其次,構建和諧的行政復議環境。行政復議只是解決行政主體與行政相對人之間糾紛的一種行政行為,減少人們心目中對行政復議的嚴重化思想。

4.2 完善行政復議相關法律規定,彌補行政復議法的不足

具體來說要隨著行政復議實踐的推進將抽象行政行為、行政處分、公務員管理、行政復議的法律根據等方面逐步通過法律法規形式納入到行政復議的范圍中來。這樣首先可以促進我國行政復議法治化,其次可以監督政府行為,最后也是最重要的可以保護公民的合法權利。

4.3 建立合理的行政復議監督與指導機制

首先,引入第三方作為行政復議的監督與指導工作,避免復議機關即是裁判員,又是運動員的情況。其次,建立行政復議的公民參與機制,提高行政復議的合法性。最后,做好行政訴訟與行政復議的銜接,使行政訴訟成為解決公民行政復議救濟的有效途徑,促進行政復議的司法化。

4.4 提高公民的法律意識,積極維護自身行政復議權利

政府應該積極的在全國,特別是在貧困落后及農村地區進行法律宣傳和法律供給,提高人們額公民權意識和法律意識,當自身的權利受到法律侵害時要積極的尋求救濟。公民積極主動的保護自身合法權益也是促進政府積極行政,責任行政,法治行政的過程,對完善我國行政復議,促進服務型政府建設有重要作用。

篇11

政治作家們已經確立了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人都視為無賴——在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第27～28頁。）。

制度設計必須達到以下效果：不僅要對“無賴”行徑實施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發各種損公利己的“無賴”沖動。休謨認為，這一假設在作為描述性模式時是非真實的，而作為分析性模式時則又是真實的，可以得到事實的正當證明。這一預設表達了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強大的制約機制在先，讓人們服從制度規則。這一點，詹姆斯·布坎南是這樣說的：

當人們的政治行為被認為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，上的挑戰就成為這樣一種挑戰：構造和設計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導個人利益去促進整個社會利益制度和規章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第39頁。）。

普遍“無賴”的假定，構成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發點，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機運行的安全，所有乘飛機的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強了安檢的力度。事實上這意味著，每個人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實上，只有極少數人會這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術實施的安全檢查。

制度設計必須對所有人一視同仁地采取消極預防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設是不能作為制度設計基礎的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動準則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變人性來把人的罪惡動機變成善良的后果，人類社會在設定各種所需求的政治規則時，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事。”

休謨這一預設中，還蘊涵著這樣的邏輯結論：即政治規則設計者們也應當被認為是“無賴”，他們可能會操縱所發明制度的有關信息。規則設計的努力應當采取一種設計與選擇分開的辦法：即規則的采用應當由那些不參與設計制度的人們來擇定，以防止制度出現利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認為，“卓越的哲學家爭論不休而無法解決的問題，以至整個國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務印書館1963年版，第23頁。）。

非“天使統治”預設。如果說英國學者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對人與制度的相關關系提供了邏輯結論的話，那么美國學家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對人與制度的相關關系提供了邏輯結論。他在《聯邦黨人文集》一書中說：

如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經驗教導人們，必須有輔的預防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）。

麥迪遜這一論斷包含著兩層假設：第一，人不是天使，正因為如此，所以需要政府。（美國資產階級啟蒙學家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產生的”，政府是一個“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當救濟辦法”，是人類理性的產物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。

第二，政府作為社會的人，其統治本質在任何意義上都絕不是一種“天使統治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因為如此，需要對政府這個管理被統治者的統治者本身，實施外在的和內在的控制，尋求“輔的預防措施”——而這實際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權力體系內部有分權制衡機制；外有社會力量對“利維坦”的制約。這一目標乃是政治設計的“最大的困難”，需要高超的政治藝術與技巧。

人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預設的邏輯結論。

“局限存在物”預設。詹姆斯·麥迪遜關于政府非“天使統治”的論斷，由人的特質出發考察和判定公共權威的特點，那么回眸人類這個社會存在物，它的一般性特點是什么？這是政治學一切理論的原發點，也是各類政治設計的邏輯前提。

關于人類究竟是一個什么樣的存在，18世紀法國啟蒙運動思想家、法學家和哲學家孟德斯鳩在被伏爾泰譽為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個具有普遍性的理論預設：

人，作為一個“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規律的支配。作為一個“智能的存在物”來說，……他是一個有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯誤；他甚至于連自己微薄的知識也失掉了。作為有感覺的動物，他受到千百種的支配。……這樣一個存在物，就能夠隨時忘掉他自己；哲學家們通過道德的規律勸告了他。他生來就是要過社會生活的；但是他在社會里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第3頁。）。

以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質（注：馬克思于1845年春，提出了一個超越一切關于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現后，才從社會關系上真正揭示了人的本質。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對人的特質已注入了社會性的內容，強調了人的“社會生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規范，才能介入社會生活。

這一理論預設價值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規律的制約；作為一個“智能的存在物”，人類是一個感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯誤”是必然的。其次導示出“局限存在物”必然的邏輯結論——人類的這一缺陷，只有通過社會生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補償和救濟（這兩種事物，按制度學派的定義，乃是“正式規則”與“非正式規則”——人類制度的雙重性構成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任”這一歷史性結論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設計和創制各種政治的和非政治的規則，便是理所當然的邏輯行為了。

權力無“休止界限”預設。孟德斯鳩還作過另一個經典性的、對人類政治生活具有重大揭示意義和認識價值的理論預設，這就是人們所熟知的他對權力的特質所作的一個著名的言簡意賅的判斷：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。

這就是權力或權力者的特質。由此，孟氏給出具有公理性的結論便是：

從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。

這個命題業已成為檢閱人類社會權力現象的基本判準。“濫用權力”的基本“規則”是：權力載體——“即是以統治者的名義行事的人，當選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規定公民自由的供選擇的條件中進行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社1988年版，第38頁。）在運用權力時，一定會把權力運用到他可以運用的一切“空間效力”和“時間效力”的最大范圍，實現權力效能的最大邊際化。

任何一個社會都存在著公共權力和私人權利這兩個領域，公共權力的原始命題是為了保障私人權利。進入階級社會后，正如恩格斯指出的：政治權力是從“控制階級對立的需要中產生的”（邏輯起點），“又是在這些階級的沖突中產生的”（歷史起點）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導致了政治權力的產生。由此，政治權力一經產生便具有了“公共”的性質和名義。孟氏這一理論預設蘊示：從權力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權力總是傾向于增加權力……它喜歡自己是一個目的而不是一個手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經濟學家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴展政府行動的范圍與規模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，第373頁。）。

權力的這一內在特性，決定了外在制約的極端必要性。關于這一點，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個高于其他一切權力的社會權力；但我又相信，當這個權力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進和使它延遲前進時，自由就要遭到破壞。……無限權威是個壞而危險的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務印書館1988年版，第289頁。）

孟德斯鳩這一理論預設歸納包蘊了人類政治生活中的歷史經驗：一是濫用權力是權力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現代西方國家學說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權力運作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實現“權力意志”的內在沖動。二是對于“權力濫用”，最符合“事物的性質”的做法，就是以權力制約權力。權力是一種物質力量，對于權力的制約和監督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應的物質力量。人類發展到今天，制權一般有這樣幾種方法：一是“以法制權”、二是“以民制權”、三是“以德制權”、四是“以權制權”。“以權制權”才是最本質、最見效的方法。因此在制度設計中，對于權力邊界的設置，只能以另一個權力的存在為邏輯前提。

“必要的惡”預設。英國籍奧地利哲學家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學哲學、“漸進的社會工程”的政治哲學、“三個世界”的本體論哲學形成了批判理性主義哲學體系。國家學說是其政治哲學的重要的組成部分。從“證偽主義”科學哲學觀點和批判理性主義哲學立場出發，波普反對本質主義的國家理論，注重探求“我們對國家的要求是什么？我們應當把什么作為國家活動的正當目的”（注：《開放社會和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會的功能性問題。對“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個理論預設：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：

國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因為，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個別國民或公眾團體更大的力量；雖然我們可以設計各種制度，以使這些權力被濫用的危險減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因為，當我們受苦的時候，當我們從一個政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩選集》第3、241頁，商務印書館1981年版）盡管“利維坦”對于保護公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學史》下卷，商務印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地擴展，自由這一“目的”就必然喪失。關于這一點，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）

如果說，孟德斯鳩關于權力“休止界限”的預設，是從權力個體著眼揭示權力的特質的話，那么，波普的這一理論預設，則是從權力的集體行動(collectiveaction)著眼揭示權力特質的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險或者罪惡”，前者側重價值判斷；后者側重事實判斷。

“在現代世界里，由于國家權力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認識到。”（注：羅素著：《社會改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認為，國家權力擴張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執掌權力，即便是民主選舉產生的統治者也不例外（注：美國法哲學家約翰·羅爾斯認為，即使是由選舉產生的政權，也容易成為非正義的。他認為“政治制度中非正義的影響比市場的不完善更為痛苦和持久。政治權力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權力這種“罪惡”存在，無限擴張趨勢的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現代國家權力擴張的必然趨勢：“生產和流通的物質條件不可避免地隨著大工業和大農業的發展而復雜化，并且趨向于日益擴大這種權威的范圍。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）

英國哲學家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對國家權力的非制度化增長作過這樣的假設：它不惜犧牲一切而求得機器的完善，由于它為求機器較易使用而寧愿撤去了機器的基本動力，結果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會理所當然的抉擇了：

對于任何新的國家機構的設置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進行統治和提供服務的那一部分人以及界定屬于真正的政府機構設置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動的擴及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會科學出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）

沒有國家的干預，自由就會死亡；國家過多干預，自由同樣也會死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設計出合理有效的制度，對“利維坦”進行控制。為了防止“利維坦”對社會生活的威脅，波普提出了類似中世紀“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）

英國政治理論家和現代分析哲學主要創始人伯特蘭·羅素認為，社會組織和權威一旦形成后，便具有一種獨立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權威不可沒有，另一方面，又要對它加以限制。如何處理好這兩者之間的關系問題，應該成為一切政治科學的中心議題。而在國家與社會之間，“尋找一個適當的比率”，則應當成為國家理論尤其是現代國家理論所要解決的主要任務。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護個性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個人創造性結合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀出版公司1917年版，第22頁。）

“有限理性”預設。政治和行政管理歸根結底是決策行為，決策具有對理性追求的傾向。按對理性作用的不同認識，決策理論分為三類：其一是絕對理性選擇論，基本要點是認為決策者擁有完全的知識、明確的價值序列，并能利用所掌握的知識取得期望的價值選擇。限制只在于外在的物質因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點放在決策中的價值沖突上，認為所有的價值都是相對的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨歸。其三便是美國行政學家、管理學家和經濟學家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。

西蒙在《管理決策新科學》一書中認為，傳統的“完全理性”的假設不符合人類行為的現實。他從人的意識、決策環境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設。關于理性，西蒙認為，“理性就是要用評價行為后果的某個價值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經濟學院出版社1991年版，第74頁。）。“廣義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實現指定目標，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內。”（注：西蒙著：《現代決策理論的基石》，北京經濟學院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因為決策者是在存在著無法控制的未知數和變化著的內外環境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機構只能接受不圓滿的決策，而不可能實現最佳決策。西蒙對這一問題進一步表述說：

如果我們假定決策者的計算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個重要的結果。第一，我們不必將真實世界與決策者對它們的認識區分開來：他或她對世界的看法與真實世界一樣。第二，我們可以預言，一個理性的決策者根據對現實世界的知識所作出的選擇，不需要有關決策者對感知或計算模式的知識。（當然我們確實得了解他或她的效用函數。）

另一方面，如果我們接受決策者的知識和計算能力是受到嚴重限制的看法，那么我們就必須將現實世界同行動者對它的看法與理解區分開來。也就是說，我們必須建立一個決策過程的理論（并在理論上檢驗它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動者對決策問題的主觀表述的過程。

在新古典經濟學中，理性人常常能根據給定的效用函數來達到有目的的或主觀的最好決策。認知心理學中的理性人則是根據可得知和計算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經濟績效》，上海三聯書店1994年版，第31頁。）。

人的“有限理性”體現在兩個方面：一是環境是復雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少進行，所以人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對環境的計算能力和認識能力是有限的。由此可以得出這樣一個結論：制度通過設定一系列規則能減少環境的不確定性，提高人們認識環境的能力并規范人自身的決策行為，從而提高決策的質量。

西蒙關于“有限理性”的預設表明，人擁有的知識能力和決策能力是有限的，不僅受到物質因素和環境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準確程度、計算能力有限性的限制。這一預設的邏輯結論是：必須通過制度設計與制度創制，來預防和彌補人理性的不足。

政治是一個“社會中價值的權威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領域。從本質上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領域最常見的現象。英國政治學家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統的政治理論大都強調“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅動下行事，“大多數政治見解并非是受經驗檢驗和推理的結果，而是習慣所確定的無意識或半意識推理的結果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當大的解決問題的權能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環境的不確定性，信息的不完全性以及人的認識能力的有限性，使得人們對環境反應所建立的主觀模型差異很大，從而導致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態下行事決策。外部環境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個深刻的內在原因。

“諾思悖論”預設。國家的目標是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個重大課題。在新制度學派經濟學家諾斯看來：

國家提供的基本服務是博弈的基本規則。無論是無文字記載的習俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個目的：一是，界定形成產權結構的競爭與合作的基本規則（即在要素和產品市場上界定所有權結構），這能使統治者的租金最大化。二是，在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。

國家既要使統治者的租金最大化，又要降低交易費用以使社會產出最大化，從而增加國家稅收。是使統治者的租金最大化，還是使社會產出最大化，在許多情況下，這是一個魚和熊掌不可兼得的兩難選擇。“從歷史上看，在使統治者（和他的集團）的租金最大化的所有權結構與降低交易費用和促進經濟增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會不能實現持續經濟增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。

諾斯認為，由國家來界定和保護產權可以產生規模效益，但是國家并不是中立的，競爭與交易費用的雙重約束往往引導國家選擇無效或低效的產權結構。也就是說，國家權力是構成有效產權安排和經濟發展的一個必要條件。另一方面，國家權力介入產權安排和產權交易，又是對個人財產權利的限制和侵害，導致無效的產權安排和經濟的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實上，包括產權在內的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經濟的原則，而在很大程度上，它是不同規模、不同地位的利益集團與統治者相互博弈以及各集團之間相互博弈的結果。這一“悖論”的實質，反映了國家行為存在的內在沖突：有效率的產權制度的確立與統治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經濟學的觀點，國家是一種“制度”結構，其職能是生產和出售一種確定的社會“產品”，即公正與安全。國家提供的基本服務是博弈的基本規則。因此諾思認為：

無論如何取得效益最大化的行為準則對任何國家都是十分重要的。所以具有一個好的行為準則對一個社會來說是至關重要的，……實際上要想取得交易成本低的經濟市場和有效的政治市場，也需要這種誠實的、合乎理性的、好的行為準則（注：《經濟學消息報》，1995年4月8日第4版。）。

由于“公共利益以國家的姿態而采取了一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個“從社會中產生又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機制。國家的兩個目標，失卻其中任何一個都是不現實的。辦法只能以外在制約機制，促使國家行為的內在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會準則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個社會中的主要作用是通過建立一個人們相互作用的穩定的（但不一定是有效的）結構來減少不確定性。”（注：諾斯著：《制度、制度變遷與經濟績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊有的政治學啟示。

“政治創租”預設。公共選擇理論把市場經濟下私人選擇活動中適用的理性原則（注：在以個人為基本分析單位時，經濟學假定人在市場中的私人經濟活動是理性的。即經濟活動中的個人在決策之前要經過仔細計算，力求一個于己最有利的結果，以追求其希望實現的目標或有價值的東西。具體到消費者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產者身上，理便是追求利潤最大化。），應用到政治領域的公共選擇活動中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務印書館1992年版。），確立了國家人“經濟人”角色和“尋租”預設。

在政治環境中，國家人同樣扮演著“經濟人”角色。公共選擇理論認為，只要政治活動中的個人行為有一部分實際上受效用最大化動機驅使，只要個人與群體的一致達不到讓所有的個人效用函數相同的程度，那么政治活動中的經濟個人主義模型就具有價值，無論是個人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動機有一種與經濟租金(economicrent)因素相結合的動勢，由此便產生了“尋租活動”(rent-seekingactivities)。公共選擇學派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會經濟生活中公共權力與經濟財富進行交換的過程，揭示了腐敗產生的現實經濟根源。

所謂“租金”(rent)，是指某生產要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機會成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學派中，租金是指永遠沒有供給彈性的生產要素的報酬，它誘使這種生產要素進入市場所必需的最小的額外收益（大衛·李嘉圖《政治經濟學及賦稅原理》，商務印書館1983年中文版）。馬歇爾發展了租金的概念，認為租金還應包括被稱為準租金的暫時沒有供給彈性的生產要素的報酬（馬歇爾《經濟學原理》上、下卷，商務印書館1983年中文版。）。現代經濟學中的國際貿易理論和公共選擇理論發現，政府對經濟的政策干預和行政管制，由于抑制了競爭，擴大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預和管制）阻止了供給增加的結果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動，是指人們在某種制度環境下，憑借政府保護而進行尋求財富轉移的活動，這種努力的結果不是創造社會財富而是導的社會的大量浪費（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda

TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。

租金的本質乃是在政府干預下，由于行政管制市場競爭而形成的級差收入，而一切利用行政權力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權力與經濟財富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個被動的、被利用的角色，而是“主動出擊”進行“政治創租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動與政府對市場過度干預緊密相關。沒有政府過度干預，沒有干預所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預和行政管制能夠創造租金，尋租活動便不可避免。

尋租理論闡明了腐敗的深層本質。只要公共權力的存在和經濟生活不停止運行，尋租活動很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：

純粹租金的因素從而權力因素，更容易在復雜交易而不是簡單交易中出現，從而更容易在群體關系而不是在兩人關系中，以及在政治協定中而不是在市場協定中出現，這應該是顯而易見的。因此，科學勞動的正確劃分要求“政治科學”學科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經濟學將更多的注意力集中在市場安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。

布坎南還指出：

政治家和官僚……的行為同經濟學家研究的其他人的行為沒有任何不同。對于這個簡單觀點的承認，以及由此對這個觀點在現代政治環境中的含義的實證分析，是進入必定推動立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因為現代官僚理論和規則理論的洞察力，人們才逐漸意識到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。

腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時間上是歷史性的（注：恩格斯曾認為，在古代東方，掌握了政治權力的“社會公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）。“所有權力都易腐化，絕對的權力則絕對地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中國社會科學出版社1997年版第129頁。關于權力腐敗，法國著名政治學家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會制度中都將如此。的缺點在于，它認為這種現象只存在于生產資料私有制的范疇內，只要消滅了私有制，這種現象就會隨之消失。然而，所有的官僚階層、領導階層、比較富裕或有地位的階層、特權集團和尖子人物都企圖讓后代子承父業。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機制來阻止他們這樣做。但這些機制也難以實施，因為執行者通常正是這些機制所有限制的對象。由于相信階級會隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會主義國家中對這個問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性。”（迪韋爾熱著《政治社會學》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關于腐敗普遍存在于當今社會包括社會主義社會的判斷，是有警策意義的。但是認為把腐敗現象只劃定在私有制社會的論斷，顯然不符合事實。當然，迪韋爾熱關于以“制度機制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價值的。）

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文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）05-081-01

行政復議功能定位是多重的，主要有行政自我監督功能，權利救濟功能，行政糾紛解決功能等，本文直接著重從行政復議制度作為糾紛解決機制的角度來分析行政復議制度，這是因為行政復議制度是行政糾紛解決的重要制度依賴，無論是從各國復議制度的構建經驗，行政復議制度本身的性質，還是我國最新的立法方向來看都能夠充分體現這一點。

一、從糾紛解決機制看行政復議的制度品質

各種糾紛解決機制不同程度地都表現出幾個特征，筆者將其總結為四個信賴、一個保障、一個協調：價值、規則、裁判者、裁判程序得到信賴，強制作為保障，與其它糾紛解決體制相配合。

（一）裁判者得到信賴

裁判者能夠代表公正得到信賴要求兩點：裁判者一方而要中立于糾紛雙方，另一方而也要有裁判的能力。糾紛雙方對于法官中立地位的認可，會轉變成對裁判者裁判結果公正性的信賴；對裁判者信賴的另一個因素是對裁判者能力的信賴。

（二）規則的平等性和共識性

前述各種觀念和價值外化的具體表現形式就是規則，規則是糾紛解決機制運行的依據，是當事人援引主張權利，裁判者依據進行裁判的依據。我們這里暫且把規則等同于法律。作為糾紛解決依據的規則應該具有平等性和共識性，才會得到人們的尊崇和遵守。

（三）適當嚴格和明確的程序

人們有理由相信擁有嚴格和具體程序的糾紛解決機制產生公正結果的可能性遠遠大于哪些程序具有高度任意性和不確定性的機制。在現代，這樣一套體現公正的程序一般理解為要糾紛解決過程要具有公開性透明度，要“兩造具備”，又有嚴格的舉證認證過程等等。

（四）具有一定的強制性

在各種的糾紛解決機制中都或多或少存在著強制功能，即外在的顯性或潛在的促使當事人服從其裁決的力量。①在根據裁決的糾紛解決機制中，表現為規定一定的強制措施，來保障裁決所要達到的狀態，即所謂外在的強制性。在根據合意的糾紛解決機制中，表現為合意誘導，是一種潛在的力量，只是這種力量相對比較弱小。

二、作為糾紛解決機制的行政復議制度存在的問題

（一）復議審查主體欠缺獨立性、中立性

從宏觀上看，行政復議機構獨立性相當欠缺。我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構，雖表面上超脫于被申請人，但實際上它仍然是政府或者部門的內設機構，難以實現獨立和中立。

從微觀的角度看，行政復議機構的工作人員，因為受隸屬關系的影響，作為具體承辦案件的“裁判者”，是不能獨立地行使職權裁判糾紛的。

復議審查主體本身缺乏中立性與獨立性，再加之在現有管轄體制下，更加劇了這個缺陷，“條條管轄”、“自我管轄”以及“條塊管轄”等這種基于隸屬關系的管轄權分配現狀，加劇了“官官相護”的可能性。

（二）行政復議審查主體缺乏專業性

裁判者要得到信賴，需要中立且就有裁判能力。我國目前的行政復議實踐中，復議人員法律素養和專業能力普遍偏低，且復議人員不到位，；加之作為復議機構的政府法制工作機構也缺乏專業性，使得行政復議本應有的專業性優勢得不到發揮。

（三）行政復議程序缺乏公開性與公正性

首先，行政復議以書面審理為原則，其它審查方式為例外，復議過程封閉、不透明；

其次，以效率為由未對復議程序具體規則作出全而、可操作性的規定，過于簡化，特別是沒有對證據制度作出規定，如證據規則的問題，復議證據種類、證據的證明能力等都沒有明確規定。最后，整個辦案過程過于行政化，復議案件的審查要經層層審批，這加劇了復議案件審理過程中的人為因素和影響。

（四）行政復議缺乏強制性

糾紛解決機制是需要有一定強制性作為保障的，“無論將行政復議制度的功能定位為監督、解紛還是管理，被申請人嚴格執行行政復議決定均無可置疑，但被申請人一旦拒絕執行或陽奉陰違，行政復議制度的權威性即遭到嚴重打擊。”②我國行政復議制度現實中而臨的復議決定難執行的問題，大大減損了行政復議決定的權威性。作為復議機關并無權處置有關責任人，也無強制執行權，使得一些復議決定難以執行，行政相對人的權利難以保障。

注釋：

①王亞明，杜萬松，糾紛解決機制的權威生成要素探究[J]公安學刊――浙江警察學院學報，2008（1）.

②劉東生.行政復議制度重構[D]公安學刊――浙江警察學院學報，2008（1）.

參考文獻：

[1]湛中樂.論我國《行政復議法>修改的若干問題[J]行政法學研究，2013（1）.

[2]青鋒，張水海行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思[J]行政法學研究，2013（1）

篇13

早在20世紀60年代時期，在法治先進的國家，行政公益訴訟制度就建立起來了。近幾十年來，一些正處于掙扎階段的發展中國家，也有了自己較為完善的行政公益訴訟制度。而我國作為發展中國家的大國，法治發展的腳步落后于經濟發展的腳步。在當前公共利益不斷受到行政行為侵害的情況下，行政公益訴訟制度在我國仍處于探討期，學術界對行政公益訴訟的認識尚未達成統一意見，其在我國的主要現狀，主要有這幾個方面：公共利益不斷受到行政行為的侵害；對行政公益訴訟的定義尚未統一；行政公益訴訟制度在我國法律中尚無規定。

二、我國建立行政公益訴訟制度的必要性和可行性分析

行政公益訴訟制度在美國、德國、法國等發達國家中早已建立，并且收到了很好的法治效果，有效地保護了公共利益。對于這一制度在我國的建立是否具有必要性和可行性，筆者將深入地逐一論證。

（一）保護公共利益的需要

我國對于行政公益，沒有相關制度保障，更沒有具體操作性規定。而代表公共利益的政府，卻在不時地侵害社會公共利益，特別是在國有資產流失、行政壟斷、資源破壞等方面比較突出。面對行政行為對公共利益的諸多侵害，我國卻沒有啟動司法救濟的途徑，明顯是法律的漏洞。因此，我們需要通過這個制度的建立來糾正違法的行政行為，切實維護社會公益。

（二）完善我國訴訟制度的需要

雖然現在的《民事訴訟法》第五十五條屬于公益訴訟的規定，但對于提起公益訴訟的具體主體，卻沒有明確規定，同時對于范圍也沒有做出明確的、具體的規定。如此一來，使得此規定在實際的司法實踐中，缺乏強有力的可操作性。刑事訴訟也是著重于對私人利益的保護，而且是事后維護。它一般都是在侵害行為構成犯罪的條件下才會給予法律救濟。但是，在我們的日常生活中，諸如國有資產、自然環境、公共設施等公共利益在不斷地受到侵害。在這樣的情況下，建立一種有效維護公益的制度，無疑既是社會利益的需要也是制度完善的需要！

（三）促進依法行政的需要

通常情況下，由于行政主體的行政行為具有代表國家的性質，其行為一般被認為合法有效，行政相對人都會遵守。然而，隨著經濟、社會的發展，行政權不斷向各個領域伸展，行政行為侵害社會公共利益的事件也不斷出現。在現有的訴訟制度下，公民對于侵害個人合法權益的行政行為可以直接提起行政訴訟。但對于“原告的訴訟主張所指向的是公共利益而非某個人或某些人的利益”時，由于缺乏法律依據，公民的請求幾乎是遭到決絕。如此一來，導致很多侵害公共利益的行政行為沒有得到及時的糾正，并與日俱增。

三、建立行政公益訴訟制度的可行性分析

將行政公益訴訟納入現有的訴訟制度中需要有一定的根據。對于在我國建立行政公益訴訟制度是否具有可行性，筆者將進行深入論證。

（一）憲法依據

我國的法律不得違背憲法及其基本原則，司法審判也要在憲法及其基本原則下進行。《憲法》第二條規定了國家權力的歸屬――人民。同時《憲法》第三十三條規定“國家尊重和保障人權”，進一步為公民維護公共利益提供依據。此外，在其第五條中明文規定了國家要依法治國。

（二）部門法依據

我國2015年5月1日施行的新《行政訴訟法》將原來舊法中的“具體行政行為”改為“行政行為”，這無疑是國家順應社會現實，為抽象行政行為納入司法審查提供了法律依據。這部施行不久的法律在其第二十五條中，明文規定了訴訟的原告主體，即行政相對人和其他的利害關系人。同時，這部法律又在其第四十九條中明確說明的主體必須是其第二十五條中規定的原告主體。這兩條規定使得有權提訟的主體不再僅局限于行政相對人，還有其他有利害關系的公民、法人和組織。公共利益包含著很多私人利益，公共利益的受損，往往牽涉很多可能的、間接的私人利益甚至直接侵害私人利益。新行政訴訟法的這些規定，為行政公益訴訟提供了法律依據，擴大了行政訴訟資格的范圍。

此外這部法律在其第十二條中通過第四項、第八項以及第九項的規定，進一步明確擴大了行政訴訟的受案范圍，將涉及公共利益的自然資源、行政商業壟斷以及履行義務等具有公共利益性質的事項納入了受案范圍，一定程度上彰顯了新時期下，法律對公益維護的價值追求，昭示著法律前進的方向。

最后，這部法律在其第一百一十條中規定了行政訴訟中可以適用相關的民事訴訟法律規定。而我國《民事訴訟法》中關于環境和消費者權益的社會公益保護規定，可以適用到行政訴訟中。

四、我國行政公益訴訟制度的構建

權利在任何訴訟程序中，都是當事人十分關注的問題。而權利歸誰所有，則是在啟動程序前必須明確的問題。如果不能享有訴權，任何試圖啟動訴訟程序的努力都將歸于徒勞，并會讓社會資源付諸東流。因此，行政公益訴訟制度的構建，必須要確定原告是哪些主體，明確哪些主體享有權利。

（一）公民

法律總是與時俱進的，它的任何變動都是為了適應社會的變化，滿足社會的現實要求！2016年5月1日起實施的新《行政訴訟法》將原告主體擴展為相對人和其他的利害關系人，這無疑是法律順應時代和實踐要求，適時拓寬主體范圍，為新制度的的構建創造條件。在行政公益訴訟中，給予公民權利，同樣是因為公民在這方面具有原告資格的優勢，主要體現在：第一、人民原則；第二、社會公益與公民個人的利益密切相關，相互影響；第三、讓普通公民享有原告資格，有利于實現行政機關設置的目的。

（二）社會團體和公益組織

2009年，中華環保聯合會根據民眾的投訴，對貴州省百花湖風景區的生態環境進行調查，發現閑置的冷飲廠確實對百花湖的生態環境有危害危險，于是請求當地國土資源管理局履行職責，處理此事。但是被要求履行職責的國土資源管理局并沒有理會中華環保聯合會的要求，隨后，中華環保聯合會提起了訴訟，要求國土資源管理局履行職責，依法保護百花湖的生態環境。法院受理了中華環保聯合會的，并將進行開庭審理。此案的受理與以往公民個人公益訴訟的屢戰屢敗相比，不能不說是公益訴訟史上的一塊里程碑。此案的成功，說明了團體、組織等在維護社會公益方面具有優勢

（三）檢察機關

幾乎每一個國家，都會專門設置監督法律執行的機關。從當前的世界潮流看，設置一個專門對政府行為進行監督的權威機關，已經成了各國一致的做法。鑒于此，認為“檢察機關提起行政公益訴訟，是最合適的原告”的說法其實很有道理。因為；第一、它是法定的監督機關，出于職業要求和職業道德，對于社會公益的維護會更熱切更盡責。第二、檢察機關獨立行使檢察權，不受任何干涉。因此，在與行政權對抗時，可以保持獨立，不受行政干涉和利益影響，有效維護社會公共利益。第三、檢察官法律專業知識豐富，具有較高的法律素質和訴訟能力，熟悉訴訟流程，能夠獲得更好的訴訟效果。第四、它有雄厚的財政支持。沒有物質支撐的訴訟，終究無法進行正義的維護。而在物質支持方面，檢察機關擁有優勢，因此可以全面地維護社會公益。

五、界定行政公益訴訟的受案范圍

受案范圍對于任何訴訟模式而言，是個不可或缺的部分。對于它的確定，是建立任何訴訟制度的前提，關涉到權利的保護范圍。公民、團體和檢察機關等要提起行政公益訴訟，首先得知道哪些事項自己享有原告資格。對于受案范圍，我國學界有以下幾種觀點；有的認為通過公共利益的解析，受案范圍應該為“各種涉及資源、環境、公共財產和公共設施的行政案件，”另一種主流觀點主張將受案范圍劃分為幾種類別：破壞資源和損害環境的案件、侵害公共利益的行政壟斷案件、國有資產流失案件、不合理開發土地案件等。還有一種觀點認為，隨著我國加入世界貿易組織和公民法律素質、維權觀念的提高，“把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，已經具備了一定的法律依據和實踐經驗。”更有人指出，把一切侵害社會利益的政府行為都歸入這種訴訟模式里，也是合理的。

參考文獻：

[1]王珂瑾.行政公益訴訟制度研究[M].山東大學出版社，2009.

[2]田凱.行政公訴論[M].中國檢察出版社，2009.

[3]項焱.公益訴訟的理念與實踐[M].武漢大學出版社，2010.

[4]朱應平.澳大利亞行政公益訴訟原告資格探析[J].行政法學研究，2012（03）.