引論：我們?yōu)槟砹?3篇責任政治論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。
二、證據(jù)的采信規(guī)則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，如果行政機關所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法
行政活動絕大多數(shù)都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。
1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。
3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。
4、采取非法職權取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關聯(lián)性，但由于是利用職權非法獲取的證據(jù)，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配
首先舉證責任應依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。
最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據(jù)的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。
四、被告履行舉證責任的標準
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：
1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。
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1.2方法:
在護理部的指導下，按照責任制整體護理模式的要求，由病區(qū)護士長負責將全體護理人員分為兩個責任小組，指派兩名工作經驗豐富，責任心強的護士為組長，同時將所有護理人員按職稱、學歷、資歷的不同搭配分為兩組，兩組人員分別管理床位約35張。首先將責任組長的崗位責任制制定出來，責任組長分管1個小組患者，固定上白班，要求8h在崗24h負責，搶救室的4張病床由兩名組長親自負責，每人分管2張床位，同時負責分管檢查其他責任護士的工作質量和考評工作。責任護士的崗位責任制按不同級別要求制定，如責任護士、輔助護士、規(guī)培護士、實習護士等，達到按不同層次不同要求來完成分管患者的各項治療護理工作，同時責任護士每日參加分管患者醫(yī)生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以減少護士交班次數(shù)，為患者提供連續(xù)性的護理服務，以真正滿足患者需要。
1.3評價方法:
將開展責任制整體護理模式前后3個月病區(qū)患者、醫(yī)生對護理工作滿意度評分、基礎護理質量、患者安全管理、健康教育質量檢查評分進行對比，上述五項評分標準由我院護理部制定，考核項目分別為15～32項不等，滿分分別為100分，得分越高表明完成質量越好。
1.4統(tǒng)計學方法:
所有資料采用SPSS15.0統(tǒng)計軟件分析，采用t檢驗分析以均數(shù)±標準差(x±s)表示的計量數(shù)據(jù)。χ2檢驗分析采用率表示的計數(shù)數(shù)據(jù)，P＜0.05表明差異有統(tǒng)計學意義。
2結果
比較實施責任制整體護理模式前后3個月，患者、醫(yī)生對護理工作滿意度、基礎護理質量、危重患者護理質量、健康教育質量檢查評分情況，具有顯著差異，P＜0.05為差異有統(tǒng)計學意義。
3討論
目前人們對護理的質量要求越來越高，加之隨著中國人口老齡化的到來，各種護理質量管理的要求也在不斷提高，傳統(tǒng)的生物醫(yī)學模式已轉為生物一心理－社會醫(yī)學模式，護理工作模式也應該隨之而變化，加強臨床護理工作，提供更優(yōu)質的護理服務，是深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革、落實科學發(fā)展觀、以人為本理念的重要舉措。因此，國家衛(wèi)生部在2010年開展了“優(yōu)質護理服務示范工程”等活動，旨在進一步規(guī)范臨床護理工作，切實加強基礎護理，提高護理質量，為患者提供更安全、更優(yōu)質、更滿意的護理服務，責任制整體護理模式達到了它的要求。實施責任制整體護理模式，它的優(yōu)點主要有以下幾方面:①護士工作有目標，對分管患者的各項情況非常熟悉，對各項治療檢查的進程十分了解，提供的各項護理達到要求，從而使各項護理質量得到根本提高。②護理管理變得更加科學簡便，它充分發(fā)揮了護士潛能，調動其工作積極性，層級監(jiān)管分明，發(fā)現(xiàn)問題能夠及時解決。③實行責任組長負責、責任護士分管患者后，低年資護士能充分享受到新老搭配傳幫帶的作用，可有效穩(wěn)定低年資護士的心理狀態(tài);促使加強繼續(xù)教育，學習新知識、新理論、新技術，從而形成你追我趕的良性循環(huán)局面，提高護理隊伍的整體技能和人文素養(yǎng);而且分工、責任明確，各級護士在工作中能更好的發(fā)揮主觀能動性，更有價值感和成就感。④健康教育的進行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了實惠，同時在進行健康教育的過程中，增加了患者對護理人員的認同感、信任感，建立了良好的護患關系。⑤醫(yī)護配合更加默契，護士從以往的“要我做什么”變?yōu)?ldquo;我要做什么”，對醫(yī)生采取的各項治療措施能夠心領神會，醫(yī)生的滿意度明顯提高。
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我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現(xiàn)實依據(jù)
1．1我國公司的經營現(xiàn)狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯(lián)交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫(yī)藥的大股東及關聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據(jù)
利用關聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現(xiàn)代侵權法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優(yōu)的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發(fā)生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現(xiàn)行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經貿委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據(jù)的規(guī)則，包括由當事人申請調查證據(jù)和法院主動調查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規(guī)則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規(guī)則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實本身．因為損害事實的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發(fā)生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發(fā)生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
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一、問題的提出
《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睒嫵刹划?shù)美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據(jù),即無“法律上的原因”,這是不當?shù)美年P鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當?shù)美讣暮诵?。應由不當?shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù),會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規(guī)定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當?shù)美麡嫵傻乃囊删偷淖C明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當?shù)美Ｔ诮o付型不當?shù)美?利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態(tài),應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現(xiàn)?！?】
但在非給付型不當?shù)美讣?如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產生的不當?shù)美＿@些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當?shù)美?;自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定,如添附。【2】與給付型不當?shù)美啾?非給付型不當?shù)美a生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統(tǒng)一,更值得研究和探討。
本文現(xiàn)舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系,關系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案,公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當?shù)美颠€之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張,案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時,如何在原被告之間分配證明責任,決定了案件最終的判決結果,即由何方承擔敗訴的不利后果。【3】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當?shù)美械摹皺嘁媲趾π汀辈划數(shù)美?即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當?shù)美?如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當?shù)美?應當由何方承擔客觀證明責任。
二、非給付型不當?shù)美姆诸惡妥C明責任的分擔
《民法通則》并未將不當?shù)美鲗嶓w法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當?shù)美譃榻o付型和非給付型不當?shù)美＝o付型不當?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產生的不當?shù)美??！敖o付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產。而非給付型不當?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產生的不當?shù)美８鶕?jù)請求權發(fā)生的事由又可將非給付型不當?shù)美譃榛谛袨?、事件和法律?guī)定而生的不當?shù)美?根據(jù)請求權的內容的不同,還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當?shù)美?、因支付費用所成立的不當?shù)美鸵蚯髢斔a生的不當?shù)美！?】
上述分類有助于從實體法角度理清不當?shù)美颠€請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看,應采用新的標準對非給付型不當?shù)美M行劃分,即看由何方當事人“導致了財產利益的變動”。據(jù)此,可將非給付型不當?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美?。?】兩種類型案件的證明責任有所不同。
1.因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應依民事實體法的規(guī)定,由原告承擔不當?shù)美幸聦嵉淖C明責任。因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導致的給付型不當?shù)美粯?在訴訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經驗來看,財產的變動以有因為常態(tài),以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發(fā)的財產變動,法律推定為有法律上的根據(jù),即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果,受占有的推定效力保護。在物權法上,占有推定為有權占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現(xiàn)實狀態(tài)、回復之前的占有,應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權利人。
再次,對于因請求人行為導致財產利益變動的非給付型不當?shù)美?盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產發(fā)生變動的主體,由其承擔舉證責任困難的危險,實屬合理。【6】因此,在事實真?zhèn)尾幻鲿r,由請求人承擔此風險,符合民法意思自治和自己責任的基本原理。
2.非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據(jù),站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據(jù),主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任,主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當?shù)美?包括給付型不當?shù)美颓笆龇墙o付型不當?shù)美?訴訟中,由于請求人本身處在財產利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉變?yōu)橄鄳姆e極事實,此時仍應由請求人承擔舉證責任。
但在非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?由于財產權益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產的受益者,他無論如何是處于財產變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益,現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益,在當事人事先無合意的條件下,這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的,應當屬于受益人所支配的空間領域。為此,對這種權益變動存在法律上原因的事實,應由受益人擔負證明責任,否則即可成立不當?shù)美??！薄?】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當?shù)美颠€之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當?shù)美械臋嘁媲趾π筒划數(shù)美?。而被告也認可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。
此外,從不當?shù)美麑嶓w法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應當由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔證明責任。關于權益侵害型不當?shù)美?民事法上有兩種學說,這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權益,所以構成不當?shù)美?乃是因為侵害行為具有不法性,不當?shù)美埱髾嗟陌l(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應轉化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”,該說認為,權益有一定的利益內容,專屬于權利人,歸其所有,違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應屬不當?shù)美??；诖朔N學說,權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己,即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”,而應當由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益,其應考慮的,不是不當?shù)美倪^程,而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準。”“不當?shù)美墓δ?在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要?！薄?】因此,筆者認為應遵循“權益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責任
以上對于非給付型不當?shù)美C明責任的分配,主要以引致財產權益變動的主體為標準,劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是,在財產利益之變動究竟系何方當事人行為引起發(fā)生爭議時,舉證責任應如何分配?我國臺灣地區(qū)學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:
第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先,原告應先提出證據(jù)說明發(fā)生財產利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領財產利益之法律上原因為何,同時被告應提出一定證據(jù)支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當事人間的爭點內容,防止爭點不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質審理。當被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責任后,原告進行反對證明之目標業(yè)已具體明確,原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在。【10】
第二種觀點認為,當原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構架,但并不課予被告提出證據(jù)之責任?！?1】
筆者認為,首先應當明確的是,在不當?shù)美讣杏烧埱笕顺袚C明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現(xiàn)了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎,因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷е碌牟划數(shù)美?由被請求人承擔其獲益具有合法依據(jù)實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當?shù)美讣袩o法確定導致財產權益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準則的充分理由,遵循該準則不可輕易放棄的立場,仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是,也正是由于無法確定導致權益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責任,以實現(xiàn)證明責任在原告與被告之間的合理轉移。上述臺灣地區(qū)學者的兩種觀念都沒有免除但實質性地減輕了不當?shù)美埱笕思丛娴淖C明責任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任,應當根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標準退而尋求不當?shù)美贫鹊谋Ｗo,而如前所述,不當?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系,即雙方為干父子關系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據(jù),【12】足以達到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現(xiàn)證明責任的轉移,而由被告來承擔相反的證明責任,即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù),而不僅僅是陳述和說明的義務。
四、結語
對不當?shù)美聦嵉淖C明,原則上應當由不當?shù)美颠€請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù),但這不是一個簡單的證明責任的轉換或倒置,而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”,否則,在其不能證明或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔舉證不能的不利訴訟后果”,所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當?shù)美膶嶓w規(guī)定為基礎劃分證明責任。但是根據(jù)該說,似無法得出由被告承擔證明責任的結論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當?shù)美聦嵣系脑?而該案并非此種類型?？梢哉f,法官根據(jù)審判經驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當?shù)美淖C明責任分配———黃家偉與陳觀強不當?shù)美颠€糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學軍:《不當?shù)美贫妊芯俊?中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當?shù)美?中國政法大學出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008年1月版,第162頁。
【6】姜世明:《論不當?shù)美麩o法律上原因要件之舉證責任分配》,載《全臺律師》2000年4月號,第90頁。
篇5
討論民事舉證責任倒置問題，首先應當明確舉證責任的含義及相關問題。民事訴訟中的舉證責任比較復雜，其復雜性在于不僅雙方都可能承擔舉證的責任，而且還有舉證責任的轉移、倒置等問題。我國諸多學者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責任，又稱立證責任、證明責任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經歷了相互獨立的發(fā)展道路，在舉證責任含義的界定上也稍有差異，但并無實質區(qū)別：一指當事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔敗訴的危險向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責任；二指法庭辯論結束后，因當事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔的不利訴訟結果，即結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實的訴訟現(xiàn)象，可為負有提供證據(jù)責任的當事人就其主張的事實提不出充分證據(jù)時承擔敗訴的現(xiàn)實提供理論注解。而行為意義上的舉證責任，最終是緣于結果意義上的舉證即就其所主張的事項出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r將承擔不利的訴訟結果的驅使。當事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學中現(xiàn)象與本質這對范疇，來分析舉證責任中的行為責任與結果責任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責任兩方面的含義是一致的，當事人可能承擔結果責任是促使其履行行為責任的內在動機，而其履行行為意義上舉證責任的目的，是為避免承擔結果意義上的舉證責任。因此，"舉證責任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產生所主張的有利的法律事實不被承認的后果。"(2)舉證責任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真?zhèn)尾幻鳌?3) 舉證責任是特殊的法律責任，與民事、刑事、行政三大責任不同。它不是違反義務的必然結果且與主觀過錯無關，因此不具有強制性質，只是一定條件下（要件事實真?zhèn)尾幻鲿r）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風險，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風險有化為現(xiàn)實不利益的可能性，才使舉證責任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。
舉證責任的分配與舉證責任的產生之間是如影隨形的關系，有舉證責任便會涉及到舉證責任分配。由于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據(jù)。特定條件下人類認識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當時社會情況權衡諸方利益，判斷舉證責任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責任分配的操作，但舉證責任的分擔確實體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。
民事訴訟中的舉證責任并不總是在于一方，因為舉證責任的對象即證明對象比其他訴訟復雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責任分擔問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當事人承擔舉證的責任。前一項原則雖然在今天看來很不科學，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經包含了現(xiàn)代舉證責任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。"這一規(guī)定的內容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學的內涵。
二、舉證責任倒置的定義
所謂舉證責任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。什么叫舉證責任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說。舉證責任倒置表面上是提供證據(jù)責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即"舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責任定義為："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"(4)因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，姑且稱之為侵權倒置說。另一類將舉證責任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔舉證責任。"(5)該類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。
侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，跟我國的實體法規(guī)定有關。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據(jù)學者的研究，在國外，有些非侵權的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。(6)所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起
訴訟，在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人與原被告之間。另外，舉證責任包括行為責任和結果責任，其中行為責任在當事人之間來回移轉，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結果責任。 綜上所述，筆者認為應將舉證責任倒置定義為：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。
三、舉證責任倒置的對象
舉證責任倒置的對象是指當事人提出的不由自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔真?zhèn)尾幻魇聦嵉呢熑巍＞唧w地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責任倒置的適用范圍大有好處。
舉證責任倒置常發(fā)生在特別侵權領域。特別侵權其特別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為主體與責任主體相分離。如國家機關工作人員因執(zhí)行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權人有過錯，但因實行過錯推定，故其不用舉證，侵權人若想免責，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻?，仍應承擔結果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結果之間的因果關系的困難，也應當采取舉證責任倒置。"(8)在產品質量不合格致人損害的侵權訴訟中，因實行無過錯歸責原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任：（1）產品質量存在著暇疵或有不當危險，并且它們在產品銷售時已經存在；（2）受害人使用該產品受到了人身或財產損害；（3）產品的質量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當程度的困難。故有學者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關系和推定的質量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。
另一類舉證責任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真?zhèn)尾幻鞯呢熑物@然不在負舉證責任一方，而完全在對方。若按照舉證責任分擔的原則，將由此產生的不利訴訟結果完全判歸負舉證責任一方負擔，勢必會與法律公平、正義的本質背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。(10)
對當事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟中，因為專利權人遠離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項產品不是用專利方法而是用其他方法生產的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權糾紛時，如果發(fā)明專利是一項新產品的制造方法，制造同樣產品的單位或個人應當提供其產品制造方法的證明。"這樣，本來應當由原告負擔的被告未經許可使用其產品制造方法發(fā)明專利的舉證責任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔結果責任。
在共同危險行為致人損害的侵權中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實施了具有危險性質的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實施了危險行為，由數(shù)被告中的每個人對損害并非自己所致負舉證責任。因此，此種情形下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。
有人認為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責任，或第三者的故意或過失，或其它免責事實造成的。(11)按這種觀點，免責條件也是舉證責任倒置的對象。筆者認為這種觀點是錯誤的。加害人就免責條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權的免責條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災害，負責燈塔或者其助航設備的主管部門在執(zhí)行職責時的疏忽或其他過失行為，經過及時采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實際上，受害人在時，只需主張有侵權行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因為自己主張不應承擔責任，在法律允許的免責情形下盡力舉證，當事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，自然應由被告承擔結果責任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。
四、舉證責任倒置的適用范圍
舉證責任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責任橫跨實體法和程序法，其法律依據(jù)自應包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，在具體運用上就會產生許多問題，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責任倒置適用以下情形：（1）因產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟；（6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。有關法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的情形。（9）有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責任倒置的法律依據(jù)。
在什么情況下適用舉證責任倒置，取決于是否存在舉證責任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任倒置適用于下列情形：
（1） 實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。
（2） 實行因果關系推定的侵權訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權訴訟； 產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。
（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟。
（4） 對方妨害舉證的訴訟。
篇6
1、證券民事責任的概念
證券民事責任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監(jiān)督管理機構及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協(xié)調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。
2、證券市場的發(fā)展亟需民事責任的確立和強化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，制定本法?！钡?07條“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現(xiàn)，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。
3、證券民事責任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。
“無救濟，無權利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖?，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現(xiàn)?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措
《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發(fā)生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預見到如果發(fā)生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規(guī)定，因此在實踐中，對有關的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發(fā)展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現(xiàn)實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結構，發(fā)揮資金作用，真正實現(xiàn)社會經濟的良性循環(huán)、發(fā)展和《證券法》的社會價值。
3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發(fā)生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償?shù)拿袷仑熑沃贫?，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責任突出表現(xiàn)了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區(qū)別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優(yōu)先于刑事責任和行政責任制度而適用。
通過民事責任機制的建立和運行，在實現(xiàn)填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。
篇7
Keywords：endowmentinsurance；responsiblemechanism；responsibilitydefect
一.中國養(yǎng)老保險責任機制改革產生缺陷原因
社會政策的不當取向導致中國養(yǎng)老保險責任機制的改革產生了缺陷，而以下兩個因素又加劇了缺陷。
(一)對制度的路徑依賴缺乏正確的分析和判斷
對計劃經濟下單位辦福利的批評并不能表明它本身的完全錯誤，因為這是當時體制下的必然選擇，而對這一道路選擇的全盤否定對設計和構建新型制度產生了消極影響，結果導致政策選擇的極端化。在國內關于社會保障的文獻中，福利國家的福利病被簡單地認為是養(yǎng)懶漢、妨礙效率、弊病叢生，而對于福利國家在平衡資本與勞工利益矛盾中積累的歷史經驗缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正確地面對自身的問題。應當說，這種有選擇的借鑒實際上是改革“美國化”的反映。
(二)制度轉軌仍然是在沿襲計劃經濟體制下自上而下、以長官意愿推動的模式，缺乏民眾參與
在現(xiàn)實中，政策的計劃與結果之間存在很多策劃者事前不能預知的變量而產生政策實施的非預期效果，因此在政策實施時應內置檢查機制，可以時刻糾正偏差，保證政策實施處在一個正確的軌道之上。而在中國，制度轉軌中的內在檢查機制是普遍缺失的，這大大增加了轉軌成本，最終降低了民眾對政策的認可程度。這兩個根本缺陷反映在政府行為上，既有責任缺失，也有職能越位，它和政府的經濟政策與社會政策之間有密切關系。而無論是責任缺失抑或是職能越位，無一不是政府有意識、有目的、經過選擇的行動，因此需要有區(qū)別的分析和對待。
二.政府的責任缺失分析
如前所述，政府在養(yǎng)老保險中的責任被分為制度設計責任、供款責任、監(jiān)管責任和給付責任，因此分析政府的責任缺失就按照這個分類進行。
(一)制度設計責任缺失。
在制度設計上，政府的責任缺失首先反映全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險制度未能建立，換言之，政府仍在回避建立農村養(yǎng)老保險制度的責任。形成這一現(xiàn)象的原因是復雜的。
在客觀方面，中國農村養(yǎng)老保險制度五十多年來的發(fā)展一直是在“城鄉(xiāng)分治、一國兩策”的體制下進行的，同時還面臨著人口眾多、經濟發(fā)展水平低下和地區(qū)發(fā)展不均衡的國情，這使得制度建設缺乏對所有成員實行全面保障的客觀條件與能力。政府前后政策的隨意性、臨時性和非連續(xù)性反映出在這一問題上缺乏明確的建設理念和目標定位，而究其實，在于沒有把養(yǎng)老保險制度作為一項獨立的制度來看待，沒有把它作為社會政策的一項重要組成部分來看待，而總是將其作為實現(xiàn)其它政治、經濟目標的附屬物。計劃經濟時期作為政治運動的副產品，作為農民政治動員的配套工具，體制轉軌時期又片面強調為經濟體制改革服務。在這種情況下，制度的建立自然是不可能的了。
在主觀方面，政府解釋責任缺失的理由主要有兩條：一是財力不夠；二是農民有土地保障。關于第一條，財力不夠的含義是不明確的，這要結合政府在農村養(yǎng)老保險中承擔責任的比重來考慮。如果繼續(xù)沿襲現(xiàn)收現(xiàn)付的DB計劃，個人不承擔供款責任，那么政府的財力顯然是不夠的；如果采取政府與個人、社會責任相結合的機制，那么政府的財力的不足程度就會減輕。強調政府責任的跟進并不意味著政府包攬，這只是一種理想型而已，而在這里政府的理由顯然是以這種理想型為基礎的，因此是站不住腳的。關于第二條，土地保障的功能在現(xiàn)時期已經大大弱化，僅靠土地很難實現(xiàn)農民的養(yǎng)老保險需求。
首先，農業(yè)經營的絕對收益越來越低，在價格和成本的雙重夾擊下，農業(yè)經營甚至處于絕對虧本狀態(tài)下。其次，根據(jù)現(xiàn)行土地政策，農民對所承包的土地沒有所有權，不能憑借出售土地的收入為自己提供保障，因此土地對農民的保障主要體現(xiàn)于就業(yè)保障，一旦農民因年老或其它原因喪失勞動能力，這種保障功能將隨之消失。再次，隨著城鎮(zhèn)化的推進，大批失地農民出現(xiàn)，土地的保障功能就更無從談起了。
其次，政府的責任缺失反映在退休保障制度改革嚴重滯后，形成了對機關事業(yè)單位工作人員和企業(yè)職工的雙重標準(1993年以后，機關事業(yè)單位養(yǎng)老金替代率約為90%，企業(yè)約為60%)，加強了社會排斥(socialexclusion)，不利于社會融合(socialintegration)。這一問題的改革具有敏感性，因此遲遲未被提上議事日程。公務員是否應當在養(yǎng)老保險中承擔供款責任，是一個值得討論的問題，公務員作為國家政策的制定者和執(zhí)行者，理應無償享受政府提供的養(yǎng)老金，這似乎是不言而喻的。但是中國是一個發(fā)展中國家，財力有限，政府有責任通過制度安排使有限的資源合理配置。在退休保障制度中引入個人責任，應當是構建新型公務員養(yǎng)老保險制度和事業(yè)單位養(yǎng)老保險制度的必然要求。
(二)監(jiān)管責任缺失
按照《國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》的規(guī)定，“基金結余額除預留相當于2個月的支付費用外，應全部購買國家債券和存入專戶，嚴格禁止投入其他金融和經營性事業(yè)?！边@種基金管理方式是從基金的安全性出發(fā)的，沒有考慮到基金的保值、增值問題。然而正是在這種看似保守的基金監(jiān)管策略下，卻發(fā)生了社?；饘覍以馀灿蒙踔猎p騙的案件。統(tǒng)計顯示：在1986年至1997年間，由于缺乏監(jiān)管，全國有上百億元社會保險基金被違規(guī)動用。截至2003年底，全國各地共追回社?；?70多億元，目前尚有20多億元未能追回。這些問題的發(fā)生突出反映了政府在監(jiān)管責任上的不力，主要體現(xiàn)在四個方面：基金管理機構分散，管理層次過多，使得資金不集中，無法發(fā)揮規(guī)模效應；基金投資渠道單一，難以保值增值；法制不健全；基金管理不公開，不透明，難以實現(xiàn)有效的監(jiān)督。
(三)供款責任缺失
夏濤：政府在社會養(yǎng)老保險機制中的責任缺失分析政府供款責任的缺失反映在轉制成本的消化方式上。在構建新型養(yǎng)老保險制度中，政府回避了償付舊制度債務的責任，而是建立了一個社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結合的部分積累的養(yǎng)老保險模式，希望以社會統(tǒng)籌部分的繳費償付舊有制度的債務，即用新制度所繳保險費支持制度變遷的成本。這樣，就既能實現(xiàn)改革的目標，又能消化舊體制的遺留責任。然而這樣一種思路存在明顯悖論。在確定了轉軌目標的前提下，企圖通過企業(yè)統(tǒng)籌繳費部分解決退休職工養(yǎng)老問題，意味著企業(yè)要同時承擔離退休職工養(yǎng)老和為在職職工積累養(yǎng)老金的雙重任務。而在企業(yè)開始為在職職工提供個人賬戶積累的情況下，社會統(tǒng)籌繳費部分根本不足以支付離退休職工的養(yǎng)老金，于是企業(yè)普遍采取了社會統(tǒng)籌基金向個人帳戶基金透支的“混賬”管理辦法，造成了個人賬戶的空賬運行。空賬運行使得統(tǒng)賬結合制度退化為一種計發(fā)辦法，部分積累制名存實亡，而在社會統(tǒng)籌和個人賬戶“混賬”管理的情況下，基金總量的結余又掩蓋了個人賬戶空賬的嚴重性。問題的出現(xiàn)源于政府沒有明確承諾自己是轉制成本的承擔者，也沒有明確的償債計劃并公之于眾。
為了填補個人帳戶的資金，各界提出了多種方案，其中以變現(xiàn)國有資產為主流意見，其理由是：舊養(yǎng)老保險制度是建立在國家具有充分理性和完全信息、個人是非理性和短視的這一假設前提之上的，因此在理論和機制的構建上，排斥個人承擔風險，將風險全部轉移給國家，形成國有制下的就業(yè)——福利——保障三位一體的制度格局，從而產生了計劃經濟體制下的隱性契約：職工承諾把必要勞動費用的一部分出讓給國家，由國家集中使用和管理這筆風險資金(包括職工的養(yǎng)老保險金)；國家承諾向職工提供就業(yè)——福利——保障三位一體的服務。在這一隱性契約的安排中，職工養(yǎng)老金外部化為國家所有和占有，風險也外部化為國家承擔。按照權利與義務、風險與收益對等的原則，國家作為風險主體，理所當然地占有和使用這筆風險資金；職工作為非風險主體，則獲得穩(wěn)定的養(yǎng)老保險待遇和形成合理的收入預期。而國家取得這筆資金后，將其投資于國家重點投資支持的行業(yè)和部門，形成了國有資產。單位不為在職職工繳納養(yǎng)老保險費，這部分資產或資金實際上了已扣除，以稅收、利潤形式上繳國家財政，然后再由國家財政返還一部分(企業(yè)以營業(yè)外支出列支)作為養(yǎng)老金發(fā)放給已經退休的職工。但是隨著養(yǎng)老保險制度背景由計劃經濟向市場經濟轉換，養(yǎng)老保險從現(xiàn)收現(xiàn)付制向社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結合的制度轉軌，政府率先單方面廢除了計劃經濟體制下的隱性契約，打破了傳統(tǒng)體制下職工投入——收益模式。因此在空賬背景下，變現(xiàn)國有資產充實養(yǎng)老金基金就順理成章了。
基于這種思路，2001年6月12日，國務院《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》。《辦法》規(guī)定國有股減持主要采取國有股存量發(fā)行的方式，凡國家擁有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投資者首次發(fā)行和增發(fā)股票時，均應按融資額的10%出售國有股。國有股存量出售的收入，全部上繳全國社會保障基金。減持國有股原則上采取市場定價方式。然而到了2002年6月23日，國務院宣布，除海外發(fā)行上市外，對國內上市公司停止執(zhí)行《辦法》中關于利用證券市場減持國有股的規(guī)定，并不再出臺具體實施辦法。一時間炒得沸沸揚揚的國有股減持就此塵埃落定，可謂“興也勃焉，亡也忽焉”。根據(jù)新華社的報道，停止國有股減持出于兩點考慮：一是“在相當長的時間內，難以制定出系統(tǒng)的、市場廣泛接受的國有股減持的實施方案”；二是“近期社會保障資金基本平衡，每年需補充的現(xiàn)金量不大，沒有必要通過證券市場減持套現(xiàn)來籌集資金”。然而這兩條理由都是站不住腳的。其一，國務院在出臺《辦法》前，向全社會征集了七大類4100余種國有股減持的意見、建議和方案，包括了配售、股權調整、開辟第二市場、預設未來流通權、權證、基金和其它方案(包括存量發(fā)售、股債轉化及分批劃撥等)，很難說是不系統(tǒng)的和不能為市場廣泛接受的。其二，如果說國有股減持是因為近期資金基本平衡，那么在《辦法》出臺的一年前資金也很難發(fā)生很大變化，也應該是一個基本平衡的狀態(tài)，這樣一來《辦法》的出臺就毫無意義了。事實果真如此的話，所謂國有股減持就沒有意義了。
事實上，政府在這一問題上的搖擺反映了其自我定位不清的問題，它作為公共政策制定者與國有資產管理者之間發(fā)生了矛盾。作為公共政策制定者，政府需要建立一個規(guī)范的證券市場，需要為個人賬戶籌集資金。而作為國有資產管理者，政府又需要國有資產保值增值，從這個角度說，它并不希望證券市場太規(guī)范，以使國有資產售出盡可能高的價格。政府的這種雙重性格使得它屢屢職能越位，最終損害了減持的結果?！掇k法》將國有股減持的目的定位于籌集社會保障資金，在此目的驅使下，國有股股東大量在股市上套現(xiàn)，將股市上本已稀缺的現(xiàn)金資源大量抽走，造成股市上供給與需求失衡，最終使股市猛跌。
與國有股減持同時，社?；痖_始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全國社?；鹄硎聲詰?zhàn)略投資者身份投資12.66億元，以發(fā)行價每股4.22元獲得3億股中石化A股的股權。然而中石化上市旋即跌破發(fā)行價，社?；鹁痛吮惶桌巍Ｖ钡?003年12月2日，中石化創(chuàng)出了年內新高4.16元，如果算上分紅，社?；鸾K于在賬面上實現(xiàn)解套，賬面盈利1500萬元。
這種情況的出現(xiàn)引人深思。⒈社?；鹕曩徶惺疉股的選擇并非十分謹慎。此前已有跡象表明申購中石化的非系統(tǒng)風險不可忽視：⑴中石化招股說明書中披露的近三年業(yè)績是“扣除成本后的營業(yè)利潤總額：1998年-1.1986億元、1999年66.1932億元、2000年261.1442億元”，并未達到《公司法》中要求新股發(fā)行“最近三年連續(xù)盈利”的標準，嚴格講屬于違規(guī)上市；⑵中石化A股發(fā)行價與其在香港上市的H股有較大的價差；⑶中石化的總股本過于龐大。盡管存在這些潛伏的風險，社?；鹄硎聲詣佑昧私?3億的資金購買了3億股，從基金安全性角度觀察，如此大量申購的決定未免顯得對風險估計不足和缺乏應有的謹慎。這是股市籌資為國有企業(yè)解困融資思路的延續(xù)，然而社保基金不同于普通資金，對安全性要求很高。社保基金初次入市便選擇了具有一定投資風險的特大型國有企業(yè)作為投資對象，大有動用大量資金為大盤國企股發(fā)行上市保駕護航之勢，自己卻不幸淪為大盤國企股高價圈錢的鋪路石，其教訓是深刻的。⒉對于選擇何種基金入市模式在認識上不清楚。
分析供款責任中的政府，我們可以發(fā)現(xiàn)，責任缺失與職能越位相互交叉，互為因果。政府在供款責任上的缺失導致了個人賬戶的空賬，使得制度設計背離了最初的目標，在這種情況下正確的解決之道是政府提出明確的償債計劃，借鑒國際上轉軌國家的經驗，采取多種手段支付轉制成本。然而出于回避責任的考慮，政府采取了國有股減持的辦法，仍寄希望于通過基金自身的增值來償付轉制成本，結果在政府一身二任和極不規(guī)范的資本市場的雙重因素下，只能以失敗告終。在國有股減持中，政府的職能發(fā)生了越位，而在社保基金入市過程中，政府對于基金監(jiān)管的責任又發(fā)生了缺失，導致基金貶值，這些教訓無疑是深刻的。責任缺失的后果用職能越位去糾正，是不可能達到目的的；政府在養(yǎng)老保險責任機制中的定位不準確，政府行為就很難實現(xiàn)預期目標。
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大學生作為我國社會主義事業(yè)的建設者和接班人，是國家的希望和民族的未來，不僅要掌握豐富的科學文化知識，更要具備過硬的思想政治素質。雖然大學生思想政治素質的最終形成是多種力量共同作用的結果，但是高校思想政治理論課卻一直處于核心地位，在大學生思想政治教育中發(fā)揮著不可替代的作用。在高等教育深化改革的進程中，高校思想政治理論課作為一個嚴謹而開放的體系，必須在堅持社會主義辦學方向和黨的教育方針的基礎上，不斷適應社會進步和高等教育發(fā)展的要求政治論文，引入相關學科的知識和經驗，努力開創(chuàng)新局面站。
一、傳統(tǒng)高校思想政治理論課存在的問題
1、教育理念落后
傳統(tǒng)高校思想政治理論課片面強調教師的作用，注重形式化、表面化，習慣對學生進行外在強化，缺乏“以學生為本”的理念，忽視了學生的主體性和能動性，忽視教師與學生的互動交流，大大降低了學生接受教育的主動性和自覺性，削弱了學生對于教育內容的認同，致使學生對思想政治理論課產生排斥乃至厭學情緒，背離了課程設置的初衷和目標，育人功能難以真正實現(xiàn)。
2、教育內容空洞
傳統(tǒng)高校思想政治理論課的內容缺乏時代感和針對性，理想化色彩濃厚，偏重于世界觀、人生觀、價值觀教育，內容過于理論化和原則化，脫離學生生活實際和思想認知水平，缺乏對社會現(xiàn)實的觀察和介入，內容更新滯后，沒有把思想政治教育與大學生日常行為習慣的培養(yǎng)結合起來政治論文，忽視大學生對“真、善、美”的真實體驗，對大學生面臨的實際困難如學習倦怠、就業(yè)壓力、心理問題等關注不足，致使課堂教育與社會現(xiàn)實的反差極為明顯，效果大打折扣。
3、教育手段陳舊
傳統(tǒng)高校思想政治理論課基本上是課本統(tǒng)一、大綱統(tǒng)一、教學方式統(tǒng)一，不考慮學生的個體差異，缺乏針對性和層次性，通常以灌輸說教和書面考試為主，大話講得多而行為指導少，管教多而啟發(fā)少，灌輸多而引導少，致使思想政治理論課成了無根之基、無本之木，很難使正確的理論真正內化為大學生堅定的信念和精神的支柱。
二、高校思想政治理論課引入社會工作理念
社會工作作為一門獨立的學科，是“一種以助人為宗旨，運用各種專業(yè)知識、技能和方法去解決社會問題的專門職業(yè)，是確?，F(xiàn)代社會和諧穩(wěn)定的重要制度[1]P6-7。”社會工作者通過與案主面對面交流的方式，為那些被社會問題所困的個人和家庭直接提供幫助。社會工作并非傳統(tǒng)意義上的助人活動，而“是充分考慮到受助人的需要及其主體性，運用盡可能有效的方法幫助受助人滿足其需要、擺脫困境的活動和過程 [2]”，在一百多年的發(fā)展歷史中政治論文，以人道主義為基礎，以接納、尊重、自決、保密、中立為原則逐步形成了平等尊重、助人自助的專業(yè)價值理念。引入社會工作的價值理念，更新高校思想政治理論課中與社會現(xiàn)實和高校發(fā)展實際不相符合的陳舊觀念，是增強高校思想政治理論課實效性的重要保障站。
1、平等尊重的理念
社會工作最基本的價值觀就是尊重當事人，確認幫助者和被幫助者之間的平等關系。高校思想政治理論課引入社會工作平等尊重的理念，首先要改變教師是教育主體、學生是受教育客體的關系，改變主體絕對權威、客體被動服從的陳舊模式，積極促成主客體平等雙向、交流互動的教育模式，滿足大學生自我肯定和得到他人肯定的心理需要。其次，平等尊重的理念要體現(xiàn)在教學的各個環(huán)節(jié)上，教師必須以不批判的態(tài)度接納學生，對所有學生一視同仁，以情感人，以理服人，切實貫徹“以人為本”的思想，使思想政治理論課“以一種平視的姿態(tài)與受教育者進行入情入理的對話，真正擯棄那種我講你聽、我說你行、我教育你服從的說教模式，使受教育者在尊重、認可、理解中得到教育 [3]”，更好地以幫助學生成長、成才。
2、助人自助的理念
社會工作“最核心的摘要通過“助人”達到人“自助”。
三、高校思想政治理論課引入社會工作方法
作為科學的助人活動政治論文，社會工作在發(fā)展中形成了個案工作、小組工作、社區(qū)工作一整套科學的工作方法。從教學實踐入手，靈活運用社會工作方法，改進高校思想政治理論課教學，是增強思想政治理論課專業(yè)性和實效性的關鍵環(huán)節(jié)。
1、個案工作方法
社會工作的個案工作方法是“采用直接的、面對面的溝通與交流，運用有關人際關系與個人發(fā)展的各種科學知識與專業(yè)技術，對案主（個人或家庭）進行工作；它通過提供物質幫助、精神支持等方面的服務，協(xié)助案主解決困擾他或他們的問題，并改善其人際協(xié)調能力，完善其人格與自我，增強其適應社會生活的能力，以維護和發(fā)展個人或家庭的健全功能，增進其福利站。[1]P103”
伴隨社會發(fā)展的多元化，學生的個性和需求也越來越多元化，高校思想政治理論課除了要考慮所有學生共同的需要外，還應該考慮到個別學生的需要，具體問題具體分析，并區(qū)別對待。高校思想政治理論課引入個案工作方法，教師在課前，通過向學生告知個人郵箱、電話號碼、MSN等形式政治論文，與學生充分互動，開展有效調研，多方面收集學生對授課的意見和建議，以便有針對性地備課；課上從各種角度針對不同學生的興趣愛好和關注點，適當調整授課內容，滿足學生需要；課后及時對授課效果進行回訪，認真對待學生的反饋信息，對于發(fā)現(xiàn)的問題可以在以后的教學中給予更多關注；對于個別學生提出的特殊問題，可以在課后對進行一對一的輔導和交流，真正做到“傳道、授業(yè)、解惑”。個案工作方法的融入，也會讓學生感受到教師的真誠，愿意作為一個平等的教育主體通過開放互動的交流與教師相互探討、共同進步，從而使思想政治理論課模式更加科學，效果更加突出。
2、小組工作方法
社會工作的小組工作方法，也稱為團體工作方法，是“以社會團體為工作對象，在團體工作者的協(xié)調下，或通過團體情境與團體互動實現(xiàn)娛樂、教育與治療的目標，或通過團體的共同努力達成社會行動政治論文，從而促使社會變遷，促進整個社會繁榮。[1]P128”小組工作利用小組成員互動中的彼此分享、分擔、支持、感化、教育，帶來成員態(tài)度與行為的變化，具有發(fā)展性和預防性。“小組工作相對于個案輔導其最為顯著的優(yōu)點就是小組成員在彼此互動中通過小組動力達到改變的目的，其改變的結果是持久而有效的。[5]”
高校思想政治理論課基本采用大班教學方式，往往效果不佳站。高校思想政治理論課引入小組工作方法，可以按照各種形式把大的教學班分成多個小組，組織學生按小組參與課堂互動。在具體教學過程中，教師可以按照自然班分組，組織學生開展討論；可以按照宿舍分組，組織學生上臺講課；可以按照選題分組，組織學生進行辯論。最后由學生代表評定各小組成績，再由小組評定個人成績，直接與學生個人的學期成績掛鉤。在小組活動中，每個組員通過分工都能積極參與、認真準備，既是專業(yè)知識的豐富、綜合能力的鍛煉，也是集體觀念和參與意識的提高。在整個過程中，教師只是作為平等主體參與到互動中，以小組工作方法的技巧合理建組政治論文，適時引導，強化暗示，充分相信學生的能力，給學生提供足夠的空間，幫助學生變被動為主動，發(fā)揮學生的各項優(yōu)勢，引領小組成員向健康、積極的方向發(fā)展。引入小組工作方法不但實現(xiàn)了社會工作的平等尊重、助人自助的理念，而且可以推動學生的個人發(fā)展和完善，并通過明確個人與集體的關系，加強學生的群體教育，增強學生的團隊合作能力，實現(xiàn)思想政治理論課教學手段的多樣化，拓展教學的廣度和深度。
3、社區(qū)工作方法
“社區(qū)社會工作是一個過程，在這—過程中，社會工作者幫助社區(qū)成員確定其需要或目標，鼓起其行動的意愿與信心，協(xié)助共尋求各種資源，采取行動，以求得問題的解決站。[1] P152”
高校思想政治理論課政治論文，基本上是以理論灌輸為主，大多忽視了學生的社會實踐，解決了“知”的問題，卻沒有解決“行”的問題。面對新形勢、新情況，各個高校都提出要大力推進思想政治理論課的實踐教學，通過實踐教學幫助大學生參與社會實踐，實現(xiàn)寓教育于社會服務之中，寓教育于參與之中，使大學生達到知行統(tǒng)一。社區(qū)工作方法強調教育與社會生活的相互聯(lián)系與彼此依賴，重視學校與社會的關系，對于增強思想政治理論課實踐教學的開放性、持續(xù)性以及推動社會化、應用型人才培養(yǎng)都具有重大的現(xiàn)實意義。高校思想政治理論課引入社區(qū)工作方法，可以積極開展各種活動介入社會，以學校建立的實習、實訓基地為依托，充分利用豐富的教育資源作為思想政治理論課課外實踐教學的重要場所，把學校和社會有機結合，一方面協(xié)助社會發(fā)展，一方面為學生提供更多的實踐機會，促進學生的成長。在教學過程中，可以利用不同的社區(qū)資源政治論文，把思想政治理論課實踐教學的內容和學生日常實踐結合，通過各種課外教學活動、學術講座、文藝演出、志愿者和社會服務活動，滿足學生多方面的需要，幫助學生樹立服務社會、奉獻社會的社會責任感，增強社會認知和動手能力，在實踐中學會愛和尊重，學會感恩，最終實現(xiàn)知行統(tǒng)一。在實踐教學結束后，教師要對學生在實踐教學中的表現(xiàn)進行較綜合評價和考核，作為學生成績的重要組成部分。
通過引入社會工作理念和方法，高校思想政治理論課一定會摒棄不合時宜的陳舊觀念，適時更新工作方法，切實增強教學實效，幫助大學生形成正確的世界觀、人生觀、價值觀以及和諧的人際關系，增強大學生對國家、對社會的責任感和使命感，促進大學生全面、健康成長，更好地應對社會轉型期的嚴峻挑戰(zhàn)，實現(xiàn)高等教育為社會主義建設培養(yǎng)高級才人的根本任務。
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2、比喻手段激趣法。思想政治課內容抽象，采用比喻法，可以把抽象的東西變得具體、深奧的道理說得淺顯，精辟的恰當?shù)谋扔髂苁盏绞掳牍Ρ兜男Ч＠缟a力與生產關系二者之間的關系為：生產力決定生產關系，生產關系對生產力的發(fā)展有反作用。當生產關系同生產力的發(fā)展相適應的時候，就會促進生產力的發(fā)展，反之就會阻礙生產力的發(fā)展。我就把生產力比喻為烏龜?shù)纳眢w，把生產關系比喻為烏龜殼。烏龜身體決定了烏龜殼的大小。在一定時期內，烏龜殼保護并促進了烏龜身體的成長；當烏龜?shù)纳眢w長大到一定程度，烏龜殼開始阻礙烏龜身體繼續(xù)成長，此時，烏龜?shù)纳眢w就會撐破烏龜殼，長出一個適合身體成長的新殼，新烏龜殼繼續(xù)保護、促進烏龜?shù)某砷L。這樣，可以把生產力與生產關系二者之間的關系表現(xiàn)得簡單明了、淺顯易懂，學生也不覺得枯燥無味。
3、幽默激趣法。幽默好比是飯菜中的調味劑，運用恰當，可以美上加美、香上加香。例如：講矛盾的普遍性和特殊性關系原理時，可以用淺顯的例子說明。有一個病人，醫(yī)生囑咐他要多吃水果。
家人買來蘋果給他吃，他說：“我不吃蘋果，我要吃水果?！奔胰速I來梨，他說：“我不吃梨，我要吃水果?！奔胰擞仲I來橘子、香蕉、葡萄等，結果他都不吃，因為他不知道水果蘊涵在具體的蘋果、香蕉中，即矛盾的普遍性蘊涵在矛盾的特殊性中。實踐證明：幽默可以讓學生在嬉笑怒罵中獲得無形的教育。在課堂教學中，只有不斷地激發(fā)學生的學習興趣，教學才會取得良好的效果。 轉貼于
二、重視學生的主體意識
思想政治課教學的對象是中學生，在整個教學過程中，學生始終處于主體地位。從認識和智力開發(fā)來說，學生既是認識的主體又是發(fā)展的主體；從思想品德教育來說，學生既是受教育的主體，又是健康成長的主體。因此，學生只有意識到自己是課堂的主人，探索起來才樂此不疲。學生想什么、怎么想、做什么、怎么做，應給以具體知識和具體方法的指導，盡量貼近學生生活，而不是理論高高在上，遠離生活。例如，我們學習了“樹立正確的消費觀”，就可以讓學生在生活中去感受它，在實踐中培養(yǎng)學生對知識的運用和對思想政治課的熱愛。
三、重視逆向思維的運用
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獨立學院，通俗說來，即普通本科高校按照新架構、新形式舉辦的本科層次的二級學院。然而，作為二級學院，獨立學院在組織形式和運營體制上存在不少問題和缺陷（例如母體高校的制約和社會競爭的日益激烈），這些問題和缺陷直接影響到獨立學院的思想政治教育工作，對學生綜合素養(yǎng)的提高和思想政治覺悟的提升都會形成不利的影響。
2、 獨立學院學生的思想政治教育工作存在的問題和不足
毋庸置疑，當代大學生的世界觀、人生觀、價值觀正接受者來自方方面面的沖擊和挑戰(zhàn)，因此，為了更好地提升當前大學生的思想政治覺悟和整體素養(yǎng)，充分認識當前獨立學院的思想政治工作存在的問題和缺陷顯得尤為重要。
2.1思想政治教育目標不明確，教育內容脫離實際
當前的大學，尤其是獨立學院的思想政治教育普遍存在著目標不明確的問題――究竟有沒有必要在獨立學院開展適應性、特色化的思想政治培養(yǎng)工作一直困擾著各大院校。歸根究底，這是因為獨立學院的有關部門沒有明確認識到思想政治工作培養(yǎng)目標，才導致的方向偏差。一方面，獨立院校對加強思想政治教育工作的重要性認識不足，會導致學生缺少常規(guī)的思想政治教育，在世界觀、人生觀、價值觀的塑造上出現(xiàn)較大的偏差；另一方面，不少獨立院校對學生的思想政治培養(yǎng)過分注重針對性的“就業(yè)教學”，忽視思想政治理論教學，直接導致了學生社會競爭力不強的現(xiàn)象出現(xiàn)。
2.2學生參與熱情不高漲，對思想政治教育存在偏見和誤解
不可否認的是，網(wǎng)絡媒體的出現(xiàn)，使得良莠不齊的信息鋪天蓋地般涌現(xiàn)，許多、的錯誤言論，導致新一代的大學生們對思想政治培養(yǎng)工作存在一定的偏見。因此，學生們參與思想政治熱情并不高漲，在接受思想政治培養(yǎng)時，普遍存在著學生不配合老師教學工作的現(xiàn)象，這直接導致了高校思想政治培養(yǎng)的轉型工作難以進行，學生的正確的思想覺悟和政治意識也難以樹立起來，使得當前的思想政治工作的轉型陷入了很大的困境當中。
3、 獨立學院學生思想政治教育工作的激勵機制探析
正如上文所分析的，當前獨立學院的思想政治教育工作存在不少問題和缺陷，而解決這些缺陷和問題的關鍵就在于完善獨立學院學生思想政治教育工作的激勵機制。因此，下文將深入、全面地探析如何更好地完善和健全這個激勵機制。
3.1創(chuàng)新思想政治工作目標，推動獨立學院思想政治教育的教學理念的轉變
由上文分析可知，獨立院校普遍存在對大學生思想政治教育工作認識不足、投入過低的現(xiàn)象。因此，要實現(xiàn)激勵機制的完善，相關負責人首先就要克服“重智育，輕德育”的傾向，不僅在教學理念上要樹立智力教學和思想政治教育并重的理念，更要在教學內容上注重結合實際，將其貫徹落實到具體行動當中。
具體說來，對獨立學院而言，應該增加學生參加思想政治教育教學的課程比例，讓學生在接受專業(yè)課和職業(yè)（就業(yè)素養(yǎng)培養(yǎng)）教學的同時，增加德育思想培育的時間。此外，老師在進行思想政治教育的同時，也要注重結合具體實際，從身邊國家大事、社會時事出發(fā)，讓學生充分國家政策法令的調整和創(chuàng)新，培養(yǎng)起增加的社會責任感和歷史使命感，使他們在獨立院校的學習生涯中，做到德與智的全面發(fā)展。
3.2關注教職工需求和需要，提升工作積極性和主動性
誠如我們所知，獨立學院的思想政治教育工作水平，很大程度上取決于獨立學院相關負責人的教學理念和教學方式。因此，關注教職工的需求和需要，了解他們對院校思想政治教育工作的觀點和建議，提升他們工作的積極性和主動性是十分必要的。
具體說來，獨立學院相關負責人要對教職工的現(xiàn)實生活狀況、需求、意見、建議、態(tài)度、觀念等都要有深入的了解，且要從貼近實際的角度去做工作，例如人事改革、薪酬和福利制度、補貼力度、教育經費等觸及到個人切身利益、也是職工關心的問題上入手；另一方面，我們應該建立專門的反饋渠道――教職工大會或者是“匿名信箱”等等，讓他們能夠有途徑、平臺提出自己對思想政治教育工作創(chuàng)新的建議和意見，并對管理者的新舉措和新安排做出及時的反饋。
3.3創(chuàng)新教學方法，充分激勵學生的參與熱情
要實現(xiàn)思想政治教育工作的創(chuàng)新，老師必須摒棄“灌輸式教育”的模式，在充分考慮學生的文化基礎和理解能力的前提下，制定貼近生活的教學目標，摒棄追求“高、大、全”的完美主義的抽象目標，將可實現(xiàn)、可沿革的培養(yǎng)目標具體化、分段化，讓學生能夠更好地了解和跟上思想政治教育的意義。
具體說來，也就是在教學過程中，獨立院校的老師要充分發(fā)揮學生的主觀能動性和學習積極性，通過深入基層的社會實踐活動和社會調研活動（例如“下鄉(xiāng)支教”等），讓學生通過親身的體驗，加強志愿服務意識，養(yǎng)成奉獻自我習慣，讓學生將追求道德主體性和主體性道德人格的活動落實到具體可感的實踐當中。同時，考慮到學生樂于求新、敢于求新的特性，老師在思想政治教育中，也應當打破單一的課堂講授模式，開發(fā)、推行多樣化、立體化、開放式的大學思想政治工作，例如學生分享會、學生互評、思想政治論文大賽等形式多樣的活動。
4、 總結
總而言之，在新時代背景下，為了提高獨立學院的競爭力和知名度，完善思想政治教育工作的激勵機制是十分必要的。但是，獨立學院的學生思想政治工作的轉型是一個長期建設的過程，不可能一蹴而就。獨立學院不僅要與時俱進、改革創(chuàng)新，關注教職工的需求和需要，更要注重引導學生的學習主動性，鼓勵他們通過自主學習和親身實踐，不斷提高自己的道德水平和思想覺悟，完善思想政治教育工作。
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隨著森林保護法的深入實施，林業(yè)企業(yè)可開發(fā)的木材資源呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，充分合理地利用有限的林木資源，使其發(fā)揮最大的利用價值，就必須強化木材生產流通領域各環(huán)節(jié)的管理工作，尤其是木材檢驗工作。就林業(yè)企業(yè)就目前來看，木材生產銷售仍是林業(yè)企業(yè)的主要經濟來源，因此，做好材檢驗工作是搞好術材生產銷售行之有效的重要手段。各個環(huán)節(jié)的工作，都與與木材產品的質量、價值、以及出材率等主要經濟技術指標有關，也是森工企業(yè)提高經濟效益的重要環(huán)節(jié)。為此，強化森工企業(yè)木材檢驗工作就顯得非常迫切。
一什么是木材檢驗
根據(jù)林業(yè)和木材的法律法規(guī)，遵照林業(yè)行業(yè)操作規(guī)范，對林業(yè)企業(yè)生產、存儲、流通、加工和銷售各的木材尺寸、品種、等級、成材量等屬性和數(shù)政治論文量上的檢驗，是對木材科學的檢查、鑒定和測試的有效過程。木材檢驗工作是集實踐、操作和運用綜合性于一體的工作，貫穿于林業(yè)企業(yè)生產、存儲、流通和加工的整個環(huán)節(jié)。
二、木材檢驗的工作特點
1綜合性.木材檢驗綜合法律、林業(yè)、運輸、財會和管理等學科和行業(yè)知識，是論述性、實踐性和運用性相互制約的綜合性過程。
2連續(xù)性。木材檢驗工作貫穿于林業(yè)產業(yè)鏈整個過程，林業(yè)企業(yè)生產、存儲、流通、加工和銷售等過程都離不開木材檢驗工作。
3針對性，林業(yè)企業(yè)經營狀況和管理水平，通過木材檢驗工作都可以得到真實、客觀、有效的反應。
三、加強木材檢驗工作的措施
從源頭上做好木材檢驗工作
1充分掌握林學理論知識理論，減少木材檢驗誤差。
要想成為一個合格的木材檢驗員，首先必須學習森林測樹學和計測學中的樹木計測理論，抓好伐區(qū)木材檢驗這一關。其次，在檢驗伐區(qū)木材的過程中，嚴格遵守國家木材標準，對原木斷面徑級不規(guī)則，出現(xiàn)內腐、外腐以及彎曲的，一定要嚴格篩查，防止不達到標準的木材下山。最后在裝車時，檢驗員要逐根進行檢測，測定中難免會出現(xiàn)各種誤差，對誤差的處理要科學合理。
2做好木材開采的準備工作
加強山場木材檢驗基礎工作，實行落實木材產值指標;落實包干驗收員;落實具體作業(yè)伐區(qū)的工作。抓林場工作秩序、抓伐區(qū)作業(yè)質量、抓山場造材質量，采伐木檢尺時，要按照檢準樹種、材長、徑級，標出材長，加蓋徑級、等級、樹種和小組號印，準確記入木材檢驗臺帳，木材檢驗員要嚴格執(zhí)行相關規(guī)定，對應造材的采伐原條合理量材，做好開采作業(yè)準備。并上報林業(yè)主管部門，為林業(yè)局對外簽訂木材銷售合同提供依據(jù)。
3木材檢驗要分工序進行驗收。
對于每道工序，都有交接和專人負責。山場造材后檢尺，就是把每道工序的驗收數(shù)據(jù)分班記錄在冊，做到各道工序驗收數(shù)據(jù)清楚準確，便于林場指揮部門進行下一步工作。
4抓好數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)的工作
把檢驗的原始數(shù)據(jù)應及時與設計資料上的數(shù)據(jù)比對，同時還要注意做好數(shù)據(jù)的保存工作。
（二）做好木材存儲階段檢驗工作
1中楞管理實行責任制。中楞木材檢驗關，需要中楞的設帳立卡，對檢驗的木材逐根做好日清日結；儲備楞有卡片，根據(jù)楞頭標牌，方可進入中楞場地。
2做好裝、運、卸交接工作。做到車數(shù)與根數(shù)的一一清算，從根本上杜絕亂記賬，記混賬，導致數(shù)對不上，互相推諉扯皮的混亂現(xiàn)象。
（三）做好木材銷售階段檢驗工作
1木材檢驗人員必須持證上崗。木材檢驗員持證上崗，穩(wěn)定木材檢驗隊伍建設，實行統(tǒng)一管理，是做好木材銷售階段的根本。驗收員每天上山先量材并計算產量;木材檢驗員做好檢尺驗收并計算產量。為了加強有效管理，量材員的工作和工作成績掛鉤，并且由林業(yè)局統(tǒng)一發(fā)放效益工資，不受承包工組左右。
2認真貫徹“先培訓，后上崗”的原則。林業(yè)局建立技術檔案，在考試定級的基礎上逐年進行年審，目的是為了提高全體驗收人員的素質，達到上標準崗，學用結合，按需施教，注重實效，使知識向能力轉化。同時林業(yè)主管部門要開展專業(yè)技術競賽活動，真正做到林業(yè)檢驗這項工作集考核、使用、待遇、貢獻一體化的原則。
3把好質量關。 林業(yè)企業(yè)實現(xiàn)經濟效益的重要環(huán)節(jié)是林業(yè)企業(yè)木材銷售階段，木材產品裝車時，對所裝的木材產品應做到逐項檢驗、評等，并按車填報檢驗野帳。為了方便用戶單位按時驗收和辦理結算，就要把檢驗野賬附在貨物運單上。在對木材產品外銷檢驗核算要非常準確，根據(jù)科學的方法和先進的統(tǒng)計知識，為企業(yè)領導層的正確決策提供必要的依據(jù)。
參考文獻：
1溫振江.木材檢驗工作的措施[J].農村實用科技信息,2010,08.
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但是，現(xiàn)代知識產權法的思維轉向了智力勞動的產品本身即是否有價值，是否對社會公眾有益，智力勞動仍然是該對象的前提，但它已經不受重視了。這個轉向造成的結果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴張。因此，前現(xiàn)代知識產權的邏輯結構是“知識+道德”，而現(xiàn)代知識產權的邏輯結構是“知識+效率”。至此我們發(fā)現(xiàn)，知識產權制度性之論爭，從哲學層面上講實質上就是“權利”與“功利”之博弈。
二、知識產權正當性論爭理論之缺陷
(一)勞動財產理論基礎及缺陷1689年，英國思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項基本權利:生存權、自由權和財產權。在這三項基本權利中，財產權是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動財產論認為，人們應該擁有通過自己勞動所產生出來的物品。［4］1該理論作為知識產權的正當性根據(jù)經常被引用，但作為知識產權發(fā)源地的英國，最初并不是從洛克的勞動財產論中尋找依據(jù)的。英國的學者在討論文學作品的財產權時，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據(jù)。不幸的是英國的學者并沒有從中找到知識產權的正當性依據(jù)，因為查士丁尼的《法學階梯》指出，一個人只有通過占有或者先占才能取得對無主物的所有權。［5］24－27由于知識具有非競爭性，多一個人享用，不會影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識界定產權，權利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產權的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權利人的知識，因此通過先占給知識界定產權是困難的，也就很難將其劃歸到財產的范疇。于是文學財產的支持者便把焦點轉移到勞動上來，洛克的勞動財產理論正好給知識產權的正當性論證提供了很好的契機。洛克認為占有事物唯一正當?shù)霓k法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當?shù)霓k法就是通過自己的勞動占有它。每個人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動而獲得物體，他理應成為該物體的所有者。因此，如果一個人將他的勞動，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動，結合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨有的財產，勞動乃是與自然權利相符合的唯一的占有財產的資格。
洛克關于因勞動而享有產權的思想進而決定產權歸屬為文學財產權尋求正當性依據(jù)，提供了支撐，也成為知識產權最初的正當性根據(jù)。洛克認為，只要自然人通過自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結合在一起的時候，就取得了該物的所有權。這種說法將勞動與財產關系過分簡單化的論斷是值得商榷的。21世紀是知識財產攻防的關鍵時代，知識財產的攻防戰(zhàn)略，不僅是企業(yè)，也是一個國家取得成功的關鍵。由于知識產權蘊含著巨大的經濟效益和社會效益，各國紛紛制定相應的知識產權戰(zhàn)略，加大對知識產權的保護，因此知識產權體系日益出現(xiàn)擴張化的趨勢。知識產權體系在日益擴張化的同時，知識產權的私權屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識產權正當性理論支撐的勞動財產理論，在面對此問題時顯得捉襟見肘。洛克的勞動財產理論，其本質就是私權神圣，對于勞動者通過自己勞動獲得的無形財產，勞動者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權利，任何人無權剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領域，比如醫(yī)藥領域，面對一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調和知識產權私權屬性與公共利益的矛盾，勞動財產理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產生私人所有權應當具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因為一個無形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產權將是一件十分困難的事。
(二)功利主義基礎及缺陷功利主義可以溯源到18世紀蘇格蘭哲學家大衛(wèi)•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統(tǒng)地完成了功利主義的學說。［8］功利主義學說用于知識產權領域形成了激勵理論，即通過賦予發(fā)明者所享有對發(fā)明的獨占排他性權利，以便其被廣泛利用，從而促進技術的進步、產業(yè)的發(fā)展，進而最大程度地促進社會福祉。作為一種價值評判標準，功利主義包括三個方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對于行動、規(guī)則、機構等所做的一切選擇都必須根據(jù)其后果來評價。福利主義指的是對于事務狀態(tài)的評價根植在每種狀態(tài)各自的效用上，它不直接關注諸如權利、責任等的實現(xiàn)或違反。如果把福利主義和后果主義聯(lián)系起來，我們就會發(fā)現(xiàn)每一項選擇必須按照它自身產生的效用來衡量，也就是說任何一項行動都要按其產生的后果狀態(tài)來評判，而后果狀態(tài)要按其效用來評價?？偭颗判颍傅氖前巡煌娜说男в弥苯酉嗉佣玫娇偭?。
功利主義是一門實用主義哲學，與形而上的注重追求人類終極價值不同，它體現(xiàn)的是對現(xiàn)實生活的關懷，評價真理的標準是觀察其實際效果如何，強調真理在經驗上的可行，因而迅速成為目前知識產權正當性依據(jù)的主流觀點。純粹以功利視角研究知識產權也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個體的不平等，因而遭受了許多反知識產權學者的批評。比如列車難題:假設有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長。如果繼續(xù)行駛，將會導致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會導致1人喪生。面對此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識產權領域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會陷入一個兩難的選擇。我們可能對普遍的幸福感興趣，但我們不僅關注總量，而且也關注幸福的不平等程度。
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基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目(11YJC880076)；浙江省教育廳資助項目(Y200906862)。
作者簡介：駱徽(1979－)，男，浙江義烏人，哲學博士，溫州大學學院講師；劉雪飛(1980－)，女，安徽明光人，教育學博士，溫州大學學院講師。
一、秩序與正義的概念解讀
首先，“秩序”一詞，在古代漢語中指“次序”，表明事物之間按照一定次序組合的有序性。在現(xiàn)代漢語中，“秩序”通常指某種行為規(guī)則或某種比較穩(wěn)定的狀態(tài)，與混亂無序相對。在英語中，“秩序”一詞與“order”相對應。哈耶克認為，所謂的秩序，指的是這樣一種事態(tài)，在其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或某個時間部分所作的了解中學會對其余部分作出預期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預期。所以，秩序作為人的存在規(guī)則，意味著社會的有序性、可控性、穩(wěn)定性、安全感以及人們行為的良序互動和對社會生活的理性預測，對于人類社會生活而言是不可或缺的一種價值。因此，哈耶克指出，“就討論任何一種復雜現(xiàn)象來說，秩序都是一個不可或缺的概念”。
在現(xiàn)實中，秩序常常與規(guī)范、準則等作為等價概念來使用，但二者有一定區(qū)別。秩序是各種規(guī)范的實踐過程，規(guī)范是秩序的表象特征。人類社會秩序是人與人之間關系的制度化和規(guī)范化，“一定社會關系的維持和發(fā)展，也就是一定社會秩序的建立和運行過程，有什么樣的社會關系，就有什么樣的秩序模式。”推廣到國際社會，國際秩序或世界秩序就是以國家為主的國際社會行為體之間關系的制度化和規(guī)范化。這些行為體的存在及其交往互動構成世界秩序。它們之間有什么樣的關系，就會有相應的秩序模式。同時，秩序也是一種福利，國際社會的秩序狀態(tài)就反映了國際社會的利益分配機制。在國際社會上，國際秩序一方面是國家的一種福利形式，另一方面也是保障和增進其它形式福利的手段、途徑。
秩序是人類最基本的需要，是人類得以生存的前提。人作為一種有生命力的生物體，具有同所有生物一樣的自我保護的本能。這種自我保護本能導致人與人之間為了獲取更多的生存資源而相互競爭、沖突、甚至殘殺。如果不對人的這種本能給予一定的約束，使人與人之間的競爭具有一定的秩序，人類就會連基本的生存需求也無法得到滿足，并將最終在自相殘殺中走向毀滅。古希臘哲學家和政治家梭倫對此有十分深刻的認識：“人們總想用不正當?shù)男袨閬戆l(fā)財致富；他們彼此明搶暗偷，甚至對神圣的或公共的財產也不放過，……那時整個城邦就會遭到一種不治之癥的降臨，不久便會喪失自由，誘發(fā)戰(zhàn)爭和自相殘殺的斗爭。而使許許多多的人毀滅于他們的青春時代”。為此，他認為必須用“公道”和“正義”來限制人們對財富的永無止境的追逐。他所說的“公道”和“正義”其實就是以“公道”和“正義”為準繩的國家法律制度。
秩序可以滿足人們對行為選擇及其事件發(fā)生的可預期性需求?！吧鐣闹刃颍诒举|上便意味著個人的行動是由成功的預見所指導的，這亦即是說人們不僅可以有效地運用他們的知識，而且還能夠極有信心地預見到他們能從其他人那里所獲得的合作”。隨著人類社會的發(fā)展，人類的社會生活也變得日益復雜，人們在社會交往中的行為表現(xiàn)以及社會事件的發(fā)生和發(fā)展都具有很大的不確定性和多變性，這種不確定性和多變性不僅使人感到不安和焦慮，而且使社會交往變得困難。因此，人類社會就需要以某種方式使復雜多變的社會生活具有一定的穩(wěn)定性和有序性。在穩(wěn)定、有序的社會環(huán)境中，人們對于自己在某種特定場合應如何行動以及他人將會對自己的行為作何種反應可以有一定的預期。這種可預期性既可以滿足人們對安全的心理需求，又可以實現(xiàn)人們對生活便利和活動效率的追求。“如果不存在秩序、一貫性和恒長性的話，則任何人都不可能從事其事業(yè)，甚或不可能滿足其最基本的需求”。
社會穩(wěn)定就是形成和維護一種良好的社會秩序。各種社會活動有序進行，人們的思想和行為處于一種有序的狀態(tài)，各得其所，相安無事。要形成一種良好的社會秩序，就必須事先對各種社會關系作出安排，事先設定人們的權力義務，設計人們的行為規(guī)則并保證人們按規(guī)則行動。原始社會的秩序是通過習慣、依靠道德和宗教自發(fā)形成的。國家出現(xiàn)以后，人們的利益多元化，因而只能依靠法律的作用自覺地創(chuàng)設并維護社會秩序。秩序意味著對個人行為的規(guī)范和約束，勢必會損害個人的一些利益。那么，這種個人利益損失限制在什么程度內才能為大多數(shù)人接受呢?這就涉及到社會正義問題。秩序里面應當包含人們對正義的要求。
其次，正義是一個歷史的范疇，它是私有制的產物。在原始社會的自然狀態(tài)下，人人都是平等的、為公的，因而無所謂正義與不正義。在未來的理想社會，人們的各方面需要都能得到最大限度的滿足，人人都處于理想的高水平的平等之中，因而亦無所謂正義與不正義。只有在私有制社會里。一方面是人被自私與欲望驅使，另一方面是自然和社會還不能滿足人們的需要時，正義才得以產生。因為在這種情況下，如果放縱人們的欲望，如果沒有正義，社會必然立即解體，而每一個人必然會陷于野蠻和孤立的狀態(tài)。因此，當人類進入私有制社會以后，正義既是治國安邦的原則，同時也是“樹立社會秩序的基礎”。
正義原指事物之間的一種平衡的關系或秩序。正義的原始含義乃是指由宇宙萬物根據(jù)其各自的規(guī)定地位所構成的適當?shù)谋壤椭刃颉８鶕?jù)古希臘人的觀念，每件事物都有它的規(guī)定地位和職責，一旦有事物突破它的界限。就會有一種超人類的法則來懲罰這種侵犯?；謴颓址刚咚茐牡哪欠N永恒的秩序，這種永恒的秩序就是正義?，F(xiàn)在，人們用正義來表示關于人與人之間關系的一種道德抽象、理想目標、價值取向和善惡判斷標準，它所指稱的是人與人之間的一種合理的、平衡的關系。
在道德上，正義表現(xiàn)為善，其本源是由自愛而產生的對他人的愛和對人類秩序的愛，其表現(xiàn)形式是善行(或為他人謀福利)和創(chuàng)造秩序的行為。善行所遵守的原則是：“在善與惡之間，必須總是選擇善；在善與更善、惡與小惡之間必須選擇更善和小惡”。而創(chuàng)造秩序的行為則具有建立和維護安全狀態(tài)的傾向，它不僅制止自己對他人的生命與利益的干擾，而且，只要可能也阻止他人進行這種干擾。這就要求各行為主體在處理相互之間的關系時，必須要有理性，因為“人類只有在遵循理性的命令的范圍內，才是善良的”。
在利益分配上，正義表現(xiàn)為“每人得其所應得”，它不僅為社會權利，而且為人權奠定了道德基礎。這種分配上的正義所遵循的基本原則是：(1)穩(wěn)定財物占有；(2)根據(jù)同意轉移所有物；(3)履行許諾。因為，什么地方財物占有是不穩(wěn)定的，什么地方就必然有永久的戰(zhàn)爭，和諧的秩序就沒有了保證；什么地方財產權不是根據(jù)同意而被轉移，什么地方就沒有交易，社會就會出現(xiàn)萎縮乃至危及人類的生存和自保；什么地方人們不遵守許諾，什么地方就不能有同盟或聯(lián)盟，人類就會失去互助而陷于孤立。由此可知，在利益分配上對分配原則的違反即意味著利益分配上的不正義。因為在私有制社會中，沒有什么東西比一個人的權力和財富更容易使人們對他尊視：也沒有什么東西比他的貧賤更容易引起人們對他的鄙視。為了避免這種不正義的產生。各行為主體應當節(jié)欲、知足、本分和謙讓。
在法律上，正義表現(xiàn)為平等。從這個意義上講，正義的原則“是從人類平等的假定出發(fā)的”，因此它要求“一視同仁”和法律面前人人平等。因為，“要使事物合于正義忪平)，須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡”。作為中道的權衡，法律具有兩個顯著的基本特點，即：指導人類行動的規(guī)則的特點和強制力量的特點，并旨在通過這兩者達到建立和維護一種穩(wěn)定而和諧的社會秩序，即通過法律的平等建立人間的平等。在自然狀態(tài)與自然秩序中，所有的人都是平等的，不平等幾乎是不存在的。由于私有制的出現(xiàn)，才產生了不平等，不平等又導致了各種災禍。無論內訌、動亂、沖突，還是戰(zhàn)爭，無不是由不平等引起的。由此，可以斷言，在人類的普遍平等建立起來之前，戰(zhàn)爭不可能消失。因此，要消除戰(zhàn)爭，就應消除不平等；而要消除不平等，除了借助于法律的強制與公正促使大家各取所值外。還應靠各行為主體的自省與內修與之相配合。
總而言之，正義是人類社會具有永恒意義的基本價值追求和基本行為準則。在某種意義上，可以說，人類對正義的追尋過程就是人類社會由落后到發(fā)達、由不合理到合理的無限發(fā)展過程，正義的實現(xiàn)是人類的理想之一。
二、秩序與正義的關系解讀
秩序與正義是社會良性運轉的內在要求，它們既是人們的一種理想預期，又是一種客觀存在。二者并不是互不相容的，而是一對辯證統(tǒng)一的概念范疇。對于秩序與正義的關系，不能片面地看待。我們既要看到正義對秩序的作用，又要看到秩序相對正義而言是更為根本的東西。忽視任何一方面都是不正確的。理解秩序與正義關系的關鍵是對正義的認識問題，而對秩序與正義關系理解的現(xiàn)實落腳點則是如何把秩序與正義作為普遍的價值觀念、共識來遵從，達到秩序與正義的最佳契合點，獲得最佳效應。使秩序與正義實現(xiàn)雙贏。
(一)正義表征著秩序
正義作為社會恰當關系的概念表達，總是關涉著秩序，秩序乃正義內涵之一。正義之所以關聯(lián)著秩序，是因為人乃是關系中的存在物，沒有正義之秩序，正常的社會生活是無法展開的。正義就在于社會有一個恰當?shù)闹刃?，個人則遵守社會秩序。在希臘神話中，社會秩序源于神并依存于神，在希臘神話所描繪的世界秩序圖景中，正義構成了其核心的價值范疇，即宇宙之父宙斯制定頒布的統(tǒng)轄萬事萬物的和諧的宇宙秩序，正義女神忒彌斯表征著這一秩序，正義就在于遵守宙斯的秩序。畢達哥拉斯所謂正義就是和諧的觀點，這直接說明正義在于萬物之間的和諧秩序，他認為“數(shù)”是萬物的始基，而整個宇宙、一切事物都是按“數(shù)”的和諧關系有秩序地建立起來的，正義就是一種數(shù)的平方，因而它表達了一種和諧的秩序。在柏拉圖的《理想國》中，正義與秩序也緊密相關。在他那里，正義分個人正義和城邦正義。個人正義體現(xiàn)在人的理性、意志和各就其位，意志和要服從理性的統(tǒng)御，才能達到靈魂的安然狀態(tài)。而城邦正義就在于每一個人必須在城邦中各司其職，不得于涉他人事務，從而保證城邦的有序生活?；舨妓箯淖匀环ǔ霭l(fā)從為為了結束“人對人是狼”一樣的無序狀態(tài)，人類就訂立契約相互遵守，提出了正義在于遵守契約的思想。其中也表達了正義的秩序內涵。亞當-斯密在其名著《道德情操論》中論述正義時指出，正義是維護社會存在的基礎，它像支撐社會大廈的主要支柱一樣，為社會生活的有序交往提供了較好的法則。他意識到，每個人自身的利益與社會的繁榮休戚相關，人們的幸?；蛘呱木S持，取決于這個社會的秩序和繁榮能否保持，而正義就在于維護社會的秩序和繁榮。羅爾斯在其“作為公平的正義”理論中認為，“正義的主要問題是社會的基本結構，或準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式?！绷_爾斯之所以把社會基本結構當作正義的主題，這里有極大的內涵。首先，人是社會的動物，存在于社會關系之中，離開了人與人之間的社會關系。個人是無法生存下去的，因為我們的絕大多數(shù)需求的滿足都有賴于同他人的多種形式的合作才得以實現(xiàn)。其次，如何分配人們在合作中產生的利益?這是一個很大的問題，因為利益乃是人的需求及其滿足，面對利益，人們的猜忌和敵意往往腐蝕著禮儀的紐帶。社會由此而引發(fā)混亂和無序，社會正義就是為了避免人們之間發(fā)生沖突而建立起來的屏障和邊界。動物無所謂正義不正義，正義是人的行為所具有的一種屬性，所以哈耶克指出，“只有那些能夠由正當行為規(guī)則加以決定的人之行動秩序的方面，才會產生有關正義的問題。所謂正義，始終意味著某個人或某些人應當或不應當采取某種行動”。所以，社會正義意味著追求和諧穩(wěn)定的社會秩序，良好的社會秩序乃是社會正義的內在向度之一。
(二)正義原則是秩序原則
正義狀態(tài)的實現(xiàn)是人類社會的不懈追求，可以說人類發(fā)展史是正義實現(xiàn)的程度和范圍不斷提高與擴大的過程。本來，世界在人類出現(xiàn)之前處于一種自在的和諧與平衡之中，自從有了人，特別是有貧富差距和階級分化以后，這種和諧便被人類日益發(fā)展的實踐活動和實踐能力打破，被人對人的不公正對待方式及其結果打破，但與此同時，人類又在對正義的追尋過程中，自覺不自覺地造就著一種自為的、有人類活動參與的相對和諧。因此，正義原則的實行是為了促進社會的良性運行，使現(xiàn)實的社會有一個更為良好的秩序。人類所真正需求的是一個處于正義狀態(tài)的社會。所謂“正義狀態(tài)”就是社會處于穩(wěn)定、有序、不斷發(fā)展的過程里，處于一種合理的、符合每個人愿望(即合乎人性1的狀態(tài)。這個社會營造和保持著一個有利于每個人各盡所能、各盡其才的環(huán)境，從而使每個人不平等的才能得以最有效、最充分地發(fā)揮，最終實現(xiàn)每個人自由而全面的發(fā)展。所以人類追求的真正目標是人性的完善和各方面潛能的充分現(xiàn)實化。所以正義原則是一個追求秩序的原則，亦即一種目的原則。
(三)正義是秩序的內在規(guī)定性
秩序是一種規(guī)范模式，從國際政治角度講，國際秩序內含著國際機制的完善和發(fā)展。國際機制的歷史進步性在于，就本質和長遠目標而言，國際機制是對大國霸權的超越與否定。這種超越與否定也內含了對正義的追尋和維護。國際機制體現(xiàn)的正是一種正義法則，是和平與平等的實質，正是內含正義要求的與國際機制相一致或類似的規(guī)范性要求逐漸出現(xiàn)并促進國際社會走向秩序化。正義法則在國際社會中的一個重要體現(xiàn)便是國際道德主義的興起，上世紀90年代“道義相互依存”態(tài)勢的形成，使國際關系中首次出現(xiàn)了道德主義付諸實踐的可能，而這種道德主義思潮的興起，正是人類對正義法則的價值追求的內在體現(xiàn)。
一種秩序能否長存并有效發(fā)揮作用。其內在的正義成分起決定性作用。具體說來，一種秩序如能較好地體現(xiàn)公平與平等的要求，則必然得到普遍的認同；而如果它體現(xiàn)的是一種霸權式的不平等，則秩序早晚會發(fā)生變革，并為更加公正、合理的新秩序所取代。總之，正義法則是秩序的本質要求，這是為實踐所證明了的、顛撲不破的真理。正義能否得到體現(xiàn)及體現(xiàn)的程度如何，是衡量秩序價值好壞的標準，而且直接決定著秩序的命運和發(fā)展前途。
(四)秩序是正義的外在環(huán)境
從系統(tǒng)論觀點看。秩序體現(xiàn)為整個系統(tǒng)處于一種有序的狀態(tài)之中，是整個社會的結構要素之一?！爸刃騼H僅是同那種協(xié)調的社會結構和均衡的社會狀態(tài)相統(tǒng)一”，各種社會形態(tài)的變遷和更替，歸根到底是人們對社會秩序所作的一種自覺或強制的調整和創(chuàng)新。一切重大的社會變革，往往是秩序轉換的信號和先導，同時也是一系列秩序變動的產物，各種矛盾和沖突也只有在相應的秩序系統(tǒng)中才能得到緩解或消除。因此，建立、維護并鞏固為特定社會制度所需的社會秩序，歷來是各國政府或國家政權的基本職能之一。放大至國際社會，國際秩序是人類社會總體秩序的重要組成部分，也是秩序系統(tǒng)的最外層部分。國際社會一經形成、確立，便成為各國生存和發(fā)展的外在環(huán)境，而且制約著社會與自然秩序關系的處理，在開放的秩序空間中求得國家秩序、國際秩序或全球秩序的大協(xié)調、大協(xié)同、大發(fā)展，是各國人民共同追求的目標。
在世界迅猛發(fā)展之際，秩序的重要性也更為顯著。冷戰(zhàn)的結束、雅爾塔體制的崩潰。標志著世界秩序正處于大的變革時期。同時，全球化趨勢的增強、相互依存的加深、一體化進程的加快，以及困擾整個人類的全球性問題的凸現(xiàn)，特別是1997年亞洲金融危機所引發(fā)的世界金融秩序的動蕩，都使人們深刻認識到秩序在現(xiàn)階段的重要作用。在當今世界，秩序常常是牽一發(fā)而動全身的，對秩序某一部分的破壞極可能影響和沖擊到整個秩序的穩(wěn)定。
盡管從價值上講秩序有好壞之分，但無論是好秩序還是壞秩序，都提供了一種制度安排，以保持整個系統(tǒng)的有序運轉。這里我們并不是為了合理的秩序作辯護，而是認為有序總比無序要好。在無序狀態(tài)下，強權必然成為真理，而正義則無從談起。
從國際政治領域講，對正義內涵的把握應主要從兩個原則人手，即和平與平等。和平的實現(xiàn)需要有良好的秩序，因此進行制度性安排、維護秩序是實現(xiàn)和平的必要條件，對于世界真正的防御并不在于軍備和科學，也不在于進入地下，而是建立在法律和秩序基礎上。雖然僅靠制度性安排、秩序維護并不能確保和平，但沒有秩序的維護，和平卻是根本不可能的。作為正義第二原則的平等有多重理解，如經濟意義上的、政治意義上的、文化意義上的及人格意義上的。但一般而言，制度(尤其是法律制度)范圍內的平等更受人關注，而作為國際秩序相對恒定狀態(tài)標志的國際法規(guī)起碼從形式上保障了各國在國際事務中權利義務的平等。從和平與平等兩種角度分析，可以更深切認識到秩序相對于正義而言，是更為根本的，秩序是正義的外在環(huán)境，沒有秩序的穩(wěn)定、有序，正義無從談起。
(五)秩序和正義具有內在一致性
正義與秩序的內在一致性表現(xiàn)為正義與秩序的同向變動上，也就是說，秩序的良性運轉及向更優(yōu)化方向變動，將促使構成秩序的內部要素在更大程度上體現(xiàn)正義。例如，國際法規(guī)、條約的制定與完善就優(yōu)化著國際秩序，并能使正義得到更廣泛、更深層的體現(xiàn)。反之，秩序的持續(xù)惡化則體現(xiàn)為制度、規(guī)則的霸道、非正義成分越來越多。同樣，正義的實現(xiàn)與否也將直接決定秩序是否穩(wěn)定。如果正義法則在國際社會被廣泛遵從。則國際秩序將朝良性方向發(fā)展。反之，如果正義法則得不到整個社會的遵從，則社會正常秩序必然受到沖擊，秩序必然向不穩(wěn)定狀態(tài)轉化。
三、我們時代的使命：重建秩序和正義的統(tǒng)一
綜上所述，各行為主體(無論是個人、社會，還是民族、國家，乃至全人類)的秩序都離不開正義，它以個人正義中的良心、社會正義中的平等和國際正義中的善為力量，分別作用于個人、社會群體和國家，調節(jié)著人類社會中各行為主體之間的關系，并在此關系基礎上建立起相對和諧的秩序，從而使人類享受著安全與繁榮。然而，無論是個人正義中的良心，還是社會正義中的平等與國際正義中的善(國際道德或世界精神)，并不是如我們上面所述的那種純粹理論上的或形而上學的良心、平等與善，而是被無數(shù)層現(xiàn)實的外殼所包圍的良心、平等與善，這無數(shù)層現(xiàn)實的外殼歸結為一點，就是利益。個人會因利益的誘惑而違背良心，做出傷天害理之事，社會群體會因利益的驅使而破壞平等并導致內訌與解體；國家會因利益的貪求而走上侵略擴張之路。顯然，這些都是不正義的。如果人類社會充滿這樣的不正義，那么人類就會陷入混亂與災難，各行為主體的安全就會受到嚴重的威脅與挑戰(zhàn)。然而，人類并非沒有制止這些不正義行為的手段——智者的教導，榜樣的激勵，社會道德的約束，人民的監(jiān)督，法律的強制，民主政府的領導，堅固盾牌的護衛(wèi)，國際組織的調解，國際關系行為準則的規(guī)范。正是這些手段使各行為主體(個人、社會群體和國家)的秩序有了保障。由此可知，正義是不能直接帶來各行為主體的秩序的，在正義與秩序之間，還存在著一道障礙——不正義，而且它總是伴隨著正義而存在。只有當正義的力量通過某種手段超過不正義的力量時，秩序才有保障；反之，如果不正義的力量壓倒了正義的力量，則無秩序可言。
今日中國社會的改革是一場具有深遠意義的根本性變革，它將使整個中國社會發(fā)生決定性的改變。這種變革不是發(fā)生在社會的某一方面、某一領域或某一局部，而意味著人們的生產方式、生活方式、心理結構、價值觀念等領域全面而深刻的革命性變化。對于變革時代的社會來說，由于社會結構的分化與社會整合的后延、人們生活方式的多元化、不同內涵的文化和觀念的沖突，再加上舊規(guī)范被解構之后尚未形成具有共識的新規(guī)范，變革社會往往呈現(xiàn)出“規(guī)范真空”，即無序的狀態(tài)。目前，我們的時代就存在一定程度的失序。雖然改革給我們帶來了前所未有的生機和活力，取得了世人矚目的成就，但轉型社會的本質決定了社會具有不穩(wěn)定的一面。這種不穩(wěn)定的社會環(huán)境給改革開放和現(xiàn)代化建設帶來了諸多不利因素，嚴重影響整個社會主義事業(yè)的進程。無論如何。長期處于無序狀態(tài)對整個社會的正常運行和人們的生活都是一種威脅。它是社會危機的表現(xiàn)。
更為嚴重的是，社會的無序不僅表現(xiàn)在政治和經濟生活中，而且必然發(fā)生在思想意識、價值觀念、文化信仰之中。失序不僅是政治經濟方面的，也是正義的失序。變革時代的危機不僅是一場秩序危機，也是正義危機。今天的國人就在經受一場正義危機，正義感、羞恥感、責任感和義務感普遍淡??；拜金主義、享樂主義、個人主義普遍存在；道德冷漠、道德虛無、道德困惑普遍產生。這種正義危機必然加深整個社會的混亂和無序，不僅使人類社會生存環(huán)境惡化和生活質量下降。而且在一定程度上使得包括經濟、政治、文化在內的社會發(fā)展喪失了必要的秩序條件。
在一個存在太多無序現(xiàn)象的時代，人們內心渴望有序的生活。從根本上講，秩序是人類社會生存和發(fā)展的基本條件，“是反映社會政治、經濟和日常生活有序性的基本范疇?！比祟惿鐣木S系和發(fā)展都離不開有序的基礎，任何社會都是在一定的秩序軌跡上運行，各種社會形態(tài)的變更，歸根結底是社會秩序的變化。因而，在社會失范的過程中必然伴隨著秩序重建的要求，重建社會秩序是變革時代的主題。這種重建工作，不僅是政治秩序和經濟秩序的重建。還是正義的重建。正義建設本身就內涵在整個社會秩序的建設之中。可見，在社會變革中，秩序重建和正義建設必須是統(tǒng)一的，同樣也是我們現(xiàn)時代的任務。盡管我們不可能建立人類的普遍正義和世界永久的和平與秩序，但只要全人類朝這個方向努力，那么人類社會就會多一些安寧、和諧與幸福，少一些沖突、混亂與痛苦。
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