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篇1

美國貿易法“301條款”作為法律上的規定，最早可見于《1962年貿易擴展法》。在該法中，總統被授權對外國歧視美國的出口的做法進行報復。

七十年代早期，給予總統更大的自由以打擊外國不公平的貿易做法。在1974年貿易法案中，第301節授權美國總統采取廣泛的報復措施，以對付那些“不合理的”或“不公正”進口限制的國家，或者對付那些導致美國商品在國外銷售減少的出口補貼措施。這擴大了不公平交易做法的定義，也擴大了可以實施報復措施的種類。美國逐漸感到關貿總協定不能有效的維護美國利益，尤其是通過互惠協定，各成員國做出讓步，以換得相等的貿易利益，更讓美國難以接受。

1985年由于出于對美國極大貿易赤字和逐漸增加的保護主義壓力的關注，國會開始著手制定新的貿易法，1986年開始起草這個法案。尤其是重寫第301節，來尋求補救措施。很多人主張，應該把該法變成一個令人恐懼的武器，以便用他來削減貿易障礙。經過三年多的努力，“超級301”終于在1988年變成了《綜合貿易與競爭法》的一部分。

最近的一次是《2000年美國貿易與發展法》407節對《1974年貿易法》306節的修正。依據“超級301”，確立了一項“國家貿易評估”，以表明外國對美國貿易的障礙以及其代價。美國貿易代表依此為依據，調查有持續不公平貿易做法的國家，如果調查發現這些做法是“不合理的”或“不公正”的，那么貿易代表就應該設法使這些國家在一定時間內停止這些做法。如果這些做法還在延續，那么美國總統就必須對該國相應價值的商品實施報復。但總統有兩種也可以不實施報復。第一種是報復會對美國的經濟造成極大的負面影響，第二種是報復對國家安全造成嚴重傷害。“超級301”是針對整個國家的，而不是針對特定產品的，他通過更為嚴格的規定，限制總統的權利，他使報復成為強制性的，除非報復有損于美國。

二、美國貿易法“301條款”的內容及法律本質

美國“301條款”有狹義和廣義之分。狹義的“301條款”只是美國1974年修訂《貿易法》制定的第301條，具體內容是一種非貿易壁壘性報復措施或者說是一種威脅措施。當別國有“不公正”或“不公平”的貿易做法時，美國貿易代表可以決定實施撤回貿易減讓或優惠條件等制裁措施，迫使該國改變其“不公正”或“不公平”的做法。

廣義的“301條款”一般指第301～310節的全部內容，包括一般301條款、特別301條款、超級301條款及其體配套措施。其中，一般301條款，即狹義的301條款，是美國貿易制裁措施的概括性表述。然而，“超級301條款”、“特別301條款”、“配套條款”等是針對貿易具體領域做出的具體規定。“特別301條款”是針對知識產權保護和知識產權市場準入等方面的規定；“超級301條款”即使沒有其他301條款，美國貿易代表一樣可以適用一般301條款的規定解決貿易爭端是針對外國貿易障礙和擴大美國對外貿易的規定；配套措施主要是針對電信貿易中市場障礙的“電信301條款”及針對外國政府機構對外采購種的歧視性和不公正做法的“外國政府采購辦法”。

當外國的法律、政策和做法違反了任一貿易協議的規定，或與貿易協議的規定不一致，或否定了美國一句貿易協議所享有的權利或是不公正的，并對美國商業造成負擔和限制時，貿易代表應當實施強制性的制裁措施，迫使外國政府修改有關政策或做法。也規定了例外情況,若貿易代表確定在非常情況下，采取貿易制裁措施對美國經濟造成的負面影響遠大于其所帶來的利益或有可能危害美國的國家安全時，可以不采取制裁措施。貿易代表采取制裁措施，可以是不加區別針對有關外國并且不論此種貨物或經濟部類是否涉及該措施所針對的法律、政策或做法。也就是說制裁措施可以針對該國的經濟整體，迫使該國改變其法律政策或做法。

美國“301條款”法律制度的實質就是通過經濟和制裁強迫其他國家遵守其價值觀念和法律準則，美國的這種“胡蘿卜加大棒”的政策，一方面，以優厚的市場條件作為誘餌，鼓勵國家之間的貿易往來；另一方面，美國的“301條款”法律制度，違反國家平等原則，是對其他國家司法獨立的干涉，是經濟領域的霸權主義和單邊主義，對世界經濟和多邊貿易制度產生重要影響。

三、美國貿易法“301條款”與中國

美國經常把國內問題當成國際問題解決，把國內法律當成國際法來執行。美國在經濟領域日益明顯地移植了它在國際政治領域的“處世哲學”。一般說來，美國貿易法相關的“301條款”，只是美國內國法的組成部分，只對美國國民發生效力和管轄權。然而，美國的“301條款”確立的一系列制度強迫外國政府的國內貿易政策和美國的國內政策保持一致，極大地影響其他國家的內國立法，顯然具有域外效力，這是違反國際法準則的，是美國強權經濟的體現。

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文章編號：1005-913X（2015）07-0002-02

一、《美韓自由貿易協定》TBT條款的現實意義

從上世紀90年代起，“區域貿易協定”發展迅速。截至2014年6月15日，共有585項區域貿易協定通知到WTO，其中379項已經生效。在區域貿易協定中，締約方的關稅得到了大范圍的減免，以至于關稅壁壘在區域貿易協定中逐漸減少。而傳統的非關稅壁壘由于受到區域貿易協定和WTO法律文件的約束，其活動范圍也在逐漸收窄。隨之而來，以美國為代表的西方發達國家開始頻繁使用技術性貿易壁壘來限制和阻止其他成員方商品和服務的進入，因此在區域貿易協定調整的貿易秩序中技術性貿易壁壘不斷增加，對區域貿易協定的實施和發展造成阻礙。在區域貿易協定（Regional Trade Agreements）中，TBT（技術性貿易壁壘Technical Barriers to Trade）已經成為各國關注的重要內容，發達國家和發展中國家都越來越重視TBT相關問題。在其簽署的自貿協定中對TBT問題大都做出明確規定。在保護其本國國民、動植物安全的同時，有效控制市場準入，減少各種貌似公正、實則不平等的技術性貿易壁壘，促進區域貿易協定的實施和發展。

《美韓自由貿易協定》最終于2012年3月15日正式生效。作為第一個美國與亞洲北部地區簽訂的自貿協定，為該地區的其他貿易伙伴提供了一個自貿協定談判的模板，并突出表現了美國積極參與亞太地區經濟事務合作的意愿。以美韓自貿協定為模板，可以反映出美國在當前自貿協定談判中對TBT條款的新訴求，這對中美之間目前所存在技術性貿易壁壘摩擦有重要的指導意義，也為不久的將來中美之間在多邊或雙邊談判中所涉及的TBT條款提供借鑒。美國在大部分產品的技術優勢高于韓國，在技術標準制定上處于優勢地位。韓美之間達成的TBT條款，也反映出韓國在自貿協定TBT條款談判中的新發展，對進行中的中韓自貿協定中TBT條款談判將會產生重要的借鑒意義。

二、《美韓自由貿易協定》TBT條款主要內容評析

《美韓自由貿易協定》的第9章為TBT條款章節。該章共有10條另加2條附件。主要內容為：第一，遵守TBT協定的權利義務；第二，范圍和覆蓋領域。第三，國際標準；第四，共同合作；第五合格評定程序；第六透明度；第七汽車標準和技術規范；第八技術壁壘委員會貿易；第九信息交流；第十定義。此外該章還有兩個附件，主要是對前述條款進一步明確規定，附件A―技術性貿易壁壘委員會，明確了技術性貿易壁壘委員會應配合雙方政府間的貿易機構來解決相關爭議。附件―B汽車工作小組，規定了該小組的組成和主要職責以及一些程序性事項。總體而言，《美韓自由貿易協定》TBT條款章節內容全面，在汽車技術標準法規上規定詳細，對主要貿易產品保護標準高。

（一）《美韓自由貿易協定》TBT條款適用范圍

《美韓自由貿易協定》TBT條款章節第9.1條明確指出繼續履行《TBT協定》所規定權利和義務。依據該協定9.2條本章適用于起草階段和已經應用的所有標準，技術法規和中央政府機構制定的合格評定程序等可能直接或間接影響雙邊貨物貿易的標準、法規、程序以及補充協定。對技術性貿易壁壘的定義有很多，該協定采用的是一種范圍較為寬泛的定義方式。該協定并未具體規定貿易壁壘的形式和對雙邊貿易的影響程度，只要對雙邊貿易構成影響都可以適用本章的相關條款。并且所適用的范圍很寬泛，不論是準備階段或是已經采用，更包括已經應用的相關標準。在合格評定程序上僅根據中央政府所制定的來實施，其他機構或地方政府所制定的合格評定程序不再適用。另外對于其他達成的補充協議依然可以適用，除非另有實質性規定。該協定對TBT條款定義和適用范圍寬泛的規定，體現了雙方對消除技術貿易壁壘的決心，擴大了該協定中TBT條款的調整范圍，預示著雙方承擔更為廣泛的保護義務。

（二）關于共同合作（Joint Cooperation）與國際標準

為了推動區域內自由貿易的發展，區域性組織通過共同合作協商等形式制定的區域內統一技術法規、標準、合格評定程序，這類區域內相對統一的體系在區域內形成起著消除技術性貿易壁壘的作用，對區域外又形成了很大的技術性貿易壁壘。《韓美自由貿易協定》技術性貿易壁壘章有關共同合作與國際標準的相關規定體現在第9.4、9.5，其中要求雙方應加強在標準，技術法規和合格評定程序方面的合作，以期提高各自系統的相互了解，促進各自進入對方的市場。特別是雙方應設法建立、發展和推廣能促進貿易便利化的有關標準，技術法規和合格評定程序。韓美雙方通過自貿協定來制定雙邊技術性貿易壁壘標準，技術法規和合格評定程序，能有效促進韓美之間的貿易壁壘消除，但在該體系適用范圍和符合國際標準上也要符合《技術性貿易壁壘協定》相關要求。

《TBT協定》要求在需要制定國際合格評定的法規和標準的領域，各成員方應盡可能的參與制定和主動采用國際標準，各成員方所簽訂的雙邊或區域體系不得違背相關領域的國際性技術法規、標準、合格評定程序規范。如果各方能夠采用全球統一的標準、技術法規、合格評定程序，無疑能夠大量減少技術性貿易壁壘，美韓均為高新技術產業、制造業強國，其中雙方的汽車制造、電子工業等都在國際上擁有較強話語權。因此如果雙方通過自貿協定貿易壁壘合作協商機制推高在雙方共同優勢產品和服務的標準，雖然在形式上屬于雙邊自貿協定安排，但會間接導致全球相關領域產品和服務標準提升，從而導致該產品和服務的國際技術性貿易壁壘加劇。

（三）關于合格評定程序

《美韓自由貿易協定》技術性貿易壁壘章節第9.5條對合格評定程序做出了規定。雙方均認識到一套健全機制的存在能有效促進一方接受另一締約方在其境內進行的合格評定程序結果，為了提高合格評定結果的接受程度，各締約方應加強對這些和其他類似機制的信息交流。每一締約方許核準或以其他方式認可另一方境內合格評定機構的評估結果，應不低于其境內合格評定機構的評估標準。如果一締約方認可了其境內的合格評定機構的評估結果而拒不認可另一締約方境內評定機構符合該技術法規或標準的評估結果，應當根據另一方的要求，對此說明理由。締約方通過核準或以其他方式認可合格評定機構是否有權接受評定，批準，許可，應當由該方根據已公布基礎標準的確定合格評定機構是否有權這樣做。

合格評定是技術性法規和標準的實施過程。技術標準實際上是通過強制性的合格評定來實現。標準也是通過合格評定來實現的，合格評定成為判定產品是否符合技術法規和標準的主要方式。[1]目前各國都建立了自己的合格評定體系，以保護消費者利益，但有些國家和地區加大合格評定程序與其它成員方的差異，以實施對貿易的技術保護，給國際貿易造成了不必要的障礙。《美韓自貿協定》9.5條就是韓美雙方基于對上述事實的客觀認識，將雙方的權利義務以列舉的方式來確認。所給出的四款基本涵蓋了雙方在合格評定程序過程中所形成的權利義務，符合合格評定程序的三大原則：非歧視性原則、不能對貿易造成不必要的障礙、相互認可原則。[2]

三、對我國自貿協定TBT條款談判的啟示

（一）應重視自貿協定中TBT條款的談判

2008年世界金融危機爆發后，以貿易技術壁壘（TBT）為主的貿易保護日趨嚴重。作為我國三大貿易伙伴，歐盟、美國和日本的技術性貿易措施已從針對產品本身的性能、質量、安全，發展到生產、包裝、標簽標志、加工運輸等全過程，技術要求日趨復雜、嚴苛。通過對2007～2010年我國出口產品遭遇壁壘事件進行統計分析可以看出，我國出口產品遭遇技術貿易壁壘呈現增長態勢。[3]

近年來，中國積極開展雙邊、區域性自貿協定談判，已簽署多份RTA，其中大多數協議中都涉及TBT條款。另外，作為一個發展中國家，我國相關產品或服務的出口也受到多邊或區域性TBT條款的制約，成為阻礙我國產品出口壁壘。目前已簽署的區域性貿易協定中大都涉及TBT條款。2005年以前中國簽署的RTA文件中TBT條款就已經開始顯現，在2005年以后簽署的6個RTA中，有5個把TBT協定作為單獨一章（《中國―新加坡自由貿易協定》中將TBT條款與衛生植物措施共同組成一章。而現在處于談判中或可行性研究階段的自貿協定都涉及TBT條款，并將此作為重要議題。

（二）對《中韓自貿協定》TBT條款談判的啟示

就中韓雙邊貨物貿易商品構成情況來看，中國對韓國出口前三位商品大類分別為機電產品、賤金屬及制品、化工產品，占中國對韓國出口總額的69%。而韓國對中國出口的前三位商品分別為機電產品、光學鐘表醫療設備、化工產品，占韓國對中國出口總額的69%。就中韓兩國各自的出口結構來看，雙方出口的產品以從初級產品轉變為各自有相對優勢的高技術產品，其中韓國技術優勢更為明顯。因此，像韓國這樣技術發達的國家，在高技術普及的情況下，韓國肯定不會放棄高技術標準而采用低技術標準，從而無形中給低技術國家的出口造成一種技術壁壘。因此中韓技術性貿易壁壘這一問題會在中韓自貿協定談判中凸顯。

從長期來看，消除技術性貿易壁壘的關鍵在于提升我國出口產品質量，建立與國際接軌的技術標準體系。結合我國基本國情，我國相關產品科技水平在短期內很難快速達到國際領先水平。當我國自貿協定的談判對手由一些發展中國家或是貿易量較小的國家轉變到韓國這樣一個中等發達國家時，我們就要采取實際行動來為中韓TBT條款的談判提供支持。首先，應加快我國技術法規體系建設，目前我國應從理論上、技術法規制定上、管理上加速法規工作的進程。其次，要建立技術貿易壁壘預警機制，快速有效的應對各種技術性貿易壁壘。最后，要加強對WTO規則、TBT協定的研究，在雙邊貿易協定TBT條款談判中能結合中國實際情況避免中國產品出口受到技術性貿易壁壘的阻礙。

（三） 對我國區域貿易協定中TBT條款總體評價與啟示

通過對《韓美自貿協定》中TBT條款和我國現已簽署區域貿易協定中TBT條款大致對比，可以看出我國TBT條款在逐漸完善，同時也存在一定問題。從最初的亞太貿易協定到現在的中國―秘魯自貿協定，其中TBT條款越來越明確和具體。2005年之前的區域貿易協定幾乎沒提TBT條款，法規、技術標準、合格評定程序等大多是規定在其他內容之中。從《中國―智利自貿協定》開始TBT條款才單獨成為一章。隨著中國自貿協定的談判對手由發展中國家和貿易量相對較小的國家逐步轉為像韓國這樣的中等發達國家，我們對TBT條款研究和談判應有相應提高。[4]

所有區域貿易協定中TBT條款都重申了在WTO、《TBT協定》指導下的締約國權利和義務，一些TBT條款甚至超過了WTO規定來追求更深層次的合作。對TBT條款的研究，之前更多的是基于我國企業在出口過程中遭遇貿易壁壘而被動的尋找應對之策。從而研究對象也主要為美國和歐盟這樣的發達國家，而對自身的法規、標準、評定程序研究較少，因此，我們應結合我國各行業新的實際情況，對現有法規、標準、評定程序作出相應調整。也要學會如何在WTO法律框架下利用TBT款來提升我國進口產品的質量和維護我國相關產業的整體利益。從而在自貿協定TBT條款談判中清楚自己的利益訴求，能談得更具體、更主動又不至于出現大的偏差。

參考文獻：

[1] 祁春節.WTO貿易技術壁壘規則詳解[M].長沙：湖南科學技術出版社，2006：132.

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1.1 風險轉移的概念

國際貨物貿易中，風險一般指貨物在生產環節、貨物儲存、運輸階段以及裝卸過程中可能遭受的各種意外損失情況，并且這些損失是不歸因于任何一方當事人所導致的。 貨物的風險何時由賣方轉移至買方即為風險轉移。風險轉移直接涉及買賣雙方的切身利益，它關系著損失該由賣方還是由買方來承擔的問題。若貨物風險已由出賣人轉移至買受人，則買方在貨物遭遇風險而毀損滅失時，仍需依約支付價金。但倘若貨物的風險尚未發生轉移，一旦貨物因風險而遭受損壞、滅失，買方在無需給付價金的同時，還可要求賣方承擔不交貨或延遲交貨的違約責任。只有在有法律規定的相關免責條款，或者雙方約定免除賣方責任的前提下，方可免除賣方之責任。

1.2 風險轉移的前提條件

風險轉移只有在某些條件成就時才發生。這些條件有兩個，即貨物特定化和交付與合同項下相符的貨物。

1.2.1 貨物特定化

貨物特定化，是指賣方采取專門包裝、打上合同號、收貨人名稱等方法，表明該批貨物將用于履行某一合同。貨物在被特定化之前，風險無法發生轉移。貨物特定化可以通過在貨物上添加標記、將貨物裝運或者提交裝運單據、通知買方貨物已裝船或裝運以及其他可行的途徑來實現。以優質大米買賣合同為例，假設A 國的甲公司向B 國乙公司進口1000 噸優質大米，雙方約定使用2010 年貿易術語通則CIF 術語，但裝運時，該1000 噸大米與乙公司向A 國丙公司出口的5000 噸同規格、同包裝的大米混裝在一起，且未加標記。行船過程中遇到風浪，1000 噸大米全部毀損，依CIF 術語，該1000 噸大米的風險在貨物裝運上船時轉移給買方，但因為該1000 噸大米沒有特定化，無法確定該1000 噸大米是否為履行該合同的標的物， 所以貨物風險仍由賣方承擔。

1.2.2 交付與合同項下相符之貨物

風險轉移的另一前提為交付符合合同約定標準的貨物。《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)第三十五條就對該問題作了明確規定。如果賣方所交付之貨物不符合合同約定的標準并且造成了貨物的損壞，即使風險在貨物遭受損害前已經發生轉移，出賣人仍需承擔該風險造成的損失。

1.3 風險轉移的三大原則

英國當代著名法學家施米托夫曾說過從優士丁尼到拉貝爾，風險轉移一直是買賣合同中一個有爭議的問題。從古至今，無論是國內學者還是國外學者，對貨物風險轉移問題一直爭論不休。而關于風險轉移的劃分標準，國際上主要有有三種原則，即風險隨合同成立而轉移、風險隨所有權轉移以及風險隨交付而轉移。

1.3.1 風險隨合同成立而轉移

瑞士的債務法典中規定合同締結后，與合同有關的利益、危險亦隨之轉移至取得人。荷蘭、西班牙也采用此原則。這種原則對當事人意思自由給予充分的尊重，體現了私法自治精神。但合同成立主義顯然與現實有所脫節，若合同訂立時貨物尚未生產出來，何來風險轉移之說? 再者，對合同成立后貨物交付前處于賣方占有期間，貨物遭遇風險而造成的損失由買方承擔對買方而言也是極不公平的。

1.3.2 風險隨所有權轉移

這種原則也稱為所有人主義，是指標的物非因任何一方之過錯而遭受毀壞甚至滅失的風險由標的物所有人承擔。該理論認為所有權是產生利益和風險的基礎，所以由所有權人承擔風險造成的損失也是理所應當的。

1.3.3 風險隨交付而轉移

在該原則下，風險于標的物交付時轉移。一旦買賣合同項下的貨物交付給買方，不論所有權轉移與否，其毀損、滅失的風險皆由貨物的實際占有者承擔。這種原則最早出現在德國民法典中， 后奧地利、美國、臺灣地區、中國紛紛采用此原則。

這種原則有一定的合理性：首先，它為判斷風險是否轉移確立了一個既合理又明確的標準，有利于快速有效的解決因風險責任分配而產生的糾紛，促進商品的流通，維護國際貿易往來的安全。其次，該原則更具公平性及合理性。標的物處于占有者的看管之下，占有者會盡其最大的謹慎來保管貨物，貨物發生風險時也會盡最大努力采取補救措施，將發生風險的概率以及因風險而造成的損失降到最低。再者，風險隨交付而轉移有利于責任界限的劃分，利于舉證的進行，從而使得糾紛得以迅速解決。

2 《公約》對風險轉移的規定

《公約》第四章是對風險轉移的規定，特別就貨物涉及運輸的情形作出具體的規定。具體如下：

2.1 涉及運輸時風險轉移之規定

根據《公約》第六十七條之規定，若合同涉及貨物的運輸，且當事人就風險劃分問題沒有約定使用貿易術語或進行其他約定，則風險轉移的時間為：當雙方在合同中未約定特定的交貨地點，那么風險轉移始于貨物交付給第一承運人時;若雙方于合同中約定賣方須在指定的地點將貨物交付承運人，則在此地點交貨時風險才發生轉移。此規定合理且益于保護賣方之利益。因為貨物交付第一承運人后，貨物已經不處于賣方的看管之下， 賣方欲對貨物進行謹慎保管已是不可能，只能寄希望于承運人，望其盡最大努力保貨之安全。況且，賣方交貨后，會把裝運單、提單、保險單等單據交給買方，一旦貨物因風險而遭受損害，買方才是能夠依據有效單據要求保險公司作出賠償之人。

2.2 在途貨物買賣的風險轉移

在途貨物買賣也稱為路貨買賣，這種交易是買賣雙方以處于運輸途中的貨物為標的物而簽訂的買賣合同。《公約》第六十八條是對路貨交易中的風險轉移的規定。原則上，貨物之風險于合同簽訂之時由賣方轉移至買方。然而，有原則就有例外，這一條款規定了在途貨物買賣的風險轉移的兩種例外情況。例外之一是情況表明有此需要時，貨物風險從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起由買方承擔。這條規定實質上把風險轉移時間追溯到到了合同簽訂前，也就是貨交承運人之時。該規定被一些學者稱為風險轉移的溯及力。但是《公約》對于情況表明有此需要并未列出詳細解釋，而學術界對此也只能紛紛加以推測，未形成統一看法。所以本文認為此處可以由合同做出明確規定。例外之二是若合同簽訂之時賣方就已知曉或理應知曉貨物已經遭受毀損，卻將此種情況隱瞞于買方，此時風險不發生轉移，仍由賣方承擔風險。此種規定體現了誠實信用原則，也是對惡意出賣人的一種懲罰。但若買方在簽訂合同之前明知貨物受損仍有意接受，則風險轉移發生于合同簽訂之時。

3 我國《合同法》中風險轉移條款的分析及完善建議

3.1 我國《合同法》中風險轉移條款的分析

關于風險轉移，我國現行《合同法》很大程度上參考了《公約》的相關規定。首先是尊重當事人的意思自由，雙方簽訂有關于風險轉移的時間、損失的分擔的協議，則協議具有優先適用性。若雙方未加約定則采交付主義，貨物損壞的風險在交付給買方前由賣方承擔，交付之后則轉移給買方來承擔。關于運輸途中的貨物風險的承擔，《合同法》第144 條也作出了明確規定：除非雙方有約定，貨物風險轉移的時間為合同成立之時， 亦即標的物損壞的風險在這個時間點轉由買方來承擔。我國的這些規定在一定程度上與國際接軌，與公約相一致。然而美中不足的是，我國《合同法》對風險轉移問題的規定還不夠全面，有待進一步的完善。

3.2 完善我國風險轉移立法的建議

由于我國《合同法》在風險轉移問題上還只是作出了原則上的規定，一些例外情況沒有加以考慮，尚未系統化，針對我國《合同法》的立法完善，本文提出幾點建議：

3.2.1 明確相關法律的概念

我國《合同法》第一百四十二條至一百四十九條是有關風險轉移問題的規定，但什么是風險? 風險的內涵及外延是什么? 對于這兩個疑問，《合同法》并沒有給出一個明確的解答，不得不說這是我國《合同法》的一大缺憾。本文認為風險可以指貨物在儲存階段、運輸環節、裝卸過程中非因任何一方當事人的過錯而使貨物遭受的各種意外損失。明確風險的內涵及外延有利于確定該類案件是否為風險轉移糾紛案件，從而能夠快速鎖定案件所適用的法律，使得案件得到快速有效的解決。

3.2.2 明確風險轉移的前提條件

我國《合同法》第142 條對風險轉移作出的原則性的一般規定。第143、146、147、148 條規定了影響風險轉移的因素，即買賣雙方違反合同約定時會對風險轉移產生何種影響、賣方不移交單證資料對風險轉移是否產生影響。第144 條規定了路貨交易中的貨物的風險承擔。第145 條規定了涉及運輸時的貨物的風險轉移。第149 條則規定了在賣方違反合同約定之條款時，風險轉移對買方救濟權利的影響。從這些內容來看，《合同法》并未將風險轉移的前提條件納入立法中。所以本文認為可以從這一方面對我國《合同法》加以完善，即將貨物特定化在該法中加以規定，使得風險轉移的前提條件有法律依據。根據傳統民法理論，物可以分為特定物與種類物，若以種類物進行交易，則須對該種類物進行特定化方可進行，也就是將用來進行交易的種類物以在貨物外包裝上加標記等方法表明其為合同標的物。在上文中1000 噸大米買賣合同所述情況下，若依照我國合同法第145 條之規定，該1000噸大米的損失應由買方承擔。顯而易見，這是極度不公平、不合理的。本文認為我國《合同法》也應當明確規定風險轉移的前提條件，即可以規定種類物在明確劃撥在合同項下之前，貨物風險仍由賣方承擔。《合同法》還可以更進一步的列舉出貨物特定化的方法，如在貨物上添加標記、對貨物進行特殊包裝等。此外，交付符合合同約定的標準的貨物也可將其規定為風險發生轉移所必須滿足的條件。

3.2.3 對《合同法》第144 條的完善

我國《合同法》第144 條規定除非雙方另有約定，路貨買賣中貨物的風險自合同成立時轉移給買方，從該條款的反面意思可推知，該種買賣合同成立前的風險是由賣方來承擔的。本文認為這種規定較為片面，有待完善。假如在一則路貨買賣交易中，合同簽訂前貨物發生毀損，但賣方對這一情況無從得知，而是在與買方簽訂合同并將保險單等相關單證交付給買方之后才得知。此時貨物的風險如果由賣方承擔則，賣方在無保險單的情況下要求保險公司作出賠償的請求是無法獲得支持的，這無疑會加重賣方責任。所以本文認為《合同法》第144 條應該借鑒《公約》第六十八條之規定，可以規定在某些例外情況下，貨物交付給承運人后、合同成立前運輸途中的貨物的風險也由買方來承擔。但是這些例外情況不能免除賣方的通知義務，也就是如果賣方在合同訂立時就已經知道貨物已經毀損或滅失，卻將該情況對買方有所隱瞞，則即使合同已簽訂，風險仍應由賣方承擔。

3.2.4 對《合同法》第147 條的修改建議

我國《合同法》第147 條規定：出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。本文認為該條規定過于籠統， 對于標的物相關的單證和資料應該有所區分。如運輸單證、保險單、貨物安全檢驗證書、使用說明書等一般的單證或資料，其交付與否對風險轉移均不構成影響，因為這些僅僅是賣方在交易中的一項附隨義務，并非買方獲取貨物所必須的憑證。而如提單之類的對買方能否取得貨物造成實際影響的單證，若賣未交付，則買方無法接收貨物。此時因賣方未交付提單導致買方延遲或無法接收貨物期間的貨物損壞的風險應由賣方來承擔。此時，該類單證及資料的交付與否且無論是否按照約定，對貨物之風險轉移均造成了影響。所以本文認為應對該條規定進行相應的修改。

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文章編號：1004-4914（2015）09-098-02

保險公司的保險期間是指保險公司對海洋運輸貨物履行賠償義務的時間段。對于我國海洋貨物運輸保險條款，除了戰爭險的保險期間是“港至港”，其他險別的保險期間均是“倉至倉”。“倉至倉”條款是指保險公司的保險責任，從出口方倉庫開始運輸時生效，到進口方倉庫或者用于分配、分派的其他儲存處所時失效。

但是必須強調的一點是，只有具備三個條件，保險公司才會按照“倉至倉”條款賠付。這三個條件是：第一，必須發生了承保范圍內的損失;第二，索賠人必須是一個法定的投保人，即是與保險公司簽訂了保險合同的人;第三，索賠人還必須是擁有保險利益的人，也即是貨物所有權的擁有者。由于在不同的貿易術語下，交貨地點和風險轉移界限是不完全相同的，從而在某些時間段不滿足保險公司的賠償條件，主要是存在被保險人和保險利益的所有者是兩個人的情況。因而導致“倉至倉”條款會發生一些變異。以下具體探討“倉至倉”條款在《INCOTERMS 2010》中的11個貿易術語下的變異。

一、FOB

對于FOB來說，交貨地點是在裝運港口;風險轉移界限是當賣方將貨物交給買方指定的船舶上時;對于保險責任和費用的承擔方來說，買賣雙方均沒有辦理保險的義務，如果需要辦理的話，買方會自行辦理。

不管賣方的倉庫是不是在裝運港口上，在從賣方倉庫到賣方將貨物交到船上這段時間，由于投保人是買方，而賣方承擔保險利益，因而投保人和保險利益承擔者分別是買方和賣方，不符合保險公司賠償的條件，所以這一段不屬于保險期間。從貨交船上之后至運到買方倉庫這段時間，買方是投保人，同時由買方承擔保險利益，所以只要發生了承保范圍內的損失，保險公司即負責賠償。因此，在FOB合同中，保險公司的保險期間是“貨交船上至倉”。

二、CFR

對于CFR來說，交貨地點跟FOB一樣，也是在裝運港口;風險轉移界限也同FOB一樣，是將貨物交到船上的時候，只不過由賣方安排船只;對于保險責任和費用承擔方來說，也跟FOB一樣，買賣雙方都沒有辦理保險的義務，如果需要辦理的話，由買方辦理。

由于交貨地點、風險轉移界限和保險責任的承擔方跟FOB一樣，所以保險公司的保險期間也是“貨交船上至倉”，分析方法同FOB。因此，對于FOB和CFR來說，根據買方投保的海洋貨物運輸保險，從出口方倉庫到貨交船上這段時間內發生的損失是不可轉嫁給保險公司的，因為這段時間不在保險公司的保險期間內，所以賣方應該自己投保相應的陸上運輸險，即陸運險或陸運綜合險。如果未辦理，則賣方自己承擔全部貨物損失，而不能轉嫁給保險公司。

三、CIF

對于CIF來說，交貨地點同FOB和CFR一樣，是在裝運港口;風險轉移界限也同FOB和CFR一樣，是在賣方將貨物交到賣方指定的船上時;但是保險責任和費用的承擔方不同于FOB和CFR，賣方必須要辦理保險，即賣方是法定的投保人。

首先，在貨交船上之前，賣方投保，并且賣方承擔保險利益，所以只要在投保范圍之內的損失發生，保險公司會進行賠償。但是在貨交船上之后，一直到買方倉庫這段時間，我們這樣分析：投保人是賣方，但風險已經轉移給買方了，所以買方承擔保險利益。這樣的話，投保人和保險利益的承擔者不是一個人了，所以盡管發生了承保范圍內的損失，保險公司也不會賠償。但是我們仔細分析的話，這種推斷是站不住腳的。因為在CIF合同中，賣方必須要辦理保險，而如果辦完保險后，從裝運港口到買方倉庫這段主運輸過程中保險公司拒賠的話，辦理保險就沒有意義了，所以這段時間肯定會在保險期間內。

正確的分析方法是：CIF條件下賣方在裝運港口將貨物交到賣方安排的船上后，賣方會以背書的方式將保險單轉讓給買方。也即在貨物風險轉移后，買方成了合法的保單持有人，同時貨物的所有權已經轉移給買方，即由買方承擔保險利益，所以只要發生的損失在承保范圍內，保險公司會答應。因此，CIF條件下，保險期間是真正的“倉至倉”。

四、FCA

對FCA來說，它的交貨地點是在出口國內地或者港口的一個指定交貨點;風險在賣方將貨物交給第一段運輸的承運人時轉移;對于保險責任和費用承擔者來說，買賣雙方都沒有辦理保險的義務，買方會根據風險大小自行選擇投保與否。

對于FCA來說，交貨地點可能是在出口方倉庫，也可能是出口方倉庫以外的地方。而交貨地點不同，保險期間就會不同。假如交貨地點是在出口方倉庫，則在該倉庫，出口方將貨交給第一段運輸的承運人時，貨物所有權就由賣方轉移給了買方。所以，在從出口方倉庫到進口方倉庫的這段時間，買方投保，同時承擔保險利益，只要發生了承保范圍內的損失，保險公司將賠付。因此，在FCA合同中，如果交貨地點是在出口方的倉庫，則它就是真正的“倉至倉”。

如果交貨地點不是在出口方倉庫，則從出口方倉庫到貨交承運人的這段時間，投保人是買方，但是賣方承擔保險利益，所以即使發生了承保范圍內的損失，保險公司也拒賠。貨交承運人至買方倉庫這段時間，投保人是買方，同時買方承擔保險利益，所以屬于保險期間。因此，這時保險期間是“貨交承運人至倉”。

五、CPT

對于CPT來說，它的交貨地點跟FCA一樣，也是在出口國的內陸或者是港口的某個指定的地點;風險轉移界限也跟FCA一樣，是在貨交第一承運人時，只不過是賣方安排的承運人;對于保險責任和費用承擔方來說，也跟FCA一樣，買賣雙方都沒有辦理保險的義務，如果需要辦理的話，由買方自行辦理。

由于交貨地點、風險轉移界限和保險責任的承擔方跟FCA一樣，所以保險公司的保險期間也同FCA一樣，即在CPT合同中，如果交貨地點是在賣方倉庫，保險期間就符合“倉至倉”。 如果交貨地點不是在出口方倉庫，保險期間是“貨交承運人至倉”。因此，對于FCA和CPT來說，根據買方投保的貨物運輸保險，從出口方倉庫到貨交承運人這段時間內發生的損失是不可轉嫁給保險公司的，因為這段時間不在保險公司的保險期間內，所以賣方應該自己投保相應的貨交承運人之前的陸上運輸險，即陸運險或陸運綜合險。

六、CIP

CIP的交貨地點同FCA和CPT一樣，依然是在出口國內地或者港口的指定交貨地點;風險轉移的界限也與FCA和CPT相同，是在賣方將貨物交給第一段運輸的承運人時;但是對于保險責任和費用的承擔方來說，不同于FCA和CPT，賣方必須要辦理保險。

對于CIP來說，交貨地點同FCA和CPT一樣，可能是在出口方倉庫，也可能是出口倉庫以外的地方。交貨地點不用，分析方法就會不同。如果交貨地點正好是在出口方倉庫的話，則從該倉庫到進口方倉庫這個期間，賣方投保，同時承擔保險利益，因此只要發生的損失在承保范圍之內，保險公司會給予賠付。因此，保險公司承諾的保險期間是“倉至倉”。

如果不是在出口方倉庫交貨，則從出口方倉庫到賣方將貨物交付給承運人的地方，由賣方投保，并由賣方承擔保險利益，所以對于承保范圍內的損失會由保險公司給予賠付。在貨物被賣方交付給承運人之后，賣方承擔保險利益的同時，賣方將保單過戶給買方，買方就成為合法的被保險人。所以，從貨交承運人的地點至進口方倉庫這段時間也在保險期間內。因此，CIP貿易術語下，無論交貨地點是否是在出口方倉庫，保險公司的保險期間均為“倉至倉”。

七、EXW

EXW的交貨地點是在商品的產地或所在地;風險自賣方在商品的產地或所在地將貨物交給買方處置時轉移;買賣雙方均沒有辦理保險的義務，如果需要辦理的話，買方會自行辦理。

如果交貨地點是在出口方倉庫，則根據上述分析方法，EXW符合“倉至倉”條款的規定;如果交貨地點是在商品的產地，如工廠、農場、礦場等，而不是倉庫，則從商品的產地至倉庫這段時間不屬于保險期間，但是很顯然，EXW依然符合“倉至倉”條款的規定。

八、FAS

FAS的交貨地點是在裝運港口;風險轉移界限是當賣方將貨物交給買方指定的船的邊上時;買賣雙方均沒有辦理保險的義務，如果需要辦理的話，買方會自行辦理。

不管出口方倉庫是不是在裝運港口上，在從出口方倉庫到賣方將貨物交到船邊這段時間，由于投保人是買方，而賣方承擔保險利益，因而投保人和保險利益承擔者分別是買方和賣方，不符合保險公司賠償的條件，所以這一段不屬于保險期間。從貨交船邊之后至運到買方倉庫這段時間，買方是投保人，同時由買方承擔保險利益，所以只要發生了承保范圍內的損失，保險公司即負責賠償。因此，在FAS合同中，保險公司的保險期間是“貨交船邊至倉”。

九、DAT

DAT的交貨地點是在進口國內地或者港口的指定運輸終端;風險自賣方在進口國內地或者港口的指定運輸終端將貨物交給買方處置時轉移;買賣雙方均沒有辦理保險的義務，如果需要，賣方會自行辦理。

如果該指定的運輸終端即是買方的倉庫，則符合“倉至倉”條款;如果該指定的運輸終端還未到買方倉庫，則從該運輸終端至買方倉庫這段時間，不在保險期間之內。這是因為賣方辦理保險，而風險已經轉移給買方。此時，DAT的保險期間為“倉至指定運輸終端”。

十、DAP與DDP

這兩個貿易術語的交貨地點均是在進口方內地或者港口的指定目的地;風險均自賣方將貨物在目的地交給買方處置時轉移;買賣雙方均沒有辦理保險的義務，需要時賣方自行辦理。DAP與DDP唯一的區別在于進口報關由誰辦理。

如果該指定的目的地即是買方的倉庫，或者是已經過了買方倉庫的其他地方，則符合“倉至倉”條款;如果該目的地還未到買方倉庫，則從該目的地至買方倉庫這段，不在保險期間之內。此時，保險期間為“倉至指定目的地”。

綜上所述，“倉至倉”條款在上述11個貿易術語中有著不同的應用，并不全是真正的“倉至倉”。因此，在實際外貿業務中，外貿業務員在辦理保險時，應該準確把握“倉至倉”條款的實質，認清在所選用的貿易術語下，保險期間是否是真正的“倉至倉”，從而能夠有效維護自己的合法權益。

參考文獻：

[1] 黎孝先.國際貿易實務.對外經濟貿易大學出版社，2007

篇6

一、什么是“特保條款”

“特保條款”是世貿組織保障機制的重要組成部分。本文所指的“特保條款”是我國加入WTO時的一項承諾。包括《中華人民共和國加入世貿組織議定書》的第十六條――對于特定產品過渡性保障機制。

根據《入世議定書》第16條的規定:中國產品在出口有關WTO成員國時,如果增長的數量或所依據的條件對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂,那么這些WTO成員可單獨針對中國產品采取保障措施,實施期限為2001年12月11日至2013年12月11日。

二、“特保條款”的實施特點

1.WTO成員對我國實施“特保條款”的門檻很低

WTO成員國對我國采取“特保措施”的根據是“造成或威脅造成市場擾亂”。《中國入世議定書》第16條第4款對“市場擾亂”的定義是:“一項物品與進口國國內行業生產的物品相同或直接引發競爭,它的快速增加,不論是絕對還是相對增加,凡屬造成國內行業實質損害或是實質損害威脅的主要原因,就存在市場擾亂。”

2.“特保條款”是歧視性條款

“特保條款”的實施對象僅指中國,而根據WTO《保障措施協議》,一般保障措施針對的是公平貿易,如果采取保障措施必須以最惠國原則為基礎,要平等地對待所有出口國。這是WTO非歧視性原則的一個重大例外,加重了我國的單邊義務。

三、“特保條款”產生的原因

1.歐美等國的貿易保護主義

中國加入WTO后,由于關稅的降低,中國制造的優勢體現出來,產品出口連年順差。近年來,經濟全球性衰退,貿易保護主義的重新抬頭,設置了很多非關稅壁壘,由于“特保條款”啟動程序簡單,將成為歐美等國貿易保護的重要手段。

2.WTO爭端解決機制的缺陷

WTO爭端解決機制的一個十分重要的特點是它以強硬的經濟制裁方式對裁決的實行進行監督。具有代表性的是中止減讓和交叉報復。但對于發展中國家對一個發達國家,是不是能夠真正實施這樣的經濟報復措施還有待商榷。

3.我國對外出口商品結構不合理

我國出口產品從具體類別分析,出口的機電產品大多是低附加值產品。這些產品大規模的出口造成了對發達國家夕陽工業的沖擊,為了緩解本國的就業壓力,這些國家便對中國的出口產品設置種種貿易壁壘。“特保”就是其中的一項。

4.我國對外貿易的經營管理體制不完善

我國進出口行業協會在進出動中的中觀調節作用還沒有有效發揮。政府、行業協會、中介機構和企業間四位一體的管理、調節、咨詢等職能還未充分發揮作用。比如由于我國出口產品的國內地區價格差異較大,價格體系不完善,造成國內企業間相互壓價競爭,誘發貿易摩擦。

四、遭遇“特保”調查使我國產品出口受阻、蒙受損失

入世以來,已經有不少WTO成員國啟動“特保條款”對我國的出口產品發起“特保” 調查,涉及的商品有紡織品、縫紉機針、座椅升降裝置、軸承制動器、鋼絲衣架、剎車軸零件、桔子罐頭等。

1.不利于我國某些產品的出口

紡織品是別國對我國進行“特保”調查的重點。在案件頻發的2004至2005年,依據紡織品特別限制措施條款,歐盟對我國20種產品進行限制或調查,涉及金額合計約20億美元,美國對我國24種產品設限或調查,涉及金額約63億美元,土耳其對我國42類產品設限,涉案金額約3.8億美元。

2006年8月15日,土耳其對原產于中國的聚氯乙烯、瓷磚進行特保調查,并決定從即日起對進口自中國的聚氯乙烯征收320美元/噸的保證金,對進口自中國的瓷磚征收270美元/噸的臨時保證金。

2008 年3月,厄瓜多爾工業部通過了針對中國產品啟動特保調查的決議,對中國產瓷磚、家用陶瓷餐具、陶瓷衛生潔具等產品展開調查。4月,厄瓜多爾工業部建議對從中國進口的陶瓷產品實施為期200天的臨時關稅保護措施,直至調查結束。

2009年4月2日,應巴勒特鍛造有限公司(Bharat Forge Ltd.)的申請,印度財政部保障措施調查局對華汽車前橋梁、轉向節和曲軸啟動特保調查。

2009年4月29日,美國國際貿易委員會公告,對原產于中國的乘用車和輕型貨車輪胎啟動特別保障措施調查程序。據美方統計,2008年中國產乘用車輪胎出口美國4600萬條,金額達17.88億美元。申請方指控中國產品對美出口激增,對美國內產業造成市場擾亂,要求美政府對中國乘用車輪胎采取每年2100萬條的配額限制。美國總統2009年9月12日宣布,對從中國進口的所有小轎車和輕型卡車輪胎實施為期三年的懲罰性關稅。我國政府2009年9月14日正式就美國限制中國輪胎進口的特殊保障措施啟動了WTO爭端解決程序。我國輪胎企業在美美國商務部雙重征稅一案于2010年8月5日正式判決,美國商務部對中國產輪胎同時征收反傾銷稅和反補貼稅的做法被判為非法。

2.結論

以上事例反映出,我國出口產品一旦被啟動“特保”調查,別國就可以對我國征收臨時稅款或保證金,一方面造成我國相關出口產品的積壓,另一方面所支付的臨時稅款和保證金不利相關企業資本的流通。而如果經過調查,決定我國出口的相關產品采用“特保措施”,意味著將對這些產品征收5%至300%的關稅,這將嚴重威脅到我國出口商的利益。

五、應對別國對我國出口商品實施“特保條款”的措施

1.優化產業結構,提高產品的競爭力

企業更多使用資本和技術要素,促使每個產業的生產加工環節向上游或下游價值鏈中,附加值更高的環節延伸和發展,實現外貿增長方式的轉變,依靠提高出口產品質量,推出品牌產品,減少甚至避免與進口國的貿易摩擦。

2.加強行業自律,避免惡性競爭,促進行業共同發展

企業不應只看到自身的利益,還要顧及到國內整個行業的利益,多向企業所在的行業協會了解信息。企業應當自律出口行為,其目的是使本企業獲得出口利潤最大化,而不是盲目的擴大出口規模。

3.建立完善各地貿易救濟體系,增強企業應對貿易壁壘的能力

貿易救濟首先是企業行為,企業要增強自我保護的能力。企業應以平常心來對待貿易摩擦,以積極的心態應對貿易摩擦,及時的采取貿易救濟措施,積極應訴,而不是回避矛盾。同時,各地政府要為企業的應訴創造有利的環境。

4.健全國內相關法制建設,為有關措施的實施提供保障

雖然歐美等WTO成員可以根據中國《加入議定書》對我國單方面發動“特保措施”,但《加入議定書》的內容卻并非足夠詳實而具有操作性,譬如在解釋何為“市場擾亂”時植入了《反傾銷協議》中的“實質損害”概念,但對“實質損害”的判斷標準卻只字未提。中國應該從本國利益出發,在符合WTO規定的前提下對議定書的“特保”機制進行盡可能的嚴格注釋,并以立法的形式形成法律文件,以此對抗將來可能出現的糾紛。

參考文獻:

[1]喬 生:“特保條款”及其對我國出口貿易的負面影響評析[J]國際貿易問題, 2005,(05)

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1 信用證軟條款的含義

所謂信用證軟條款是指信用證中附加生效條款，或者規定單據的取得需要進口商的配合，從而使得賣方不能夠掌握貿易的主動權，有可能使其利益受到損害。含有軟條款的信用證，信用證的支付被買方或開證行控制，從而使得賣方的收款權益無法得到保障。信用證屬于銀行信用，軟條款的變化形式非常之多，可以根據買方的實際需要而制定，再加上有些軟條款的表述很專業，非專業的人員或經驗不足的人員有可能會忽視。正是由于軟條款的隱蔽性很大，危害性也非常大，因而經常被不法商人用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段和工具。

2 信用證軟條款類型

（1）沒有明確信用證的生效時間。有些信用證規定要滿足買方的某些條件后才能生效，這種情況下買方就完全掌握的主動權。如信用證中這樣規定：“信用證開出后暫時不生效，待進口商申請的許可證簽發后才生效，或待貨物經過開證人檢驗后才生效”。這種情況下買方掌握了要不要付款的主動權，如果市場行情走低，買方可以使得信用證拖延生效或者不生效，如果行情走高，買方為了獲益會使得信用證很快生效。

（2）規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。

（3）沒有金額的信用證，在信用證開出時其上并無金額，只能通過修改增加金額的方式或者只能用于記賬，而不會發生實際的現匯支付。 對于帶有未生效條款的信用證，通常會有以下幾種表述可能。即開證行不通知生效，不來驗貨，開證人不出具證書或收據，不發修改書，不通知船公司船名等，并且常有要求賣方提前支付高額的履約保證金，這種履約保證金很多情況是在合同中就規定好了。

（4）無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款。或者表示貨物清關后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

3 防范軟條款解析

（1）認真查證買方的信用狀況。在交易的一開始，賣方就要對買方是什么樣的公司，買方是否有欺詐等不良記錄，買方所在的國家是否在信用高風險地區等進行詳細的調查了解。

（2）開證行的信用要良好。賣方要高度重視開證行的選擇，開證行不是由賣方來選擇，但是，賣方可以事先與買方商量好，選擇那些信用一流的銀行作為開證行。因為這些銀行擁有一套規范成熟的操作，為了維護自己的在業界樹立起的好的聲譽，會比較認真謹慎的處理軟條款，這樣對于賣方來說，因為軟條款而遭受損失的概率會變小。

（3）加強企業的自身防范意識。企業在從事出口貿易的過程中，要加強提高員工的業務能力， 通過培訓擴展其知識面， 提高風險意識，認真對待信用證使用過程中的各個環節。做好交易前的信用調查， 選擇好的貿易對象。盡管信用證是一種銀行信用， 其安全性比其他支付方式相對較高， 但是， 在信用證業務中， 銀行處理的是單據而不是貨物， 任何與信用證條款不符的地方都可能被銀行當作拒絕付款的對象。對于軟條款的處理，我們應當盡量的提前預防，同時注意原版合同及相關的法律，從而使得自己的權益不受到損害。在買方還沒有對信用證的軟條款做出符合賣方利益的處理之前，賣方可先不要急于將貨物發出，從而可以避免自己遭受大的損失。

總的說來，同國際貿易中的其它支付方式相比較， 信用證支付方式風險會比較低。但在實際的操作過程中，無論軟條款信用證存在或不存在，賣方都應認真審核信用證，從而盡量避免風險。當信用證中出現有可能歧義或不清楚的條款時，應該盡量與申請人進行充分的溝通， 弄清楚這些條款或干脆刪除這些條款， 從而確保在自己履行發貨義務后能順利的收到應收款項。

篇8

    違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權采取的救濟措施。所謂的國際貿易，根據1995年世界貿易組織的《馬拉克什協定))，包括國際貨物貿易、國際服務貿易以及與知識產權貿易三大塊。

    在國際公約層面上，調整國際貨物貿易最主要的公約應屬1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》，其中發達國家占了2I個(幾乎所有的發達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿易總量超過全球貿易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規定，中國國內法的規定若與中國締結或參加的國際公約的規定不相一致，應以公約為準。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規定，或者約定對某些規定進行變更。因此，本文主要從《聯合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。

    本文主要分析國際貨物貿易中的違約救濟規則，但是在經濟全球化背景下，國際貨物貿易與國際服務貿易和知識產權貿易越來越緊密地聯系在一起，國際貨物貿易合同已經不可避免地包含了某些服務和知識產權的內容，從這個意義上講，國際貨物貿易的違約救濟也可以認為是國際貿易的違約救濟，更何況，國際貨物貿易領域的違約救濟規則有些本身就直接被適用在國際服務貿易和知識產權貿易領域。以下將分三個方面展開論述。

    一、國際貨物貿易實務中違約責任與違約救濟之辨析

    在國際貿易實務中，我們經常看到合同中列有違約責任的條款。根據1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)，違約責任并非一個單獨的概念。該公約不止一次提到合同的違反(breach of contract )，即違約，但是違約產生的責任問題并沒有像我們日常看到的那樣直接概括為“違約責任”。對違反合同所引起的法律后果的表述詳見于公約第三章Remedies for breach of contract by the seller(賣方違約時買方的救濟)和第四章Remedies for breach ofcontract by the buyer(買方違約時賣方的救濟)，因此公約很清楚地表明，違約責任和違約救濟，先有一方違約的事實，另一方才有權采取救濟，違約方因非違約方行使救濟權利而必須承擔的法律責任才是違約責任，故而違約責任并不能簡單等同于違約救濟。但是，在國際貨物貿易法律實務中，經常可見這兩個概念被混淆使用，在訂立的合同條款中更是經常將兩者混為一談，表明違約情形出現時一方有權要求違約方如何承擔責任的內容經常被概括為“違約責任”，而這些內容確切地說，應該被概括為“違約救濟”。

    二、違約的類型與救濟選擇:非違約方的救濟選擇不可任意而為

    根據《公約》第46, 50, 51條規定，賣方違反合同時買方可以采取的特有的補救方法主要有五個:①要求實際履行②交付替代物③修理④減價⑤宣告合同解除。而根據《公約》第61, 62, 63, 64條，買方違反合同時賣方特有的補救方法主要有兩個:①要求實際履行②宣告合同解除。無論買方還是賣方違約，都可以采取的共同的救濟方式主要包括三個:①中止履行義務(《公約》第71條)②損害賠償(《公約》第74, 77條)③支付利息(《公約》第78條)。

    在國際貨物貿易實務中，經常遇到當事人很輕率地要求退貨或要求退款，也就是單方宣告解除合同。這種宣告作為貿易談判策略未嘗無可，但作為法律救濟手段，必須三思而后行。公約對于違約救濟方式的采用與違約的程度緊密相連，必須根據違約的程度確定相應的救濟方式，不可任意而為。

    根據公約的規定，違約的類型可以概括為兩大類，一類是根本性違約與非根本性違約(fundamentalbreach of contract  v.s Non-foundamental breach ofcontract)，另一類是實際違約與預期違約(actualbreach of contract v.s Anticipatory breach of contract)。

(一)一方根本性違約，另一方的救濟選擇

    根本性違約，根據公約25條，指的是一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同有權期待得到的東西。但是，違反合同一方并不預知，并且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果的除外。

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二、案例分析

1.B公司能否拒付運費

從本例看，顯然屬于“附加服務的FOB”，它是“嚴格FOB”的演化形式，是在交通運輸工具和通訊工具得到迅速發展之后所演變而來的。起初，賣方僅增添了辦理貨物出口手續與托運手續(裝船)，后來又逐漸形成了各種附加服務的FOB，諸如代買方租船訂艙、支付運費甚至代買方辦理支付保險等，但是對這類附加服務的FOB價格條件，賣方在辦理有關事宜時，是以買方人的身份出現的，而非以本人的身份行事，其一切法律后果應歸屬于買方。因此，B公司可以拒付運費。

2.B公司能否申請拍賣貨物以支付港口費用

關鍵是要看，現在B公司是否還掌握著貨物的所有權，即B公司是否還持有能夠證明貨物所有權的權利憑證――正本提單。如果B公司仍持有提單那么其對貨物仍可以行使權利，可以選擇積極申請拍賣貨物以應對貨代公司或承運人的運費和港口費用索賠。但是，即使B公司可以行使貨物拍賣權，最好采用消極態度處理，而不必選擇積極行使該權利。因為對于B公司作為一個出口商而言，最大的風險莫過于是貨款未能收回的風險，但是在本案中，貨款已經由進口商A公司提前予以支付。因此B公司不必大費周折地去申請拍賣貨物，因為采取此行動將可以導致其處于不利的法律地位。其一，可能導致其侵犯了A公司的貨物所有權利，限于侵權風險；其二，可能侵犯了貨代公司或承運人申請拍賣或扣押貨物的權利，理由在于運費未付的情形下，承運人一方對貨物享有貨物留置權，可以通過行使留置權申請拍賣貨物以支付運費和港口費用。因此，綜合以上考慮，B公司即使有申請拍賣貨物的權利，也不必行使；積極的行使該權利只會導致弄巧成拙，將自己陷于不利地位，故應當由承運人去行使貨物拍賣的權利。

3.B公司替A公司找貨代的風險

一般來說，FOB貿易條件下，都是由買方指定貨代，但也有買方為了省事委托賣方找貨代。此時就賣方就會面臨著一系列的風險，比如說貨物抵達目的港后買方以各種理由拒絕支付運費進而與賣方討價還價等。本案例就是買方A公司口頭委托賣方B公司找貨代的情形，最后由于A公司的破產清算，導致貨代公司向賣方B公司索要運費。所以.在FOB條款下，如果買方要求賣方代為運輸，雙方之間最好應該簽訂一個書面委托合同，規定好貨代的問題，以免引起糾紛。本案中正是由于A和B公司僅僅只是訂立了一個口頭協議，而這個口頭協議又是貨代所不知道的。在買方B公司消失的情況下，貨代公司只有租船訂艙的賣方B公司并要求其支付運費。雖然本案中，法院最終沒有判處B公司支付貨代的運費，但B公司還是為此耗費了大量時間和人力。

三、啟示

1.慎重使用FOB條款

在外貿實踐的時候，應當慎重選擇貿易價格條件。從買方角度看，目前，很多國外的公司擔心運費的上漲等一些因素，因此指派出口商為其租船訂艙，而在實際中卻按FOB進行成交并且不辦理貨運險種，而是待貨物到港后直接贖單提貨，以躲避保險費用的支出，而一旦貨物在運輸途中發生任何損失，皆由出口人來承擔。根據國際海洋貨物運輸的慣例與規則，承運人對其所承運的貨物在運輸過程中所產生的短少和滅失，僅承擔有限的賠償。在這種情況下如果出口貨物一旦發生海損。出口人將要承受的風險是可想而知的。

而從賣方的角度來看，由于采用FOB條件成交時，賣方在裝運港交貨后，不負責安排運輸和保險，也就擔心運價上漲的問題。而且在許多人中存在一種誤解，即采用FOB、CIF、CFR這三種常用術語成交，風險是完全相同的，都是以船舷為界轉移風險，費用負擔最后統歸買方負擔，只是責任上有所不同罷了。這種誤解導致一些人在對外成交時忽略了對貿易術語的認真選擇，最后造成意想不到的損失發生。其實，有關貿易術語的國際慣例《2000年國際貿易術語解釋通則》(INCO-TERMS2000)中所說的“以船舷為界”劃分風險，只是用以確定貨物在交接過程中損壞或滅失的后果由賣方還是買方承擔的問題，而并不泛指所有的風險，特別是不涉及收匯的風險問題。

事實證明，在我國出口業務中，作為賣方根據交易的具體情況，慎重選擇適當的貿易術語對于防范收匯風險，提高經濟效益是十分必要的。總體來講，在出口業務中采用CIF或CFR術語成交要比采用FOB有利，因為CIF和CFR可根據情況統籌安排備貨、裝運、投保等事項，保證作業流程上的相互銜接，同時也可以避免在FOB條款下屢屢發生買方與貨代勾結，要求船方無單放貨，造成賣方錢貨兩空的事情。

2.慎重選擇貿易術語

需要指出，國際貿易術語解釋通則屬于一種貿易慣例，從性質上說，允許在雙方協商一致的前提下，進行修改或保留。然而，國際商會的國際貿易術語通則中有著13種貿易術語，完全可以通過合理選擇滿足業務上的不同需要，并不需要通過修改滿足需要。就是說，修改貿易術語并非是合理的作法。因為有可能因為修改

所導致的后果，無法從國際商會的解釋通則中找到確定的解釋，如此一旦發生爭議，就會發生不必要的麻煩。在本案例中，B公司完全可以采取CFR價格條件進行成交，這樣可以避免B公司與貨代之間的矛盾。因此，出口商最好能與對方按照國際貿易法的相關原則，遵循國際貿易術語的基本原理，在實際中規范操作，慎重選擇貿易術語。

3.特別注重貨款支付方式

本案例中，由于買方已經提前付款，并沒發生貨款未收回的風險。但退一步講，A公司如果沒預先付款，B公司將面臨著嚴重的風險。尤其是在金融危機下。這個案例給了我們在貨款支付方式方面更為深遠的啟示。

使用貨到付款或托收等商業信用的收款方式時，應盡量避免采用FOB或CFR術語。因為這兩種術語下，按照合同的規定，賣方沒有辦理貨運保險的義務，而由買方根據情況自行辦理。如果履約時行情對買方不利，買方拒絕接收貨物，就有可能不辦保險.這樣一旦貨物在途中出險就可能導致錢貨兩空。

即使采用相對安全的信用證支付方式時，也應注意對托運人的規定。特別是FOB條件下.有些國外買方常在信用證中要求賣方提交的提單要以買方作為托運人，這種做法也同樣會給賣方帶來收匯的風險。在國際貿易中曾發生過這樣的事情：買賣雙方按FOB條件成交，合同規定以信用證支付。買方開來的信用證中規定賣方提交的提單要注明托運人為買方。賣方審證時發現這一問題，但認為與承運人訂立運輸合同的是買方，買方作為托運人也順理成章，另外，為此再修改信用證又要增加費用開支和延誤裝期，所以，賣方就照辦了。交貨后提交的提單注明買方為托運人。但結匯時因單證有不符點，被銀行拒付并退單。而貨物在運輸途中，買方以提單的托運人的名義指示承運人將貨物交給他指定的收貨人。這樣一來，賣方雖控制著作為物權憑證的提單，然而貨物卻已被買方指定的收貨人提走。賣方向法院承運人無單放貨，被法院以無權為由予以駁回。由此可見，在FOB合同下，以賣方還是買方作為托運人并非無足輕重的事情。按照《漢堡規則》的解釋，托運人有兩種，一種是與承運人簽訂海上運輸合同的人，另一種是將貨物交給與海上貨物運輸有關的承運人的人。根據上述解釋，FOB合同下，買方或賣方均符合作為托運人的條件。如果買方資信好，又有轉售在途貨物的要求，以買方作為托運人未嘗不可。但如果不是這樣，為安全起見，還是以賣方作為托運人為好。

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山東農業大學文法學,山東 泰安 271000

摘要：

美國“301條款”法律制度是美國貿易代表利用貿易政策推行其價值觀念的一種手段，其威力不在于條款本身，而在于它所帶來的報復性后果和制裁的可能。其核心是以美國市場為武器，強迫其他國家接受美國的國際貿易準則，以此維護美國的利益。實際上，美國的貿易政策是攻擊性的單邊主義，通過潛在威嚇的作用打開外國市場，是一種典型的為了美國的利益惡意運用權利，達到美國的貿易目的行為。中國貿易法律體系的建設和國外文化的本土化問題應當以中國最大的潛在市場為前提，借入世機遇，調整和完善中國的公平法律體系，保持對外威懾力和制裁性。

關鍵詞： 301 條款 制裁 貿易政策

The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms

----Insight of lesson for China Laws

Cao Peizhong，Zhou Yanbo

(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )

Abstract:

The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.

Key works: 301 terms sanction trade policies

一、 引言

第二次世界打戰以來，美國以其強大的經濟優勢，在國際貿易體系中處于絕對優勢。同時，借助其強大的經濟優勢，推行具有典型美國價值觀念的自由貿易政策。隨著歐洲一體化的形成和東亞經濟的迅速崛起，美國的貿易收支惡化，因此美國的貿易政策出現了巨大的轉變----由積極的貿易自由政策轉向貿易保護政策。以1974年的《貿易法》的“301”條款為代表的美國貿易保護法律體系成為美國保護其內國利益的有利武器，對世界貿易和法律產生重要影響。

筆者最近兩年被政府選派到澳大利亞堪培拉大學法學院攻讀國際經濟法碩士，主修WTO規則和爭端解決機制，經常思考關于中國加入GATT/WTO后，美國貿易制度的保護機制和對其他國家的借鑒意義，中國貿易法律體系的建設和國外文化的本土化問題，本文以中國入世對中國貿易的影響和外國貿易保護機制對中國的借鑒意義為視角，系統審視美國貿易法“301條款”的法律演變歷史和保護機制，依此為緯度審視中國法律體系的構建生態化問題。在成文的過程中，受到了農大文法學院同事的教誨，尤其是農大文法學院專門從事中國法律問題研究的專家和同事的幫助，在此表示衷心的感謝。同時文章涉及的一些國際貿易法的最新理論是直接翻譯和轉引外文資料，文責自負，于同仁無關。

由于筆者才疏學淺，文章一定存不少問題，請批評指正。

二、美國301條款制度概述

（一）、產生背景

在國際貿易中，各國都希望擴大出口，使本國商品或服務搶占外國市場。同時設置貿易或技術壁壘，限制進口。因此，當本國的資源相對匱乏，分享世界資源就成為大國貿易的必然。于是在經濟全球化的背景下，各國迫切需要消除種種壁壘，關貿總協定在一定程度上解決了這一問題。然而，美國逐漸感到關貿總協定不能有效的維護美國利益，尤其是通過互惠協定，各成員國作出讓步，以換得相等的貿易利益，更讓美國難以接受。美國認為，自己在降低關稅和市場準入等方面做了相當讓步，然而其他成員國并沒有給美國相等的利益，甚至采取其他扭曲貿易關系的措施，樹立障礙，損害了美國的利益。若協商不能解決，依靠關貿總協定的爭端解決機制不能有效地解決問題。

基于上述背景，美國于1974年修改了《貿易法》，制訂第301條，并歷經修改，最終發展成為一種保護美國貿易利益的制度。這就是美國“301條款”法律制度的起源。

（二）、美國“301條款”法律制度和演變歷史

美國“301條款”有狹義和廣義之分。

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2008年美國爆發了次貸危機,其波及面之廣、影響程度之深已經成為一場波及全球的金融海嘯。在全球經濟一體化的今天,無論是發達國家還是發展中國家,資本主義市場經濟還是社會主義市場經濟,只要是世界經濟體系中的一員,都受到此次金融海嘯的沖擊。正當危機爆發之際,美國新上任的領導集團推行了刺激經濟的一攬子政策,其中最具爭議的政策就是美國“買國貨”條款。

一、美國“買國貨”條款

奧巴馬政府剛上臺就推出了新的經濟刺激方案,其中一條款規定:除特例外,任何基礎設施項目要獲得刺激方案資金支持必須使用美國產鋼鐵產品,即所謂的“購買國貨”條款。此條款一經提出就引起了世界各國的強烈討論。支持者認為,政府用納稅人的錢刺激經濟,理應購買國貨創造就業崗位。反對者則認為美國主張買國貨是變相的貿易保護主義,全球范圍的貿易戰因此一觸即發。

二、針對“買國貨”條款正反兩方的意見

(一)支持者的意見。美國“買國貨”條款的支持者主要是美國鋼鐵制造業和工會。

美國鋼鐵公司負責政府關系的副總裁特倫斯•斯特勞布說:“如果用美國納稅人的錢投資,那美國產品似乎是唯一合理的選擇。”

美國鋼鐵工人聯合會主席萊奧•杰德勒也對此條款也表示支持。他說:“美國制造業完全處于自由落體狀態是得有些經濟愛國者了。”

眾議院自從通過經濟刺激方案,美國政府只有副總統約瑟夫•拜登公開維護“買國貨”條款。拜登說,“買國貨”條款是刺激美國經濟的“正當之舉”,并不是預示貿易保護主義降臨的“兇兆”。

支持此條款的主要原因是用納稅人的錢來刺激本國的消費,從而拉動國內的經濟發展。

(二)反對者的意見

并非所有美國企業都支持“買國貨”條款。美國100家包括建筑、國防和高技術公司在內的企業上周致信參議院,警告保護主義條款只會傷害美國雇員和公司的利益,損壞美國的國家形象,引發貿易戰,影響美國出口。

早在眾議院表決通過經濟刺激方案之前,通用電氣公司和卡特彼勒拖拉機公司即明確反對“買國貨”條款,原因是他們每年收入的60%來自海外市場。他們擔心“買國貨”條款將刺激其他國家采取同等舉措,封鎖美國出口產品的出路,為其他國家對美國產品關閉市場創造了充足條件。

這兩家公司的意見足以代表美國的反對者,因為這一條款如果觸發國際貿易戰,美國則可能最多失去6.5萬個工作崗位。而按照目前的“買國貨”條款,美國最多只可增加9000個工作崗位。由此可以看出美國人也是怕發生貿易戰的。

從世界其他國家的反映來看,大部分國家都反對美國“買國貨”條款,他們普遍認為這是貿易保護手段。歐洲聯盟和加拿大對美國經濟刺激計劃中“購買國貨”條款表示不滿,說條款偏袒美國鋼鐵業,不符合美國先前“不搞貿易保護主義”的承諾。

三、我們應理性看待美國“買國貨”條款

美國通過買國貨的經濟條款后,貿易保護主義在全球開始抬頭。西班牙、瑞典、德國、英國先后出臺了具有貿易保護主義傾向的政策。據世貿組織1月調查顯示,大部分國家目前尚未訴諸保護主義手段解決經濟難題。但報告警告,如果各國政策傾向保護主義,“只會惡化全球經濟形勢,令早日恢復的希望更加渺茫”。

上世紀30年代,美國出臺了《斯姆特-霍利關稅法案》(Smoot-hawley),以此限制進口,但結果卻引發了全球貿易大戰,世界經濟也由此陷入大蕭條,美國經濟也很長時間未能得到復蘇。從上世紀30年代大蕭條的例子中我們可以看到,一旦因為采取國內保護主義措施而引發貿易戰,不僅會對本國經濟造成不利影響,而且對世界經濟都會造成嚴重的影響。

前車之鑒,后事之師。我們應該對美國出臺的“買國貨”條款保持警惕的態度,這一保護主義貿易政策違背了自由貿易原則,甚至會對一些不發達國家造成災難性的影響,這些都會使這場金融危機更加嚴重。

作者單位:首都經濟貿易大學經濟學院

作者簡介:張濤(1988年-),男,漢族,北京人,首都經濟貿易大學經濟學院2006級本科生,研究方向國際經濟貿易。

參考文獻:

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一、美國301條款的單邊色彩及其多邊制約

（一）301條款內在精神的兩重性及濃重的單邊主義色彩

美國外貿法律和政策理念強調互惠和自由公正，認為單方和不公正的自由化會對美國的經濟利益造成損害。戰后，美國是自由貿易和多邊體制的主要推動者，實現對等減讓、獲得大體相當的貿易利益是美國在多邊貿易體制——關貿總協定（GATT）談判中的基本目標。

20世紀60年代，歐共體的組建和發展對美國的經濟霸主地位構成了挑戰。1962年，美國與歐共體間爆發了著名的“雞肉貿易大戰”。美國要求GATT設置調查組，對歐共體施行報復。由于調查時間拖延過長等原因，美國會對多邊貿易體制缺陷擔憂加劇，對GATT爭端解決機制失去了信任，開始尋求一種有效的自救方法，并扼制外部挑戰。301條款就是在這樣的背景下誕生，它的初衷是制定一項可以采取單邊報復行動的法律。

《1974年貿易法》中的301條款將強化單邊報復的權利和維持自由貿易體制這對看似矛盾但卻內在統一的主張結合在一起，奠定了301條款的基礎。國會授權總統對影響美國商業的不合理、不正當的外國法律、政策和做法進行報復，包括中止或撤回貿易協定減讓利益，或者對外國的貨物和服務施加關稅或其他進口限制。法律適用范圍包括農業和非農業產品，并給予總統和特別貿易代表很大的自由裁量權，程序上沒有時間的限制。同時，國會也指出，并不主張美國完全不顧國際協議而魯莽的采取行動。

1979年，為履行東京回合協議，國會對301條款進行了修訂，要求特別貿易代表與外國政府進行磋商，強調通過磋商解決糾紛，使301條款的多邊價值得到加強。同時確定了法律各程序的時限，使301調查更具法律的形式性。

20世紀80年代初，第二次石油危機導致了20世紀30年代以來最嚴重的一次全球經濟衰退。美國經常項目赤字達到歷史最高水平，要求美國政府進行大范圍貿易限制的政治壓力增大。國會在《1984年貿易和關稅法》中再次對301條款進行修訂，包括將適用范圍從貨物貿易擴展到對外投資、服務貿易和知識產權，允許跨領域進行報復，貿易報復權從總統轉移給貿易代表，對“不公正的”、“不合理的”和“歧視性的做法”等做了法律解釋，要求行政當局在每年10月30日前向國會提交《國家貿易評估報告》等。1985年下半年，里根政府宣布“新貿易政策”，并隨后發動了一系列有關不公平貿易做法的調查案。在這種貿易戰略的指導下，“互惠”和“公平”帶上強烈的美國色彩，301條款內在的單邊主義與多邊主義的矛盾突顯出來。301條款因具有適用范圍廣，啟動門檻低，可以用來挑戰外國的法律、政策和實踐做法，具有強大的威懾和報復能力等特點，成為美國最有力的單邊進攻性的武器。

1988年的修訂將301條款徹底變成了嚴格的、程序性的貿易救濟法律，雖然仍保留自由裁量權，但更多的是強制性。《1988年綜合貿易與競爭法》第1301～1310節是我們現在常說“301條款”的全部內容，包括“一般301”、“特別301”和“超級301”3部分。

實踐中，約80%的案件涉及貿易糾紛和政策爭議，19%涉及知識產權貿易爭議、1%涉及貿易自由化重點的確定，對象主要是歐盟、日本、韓國、加拿大等發達國家及中國、印度、巴西等發展中大國。案件幾乎都是通過與美方磋商、談判，最終達成協議或妥協。301條款作為美國頭號貿易救濟手段的作用十分顯著。

（二）WTO爭端解決機制對301單邊主義的制約

美國國內對301條款的批評一直存在，301條款在國際上也廣受譴責。盡管如此，美國在揮舞301大棒的同時，從未放棄過用301這種極端手段暴露原有國際貿易規則的弊端，并迫使原先對改革并不熱衷的國家妥協，這恰恰也是301條款的意圖所在。

從某種意義上講，WTO爭端解決機制（DSU）的建立的確體現了301條款在推動多邊機制建設方面的作用。WTO爭端解決機制允許貿易報復，對報復規定了嚴格的調查、授權和實施要求，在特殊和必要情況下，爭端解決機構（DSB）可以授權中止關稅減讓和其他義務作為強制實施的最后措施，這些都與301條款的核心內容一致，并且更加嚴格和規范，形成了國際社會共同承認和維護的多邊貿易體制的制約機制。

WTO成立后，美國會依據《烏拉圭回合協定法》修訂了301條款，其中包括承認涉及WTO協議的事項，如果貿易代表認為外國沒有履行，那么貿易代表應提交WTO爭端解決程序尋求授權。至此，美國也終于將301這只危險的怪獸納入了WTO爭端解決機制的框架。

301條款的國際化帶來是新一輪單邊主義高漲，事實上，美國不可能放棄301條款單邊報復作用。1998年11月25日，美歐“香蕉貿易大戰”期間，歐盟向WTO爭端解決機制起訴美國，要求就301條款的合法性進行裁定。該案受到國際社會廣泛關注。1999年1月26日專家組成立，17個世貿組織成員方作為第三方參加了案件的審理。經過9個多月的審理，專家組得出了驚人結論：301條款不違反WTO規則。裁定認為，盡管存在“初步違反”，但由于美國為實施WTO義務曾做出一項“行政行動聲明”，表示美國貿易代表應按照現行法律的規定，援引DSU爭端解決程序；關于美國在有關貿易協定中的權利被違反或受到否定的任何301條款的決定都應依據爭端解決機構（DSB）所通過的專家組或上訴機構報告做出；在專家組或上訴機構通過有利的報告后，應允許被訴方有合理的時間實施報告所提出的建議；在該時間內問題無法解決時，報復應尋求DSB授權。該聲明代表行政當局的權威觀點，并且得到國會批準，行政當局會在國內和國際方面實施。專家組報告后，歐盟和美國對裁決都表示滿意。歐盟認為，美國301條款的確受到了其多邊承諾的約束，而美方認為，專家組維持了與WTO一致的301條款。

二、美國301調查程序及措施

《美國法典》第III分章“實施美國依貿易協定所享有的權利和回應外國政府的某些貿易做法”第2411～2420節規定了“301條款”的全部內容。根據301條款的規定，在任何貿易協議下美國的權利被拒絕；或者外國的法律、政策、做法違反貿易協議規定，或與其不一致，或在其他方面拒絕給予美國貿易協議的利益；或者外國的法律、政策、做法是不公正的，加重了美國商業負擔，或限制了美國商業，都可以向美國貿易代表申請發起301調查。

貿易代表在收到申訴后45天內決定是否發起調查。如果貿易代表決定不發起調查，應公布決定的結果及原因，并通知申訴人。如果作出肯定性決定，決定發起調查，貿易代表應公布申訴的概要，并盡可能為各種意見提供機會，包括舉行聽證會。如果申訴人要求在作出肯定裁定后30天內舉行公開聽證，則應在該期限內舉行公開聽證。美國貿易代表發起301調查后，應與被調查國政府進行雙邊磋商，要求被調查國政府取消有關不合理或不公正的貿易做法；如果無法達成協議，可對被調查國實施報復措施。如果調查事項不涉及貿易協議，美國貿易代表應在12個月內結束磋商，并做出是否采取貿易制裁的決定；如果調查事項涉及某一貿易協定，在部分特定條件下，美國貿易代表應立即請求進行該協定規定的爭端解決程序。

三、美對華清潔能源301調查案

目前為止，美已經使用了反傾銷、反補貼、保障措施、特保和337等各式各樣的貿易保護措施，2010年10月15日，應美國鋼鐵工人聯合會的申請，美國貿易代表辦公室就中國清潔能源政策和措施發起了中國加入世貿組織以來的首起對華301調查。

（一）基本情況

2010年9月9日，美國鋼鐵工人聯合會依據《1974年貿易法》第301節規定，向美國貿易代表辦公室提出了5 800多頁的申請，要求對中國綠色技術領域的補貼政策與實踐做法進行調查。

美鋼鐵工人聯合會指控，中國鼓勵和保護國內綠色技術領域生產商的做法違反WTO規則，該領域包括從風能、太陽能到高級電池和節能動力車等一系列產品。這些做法包括：歧視性法律法規，技術轉讓要求，對關鍵原材料的使用要求，以及嚴重危害美國利益的大量補貼行為。另外，這些做法使中國生產商在投資、技術、原材料、市場等方面較美國生產商處于優勢地位。中國政府以不公平的做法投資幾千億美元扶植國內生產商，嚴重危害了美國企業和工人的利益，扭曲了數千億美元的國際貿易。許多做法直接違反了中國加入世貿組織時的承諾，另一些做法存在違反WTO規則的可能性。如果這些做法被證明違反WTO規則，中國應改正其不公平和掠奪性的做法，否則將遭到報復。

申訴書列舉了中國在綠色技術領域的5種做法違反WTO規定：1.對使用關鍵原材料的限制；2.以出口實績或當地含量為條件的禁止性補貼；3.對進口貨物和外國企業的歧視；4.有關外國投資者的技術轉讓要求；5.導致貿易扭曲的國內補貼。

10月15日，美國貿易代表辦公室公告，決定對中國政府制定的一系列新能源政策和措施展開調查。

（二）案件的背景和原因

本案是2001年以來美首次動用301條款對外國貿易行為發起調查，也是中國加入世貿組織以來首次針對中國動用301條款，其中既有貿易保護主義因素，也有更深層次的政治和經濟戰略考量。

1.貿易保護主義勢頭上升

金融危機以來，美國的貿易保護主義持續升溫。為尋找經濟不景氣的“替罪羊”，轉嫁金融危機，美頻繁對華發動反傾銷反補貼調查及337調查，啟動421特保調查、熱炒人民幣匯率問題，提出主要針對非市場經濟國家加嚴貿易救濟執法的14條建議方案。在此背景下，美國鋼鐵工人聯合會又提出清潔能源301調查申請，維護本國產業的優勢地位和國際競爭力。 美國中期選舉

新能源政策是奧巴馬政府的施政綱領之一，是刺激美國經濟增長，拉動就業的重要手段。美國鋼鐵工人聯合會是全美最大、最活躍的工會組織之一，擁有120萬會員，對政治選舉、政府決策等有極大的影響力。清潔能源301調查申請迫使奧巴馬政府在中期選舉前10天做出是否調查的決定，奧政府在此關鍵時刻不會去冒拒絕調查的政治風險。 在新能源領域競爭加劇

美各界普遍認為，清潔能源產品的研發和生產對于動蕩的美國經濟極為重要，但由于中國采用了進攻性的產業政策，美國的競爭優勢在喪失，新能源產業的中心很可能將迅速轉移到中國。美國應采取一切措施，幫助美國清潔能源公司出口更多商品和服務，創造更多就業。

（三）對中國的影響

美方為清潔能源案申請做了充分的準備。如果美國貿易代表辦公室認定投訴理由正當，美國政府將尋求與中國進行磋商，要求中國改變現行政策和做法，并可能將中國訴至WTO爭端解決機制，尋求報復措施的授權。該項調查將對中國風能、太陽能、高效電池和新能源汽車行業造成較大影響，涉及150余家中國新能源企業。

篇13

㈠起源演變

1962年，美國國會于1962年制定了《1962年貿易擴展法》（the Trade Expansion Act of 1962），其中第252條規定：“如果一外國實施不公正或不合理的進口限制，給美國的貿易造成負擔或歧視的，總統有權撤回對該國的減讓，或者對該國的產品增加關稅或實施其他進口限制。”[1] 這條獨特的法令明確授權總統，允許總統批準采取通過貿易措施來報復特定的外國政府的行為。而這便是著名的“301條款”的前身。

至1974年，美國國會通過《1974年貿易法》（the Trade Act of 1974），該法的“section 301”便是原始的“301條款”，也稱“一般301”。

《1974年貿易法》的“301條款”后陸續經《1984年貿易與關稅法》、《1988年綜合貿易與競爭法》以及此后的多次修訂。同時《1988年綜合貿易與競爭法》還衍生出另外兩個與“301條款”相關的條款，即“特別301（special 301）”和“超級301（super 301）”。所以現在我們談及的美國“301條款”，通常是指“301條款”一個整體，包括《1988年綜合貿易與競爭法》中的第1301-1310節內容，這10節內容的標題為：“實施美國依貿易協定所享有的權利和回應外國政府的某些貿易做法”；以及“特別301（special 301）”和“超級301（super 301）”。

從其演變歷史來看，“301條款”已經成為一種制度。

㈡主要內容

現在的的“一般301”的實體規定是：如果美國貿易代表裁定，美國貿易協議權利被否定，外國的立法、政策或作法違反了貿易協定的規定或不一致，拒絕給予美國貿易協議的利益，或外國的立法、政策或作法是不公正的、加重了美國的商業負擔或限制了美國商業，美國貿易代表應采取法律明確授權的措施（如總統對該措施給予指示，應遵從總統指示），并可行使總統指示貿易代表采取的總統權限內的所有其他適當可行措施，以實施這一的權利或消除這種立法、政策或作法。〔2〕

“超級301”主要目的是為促使美國政府對參與極端不利行為的主要國家啟動301條款行動。該條款的核心是，要求美國貿易代表向國會提交“國家貿易評估報告”，并以該報告為基礎確定隨后應采取的措施。

“特別301”是針對知識產權保護的規定，該條款要求美國貿易代表以“國家貿易評估報告”為基礎來認定“重點國家”；所謂“重點國家”通常是指那些拒絕向美國國民提供“充分有效的”知識產權保護且沒有在消除這些問題上有任何進步的國家。該條款是利用貿易政策推行其價值觀念的一種手段，其威力不在于條款本身，而在于它帶來的制裁性后果和制裁的可能。

二、“301條款”總體性質特征

“301條款”作為一個整體，作為一項制度已趨于或者說已經是體系完整、內容廣泛、措施攻擊、報復單邊、規則霸權。

在筆者看來， “單邊性和“霸權性”兩個特征尤為突出。從“一般301”的實體規定中，我們可以看出，其對外國在貿易領域的“不公平和不合理或歧視性立法、政策或作法”的認定是依美國貿易代表（USTR）的調查來認定的，而其認定標準更依其本國國內法之規定，也就是說，其認定標準到報復措施，均是由其單邊認定，而這又將導致另一個問題的產生――雙重標準。各國政府有時候在國際貿易報復中實行雙重標準的現象已非新鮮事，而這也并非美國政府所特有的。很不幸，像“301條款”這樣的懲罰性條款是促使這種趨勢惡化最大化的一塊磁石。 又因美國依據單邊性的“301條款”對他國所進行的一系列調查乃至其后的一系列報復措施，我們同樣可看出“301條款”背后所代表的美國經濟政治領域的霸權性。美國正是依其現在在經濟政治領域所保持的優勢地位，方能如此肆意以其“301條款”橫行于國際。

三、“301條款”與WTO

WTO自1995年正式運作以來，保持了了原GATT多邊體制的優越性，并且處處無不體現著其“多邊性”。并且其在GATT爭端解決機制的基礎上建立的爭端解決機制較之原爭端解決機制更為完善。筆者認為，“301條款”的存在和適用都極大破壞了業已建立和逐步趨于完善的WTO多邊體制及其框架下的爭端解決機制。

㈠多邊主義與單邊主義

陳安教授認為，“單邊主義（unilateralism）”是一種溫和的措辭和文雅的譯法，它實質上含有自私自利、剛愎自用、一意孤行、專橫獨斷等多重意義，它是“多邊主義（multilateralism）”的對立面。《WTO協定》是一項全球性的多邊國際條約，在依據這個國際條約建立起來的全球性多邊貿易體制中，全體成員互利互惠、互相尊重、平等協商、民主決策，可概括地稱之為“多邊主義”。〔7〕

由前述的“301條款”總體性質特征可知，“301條款”作為一個整體，從其對各種“不公平、不合理的立法、政策以及作法”的認定標準到“加重美國商業的負擔或限制美國商業”的程度認定，再到隨后有可能采取的各種報復措施，都徹頭徹尾地透露出其單邊主義的本質。美國作為早期1947GATT的原始締約國之一，同時又推動和倡導了WTO多項談判和制度改革（雖然其主觀動機有可能還是出于維護其霸權主義，但至少在客觀上美國的一些行為還是推動了WTO的完善和發展），從這個角度和立場來看，美國自身首先就應貫徹WTO平等互惠互利的原則，并應從根本上遵守很維護WTO多邊體制。但顯然美國制定并適用其“301條款”，不論經過幾次修訂，都不改其單邊主義的性質，都從根本上嚴重違背了WTO的一個重要基礎――多邊體制。

㈡經濟性質與政治色彩

同樣在“301條款”的總體性質特征分析中，我們看到一般301條款將處于持續狀態的拒絕給予工人結社權利，拒絕工人組織和集體談判的權利，允許任何形式的強迫或強制性勞動，未能規定雇傭兒童的最低年齡，或未能規定工人的最低工資、勞動時間、職業安全和健康的標準這些情形和事項認定為“不合理的立法、政策和作法”。

筆者認為，該有關“勞工權利”的規定有干涉他國內政之嫌。因為各國具體國情不同，各國家有權根據自己本國國情制定相應的勞工權利及相關的保障程度，也就是說這是一國范圍之事項；即使美國是本著全人類社會共同進步和諧發展的目的而要求他國修改其在勞工領域的法律，那也應將該事項提交至聯合國大會，在聯合國框架內進行協商談判。

此外，“301條款”是授權美國總統對他國在國際貿易領域的不公平及不合理的立法、政策即作法采取報復措施的經濟性質的法規，何以涉及他國的勞工權利及保護水平呢？并且又何以憑借其國內的“301條款”認定他國的勞工權利及保護水平呢？即使要指責他國的勞工權利及保護水平，也應該依據他國所締結的相關國際條約（如《公民權利及政治權利公約》《經濟及社會文化公約》）來認定，更甚者也還是應提交至聯合國。因此，筆者認為美國憑借其主要為經貿性質的“301條款”附帶捆綁上帶有政治色彩的要求，企圖憑借其在國際經濟領域的優勢地位通過“301條款”變相強迫他國接受其政治價值觀念。

1998年11月25日，歐共體根據GATT1994第22條第1款和DSU第4條，向美國提出要求，就美國“301條款”進行磋商，但最終未能達成一致意見。隨后歐共體根據DSU第6條請求設立專家組；最終“專家組在案件中謹慎地避開敏感的政治問題，特別強調，其職責是司法上的”。 由此看出，WTO似乎是要秉持其經濟組織的性質，絲毫不想“逾矩”。目前沒有證據顯示美國在該問題上是故意而為之的，但至少不能排除這個可能。

㈢“特別301”與TRIPs

根據“特別301”的規定，一旦一國被美國貿易代表認定其國內知識產權領域的相關法律、法規和貿易作法對美國在其國內的知識產權保護不力，即提供充分有效的保護，并因此造成美國相關權利人的損失，那么美國則會發出有可能采取征收高額關稅、限制進口等威脅，以此迫使他國接受美國所要求的的保護標準和水平。

WTO下的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）中，其第6部分標題為“過渡性安排”。該部分下的第65條“過渡性安排”第2款規定了一般發展中國家的有自《WTO協定》生效后5年的過渡期；第3款和第4款規定了正處于從中央計劃經濟向市場和自由企業經濟轉型過程中的任何其他成員的過渡期。第66條“最不發達國家成員”中規定了最不發達國家因特殊需要及其在經濟、財政和管理的局限性，因此擁有10年以上的過渡期。

根據TRIPs第65條“過渡性安排”中以及第66條中的最不發達國家的義務，可知，WTO各成員國分別有1到10年以上不等的過渡期。但“特別301”自誕生之日起就沒有停止過任何一次一年一度的“特別301報告”；并且，就該條款的實體規定而言，也沒有任何類似TRIPs“過渡安排”的規定和考慮，也就是說一旦美國要進行“特別301”報告或采取相關措施，則不會考慮相關國家是否仍處于TRIPs規定的過渡期。或許“特別301”早于TRIPs“誕生”，所以在TRIPs“誕生”之前，美國可通過“特別301”肆意橫行，但在WTO多邊框架下協調國際貿易領域知識產權的的TRIPs“誕生”之后，作為WTO成員國的美國也應考慮并服從TRIPs下的過渡安排，不應以“特別301”對仍處于過渡期內的相關國家進行任何形式的威脅。

但似乎美國仍舊無意對“特別301”進行任何實質性修訂或甚至廢除該條款，不論是在TRIPs“誕生”之前或之后。美國從過去到現在一直在政治經濟領域保持霸權，唯有其國家利益才是其在所有國際事項上的基礎出發點，并且美國上至憲法，下至法院判例都確認在美國所簽訂的國際條約與美國法之間，美國法才是優先的。因此從其國家利益出發，只要能有效保護其國民或公司持有的知識產權，美國甚至可以好不猶豫舍棄其所簽訂的國際條約。在1998年，歐共體訴美國“301條款”案件中，WTO專家小組最后的認定結論全部或部分以美國政府的《政府行政聲明》中針對DSU體制所作的承諾和保證作為基礎。盡管發表了該《聲明》，但這個承諾和保證《聲明》猶如一紙空文，絲毫沒有影響美國在與貿易相關的知識產權領域的單邊作法。

四、小結

雖然從客觀來講，美國之所以堅持保留其“301條款”除了是基于其以本國為中心的單邊主義傾向外，還有部分原因是因為DSU自己沒有對成員國違反該體制后的懲罰及強制措施。筆者認為，盡管有這樣的外部原因，也不夠成美國通過“301條款”進行單邊行動的理由。奈何目前無論是實踐還是理論中，均沒有有效的打擊甚至迫使美國放棄其“301條款”方式，學界也多以如何“被動應對”“301條款”進行研究。筆者期待未來無論是實踐或是理論能在這個問題上有所突破。

參考文獻：

[1]韓余立.美國外貿法[M].北京：法律出版社，1999.

[2]高永富,陳晶瑩.國際貿易法論叢[M]. 北京：北京大學出版社，2007.