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篇1

[中圖分類號(hào)]C91

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1672―2728(2007)02―0094―05

一、韋伯法律社會(huì)學(xué)的思想背景

馬克斯?韋伯(Max Weber，1864―1920)，德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家，也是現(xiàn)代一位最具生命力和影響力的思想家，公認(rèn)的社會(huì)學(xué)三大奠基人之一。

韋伯的學(xué)術(shù)生涯以法律研究為開(kāi)端，雖然其后的學(xué)術(shù)重心日漸轉(zhuǎn)向其他更加廣泛的領(lǐng)域，但對(duì)法律的關(guān)注和研究卻一直貫穿于其思想的始終。由于韋伯是德國(guó)人且一直生活在德國(guó)，德國(guó)的文化傳統(tǒng)和社會(huì)的意識(shí)形態(tài)也一直貫穿在他的學(xué)術(shù)思想當(dāng)中。

由于德國(guó)主張容克地主專制，主張走農(nóng)業(yè)資本主義道路，成為德國(guó)工業(yè)發(fā)展的嚴(yán)重障礙，而德國(guó)中產(chǎn)階級(jí)是經(jīng)濟(jì)上升的力量，但是領(lǐng)導(dǎo)和治理國(guó)家方面又缺乏政治上的成熟，韋伯基于審慎的觀察和思考作出了自己的選擇：出于對(duì)德意志民族國(guó)家的使命感和對(duì)歷史的責(zé)任感，他自稱在國(guó)家利益上是“經(jīng)濟(jì)的民族主義者”；而在國(guó)家政治生活中自我期許“以政治為志業(yè)”[1](p3)。韋伯很清醒地認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)時(shí)代是一個(gè)理智化、理性化和“脫魅”的時(shí)代，已沒(méi)有任何宗教先知立足的余地，他作為一個(gè)以政治為志業(yè)的人，只能依照責(zé)任倫理，即理性化的、充滿意義的秩序去行動(dòng)。

另外，卡爾?馬克思，作為19世紀(jì)中葉的德國(guó)思想家，其獨(dú)特的智慧和思想體系對(duì)韋伯的影響也是深遠(yuǎn)的。

馬克思生于1818年，先于韋伯近半個(gè)世紀(jì)。1867年《資本論》第一卷正式出版，馬克思的資本主義理論進(jìn)入德國(guó)，并逐漸產(chǎn)生巨大影響。1894年《資本論》第三卷出版，當(dāng)時(shí)韋伯30歲，正值他的學(xué)術(shù)興趣從歷史學(xué)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)學(xué)，受到了馬克思《資本論》出版而引發(fā)的種種大討論的影響。韋伯的主要思想觀點(diǎn)和世界觀是在19世紀(jì)后期形成的。作為一名社會(huì)學(xué)者，韋伯受到了幾種思想體系的影響，他要?jiǎng)?chuàng)立自己的理論體系，不可回避地要與馬克思進(jìn)行“對(duì)話”，通過(guò)與馬克思社會(huì)學(xué)思想的爭(zhēng)論來(lái)明確自己的立場(chǎng)，確立自己的合理性。

韋伯關(guān)注合理化所帶來(lái)的悖論，即價(jià)值理性和工具理性不可避免的沖突，而兩者的共同點(diǎn)是對(duì)于資本主義制度之下人性的關(guān)懷。韋伯認(rèn)為資本主義是一種形式上的合理性，而不是一種實(shí)質(zhì)上的合理性；是一種目的意義上的合理性，而不是一種價(jià)值意義的合理性，西方世界對(duì)意義的追求將會(huì)產(chǎn)生出一種理性化的、充滿意義的秩序[2]。

二、韋伯形式合理性法律的基本內(nèi)容

(一)形式合理性法律

對(duì)于法律，韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》的第二部分《經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力》中開(kāi)篇就寫道：“當(dāng)我們談及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陳述’時(shí)，我們必須特別注意法學(xué)著眼點(diǎn)和社會(huì)學(xué)著眼點(diǎn)之間的區(qū)別。”[2]他認(rèn)為法理學(xué)家的著眼點(diǎn)在于法律構(gòu)成的正確性，而社會(huì)學(xué)家則是從社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)界定的，即法律指稱對(duì)各種產(chǎn)品和設(shè)施的實(shí)際支配權(quán)的分配狀況……這些支配的權(quán)力是以事實(shí)上的承認(rèn)為基礎(chǔ)的[3]。在韋伯看來(lái)，法律只是一套秩序，一套具有某種特定保障措施從而有可能在經(jīng)驗(yàn)上實(shí)施的秩序。所謂“有保障的法律”指存在著一套強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)，存在著一個(gè)或更多的人，他們的特別任務(wù)就是為了實(shí)施規(guī)范的目的而時(shí)刻準(zhǔn)備使用特別提供的強(qiáng)制手段(法律強(qiáng)制)[3]。

另外，在韋伯的法律研究中，法律是一個(gè)名為合法性秩序的代名詞。法律與其他形式的規(guī)范秩序的區(qū)別在于它的強(qiáng)制性。

在給法律下定義時(shí)，韋伯很強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性，但并不是所有的法律都具有強(qiáng)制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陳述的，人們之所以將它們作為一種義務(wù)而加以接受，并不是因?yàn)樗鼈冇惺聦?shí)上的強(qiáng)制。韋伯認(rèn)為，法律應(yīng)該是一個(gè)社會(huì)中的合法性權(quán)威的來(lái)源[3]。在韋伯的研究框架中，法律的最后一個(gè)維度就是“合理性”。

合理性一詞是韋伯法律社會(huì)學(xué)的一個(gè)關(guān)鍵概念。實(shí)際上，韋伯對(duì)西方社會(huì)理性化狀況的分析，很大程度上正是通過(guò)對(duì)合理性的法律的考察進(jìn)行的。

韋伯將合理性分為實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性兩類。形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，是用于表達(dá)不同事實(shí)之間的因果關(guān)系的概念。他把形式合理性主要界定為手段和程序的可計(jì)算性，歸結(jié)為一種客觀的合理性。如科學(xué)、技術(shù)、資本主義、現(xiàn)代法律、官僚體制等都體現(xiàn)了這種純粹形式的合理性。實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是從某種目的上看的意義合理性、價(jià)值、信仰等[4]。

韋伯認(rèn)為，形式合理性的法律完全不同于實(shí)質(zhì)合理性的法律。所謂合理的法律就是立法、執(zhí)法、司法都是在一般的法律原則和規(guī)則指導(dǎo)下的活動(dòng)；不合理則是相反情況。實(shí)質(zhì)合理性的法律表現(xiàn)在有關(guān)法律的決定是依據(jù)一般的規(guī)則，而不是根據(jù)案件的具體情況中的道德、宗教、倫理等法律之外的因素判斷，體現(xiàn)了法律原則本身的道德、倫理和政治等因素。形式合理性的法律則與上述情況不同，它主要指的是法律活動(dòng)的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表現(xiàn)在：第一，秩序本身是由法律、法規(guī)支配的，法律、法規(guī)與道德倫理分離，這樣，事物的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和程序狀態(tài)就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性內(nèi)容的法律法規(guī)以及規(guī)章，構(gòu)成了社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。同時(shí)，一切法律行為，包括立法、執(zhí)法、司法，也都是由法律法規(guī)支配和控制的。在這種情況下，個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)被明確的、普遍的并能夠被證實(shí)的原則確定下來(lái)。第二，法律的高度體系化。體系化就是法律思想發(fā)展的成熟階段才能夠出現(xiàn)的情況。它意味著通過(guò)人的理性活動(dòng)和邏輯思維，把經(jīng)過(guò)分析的法律判斷統(tǒng)合為一個(gè)邏輯清晰、內(nèi)在一致的嚴(yán)密的法律體系，使法的原則表現(xiàn)為一個(gè)完美無(wú)缺的系統(tǒng)。第三，法律分析的邏輯形式。以往的法律實(shí)踐實(shí)質(zhì)和程序兩個(gè)方面，都要尊重事實(shí)的形式特征。一方面，事實(shí)要依賴一定的形式標(biāo)準(zhǔn)確定，如說(shuō)過(guò)一句話、簽過(guò)字等形式要件，對(duì)事實(shí)的確定都是重要的；另一方面，要用抽象的邏輯分析的手段，使法律關(guān)系抽象化，建立和運(yùn)用固定的法律概念都要依靠邏輯方法。第四，立法與司法、程序

法與實(shí)體法、法律現(xiàn)象與一般事實(shí)分離。總之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。

借助于法律是如何制定以及如何產(chǎn)生的，韋伯將不同的法律制度進(jìn)行了涇渭分明的劃分，即法律是既可以非理性地發(fā)現(xiàn)和制定，也可以是理性地發(fā)現(xiàn)和制定。他將法律劃分為：形式非理性的、實(shí)質(zhì)非理性的、形式合理性的、實(shí)質(zhì)合理性的四種類型。形式合理性的法律可能在“外在”的意義上或“邏輯的”意義上都是“形式的”[4]。韋伯對(duì)法律形態(tài)的分類采用的是他的理想類型的方式。

實(shí)質(zhì)非理性法的典型例子是韋伯的稱為“卡迪司法”的法律運(yùn)作方式。這是一種通過(guò)對(duì)與案件相關(guān)的法律、倫理、情感以及政治因素的綜合考量來(lái)特別地對(duì)每個(gè)案件作出判決的法律運(yùn)作方式，其實(shí)質(zhì)性在于它并不在原則上區(qū)分裁決的法律與非法律依據(jù)，其非理性的方面在于裁決過(guò)程并不依賴任何規(guī)劃或者普遍性原則。實(shí)質(zhì)理性法的典型例子是韋伯所謂的“宗法制司法系統(tǒng)”，這種系統(tǒng)經(jīng)常在與神學(xué)相關(guān)的法律教育中出現(xiàn)，它的特點(diǎn)在于通過(guò)統(tǒng)治者的立法來(lái)實(shí)施，具有倫理基礎(chǔ)的政策。其實(shí)質(zhì)性在于它的目的并非創(chuàng)設(shè)一個(gè)理性法律系統(tǒng)，而是體現(xiàn)了宗教或者倫理對(duì)個(gè)體與法律秩序的要求；其理性的方面在于它建構(gòu)了一種純粹理性的決疑法，更多地傾向于學(xué)者不受限制的理智主義需要，而非群體關(guān)心的實(shí)際需要。形式非理性法的典型例子是根據(jù)神喻宣判處理糾紛的程序。這種程序一般存在于早期社會(huì)的糾紛解決中，其形式在于任何微小的對(duì)程序性規(guī)則的違背都會(huì)造成整個(gè)程序的無(wú)效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由羅馬法衍生的現(xiàn)代民法。韋伯認(rèn)為，這類法律具有以下五個(gè)特征：(1)每個(gè)具體的法律判決都是抽象的法律命題在具體的事實(shí)情境的應(yīng)用；(2)在每個(gè)具體案件中都可以通過(guò)法律邏輯由抽象的法律命題推演出判決；(3)法律必須在事實(shí)上或者形式上構(gòu)成一個(gè)“無(wú)縫的”法律命題系統(tǒng)，或者至少被視為一個(gè)這樣的系統(tǒng)；(4)任何不能用法律術(shù)語(yǔ)理性地解釋的東西都是在法律上無(wú)關(guān)的；(5)人類的一切社會(huì)行為都必須被視為對(duì)法律命題的應(yīng)用或者違背，因?yàn)椤盁o(wú)縫的”法律系統(tǒng)的結(jié)果必然是對(duì)社會(huì)行為的無(wú)縫的法律秩序化。顯而易見(jiàn)，形式理性使法律能夠像一臺(tái)具有理性技術(shù)的機(jī)器一樣運(yùn)作，這與其他三種法律類型的運(yùn)作方式形成了鮮明的對(duì)照[5](p381-403)。

同時(shí)，在韋伯的社會(huì)理論中，形式合理性法律還是一定的法律發(fā)展在歷史過(guò)程的一個(gè)鏈條。從理論上法律的發(fā)展階段看，法律經(jīng)歷了：第一，由法律先知們向大眾進(jìn)行魅力型的“默示”階段；這個(gè)階段．由先知宣告法律的內(nèi)容。第二，法律由一些“法律貴族”制定和發(fā)現(xiàn)階段。第三，法律由世俗和神圣的權(quán)力強(qiáng)加于公眾階段。第四，由受過(guò)系統(tǒng)的專業(yè)法律教育的專家制定法律并依靠嚴(yán)密的邏輯分析適用法律階段。所以，法律經(jīng)歷的這四個(gè)階段，是法律的形式的品質(zhì)從受魔法制約的形式主義和受默式制約的非理性的結(jié)合體中發(fā)展起來(lái)，經(jīng)神權(quán)政治和世襲制度制約的實(shí)質(zhì)理性和無(wú)形式的目的理性的道路，發(fā)展為法的專業(yè)化的系統(tǒng)性和形式理性[4]。

(二)形式合理性法律的意義和一般條件

形式合理性法律對(duì)現(xiàn)代資本主義的經(jīng)濟(jì)生活有很大的意義。韋伯從兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題：一方面，形式的理性的法律具有相當(dāng)高的可預(yù)計(jì)性與在內(nèi)容上的預(yù)防能力。其中，可預(yù)計(jì)性最為重要，因?yàn)楣I(yè)的資本主義必須指望法律秩序功能的穩(wěn)定性、安全性與求實(shí)性，即法律辨認(rèn)與行政理性的、原則上可預(yù)計(jì)的特性。否則，便會(huì)缺乏那些對(duì)大資本主義的工業(yè)企業(yè)不可或缺的可預(yù)計(jì)性的保證。換句話說(shuō)，現(xiàn)代西方法律運(yùn)作像技術(shù)性的手段，具有高度的可預(yù)計(jì)性，是現(xiàn)代西方工業(yè)的、企業(yè)的資本主義必不可少的支柱。它提供了每個(gè)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的理性的行動(dòng)者一個(gè)明確的游戲規(guī)則，讓他可以計(jì)算自己的運(yùn)作空間、法律后果與行動(dòng)機(jī)會(huì)。而這種可預(yù)計(jì)性就是現(xiàn)代西方社會(huì)的特征，它體現(xiàn)在生活的各個(gè)領(lǐng)域里，將整個(gè)世界除魅化[5]。

另一方面，因?yàn)榉墒巧鐣?huì)的產(chǎn)物，是社會(huì)制度之一，因此，法律的運(yùn)作難免會(huì)與政治的支配形態(tài)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，即政治的支配形態(tài)能給法律提供一個(gè)怎樣的活動(dòng)空間，這決定著法律的形式特征[6]。在韋伯的分析中，他認(rèn)為西方工業(yè)資本主義的特征是形式的、理性的，這剛好符合形式的理性的法律的需要。

韋伯認(rèn)為西方國(guó)家是一個(gè)理性化國(guó)家，因?yàn)樗峭高^(guò)官僚制來(lái)行使支配的。而官僚制是專家化、技術(shù)化的組織，立基在形式的理性的實(shí)定法的基礎(chǔ)上。也即是說(shuō)，西方國(guó)家具有明顯的形式理性化的特征，擁有高度的可預(yù)計(jì)性。

在韋伯的研究中，官僚制度與合乎理性的法律是資本主義工業(yè)化社會(huì)的兩大基石。官僚制被用來(lái)指現(xiàn)代社會(huì)實(shí)施合法統(tǒng)治的行政組織，是一種高度理性化的組織機(jī)構(gòu)的理想類型。在政治上，官僚組織是行政機(jī)構(gòu)；在經(jīng)濟(jì)上，官僚組織是資本主義經(jīng)濟(jì)的企業(yè)制度。同時(shí)，韋伯還認(rèn)為，在資本主義國(guó)家，官僚組織還是一個(gè)具有技術(shù)專長(zhǎng)的官吏階級(jí)，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持個(gè)人自由，僅僅在職務(wù)范圍內(nèi)服從命令；(2)處于一個(gè)等級(jí)化的職務(wù)體系中；(3)有明確的權(quán)力及其范圍；(4)根據(jù)契約任職，擔(dān)任官職是出于個(gè)人的自由選擇；(5)任人唯賢……總之，由于資本主義國(guó)家的官僚制度具有高度的形式主義特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技術(shù)效率，行政管理人員具有高度的專業(yè)知識(shí)和技能，因此，在西方資本主義國(guó)家行政管理人員都是依據(jù)法律法規(guī)辦事，不會(huì)在公務(wù)活動(dòng)中夾雜個(gè)人好惡，排除了個(gè)人的感情因素，使一切事物都成為可計(jì)算、可預(yù)測(cè)、可控制的，形成了一個(gè)非個(gè)人性的具有高度形式合理性特征的官僚機(jī)制[4]。而且，這樣一來(lái)，也推動(dòng)了西方資本主義的社會(huì)民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方資本主義社會(huì)的特征，為形式合理性法律提供了一個(gè)可發(fā)展的空問(wèn)。

按照韋伯的分析，也就是說(shuō)形式合理性法律可以為西方資本主義國(guó)家的發(fā)展提供絕對(duì)的保證和最大限度的自由，而西方資本主義國(guó)家的社會(huì)狀況也剛好滿足了形式合理性法律生存的要求，能給形式合理性法律提供一個(gè)可發(fā)展的空間。

相反，在西方國(guó)家以外的非資本主義國(guó)家，它們的社會(huì)狀況就不符合形式合理性法律的發(fā)展條件，這些國(guó)家的法律都是實(shí)質(zhì)的非理性的法律。為此，韋伯還舉例分析了許多非西方世界的國(guó)家的法律來(lái)證明他的觀點(diǎn)，其中最具代表性的就是中國(guó)社會(huì)的法律。

在韋伯的眼里，中國(guó)的帝王具有絕對(duì)的自由裁量權(quán)，近代的工業(yè)資本主義發(fā)展所需要的理性的、可預(yù)計(jì)的行政與法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相當(dāng)缺乏，沒(méi)有個(gè)人自由權(quán)與私有

財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，行政與司法定位分離，家長(zhǎng)制的法律與司法，停留在“卡迪審判”的階段，追求的總是實(shí)質(zhì)的公道，而不是形式的法律，沒(méi)有專業(yè)的法律階層，沒(méi)有系統(tǒng)的法學(xué)思想(如自然法思想)，法律外的道德與政治的考量，始終超越法律內(nèi)部的思考。從秦漢一直到明清，中國(guó)傳統(tǒng)法律一直都沒(méi)有多少改變，民間的調(diào)解與長(zhǎng)老的審判、倫理的考量重于法律的考量；在官方的家產(chǎn)制審判，重視的同樣是實(shí)質(zhì)的正義而不是形式的法律，為官者應(yīng)視百姓為赤子，做個(gè)人民的父母官。所謂的“卡迪審判”，說(shuō)明了父母官主導(dǎo)的中國(guó)法律與司法的運(yùn)作，恰恰是建立在“考慮個(gè)案牽涉的人是誰(shuí)”的原則之上，像所羅門王的審判一樣，重視的是法律外倫理道德的智慧與公道，考慮當(dāng)事人具體的個(gè)人狀況與社會(huì)關(guān)系，而不是根據(jù)概括的、形式的法律來(lái)審判，法律與道德難分之外，法律與政治、行政也難分，中國(guó)傳統(tǒng)法律司法始終沒(méi)有獨(dú)立運(yùn)作的空間，具有實(shí)質(zhì)的不理性的特征，充滿自由裁量與不可預(yù)計(jì)性。中國(guó)的法律一直停留在西方中古社會(huì)的法律發(fā)展階段[7](p7-8)。

三、分析

從韋伯對(duì)法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韋伯的法律思想具有一個(gè)明顯的特征――價(jià)值中立。韋伯比較強(qiáng)調(diào)法律的可操作性和預(yù)期性，認(rèn)為執(zhí)法者在執(zhí)法時(shí)不應(yīng)帶有任何的倫理判斷或其他的價(jià)值判斷。這在法律實(shí)踐中無(wú)疑是不可能的，只能屬于一種理想的追求。因?yàn)槿魏沃贫然蚍啥际且欢ㄒ庾R(shí)形態(tài)下的產(chǎn)物，研究任何制度或任何法律，都不可忽視其結(jié)構(gòu)背后的概念。

韋伯的形式合理性法律還有一個(gè)重大特點(diǎn)，就是將法律等同于一整套規(guī)則。在韋伯看來(lái)，法律是一種秩序性的制度，即一定共同體成員主觀上認(rèn)可的整套觀念，人們的行為符合這些規(guī)則就是守法，否則就會(huì)受到強(qiáng)制性措施。這一點(diǎn)與他的價(jià)值無(wú)涉似乎有點(diǎn)矛盾。因?yàn)榧热皇且?guī)則，就不可避免帶有感彩，因?yàn)橐?guī)則就是一定意識(shí)形態(tài)下的反映，是社會(huì)某種發(fā)展階段的產(chǎn)物。

雖然韋伯非常標(biāo)榜形式合理性法律，認(rèn)為只有它才能給資本主義社會(huì)發(fā)展最大的空間和自由，但實(shí)際上，形式合理性法律應(yīng)該只能算是一個(gè)理想類型。在西方國(guó)家，盡管按照韋伯所說(shuō)的是實(shí)行官僚制度，擁有專業(yè)的、技術(shù)的組織，具有明顯的形式的理性的法律的基礎(chǔ)，但是畢竟法律的實(shí)際運(yùn)作是由其承擔(dān)者來(lái)執(zhí)行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社會(huì)文化和傳統(tǒng)的因素，誠(chéng)如韋伯自己所說(shuō)，形式合理性法律在很大程度上是法律理論家的內(nèi)在學(xué)術(shù)需要的產(chǎn)物，并不真正是資本主義國(guó)家社會(huì)發(fā)展的直接后果和條件。

對(duì)于中國(guó)的法律，韋伯的評(píng)價(jià)也有一定的合理性。因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國(guó)是一個(gè)注重禮的國(guó)家，所謂“鄉(xiāng)土中國(guó)”，很多時(shí)候法律和政治處于無(wú)為的狀態(tài)[8](p60-70)；而且，長(zhǎng)老統(tǒng)治在傳統(tǒng)社會(huì)中確實(shí)是主要的，只要是個(gè)人不能解決的問(wèn)題，基本上都是由長(zhǎng)老們來(lái)裁決，很少交由司法部門(衙門)來(lái)管理的，除非是很嚴(yán)重的長(zhǎng)老們也不能擅自做主的案件才上交到司法部門(衙門)，這在當(dāng)時(shí)也是社會(huì)發(fā)展階段的需要所然。一個(gè)社會(huì)的法律文化是不可能突然出現(xiàn)，也不可能跳躍著前進(jìn)，它有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程。但是，即便如此，也不像韋伯所說(shuō)的完全憑一個(gè)人的好惡來(lái)解決紛爭(zhēng)，長(zhǎng)老們也是要依當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗和慣例來(lái)判斷是非，因?yàn)樯鐣?huì)秩序的穩(wěn)定就是依靠當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗和慣例來(lái)進(jìn)行維護(hù)的。到了現(xiàn)代，中國(guó)的法律與韋伯所評(píng)價(jià)的狀況相比就相差甚遠(yuǎn)了，已經(jīng)擁有了很完備的法律體系和組織，執(zhí)法人員也都擁有專業(yè)的法律知識(shí)，但即使這樣，也不能像西方那樣實(shí)行完全的形式的合理性法律。

四、小 結(jié)

就如前文所說(shuō)，韋伯的學(xué)術(shù)在很大程度上受到當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)狀況的影響，也受到馬克思的影響，因此，他的思想在今天雖然仍有很大的借鑒意義，也為我們研究法律提供了一個(gè)很好的視角和模式。但是，畢竟韋伯所處的時(shí)代與我們很遙遠(yuǎn)了，他的思想與我們所處的社會(huì)也是有差距的。而且，韋伯在分析西方社會(huì)法律和非西方社會(huì)法律時(shí)，在方法上存在著文化內(nèi)和文化間的比較的混淆。對(duì)于西方社會(huì)法律的發(fā)展，韋伯采用的是文化內(nèi)的比較，突出了西方社會(huì)發(fā)展的獨(dú)特性和先進(jìn)性，而在分析中國(guó)社會(huì)法律的發(fā)展時(shí)，卻是將中國(guó)傳統(tǒng)法律與西方現(xiàn)在的法律相比，采取的是文化間的比較方法，這樣做只能更加凸顯西方國(guó)家的優(yōu)越性和獨(dú)特性，對(duì)于法律研究是沒(méi)多大用處的。韋伯只是強(qiáng)調(diào)他的形式合理性法律的優(yōu)越性，卻忽略了法律是社會(huì)的產(chǎn)物，任何時(shí)候研究法律都不能脫離社會(huì)結(jié)構(gòu)和狀況，否則是無(wú)意義的。

實(shí)際上，韋伯的法律社會(huì)學(xué)帶有很強(qiáng)烈的彰顯西方現(xiàn)代社會(huì)的法律類型的獨(dú)特性和西方社會(huì)資本主義先進(jìn)性的色彩，尤其是他分析中國(guó)的法律時(shí)，把西方文化里長(zhǎng)久以來(lái)的二元對(duì)立的思考方式發(fā)揮得淋漓盡致，卻忽視了法律是一定社會(huì)的法律，離開(kāi)了社會(huì)基礎(chǔ)，法律的研究是沒(méi)有意義的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]韋伯．法律社會(huì)學(xué)[M]．康樂(lè)，簡(jiǎn)惠美，譯．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005．

[2]William．試比較馬克思與韋伯社會(huì)學(xué)思想――以資本主義研究為例[EB／OL]．http：／／blog．sociology．cn，200l―01―01．

[3]董翔薇．論馬克斯?韋伯法律社會(huì)學(xué)研究中的方法論基礎(chǔ)[J]．學(xué)術(shù)研究，2004，(7)．

[4]葛洪義．理性化的社會(huì)與法律――略論韋伯社會(huì)理論中的法律思想[J]．比較法研究，2000，(3)．

[5]劉思達(dá)．經(jīng)典社會(huì)理論中的法律：馬克思、涂爾干、韋伯與法律社會(huì)學(xué)[A]．高鴻均，馬建銀．社會(huì)理論之法：解讀與評(píng)析[c]．北京：清華大學(xué)出版社，2006．

篇2

法律的存在僅僅因?yàn)樯鐣?huì)成員相信法律對(duì)社會(huì)控制具有一定的功能和價(jià)值。法律作為控制社會(huì)的一種方式，雖然其功能和價(jià)值是隨著社會(huì)狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當(dāng)研究法律時(shí)可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會(huì)沖突可能隨著社會(huì)的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會(huì)的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。

一、法律作為一種社會(huì)控制：正式與非正式

所謂社會(huì)控制，就是指社會(huì)為確保其社會(huì)成員之間相互遵從一定的社會(huì)規(guī)則所采取的一種社會(huì)控制方式。〔1〕由于社會(huì)控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會(huì)成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎(jiǎng)勵(lì)。如果他們的行為與社會(huì)所確認(rèn)的規(guī)范相背離，那么他們必然會(huì)受到各種否定性的制裁，被排斥出社會(huì)甚至承擔(dān)法律責(zé)任。

社會(huì)控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會(huì)控制是指由長(zhǎng)期形成的社會(huì)習(xí)俗、習(xí)慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對(duì)于平穩(wěn)社會(huì)是必不可少的。這些非正式的控制機(jī)制尤其在小團(tuán)體內(nèi)更為有效，它包含著面對(duì)面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當(dāng)人們爬樓梯時(shí)，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因?yàn)檫@并非正式的規(guī)則或文典要求他們?cè)谂罉翘輹r(shí)必須從右邊上去，而是社會(huì)中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會(huì)所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎(jiǎng)勵(lì)。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來(lái)的否定性的社會(huì)制裁，或被擠開(kāi)或被碰撞。不遵守社會(huì)非正式規(guī)則，雖然沒(méi)有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責(zé)也會(huì)造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會(huì)規(guī)則是這樣一些社會(huì)規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來(lái)。例如制定法律以指引個(gè)人間的行為、駕駛機(jī)動(dòng)車輛和其他社會(huì)行為和活動(dòng)。一般而言，當(dāng)人們違反這些正式的社會(huì)控制規(guī)則時(shí)，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴(yán)厲得多。

使非正式的和正式的社會(huì)控制內(nèi)在化的過(guò)程就是持續(xù)不斷的社會(huì)化過(guò)程。這個(gè)過(guò)程本身就是一種社會(huì)控制形式。這一過(guò)程通過(guò)協(xié)調(diào)社會(huì)成員的自我認(rèn)知而控制社會(huì)成員的行為。它同時(shí)厘定了人們所處的世界以及在這個(gè)世界中的地位。通過(guò)社會(huì)化過(guò)程，人們不僅知悉其在社會(huì)中的本真，而且知悉他們作為社會(huì)整體中的一員應(yīng)當(dāng)如何處理個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系。進(jìn)而，社會(huì)化過(guò)程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個(gè)人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會(huì)化過(guò)程中通過(guò)激勵(lì)或貶抑某種知識(shí)和技能的獲得而控制著個(gè)人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個(gè)人的性別、種族、社會(huì)階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會(huì)的多種因素影響。

依賴于社會(huì)化過(guò)程所形成的方式，個(gè)人找到了社會(huì)生活的旨趣，同時(shí)也找到了社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)行為的限度。社會(huì)化逐漸地培養(yǎng)了一套社會(huì)成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會(huì)的可能性，又確定還有限制自身的因素。當(dāng)特定個(gè)體探究確定自身存在的社會(huì)時(shí)，他在社會(huì)中所處的地位也同時(shí)被社會(huì)所確認(rèn)。例如，如果一個(gè)人成功的愿望是最終成為一名大學(xué)教授，且后來(lái)他的目標(biāo)達(dá)到了，這個(gè)人把他所取得的成就看作社會(huì)的積極認(rèn)可，認(rèn)為自己獲得了同事和學(xué)生的認(rèn)同和尊重。反之，如果特定個(gè)體的理想還包含成為一名大學(xué)校長(zhǎng)，但事實(shí)上他僅僅只是一名大學(xué)教授，那么這可能被認(rèn)為是社會(huì)對(duì)他的消極認(rèn)可。個(gè)體通過(guò)社會(huì)化過(guò)程知悉自己要去愛(ài)護(hù)和尊重社會(huì)的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會(huì)成員。特定的個(gè)體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個(gè)體性格形成時(shí)期對(duì)其所遭受和容忍的認(rèn)同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認(rèn)可或制裁，無(wú)論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會(huì)地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個(gè)體的知識(shí)和社會(huì)技能。

當(dāng)下，社會(huì)科學(xué)家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運(yùn)用于阻嚇特定的個(gè)體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動(dòng)和行為。科塞里貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米邊沁〔3〕（1789）認(rèn)為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對(duì)違法者懲罰的嚴(yán)厲程度；（2）對(duì)違法者懲罰的確定性、及時(shí)性和敏捷性。一般而言，這種觀點(diǎn)是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學(xué)學(xué)科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，法律的制裁并不會(huì)產(chǎn)生威懾的效果。

當(dāng)人們對(duì)社會(huì)行為和社會(huì)活動(dòng)進(jìn)行立法時(shí)，有些概念和術(shù)語(yǔ)必須予以闡述和澄清。當(dāng)立法主體禁止某種行為時(shí)，例如搶劫，并且規(guī)定對(duì)此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會(huì)控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因?yàn)閭€(gè)體對(duì)威懾的回應(yīng)是變動(dòng)不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復(fù)的頻率。大多數(shù)個(gè)體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因?yàn)槲幢桓嬷＿@種對(duì)法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。

當(dāng)威懾因素趨向于限制特定行為時(shí)，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運(yùn)行的術(shù)語(yǔ)，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實(shí)上，當(dāng)有些法律威脅可能阻止某些行為時(shí)，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果。〔4〕

個(gè)體可能因?yàn)楸旧硖卣骱托愿褚蛩囟鴱氖虏煌纳鐣?huì)行為，法律或多或少地對(duì)他們產(chǎn)生威懾作用。例如，面對(duì)現(xiàn)時(shí)的人比面對(duì)未來(lái)的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂(lè)觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因?yàn)樗麄兿嘈抛约簩⒉粫?huì)違法。而法律的威懾作用對(duì)于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對(duì)權(quán)威的信念和尊重，法律對(duì)其則趨向于具有較多的威懾性。當(dāng)社會(huì)適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時(shí)，法律成為了一種正式的社會(huì)控制手段。確實(shí)，社會(huì)中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會(huì)控制機(jī)制的基本目的和用途，如果社會(huì)不把特定行為視為消極行為，進(jìn)而對(duì)違法者實(shí)施制裁，那么法律就毫無(wú)意義和目的可言。法律之所以對(duì)社會(huì)有效用，正是由于它能夠作為人們行動(dòng)的指南從而指引人們的行為方式。

二、法律解決社會(huì)沖突之路徑：調(diào)解與司法判決

法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會(huì)沖突或爭(zhēng)端。爭(zhēng)端是社會(huì)沖突的一種方式，它包括雙方或多方當(dāng)事人之間有不相容的目標(biāo)。爭(zhēng)端在其范圍的強(qiáng)度、時(shí)效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動(dòng)不拘的。按照胡果的觀點(diǎn)，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭(zhēng)端的解決形式和爭(zhēng)端解決方法，所有這些術(shù)語(yǔ)都指稱的是一種過(guò)程，即特定主體中的兩造當(dāng)事人在他們之間解決問(wèn)題的過(guò)程。〔5〕

一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個(gè)世紀(jì)。縱觀法律發(fā)展的歷史，爭(zhēng)端解決的方式已歷經(jīng)了無(wú)數(shù)次的變化。西蒙羅伯茲〔6〕認(rèn)為，在世界上有些地方，個(gè)體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭(zhēng)端的方式。沖突解決既可以通過(guò)羞辱、嘲笑、公眾譴責(zé)和公眾唾棄予以實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實(shí)現(xiàn)。并非所有沖突中的當(dāng)事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因?yàn)橐饹_突的問(wèn)題被忽略，與侵害當(dāng)事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為。回避行為一般是指限制與其他爭(zhēng)執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭(zhēng)端不再凸顯出來(lái)；退卻行為是指一方當(dāng)事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見(jiàn)的消極沖突解決方式，并非總是切實(shí)可行的。

爭(zhēng)端產(chǎn)生的原因太多。一般認(rèn)為，個(gè)人之間的爭(zhēng)議可能涉及到金錢、關(guān)系、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問(wèn)題。當(dāng)個(gè)人與組織之間發(fā)生糾紛時(shí)，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財(cái)產(chǎn)和金錢、賠償損失和補(bǔ)償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭(zhēng)端。當(dāng)國(guó)家與個(gè)人或與其他組織之間發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭(zhēng)端發(fā)生的主要原因。

1.爭(zhēng)端過(guò)程的階段性

納德和托德在1978年確定了爭(zhēng)端發(fā)生和解決的三個(gè)階段，雖然這三個(gè)階段并非總是明確的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢(shì)，即個(gè)人或群體認(rèn)為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當(dāng)事人通過(guò)表達(dá)怨恨或不正義的情感面對(duì)侵害的當(dāng)事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當(dāng)事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進(jìn)入第三個(gè)階段。（3）爭(zhēng)端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當(dāng)事人通過(guò)第三方的參與而達(dá)到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過(guò)第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。

從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無(wú)能力或不打算解決造成沖突的基本事實(shí)。人們或沖突的當(dāng)事人之間即使運(yùn)用法律解決了爭(zhēng)議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨?duì)的或彼此之間互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護(hù)和孩子的生活維持被解決了。但是，事實(shí)上，父母常常自我感覺(jué)到，隨著他們孩子的成長(zhǎng)或新的伴侶進(jìn)入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。

2.沖突解決的方法

一般而言，解決爭(zhēng)端有兩種重要的形式，即兩造當(dāng)事人程序和三方當(dāng)事人程序。當(dāng)事人可能通過(guò)他們之間的互相協(xié)商而達(dá)到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過(guò)公正的裁斷行為來(lái)解決爭(zhēng)議。〔8〕

兩造當(dāng)事人程序——磋商。當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人在沒(méi)有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時(shí)，磋商程序就啟動(dòng)了。這是兩造當(dāng)事人的安排，它包括爭(zhēng)辯和討價(jià)還價(jià)兩個(gè)階段。磋商的基本條件是雙方當(dāng)事人希望能夠通過(guò)互相協(xié)商解決沖突。在美國(guó)，不采取任何措施回避爭(zhēng)議和磋商是解決爭(zhēng)議通常的一種方式。

三方當(dāng)事人程序——美國(guó)的一些著述者把三方當(dāng)事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭(zhēng)議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開(kāi)的程度、相關(guān)的認(rèn)知程度和爭(zhēng)議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當(dāng)事人程序的解決方式包括：

（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭(zhēng)議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對(duì)抗。調(diào)解者是按照每個(gè)當(dāng)事人的最大利益來(lái)解決雙方當(dāng)事人的問(wèn)題并進(jìn)行運(yùn)作的促進(jìn)者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當(dāng)事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對(duì)抗性的過(guò)程，即它并非裁決和判斷雙方當(dāng)事人的是與非；它的目標(biāo)在于解決爭(zhēng)議。這是所有三方當(dāng)事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當(dāng)事人調(diào)和分歧而不管誰(shuí)是誰(shuí)非或正確與否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被認(rèn)為中立和能勝任的爭(zhēng)議解決者為爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人做出最后的和有約束力的裁決。爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人預(yù)先同意和認(rèn)可仲裁人行使此種職能。它不同于進(jìn)入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。

（3）申訴專員（Ombudsman）的運(yùn)作。另一種第三方當(dāng)事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運(yùn)作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國(guó)，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對(duì)這種程序的主要批評(píng)來(lái)自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當(dāng)事人。例如，如果政府申訴專員被某大學(xué)所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學(xué)的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)議將需要在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭(zhēng)議才具有優(yōu)勢(shì)。當(dāng)這種知識(shí)性來(lái)源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門所涉及到的領(lǐng)域時(shí)，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當(dāng)有能力的特定主體調(diào)查、評(píng)估和調(diào)解這些復(fù)雜的爭(zhēng)議并作為產(chǎn)業(yè)部門的參與者時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生這種現(xiàn)象。

（4）認(rèn)罪求情協(xié)議。認(rèn)罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準(zhǔn)，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達(dá)成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭(zhēng)議的形式。在美國(guó)，1920年代，由于認(rèn)罪求情協(xié)議承認(rèn)社會(huì)上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對(duì)待，違背正當(dāng)法律程序原則而備受批評(píng)。1950年代，再次出現(xiàn)對(duì)它的批評(píng)且主要集中于強(qiáng)制性問(wèn)題。當(dāng)下，兩種批評(píng)意見(jiàn)具有一致性。如果認(rèn)罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點(diǎn)的話，那就是它的可預(yù)知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評(píng)認(rèn)為，在求情認(rèn)罪或進(jìn)行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。

三、法律控制社會(huì)之方式：懲罰與救濟(jì)

我們研究法律控制的功能和作用時(shí)如果不闡釋法律實(shí)際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，那是不完整的。救濟(jì)和懲罰在西方國(guó)家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問(wèn)題的基本手段，且通過(guò)合法地實(shí)施確認(rèn)權(quán)利和矯正損害。由于個(gè)體違反社會(huì)規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開(kāi)始出現(xiàn)了。因此，社會(huì)懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時(shí)適用。懲罰是社會(huì)控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過(guò)制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會(huì)的懲罰和救濟(jì)主要包括：

1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭(zhēng)議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：

（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當(dāng)受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒(méi)有重大的損失或傷害時(shí)適用。

（2）補(bǔ)償性的損害賠償。補(bǔ)償性的損害賠償是一種極為常見(jiàn)的以判決賠償為主的法律救濟(jì)形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當(dāng)事人完全得到補(bǔ)償，即讓他們恢復(fù)到原來(lái)的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實(shí)的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補(bǔ)償，例如人身?yè)p害或違反合同所受到的侵害。 \

（3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補(bǔ)償其傷害，而是作為對(duì)被告人的懲罰。因?yàn)閼土P性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過(guò)去違法的人和威懾未來(lái)犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無(wú)法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。

2．衡平法上的救濟(jì)。在英國(guó)早期的普通法體系中，對(duì)個(gè)體有效的基本救濟(jì)方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟(jì)方式的局限性，當(dāng)有些個(gè)體認(rèn)為他們應(yīng)該有法律的訴求時(shí)，他們感覺(jué)到他們并沒(méi)有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問(wèn)題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當(dāng)事人已存在的法律和先例中皆未提出過(guò)的訴求；二是普通法院，專門審理?yè)p害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟(jì)手段，即應(yīng)當(dāng)沒(méi)有其他任何的有效救濟(jì)途徑；（2）訴訟時(shí)效內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在規(guī)定訴訟時(shí)效期間內(nèi)尋求救濟(jì)；（3）實(shí)際可行性，即所尋求救濟(jì)的訴求應(yīng)當(dāng)是實(shí)際存在并具有可行性的；（4）不加重?fù)p害，即應(yīng)當(dāng)沒(méi)有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當(dāng)事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或?yàn)橐欢ㄐ袨榈拿睢Ｇ罢叻Q之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來(lái)的損害而不是矯正正在發(fā)生的問(wèn)題。隨著時(shí)間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國(guó)家法律體系中發(fā)展起來(lái)。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時(shí)性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當(dāng)事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長(zhǎng)效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過(guò)訴訟而確立起來(lái)。（3）強(qiáng)制性的禁止令。它直接要求當(dāng)事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時(shí)限制令和保護(hù)令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒(méi)有預(yù)先對(duì)其他當(dāng)事人經(jīng)過(guò)聽(tīng)審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。

4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認(rèn)法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認(rèn)當(dāng)事人某項(xiàng)權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個(gè)法律問(wèn)題表明法院的意見(jiàn)，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟(jì)類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當(dāng)事人所引起爭(zhēng)議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡(jiǎn)單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當(dāng)事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。

5．刑事救濟(jì)。針對(duì)刑事違法的救濟(jì)與民事救濟(jì)相較有更多的類似性。刑事救濟(jì)包括監(jiān)禁、緩刑考驗(yàn)、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認(rèn)罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟(jì)密切相關(guān)。

四、法律作為社會(huì)變革之方式：推動(dòng)與限制

社會(huì)變革是指社會(huì)和文化制度隨時(shí)間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會(huì)變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個(gè)關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會(huì)和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識(shí)的或無(wú)意識(shí)的。（3）它通常會(huì)引起社會(huì)較大的爭(zhēng)論和風(fēng)潮。（4）有些社會(huì)變革比其他社會(huì)變革更具有現(xiàn)實(shí)和歷史的意義。

正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會(huì)變革中既具有獨(dú)立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國(guó)，已實(shí)施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強(qiáng)制土著美洲人離開(kāi)部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過(guò)選擇群體的民事權(quán)利和財(cái)產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的原因，也是正在變革的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進(jìn)一步變革了婚姻的社會(huì)觀念。這些事例表明法律總是與社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會(huì)變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。

1．法律對(duì)社會(huì)變革的抵制

正如胡果所提出的，社會(huì)變革如果沒(méi)有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團(tuán)體和個(gè)人可能擔(dān)心一旦發(fā)生社會(huì)變革，他們將會(huì)喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會(huì)中的某些團(tuán)體和個(gè)人可能因?yàn)殡A級(jí)、意識(shí)形態(tài)或制度上的緣由反對(duì)變革。此外，還有一種抵制社會(huì)變革的社會(huì)因素是心理因素。習(xí)慣、動(dòng)機(jī)、無(wú)知和對(duì)變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會(huì)變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對(duì)社會(huì)的抵制。最后，經(jīng)濟(jì)因素也可能阻礙變革。威廉埃文認(rèn)為，法律如果滿足下列七個(gè)條件，仍然可能對(duì)社會(huì)變革產(chǎn)生一種有效的推動(dòng)力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當(dāng)性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語(yǔ)上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有可理解性和與當(dāng)下所存在的價(jià)值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當(dāng)表明法律已經(jīng)在其他國(guó)家得以良好地運(yùn)行，并有效地維持著社會(huì)秩序；（4）新法律的實(shí)施應(yīng)當(dāng)具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護(hù)和推動(dòng)社會(huì)變革；（6）法律的施行應(yīng)當(dāng)包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待這些人，即使這些人不能由于法律的實(shí)施而處于不利狀態(tài)。

只要法律滿足了上述條件，它就會(huì)獲得人民的認(rèn)同，因?yàn)樗鼜谋砻娑匀匀徊皇楣降仄鹱饔没虮M可能地實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待。如果法律旨在社會(huì)變革而沒(méi)有任何正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會(huì)認(rèn)同和承認(rèn)它。

2.運(yùn)用法律推進(jìn)社會(huì)變革之利弊

篇3

如若談到法律的形象，映入腦海的畫(huà)面大抵是冷冰冰的法條，衣冠楚楚的法官，高談闊論的律師，面紅耳赤的爭(zhēng)論者，是似乎陌生也似乎熟悉的生活場(chǎng)景的一部分。如若用詞來(lái)形容，肯定也離不開(kāi)公平，正義等詞匯。然而法律在實(shí)然中究竟是何形象，在應(yīng)然狀態(tài)下又應(yīng)該是何形象，這不僅僅是對(duì)法律外在的認(rèn)識(shí)，更是內(nèi)在的真實(shí)的需為遵循法律的人們所傳達(dá)的法的機(jī)能、理念與靈魂。瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)就用一種完全不同的方式論述了中國(guó)古代的法律制度以及其與社會(huì)生活的關(guān)系。于本書(shū)中天況先生大量引進(jìn)歷史文本，案例考證等，與我們描繪一個(gè)有生命力的中國(guó)古代社會(huì)，梳理的是法律實(shí)際上的運(yùn)作而非冰冷的條文，是法律對(duì)社會(huì)生活的影響而非冷漠的旁觀。

他反對(duì)分析法學(xué)派將法律看成一種孤立的存在，強(qiáng)調(diào)“任何社會(huì)的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會(huì)背景，才能了解這些法律的意義和作用。”瞿先生是從社會(huì)制度中去推導(dǎo)理解法律的規(guī)定，而不是從法律的規(guī)定中得出當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度。

基于《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)對(duì)中國(guó)古代法律及其基礎(chǔ)的梳理，我今日企以中國(guó)法律內(nèi)在包含的儒家思想為基礎(chǔ)，與各位分享我讀本書(shū)后反觀當(dāng)下法治剝離植根于中國(guó)社會(huì)的儒家思想而談依法治國(guó)的缺陷的兩點(diǎn)反思，才疏學(xué)淺，愿將感受同大家分享，望批評(píng)指正。

二、基于本書(shū)儒家化的法律與社會(huì)的兩點(diǎn)發(fā)散性思考

（一）以法律打破倫常或肯定倫常造成民間道德淪喪

中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土的，先生如是談。“中國(guó)人沒(méi)有離開(kāi)過(guò)土地，由于天時(shí)控制著的，依靠經(jīng)驗(yàn)的生活方式逐漸形成了對(duì)有經(jīng)驗(yàn)長(zhǎng)者的依賴和尊重。”由此而逐漸演變形成的家長(zhǎng)制一貫于整個(gè)中國(guó)古代社會(huì)。當(dāng)然經(jīng)驗(yàn)的影響只是一方面，更為重要的是儒家思想的深遠(yuǎn)影響。

儒家堅(jiān)持“親親”、“尊尊”的原則，維護(hù)“禮治”提倡“德治”重視“人治”都深刻的影響這中國(guó)社會(huì)的發(fā)展和中國(guó)社會(huì)的走向。雖然，自近代起宗法制與家長(zhǎng)制隨著封建君主制的消亡而沉寂與歷史的泥沼之中，原本的階級(jí)制度歸于消亡，家族服制觀念逐漸淡漠，但在中國(guó)社會(huì)延續(xù)數(shù)千年的倫常、孝悌、仁義、誠(chéng)信等觀念或說(shuō)品德并沒(méi)有隨之而消亡，而是深深的植根于中國(guó)社會(huì)之中，沒(méi)有斷絕，直至今日今時(shí)依舊鮮活。這些觀念具體就表現(xiàn)為孝敬父母，尊師重道，兄弟守望，夫妻相扶等等。這些在當(dāng)下還作為一種基本的道德觀念約束著，引導(dǎo)著人們?cè)趬m世的生活。可以斷言，中國(guó)社會(huì)的發(fā)展并不斷絕文化、精神乃至道德思想的傳承。這種不計(jì)社會(huì)的道德本質(zhì)而僅僅以經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或以西方自由主義、權(quán)利主義為旗幟的立法或是法治推進(jìn)是值得法學(xué)人反思的。以法律肯定倫常也是令人不解的，社會(huì)的延續(xù)和發(fā)展必然是由不同的，多種多樣的規(guī)則和規(guī)范共同作用的。法律自作為其中的重要一員存在，但法律是不可能涵蓋社會(huì)的方方面面，法律萬(wàn)能論是絕不可能得到認(rèn)同的。然而當(dāng)下卻有越了越多的中國(guó)人有了所謂的“法律意識(shí)”，在社會(huì)的每個(gè)角落，生活的每個(gè)時(shí)刻呼喚法律。子女探望父母需要法律督促，寵物大小便主人應(yīng)當(dāng)處理需要法律規(guī)制，見(jiàn)死相救見(jiàn)危相助需要法律鼓勵(lì)。有時(shí)在指責(zé)道德淪喪的同時(shí)我們是否該反思，是不是法律的不當(dāng)介入導(dǎo)致了固有儒家法下的道德體系的崩塌，中國(guó)社會(huì)還沒(méi)有進(jìn)步到有一種新鮮的更符合中國(guó)本土的法律觀念形成時(shí)，盲目的以法律肯定一些既存的道德，而其他沒(méi)有得到法律肯定的因其無(wú)理無(wú)據(jù)而被厭棄從而造成了道德的缺失；這是不是我們舉起了法律的武器，但是脫下了我們傳承的道德的盔甲。

（二）法律的信仰

篇4

在東方，法律文化與社會(huì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我們有更深切的感受和直接的意義。日本在“大化改新”前是一落后的部民社會(huì)，與此相適應(yīng)，法律文化處于不成文的原始習(xí)慣法狀態(tài)。公元645年“大化改新”，“文化立國(guó)、法制社會(huì)”被作為基本國(guó)策加以推行（坂本太郎：《日本史概說(shuō)》第55~82頁(yè)，北京：商務(wù)印書(shū)館，1992），從唐朝學(xué)成回國(guó)的高向玄理、吉備真?zhèn)洹⒋蠛烷L(zhǎng)岡等，在天皇支持下，掀起了大規(guī)模移植唐代文化，特別是唐代法律文化的運(yùn)動(dòng)。經(jīng)過(guò)半個(gè)多世紀(jì)的努力，著名的《大寶律令》誕生，這是先進(jìn)的唐代法律文化被輸入日本的結(jié)晶，它標(biāo)志著原始落后的日本習(xí)慣法被改造提升到了東亞大陸人文禮儀化的成文法文化水準(zhǔn)，進(jìn)而為日本律令制國(guó)家的建立和奈良、平安的發(fā)展與繁榮，提供了最關(guān)鍵的政治支持和法律保障。日本社會(huì)因此獲得一大進(jìn)步。日本社會(huì)的第二次大進(jìn)步是1868年“明治維新”開(kāi)啟的對(duì)近代西方文化，尤其法律文化的引進(jìn)，結(jié)果是日本法律文化一躍而進(jìn)入現(xiàn)代行列。同時(shí)，日本的資本主義發(fā)展也因此獲得了合法有力的支持。三十多年后，竟成為晚清中國(guó)“變法修律”的榜樣。

中國(guó)“變法修律”的第一人、法律現(xiàn)代化之父沈家本，在中國(guó)法學(xué)盛衰時(shí)發(fā)現(xiàn)一個(gè)帶有性的現(xiàn)象：“則法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛，而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰。”（沈家本：《法學(xué)盛衰說(shuō)》）法學(xué)是法律文化在學(xué)術(shù)領(lǐng)域的體現(xiàn)，政治盛則法學(xué)必盛，政治衰而法學(xué)未必衰，蓋因?qū)W術(shù)有它的獨(dú)立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而與社會(huì)政治之盛衰必相呼應(yīng)。歷史上中國(guó)法律文化燦爛之時(shí)，必是中國(guó)社會(huì)興盛之世。禮刑文化與西周，禮法文化與漢、唐，都是顯例。特別是唐朝，中國(guó)法律文化發(fā)達(dá)至為周邊諸國(guó)所模仿，形成以中國(guó)為本土，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為特征，及于朝鮮、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亞一帶）的法律文化系統(tǒng)，謂之中華法系。東亞古代文明實(shí)有賴于此。晚清以降，中國(guó)內(nèi)憂外患，固有法律文化不能適應(yīng)時(shí)代的變化，滿清政府不得已于1905年正式“變法修律”，傳統(tǒng)法律文化因此瓦解，中國(guó)法律文化開(kāi)始現(xiàn)代化，至今而未有窮期。回眸這一百年，中國(guó)法律文化無(wú)論在清末、民國(guó)還是共和國(guó)時(shí)期，總是與社會(huì)發(fā)展互動(dòng)相通。

三

離不開(kāi)邏輯，邏輯即理性。科學(xué)的科學(xué)性在于實(shí)驗(yàn)與邏輯，社會(huì)科學(xué)的科學(xué)性在于實(shí)踐與邏輯。借助邏輯的力量，觀察、透視人類的實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，能夠發(fā)現(xiàn)科學(xué)至少部分科學(xué)的原理。法律文化與社會(huì)發(fā)展之間的原理是什么呢？依據(jù)社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)與上述經(jīng)驗(yàn)，我們可以作以下推論：社會(huì)是一個(gè)有結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)，法律文化是其中的一部分；社會(huì)發(fā)展只是社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)正向變動(dòng)的結(jié)果，是功能轉(zhuǎn)換的表現(xiàn)，由此可知，社會(huì)發(fā)展本身不是系統(tǒng)內(nèi)的結(jié)構(gòu)項(xiàng)。因此，法律文化與社會(huì)發(fā)展首先不是系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系，而是結(jié)構(gòu)與結(jié)構(gòu)變動(dòng)結(jié)果的關(guān)系。這表明法律文化與社會(huì)發(fā)展的邏輯關(guān)系，既是聯(lián)動(dòng)的又是因果性的。聯(lián)動(dòng)表現(xiàn)為兩者間盛衰的呼應(yīng)。因果表現(xiàn)在法律文化是因，社會(huì)發(fā)展是果，社會(huì)發(fā)展必先借助和重視法律文化的建設(shè)。這是其一。其二要注意，社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的綜合系統(tǒng)，社會(huì)發(fā)展受制于整個(gè)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)變動(dòng)，法律文化作為系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)只能影響而不能決定社會(huì)發(fā)展。這一方面使我們看到法律文化對(duì)社會(huì)發(fā)展的局限；另一方面也認(rèn)識(shí)到社會(huì)發(fā)展是包括法律文化在內(nèi)的一項(xiàng)系統(tǒng)工程，實(shí)踐中既不可無(wú)法律文化論，更不可能唯法律文化論。這也是人類的一項(xiàng)基本經(jīng)驗(yàn)。其三，社會(huì)發(fā)展雖不是社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)的結(jié)構(gòu)項(xiàng)，但事實(shí)上它對(duì)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)有著直接的反作用，也就是說(shuō)，社會(huì)發(fā)展在受法律文化影響的同時(shí)又影響著法律文化。正如經(jīng)驗(yàn)表明的那樣，法律文化建設(shè)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，社會(huì)發(fā)展要求建設(shè)相應(yīng)的法律文化。以上三點(diǎn)是法律文化與社會(huì)發(fā)展在一般社會(huì)狀態(tài)下的原理。

人類由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入后，現(xiàn)代化成了世界各國(guó)的方向和潮流，文化與社會(huì)發(fā)展的關(guān)系原理又加入了新的：一是人類法律文化的趨同；二是現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展更依賴于法律文化。在傳統(tǒng)社會(huì)，由于各大文明的相對(duì)獨(dú)立和隔離，不同文明的法律文化自成一體，并與各自的社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)。如羅馬日爾曼法系與歐陸社會(huì)，中華法系與東亞社會(huì)，印度教法與印度教社會(huì)，伊斯蘭教法與穆斯林社會(huì)，非洲、拉美及大洋洲各地的習(xí)慣法與其社會(huì)。源于西方的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)改變了世界法律文化版圖，豐富多彩的人類法律文化直接或間接地趨于以西方為范式的類同。同時(shí)，法治也成了人們衡量社會(huì)理想與否的標(biāo)志，這與傳統(tǒng)社會(huì)形成對(duì)照。傳統(tǒng)社會(huì)不是沒(méi)有法，也有法律文化，但傳統(tǒng)社會(huì)的理想并不盡然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社會(huì)控制力量，如傳統(tǒng)法律文化一直以“無(wú)訟”為社會(huì)理想。（張中秋：《比較視野中的法律文化》第225~248頁(yè)，北京：法律出版社，2003）但現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展已使以法治為核心的法律文化成為社會(huì)系統(tǒng)滿足社會(huì)需求的必要部分。（富永健一：《社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)變遷》第116~128頁(yè)，昆明：云南人民出版社，1988）社會(huì)發(fā)展時(shí)刻離不開(kāi)法律文化的支持。

四

如何理解和實(shí)踐當(dāng)下中國(guó)的法律文化與社會(huì)發(fā)展，是擺在我們面前的一項(xiàng)關(guān)系未來(lái)的重要課題。要在實(shí)踐中做好這一課題，首先應(yīng)在上有所認(rèn)識(shí)。上述經(jīng)驗(yàn)和原理的探討不過(guò)是初步的嘗試，要充分展開(kāi)這一課題，必然是理論與實(shí)踐所謂知行合一的長(zhǎng)期過(guò)程。這里，本文著意回答：當(dāng)下中國(guó)法律文化與社會(huì)發(fā)展的核心是什么；法律文化建設(shè)對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展有何意義。顯然，這不是問(wèn)題的全部，但卻是課題的起點(diǎn)。

與特色鮮明的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有別，當(dāng)下中國(guó)大陸的法律文化是一成分復(fù)雜的復(fù)合體，包含著源于西方的現(xiàn)代法律文化、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和在中國(guó)革命與建設(shè)實(shí)踐中形成的法律文化諸要素。這些不同要素的法律文化匯合于當(dāng)下中國(guó)，有一個(gè)共同的目標(biāo)，建成中國(guó)的法治。換句話說(shuō)，如何推進(jìn)法治即是當(dāng)下中國(guó)法律文化建設(shè)的核心問(wèn)題。當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)發(fā)展，依黨和國(guó)家的決策，是全面建設(shè)小康社會(huì)。“全面”的含義包括物質(zhì)文明、精神文明與文明的協(xié)調(diào)發(fā)展。這是一種健康的發(fā)展觀。物質(zhì)文明與精神文明已眾所周知，政治文明正在討論中。依筆者之見(jiàn)，在現(xiàn)代社會(huì)，政治文明的內(nèi)涵無(wú)論有多豐富，法治始終是核心。傳統(tǒng)社會(huì)的政治文明可以是德治、禮治、宗教之治以至賢人政治的人治，但的變遷已使它們不能適應(yīng)結(jié)構(gòu)——功能變化了的社會(huì)，法治作為一種制度文明成為現(xiàn)代政治文明的核心，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。由此觀之，當(dāng)下中國(guó)法律文化與社會(huì)發(fā)展的核心問(wèn)題可謂殊途同歸。

法治是一種社會(huì)狀態(tài)，但有法不一定是法治。傳統(tǒng)社會(huì)不乏法，然其社會(huì)運(yùn)行的基本原則是權(quán)力中心，法律在社會(huì)結(jié)構(gòu)中依附于權(quán)力，事實(shí)上為權(quán)力服務(wù)。社會(huì)轉(zhuǎn)入現(xiàn)代，權(quán)利變?yōu)橹行模芍辽希瑱?quán)力為法律所控制，社會(huì)呈現(xiàn)出依法而治的狀態(tài)。這正是當(dāng)下中國(guó)社會(huì)發(fā)展所追求的目標(biāo)，法律文化對(duì)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，也即對(duì)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)發(fā)展中的法治建設(shè)有著重要意義。

篇5

法律援助對(duì)象不僅要求得到專業(yè)的訴訟和辯護(hù)，也需要得到專業(yè)的法律咨詢，非訴訟的法律事務(wù)的指導(dǎo)和等其他形式的法律援助服務(wù)。另一方面，專業(yè)法律服務(wù)人員缺少，全國(guó)注冊(cè)的執(zhí)業(yè)律師不到13萬(wàn)人，平均每一萬(wàn)人不足一名律師。同時(shí)，律師分布不均衡，70％左右的律師集中在大中城市,只有30％的律師在為農(nóng)村服務(wù)。基層法律工作者作為有中國(guó)特色的法律服務(wù)人員正是為了彌補(bǔ)律師數(shù)量上的不足和分布的不均衡應(yīng)運(yùn)而生的，目前全國(guó)基層法律工作者也僅有10萬(wàn)人左右。法律服務(wù)從業(yè)者的數(shù)量不能滿足社會(huì)對(duì)法律服務(wù)和法律援助的需求。

因此，在我國(guó)，社會(huì)不斷增長(zhǎng)的法律援助需求與法律援助供給能力不足的矛盾將長(zhǎng)期存在，需要更多的社會(huì)力量參與到法牽援助工作中來(lái) ，共同促進(jìn)法律援助工作的發(fā)展。其次，法律援助服務(wù)的成本主要是人力資源成本。從降低和節(jié)約人力資源成本出發(fā)，應(yīng)該對(duì)不同的法律援助案件或事項(xiàng)配置不同援助人力資源，合理調(diào)配律師、基層法律工作者和其他參與者的力量，為有不同需求的法律援助對(duì)象服務(wù)，實(shí)現(xiàn)法律援助人力資源的最充分地發(fā)揮，防止人力資源的浪費(fèi)，也是解決法律援助供需矛盾突出的有效途徑。

基于上述原因，在法律援助參與者的范圍和對(duì)象上，我國(guó)的法律法規(guī)作出了兩個(gè)方面的規(guī)定：一方面通過(guò)《 刑事訴訟法》、《 律師法》、《 法律援助條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）和司法部《關(guān)于律師和基層法律服務(wù)工作者開(kāi)展法律援助工作暫行管理辦法》，確定了由專職法律援助律師、社會(huì)職業(yè)律師、基層法律服務(wù)工作者共同組成的義務(wù)主體；另一方面對(duì)其他社會(huì)力量參與法律援助工作作出了靈活的、倡導(dǎo)性的規(guī)定。《條例》第八條規(guī)定：“國(guó)家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助。”一些法律援助的地方立法也對(duì)此作出了規(guī)定。如《安徽省法律援助條例》第三條規(guī)定：“ 法律援助實(shí)行政府主導(dǎo)，社會(huì)參與的原則。”

社會(huì)組織參與法律援助活動(dòng)存在的問(wèn)題

經(jīng)費(fèi)困難。除個(gè)別經(jīng)編制部門批準(zhǔn)的法律援助組織外，其他社會(huì)組織基本上沒(méi)有穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來(lái)源。設(shè)在各社會(huì)團(tuán)體的法律援助機(jī)構(gòu)的工作站點(diǎn)情況相對(duì)好一些。這些站點(diǎn)雖然沒(méi)有專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)支持，但是由于其設(shè)在各社會(huì)團(tuán)體內(nèi)部，其辦公經(jīng)費(fèi)一般都會(huì)從其所屬部門開(kāi)支。但是這些組織能利用的辦公經(jīng)費(fèi)有限，所以其業(yè)務(wù)活動(dòng)受到很大影響，有的形同虛設(shè)，很少開(kāi)展活動(dòng)。與上述組織相比，民間組織則困難更大，它們沒(méi)有正常穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來(lái)源，有些組織因爭(zhēng)取到境外資金而成立，后因?yàn)榫惩赓Y金收縮或停止而遇到了生存困難。

社會(huì)法律援助組織人員的身份不明確，開(kāi)展法律援助工作較為艱難。社會(huì)法律援助組織中具有律師資格的工作人員由于受到執(zhí)業(yè)場(chǎng)所的限制不能取得法律服務(wù)執(zhí)業(yè)證書(shū)，他們?cè)诜稍顒?dòng)中的身份經(jīng)常受到質(zhì)疑，得不到法院、仲裁機(jī)構(gòu)的相應(yīng)支持，在協(xié)調(diào)處理糾紛及辦案取證等等活動(dòng)中，辦理案件的工作人員也受到許多限制。由于經(jīng)費(fèi)及專業(yè)服務(wù)資質(zhì)等原因，社會(huì)組織的法律援助活動(dòng)范圍很窄，與法律援助機(jī)構(gòu)的受理案件范圍很多是相同的，沒(méi)有成為政府法律援助工作的有效補(bǔ)充。

缺乏有效的管理和監(jiān)督。目前，對(duì)社會(huì)組織開(kāi)展法律援助活動(dòng)還缺乏具體的規(guī)定，針對(duì)社會(huì)組織踴躍但無(wú)序地參與法律援助活動(dòng)的情況，有些地方的司法行政部門已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注社會(huì)組織開(kāi)展法律援助的情況。但是目前僅僅是與經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的組織保持著經(jīng)常性的工作聯(lián)系；而對(duì)未經(jīng)其審查、批準(zhǔn)成立的社會(huì)法律援助組織，可以說(shuō)是基本上不了解其從事法律援助活動(dòng)方面的具體情/，！/況，更談不上管理和監(jiān)督。收費(fèi)問(wèn)題仍然存在。僅從了解到的情況看，曾經(jīng)發(fā)生有些社會(huì)組織因法律服務(wù)方面的收費(fèi)引起糾紛被投訴到司法行政部門的情況。

社會(huì)組織參與法律援助定位思考不夠。主要表現(xiàn)在：一是雖然掛了法律援助牌子，但工作仍處在權(quán)益維護(hù)的老模式上，對(duì)怎樣開(kāi)展法律援助思考不夠；二是將政府法律援助機(jī)構(gòu)視為維護(hù)社團(tuán)成員利益的渠道，在工作開(kāi)展中因依賴政府法律援助而失去 自治品格 ；三是致力于建立一套與政府法律援助相仿的工作體制 ，獨(dú)立于政府外開(kāi)展的卻是與政府法律援助重合的工作。

法律援助機(jī)構(gòu)履行職能的主動(dòng)性和效率有待提高。是否能夠切實(shí)有效地為困難群眾提供及時(shí)、 便捷、 合格的法律援助服務(wù)，法律援助資源使用效率的高低，都與法律援助機(jī)構(gòu)職能發(fā)揮的好壞有十分密切的關(guān)系。一些法律援助機(jī)構(gòu)重辦案輕管理，疏于履行組織實(shí)施法律援助的職責(zé)，影響了整個(gè)法律援助的工作效率。

如何引導(dǎo)社會(huì)力量積極參與法律援助

明確參與法律援助的指導(dǎo)思想

我們鼓勵(lì)和支持社會(huì)組織參與法律援助，目標(biāo)是充分利用社會(huì)資源，形成合力，努力擴(kuò)大法律援助覆蓋面。對(duì)社會(huì)組織參與法律援助的監(jiān)督和管理，我們要堅(jiān)持：社會(huì)法律援助組織與政府法律援助協(xié)調(diào)互補(bǔ)；多元化發(fā)展；不從事有償法律服務(wù) 。嚴(yán)格保證質(zhì)量。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)進(jìn)一步理順管理體制，建立健全以社會(huì)法律援助組織自律為主的內(nèi)部治理機(jī)制。為保證提供合格的法律援助服務(wù)，對(duì)社會(huì)組織要實(shí)行準(zhǔn)入制度，明確監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任。

加強(qiáng)政府在法律援助中的責(zé)任

立法 方面，加大力度，完善法律援助制度的法律體系。首先要求中央政府對(duì)外加大對(duì)國(guó)際法律援助制度的研究和交流力度，把握世界各國(guó)法律援助的發(fā)展趨勢(shì)和成熟經(jīng)驗(yàn)，對(duì)內(nèi)則應(yīng)及時(shí)采取必要措施 ，結(jié)合各地法律援助工作實(shí)踐，制定詳細(xì)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性指導(dǎo)文件，形成以《 條例》 為基礎(chǔ)，各種配套法律、法規(guī)為輔，相互銜接，多層次、綜合性的法律援助法律體系，確保法律援助事業(yè)協(xié)調(diào)有序發(fā)展。對(duì)于地方各級(jí)政府而言，則應(yīng)依據(jù)《條例》并結(jié)合本行政區(qū)域財(cái)政、法制狀況，制定符合本地特點(diǎn)的具體實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，要本著“量力而行，盡力而為”的原則，制定科學(xué)合理、切實(shí)可行的援助細(xì)則，并隨著地方經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及時(shí)做相應(yīng)調(diào)整，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極向中央政府提出立法建議，使公民的法律援助權(quán)利真正具有可靠的法律保障。

資金方面，加大資金投入，建立法律援助經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。首先，必須加大國(guó)家財(cái)政撥款數(shù)額，將法律援助經(jīng)費(fèi)納入國(guó)家財(cái)政預(yù)算。其次，建立政府性法律援助基金。從實(shí)踐上看，這種基金是一個(gè)很有發(fā)展?jié)撡|(zhì)的資金籌集途徑。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，法律援助政府性基金可采用以下籌集方式：一是每年由政府從律師行業(yè)收取的營(yíng)業(yè)稅及個(gè)人所得稅中按一定比例返還給法律援助機(jī)構(gòu)，用做法律援助經(jīng)費(fèi)；二是從福利彩票、募捐扶貧濟(jì)困等各項(xiàng)公用資金中提取法律援助基金；三是政府將部分罰沒(méi)款提取一定比例作為基金；四是依法收取應(yīng)由受援人承擔(dān)的合理費(fèi)用，同時(shí)從敗訴的非受援方交納的訴訟費(fèi)用中也可提取一定的比例，作為法律援助基金。

完善監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)督。加強(qiáng)對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織等開(kāi)展法律援助活動(dòng)的監(jiān)督管理，嚴(yán)格法律援助實(shí)施主體在辦理法律援助案件中的工作紀(jì)律，明確法律援助轉(zhuǎn)移支付專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)專款專用，定期予以監(jiān)督檢查。對(duì)法律援助工作人員要加強(qiáng)考核，無(wú)論是辦案數(shù)量還是辦案質(zhì)量都應(yīng)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于能力素質(zhì)不達(dá)標(biāo)的人員要堅(jiān)決調(diào)離法律援助隊(duì)伍。

加強(qiáng)培訓(xùn)和信息交流，注重專業(yè)特色，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高社會(huì)組織開(kāi)展法律援助的服務(wù)技能和服務(wù)水平。

動(dòng)員、挖掘具有“維權(quán)性質(zhì)”的社團(tuán)組織參與法律援助，橫向延展覆蓋觸角。

吸納社會(huì)各界支持參與法律援助，更好地維護(hù)困難群體合法權(quán)益，是法律援助事業(yè)深入發(fā)展面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。通過(guò)對(duì)法律援助受眾人群和服務(wù)實(shí)施主體分析發(fā)現(xiàn)，工、青、婦、殘、老等社團(tuán)組織工作的基本職能是代表和維護(hù)其社團(tuán)成員的合法權(quán)益，其機(jī)構(gòu)具有的維權(quán)特性與法律援助為困難群眾依法維權(quán)的本質(zhì)高度契合，且具有周密的組織網(wǎng)絡(luò)體系，人員、編制和經(jīng)費(fèi)保障穩(wěn)定，如果能夠參與到法律援助中來(lái)，則是政府法律援助機(jī)構(gòu)的有益補(bǔ)充。

發(fā)展專業(yè)的法律援助志愿者隊(duì)伍，完善維權(quán)網(wǎng)絡(luò)，活躍工作局面。

充分吸收社會(huì)律師作為志愿者開(kāi)展法律援助工作，進(jìn)一步健全完善律師激勵(lì)機(jī)制。截至 2013 年 11月，全國(guó)共有 28 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市頒行了法律援助條例，其中僅安徽、福建、江蘇等 12 個(gè)省份規(guī)定“對(duì)于開(kāi)展法律援助工作作出突出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)”。

對(duì)此，一是要繼續(xù)擴(kuò)大激勵(lì)機(jī)制的覆蓋范圍，在其余的省份中建立獎(jiǎng)勵(lì)和表彰的激勵(lì)機(jī)制，以提升律師辦理法律援助案件的積極性。同時(shí)，激勵(lì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)以義務(wù)和職責(zé)的形式明確化，具體到條文表述中宜規(guī)定為 “應(yīng)當(dāng)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)”。突出強(qiáng)調(diào) :請(qǐng)記住我站域名“應(yīng)當(dāng)”二字，更有利于保障激勵(lì)機(jī)制的有效實(shí)現(xiàn)。

二是要增強(qiáng)激勵(lì)機(jī)制的含金量。激勵(lì)機(jī)制的實(shí)現(xiàn)形式主要為獎(jiǎng)勵(lì)和表彰。一方面，要根據(jù)各地的實(shí)際情況對(duì)辦理法律援助案件成績(jī)突出的律師給予適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，另一方面，要切實(shí)加大對(duì)在法律援助工作中有突出貢獻(xiàn)的律師事務(wù)所和律師的表彰力度，加強(qiáng)對(duì)先進(jìn)典型、先進(jìn)事跡的學(xué)習(xí)、宣傳，通過(guò)授予榮譽(yù)、提高社會(huì)美譽(yù)度的方式來(lái)增強(qiáng)廣大律師從事法律援助工作的自豪感和內(nèi)心動(dòng)力，激發(fā)其熱情和積極性。

積極吸納院校學(xué)生為志愿者從事法律援助活動(dòng)。各地區(qū)可以與當(dāng)?shù)卮髮W(xué)法學(xué)院合作開(kāi)展法律援助活動(dòng)，組織在校學(xué)生到政府法律援助機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織參與接待咨詢、承辦案件，法律援助機(jī)構(gòu)成為了學(xué)生們的“實(shí)踐課堂”，既為法律援助帶來(lái)活力，也儲(chǔ)備了人才。（江西省新建縣人民法院 張小秀 鄧金華）

參考資料：

篇6

一、社會(huì)管理創(chuàng)新的提出背景

目前我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度和經(jīng)濟(jì)總量保持快速的增長(zhǎng)，宏觀調(diào)控的管理機(jī)制起到了很好的管理效果，整體上講，我國(guó)的社會(huì)管理形勢(shì)比較樂(lè)觀。但是與構(gòu)建和諧社會(huì)的要求相比，還有一定的差距，為此，我們必須通過(guò)創(chuàng)新社會(huì)管理來(lái)提高社會(huì)管理水平，早日實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)。

由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)生活呈現(xiàn)出多元化的狀態(tài)，當(dāng)前的社會(huì)已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、社會(huì)管理已經(jīng)不局限于單位管理，向社會(huì)化管理轉(zhuǎn)變

在我國(guó)改革開(kāi)放的過(guò)程中，我國(guó)社會(huì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一時(shí)期內(nèi)，原有的單位發(fā)生了較大變化，除此之外，還出現(xiàn)了許多新增的社會(huì)單位和組織，改變了過(guò)去傳統(tǒng)的單位管理，使整個(gè)社會(huì)管理朝著社會(huì)化的方向轉(zhuǎn)變。

2、社會(huì)管理方式已經(jīng)不僅僅是行政管理，更傾向于行政執(zhí)法

目前的政府職責(zé)已經(jīng)從過(guò)去的面面俱到變成了集中精力抓大事，政府對(duì)于一些細(xì)節(jié)管理權(quán)力交給了社會(huì)組織，這不但有利于提高政府管理效益，還減輕了政府管理成本，由此帶來(lái)的變化就是社會(huì)管理方式從行政管理傾向于行政執(zhí)法方向發(fā)展。

3、社會(huì)治安改變了過(guò)去單一治理的局面，向綜合治理發(fā)展

我國(guó)目前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，人員流動(dòng)量大，社會(huì)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，社會(huì)治安面臨著新的形勢(shì)，在這種變化之下，社會(huì)治安如果只依靠單一治理的話，將很難取得積極效果。為此，社會(huì)治安由單一治理的局面向綜合治理方向發(fā)展。

基于以上背景，為了更好的滿足社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)提出了社會(huì)管理創(chuàng)新的概念，旨在通過(guò)社會(huì)管理創(chuàng)新，加快了促進(jìn)法律配套制度的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)。

二、目前的社會(huì)管理工作需要法律進(jìn)行強(qiáng)有力的支撐

由于我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因此社會(huì)管理工作無(wú)論是從管理模式還是從管理方法上都要進(jìn)行轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新，而社會(huì)管理工作創(chuàng)新的同時(shí)，法律作為一個(gè)重要的組成部分要提供強(qiáng)有力的支撐，否則社會(huì)管理的創(chuàng)新將無(wú)法滿足改革需要，將無(wú)法取得積極的效果。社會(huì)管理工作需要法律進(jìn)行強(qiáng)有力的支撐主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、社會(huì)管理創(chuàng)新要與強(qiáng)化法制觀念一同開(kāi)展

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)管理創(chuàng)新是必然需求。在我國(guó)的社會(huì)管理創(chuàng)新的過(guò)程中，法制觀念是必不可少的。考慮到在我國(guó)加強(qiáng)法制建設(shè)的重要性，我們必須要在社會(huì)管理創(chuàng)新時(shí)與強(qiáng)化法制觀念一同開(kāi)展，保證社會(huì)管理創(chuàng)新的實(shí)效性。由此我們可以看出，強(qiáng)化法制觀念的重要性，對(duì)此我要高度重視，將強(qiáng)化法制觀念和社會(huì)管理創(chuàng)新同等對(duì)待。

2、社會(huì)管理創(chuàng)新要將法律作為重要的組成部分

法律作為社會(huì)管理的重要工具，在社會(huì)中扮演著重要角色，我們?cè)谏鐣?huì)管理創(chuàng)新的過(guò)程中，一定要認(rèn)識(shí)到法律的重要性，將法律作為重要的組成部分，明確其作用，并加強(qiáng)法律制度建設(shè)，充分發(fā)揮法律的支撐作用，保證社會(huì)管理創(chuàng)新取得積極的效果。從目前的社會(huì)管理創(chuàng)新工作來(lái)看，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了法律的作用，法制建設(shè)也得到了一定程度的加強(qiáng)。

3、社會(huì)管理創(chuàng)新中存在的問(wèn)題需要法律手段進(jìn)行解決

社會(huì)管理創(chuàng)新是對(duì)原有管理手段的改變與升級(jí)，可以有效解決目前社會(huì)轉(zhuǎn)型遇到的問(wèn)題，但是我們也應(yīng)該意識(shí)到，社會(huì)管理創(chuàng)新僅僅是管理手段的升級(jí)，在遇到具體的事件時(shí)，如果沒(méi)有法律進(jìn)行介入和處理，將無(wú)法達(dá)到預(yù)期的目的。所以，對(duì)于社會(huì)管理創(chuàng)新中存在的問(wèn)題，我們要依靠法律手段來(lái)解決。

三、社會(huì)管理創(chuàng)新要與法律制度建設(shè)配套進(jìn)行

在我國(guó)社會(huì)管理創(chuàng)新的過(guò)程中，遇到的比較突出的問(wèn)題主要包括三個(gè)方面：流動(dòng)人口問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會(huì)問(wèn)題、特殊人群的管理問(wèn)題。要想解決好這三方面的問(wèn)題，就要進(jìn)行法律制度配套建設(shè)，通過(guò)完善的法律制度，規(guī)避社會(huì)管理風(fēng)險(xiǎn)，有效解決社會(huì)管理中出現(xiàn)的突出問(wèn)題，法律制度的配套建設(shè)也要在以下幾個(gè)方面展開(kāi)：

1、社會(huì)管理創(chuàng)新中遇到的流動(dòng)人口問(wèn)題，依靠完善法律制度解決

由于我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，流動(dòng)人口的數(shù)量在逐年增長(zhǎng)，由此帶來(lái)的問(wèn)題也逐漸增多，為了有效解決流動(dòng)人口問(wèn)題，僅僅管理手段的創(chuàng)新是不夠的，必須依靠完善法律制度來(lái)解決。通過(guò)制定專項(xiàng)法律，明確流動(dòng)人口享有的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范流動(dòng)人口的行為，使流動(dòng)人口受到法律的約束，減少流動(dòng)人口帶來(lái)的社會(huì)問(wèn)題。

2、社會(huì)管理創(chuàng)新中遇到的網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會(huì)問(wèn)題，依靠健全互聯(lián)網(wǎng)法律解決

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)虛擬化所帶來(lái)的社會(huì)問(wèn)題逐漸增多，如不采取相應(yīng)措施，將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)的混亂，繼而引發(fā)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的問(wèn)題，所以，我們必須對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會(huì)的問(wèn)題引起足夠的重視，并采取的解決措施。從目前來(lái)看，最有效的解決措施是健全互聯(lián)網(wǎng)法律，將互聯(lián)網(wǎng)虛擬社會(huì)的問(wèn)題納入到法律中，利用健全的法律來(lái)解決，消除網(wǎng)絡(luò)虛擬化帶來(lái)的負(fù)面影響。

3、社會(huì)管理創(chuàng)新中遇到的特殊人群管理問(wèn)題，依靠現(xiàn)有法律解決

由于近些年城市建設(shè)進(jìn)程加快，在征地拆遷的過(guò)程中存在一定的矛盾，有些利益受損失的人群由于不滿足于正常渠道，進(jìn)而發(fā)展成為上訪戶、釘子戶等特殊人群，對(duì)于這些特殊人群的管理，我們僅僅依靠說(shuō)服教育是不夠的，除了要制定相對(duì)公平的制度之外，還要依靠現(xiàn)有的法律進(jìn)行解決，對(duì)于違反現(xiàn)有法律的，必須嚴(yán)肅法紀(jì)，避免社會(huì)秩序受到干擾。

參考文獻(xiàn)：

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一、法與社會(huì)變遷的關(guān)系

法律不是一個(gè)自足的國(guó)王，也不僅僅是一套規(guī)則和概念的體系，任何一種法律制度都是由經(jīng)濟(jì)與社會(huì)鑄造而成，都深刻地蘊(yùn)涵在一個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)之中，社會(huì)調(diào)整與變遷也必然最終引發(fā)法律秩序的調(diào)整與變化。法律既引導(dǎo)社會(huì)變遷亦受社會(huì)變遷的影響，法律與社會(huì)在相互變革與崔動(dòng)中個(gè)臻成熟。

1.法是社會(huì)變遷的反應(yīng)

法與社會(huì)變遷研究的先驅(qū)者弗利德曼（Wolfgang Friedman）教授曾經(jīng)提出過(guò)如下命題：相對(duì)于社會(huì)變遷而言，法既是反應(yīng)裝置又是推動(dòng)裝置；在這兩種功能中，盡管法對(duì)社會(huì)的被動(dòng)反應(yīng)得到了更普遍的認(rèn)識(shí)，但法對(duì)社會(huì)的積極推動(dòng)的作用正在逐步加強(qiáng)[1]。上述命題揭示了法律與社會(huì)變遷的互動(dòng)關(guān)系。

2.社會(huì)變遷與法制變遷之間關(guān)系的類型化

另外一個(gè)也叫弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的著名學(xué)者曾經(jīng)對(duì)此作出了鞭辟入里的描述與分析認(rèn)為，如果以變動(dòng)的起源和結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考察對(duì)應(yīng)于社會(huì)變遷的法制變遷，在理論上這兩者之間的因果關(guān)系以及其他關(guān)系可以區(qū)分為四種基本類型。第一，起源于圍繞法律系統(tǒng)的外部環(huán)境的社會(huì)變遷影響到法律系統(tǒng)，并且與此相應(yīng)的法制變遷僅僅限于法律系統(tǒng)的內(nèi)部；第二，起源于法律系統(tǒng)的外部環(huán)境的變遷通過(guò)法律制度最終仍然作用于外部環(huán)境，即僅僅把法作為媒介的社會(huì)變遷；第三，不是由社會(huì)變遷引起的法制變遷，即變動(dòng)的原因以及變動(dòng)的影響都只發(fā)生在法律系統(tǒng)內(nèi)部，外部環(huán)境的影響可以忽略不計(jì)；第四，由于法制變遷而引起的社會(huì)變遷，即起因在法律系統(tǒng)內(nèi)部，但影響卻波及外部環(huán)境[2]。

3.法與社會(huì)的相互進(jìn)化

法律體系在社會(huì)變遷中并非全然主動(dòng)、獨(dú)立于社會(huì)之外，法對(duì)社會(huì)的反應(yīng)也并不是單向性的，且不一定是線性的。其本身即是社會(huì)創(chuàng)造的一種制度，在許多場(chǎng)合，法的反應(yīng)都體現(xiàn)在法與社會(huì)的某種互動(dòng)過(guò)程之中，并導(dǎo)致法與社會(huì)的相互進(jìn)化。這種相互進(jìn)化，終將會(huì)使法律成為社會(huì)生活的一部分，發(fā)揮對(duì)社會(huì)乃至對(duì)人類生活、思考方式的影響。但是法律對(duì)社會(huì)變遷的回應(yīng)與調(diào)整并不是一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蚬麑?duì)應(yīng)關(guān)系，也不是立竿見(jiàn)影的回應(yīng)，法治對(duì)社會(huì)進(jìn)化的回應(yīng)有些則是通過(guò)長(zhǎng)期的積累才得以完成的，有些則與社會(huì)變遷并不完全一致，這可以解釋為什么迥異的社會(huì)結(jié)構(gòu)下具有共同的法律制度，也可以解釋為什么不同的歷史時(shí)期具有相同的法律傳統(tǒng)。

二、法在社會(huì)變遷中的具體變化

在學(xué)者的抽象理論概括中，我們也可以窺見(jiàn)法對(duì)社會(huì)變遷的回應(yīng)。無(wú)論是梅因的從“身份法”到“契約法”，還是盧曼的從“神法”到“法律家法”再到“制定法”；對(duì)法律類型的抽象歸納實(shí)際上就是一種對(duì)社會(huì)變遷類型的近似描述與反映。

1.人類需求變化引起的法律變化

法律因人與物的變化而變化。如果像法律史學(xué)家觀察過(guò)去幾百年和幾千年的歷史那樣去觀察我們自己的時(shí)代，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，即使我們現(xiàn)代的婚姻家庭法也首先是一種產(chǎn)生于生活在家庭中的人之需要的秩序，而不是由法律的規(guī)定而形成的規(guī)則和秩序。它隨著人的需求和社會(huì)的變化而變化和發(fā)展。所以我們應(yīng)該更加關(guān)注法律關(guān)系和法律制度的發(fā)展。所有的法的歷史發(fā)展均立足于這樣一點(diǎn)：人及其相互關(guān)系在任何特定的時(shí)代具有很鮮明的特性，以至于他們只可能是他們那個(gè)時(shí)代當(dāng)時(shí)呈現(xiàn)的樣子，因此也在時(shí)間之流中經(jīng)受一種永恒的變遷。在歷史發(fā)展的進(jìn)程中，微小的變化積累成為比較大的聚合體。

2.人類團(tuán)體中力量對(duì)比關(guān)系變化而引起的法律變化

團(tuán)體自身力量對(duì)比關(guān)系，即屬于同一團(tuán)體之個(gè)人的力量對(duì)比關(guān)系以及構(gòu)成更高秩序的團(tuán)體之各團(tuán)體間的力量對(duì)比關(guān)系是一種永恒的社會(huì)變遷的一種。力量對(duì)比關(guān)系中的每一次變化都必然引起團(tuán)體內(nèi)部流行的社會(huì)規(guī)范的變遷。因?yàn)閳F(tuán)體為了共同目標(biāo)將其成員統(tǒng)一起來(lái)，為了整體的利益，要求所有成員和群體遵守本團(tuán)體規(guī)則。然而，團(tuán)體中的個(gè)人也有自己的生活方式和目標(biāo)，在任何一個(gè)比較發(fā)達(dá)的社會(huì)，他甚至能夠參加多個(gè)團(tuán)體，這些團(tuán)體對(duì)他們提出各不相同、或者相互沖突的要求。隨著團(tuán)體內(nèi)部力量對(duì)比的變化，這種平衡就會(huì)不斷發(fā)生變化并且引起法律的變化。

3.法律變遷在法律文件中的反應(yīng)

任何的法律發(fā)展都建立在社會(huì)發(fā)展之上，而所有的社會(huì)發(fā)展則在于人及其關(guān)系在時(shí)間進(jìn)程中發(fā)生改變。變化了的人將在變化了的法律關(guān)系中生活；而且，既然法律關(guān)系在很大程度上是通過(guò)法律行為來(lái)建立的，那么在時(shí)間的進(jìn)程中，一些新的法律行為將會(huì)出現(xiàn)，一些舊的法律行為將會(huì)消失。特別是一些新的團(tuán)體得以建立，一些新型的契約得以簽訂，一個(gè)時(shí)代的活法必定被法律文件所采納。歷史所記述的巨大差異就是通過(guò)這種變化的廣泛積累才形成的。并且與社會(huì)之法永不停息的發(fā)展適成對(duì)照，僵化不變的國(guó)法經(jīng)常停滯落后。

法律的生成與演進(jìn)是與社會(huì)及其變遷密切相關(guān)的，社會(huì)調(diào)整與變遷也必然最終引發(fā)法律秩序的調(diào)整與變化。在許多場(chǎng)合，法的反應(yīng)都體現(xiàn)在法與社會(huì)的某種互動(dòng)過(guò)程之中，并導(dǎo)致法與社會(huì)的相互進(jìn)化。在此過(guò)程中人類需要變化和社會(huì)團(tuán)體力量對(duì)比都導(dǎo)致了法律的不斷變遷，所以我們應(yīng)該更加關(guān)注法律關(guān)系和法律制度的發(fā)展而不是追問(wèn)法條的發(fā)展，并促使使法律與社會(huì)在相互變革與崔動(dòng)中個(gè)臻成熟。

篇8

一、社會(huì)規(guī)范

1.社會(huì)規(guī)范的形成

古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無(wú)法生活在有秩序的社會(huì)中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國(guó)家與國(guó)家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國(guó)際上也是較為普遍的，但總體來(lái)說(shuō)各國(guó)法律的制定大多是根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國(guó)古代稱為“禮”，如一個(gè)人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時(shí)赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會(huì)上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來(lái)說(shuō)，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無(wú)形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會(huì)道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對(duì)所謂的社會(huì)“公共約定”好與壞做一個(gè)“度”的衡量。

2.規(guī)范形成的必要性

人本身是超級(jí)解放的，這點(diǎn)在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來(lái)。若每個(gè)人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個(gè)社會(huì)就會(huì)產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)處于層層危險(xiǎn)之中。[1]

社會(huì)道德只是衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)公約的一個(gè)方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會(huì)受到過(guò)于嚴(yán)重的處罰，有可能會(huì)排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作，此種情況該同事不僅會(huì)遭到其他同事的排斥，而且會(huì)影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見(jiàn)，社會(huì)道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會(huì)規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。

3.社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制性

在原始時(shí)期，人們的習(xí)慣就是衡量社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)原始時(shí)代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時(shí)它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，人們是無(wú)法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說(shuō)是違反了社會(huì)道德，也可以說(shuō)是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會(huì)關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會(huì)控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開(kāi)來(lái)，對(duì)違道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個(gè)高速發(fā)展社會(huì)中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到法律與其他社會(huì)控制力量的差異。

二、法律與道德

1.道德源于內(nèi)心

國(guó)際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热苏J(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，如果是出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，那么就是符合社會(huì)道德的，反之則是違道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對(duì)人們內(nèi)心的管理和透識(shí)。穆?tīng)栒J(rèn)為法律是一種不管社會(huì)成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對(duì)人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對(duì)于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。

2.道德與法律關(guān)系

從歷史的演變過(guò)程來(lái)看，我們不能用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過(guò)程經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。在原始時(shí)期，人們對(duì)法律是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒(méi)有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識(shí)將法律與道德區(qū)別開(kāi)來(lái)，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國(guó)際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來(lái)的，但在實(shí)際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開(kāi)來(lái)。

3.正確理解道德與法律關(guān)系

法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來(lái)說(shuō)在道德約束以外的范圍通過(guò)法律途徑解決，它是一國(guó)統(tǒng)治者治理國(guó)家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會(huì)秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]

眾所周知，在審理犯法案件時(shí)會(huì)探究嫌疑人的動(dòng)機(jī)和意圖，這種動(dòng)機(jī)和意圖對(duì)案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時(shí)考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這種動(dòng)機(jī)和意愿是來(lái)源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热怂f(shuō)的道德管理從內(nèi)心開(kāi)始。所以說(shuō)，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會(huì)將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會(huì)每個(gè)人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿自由活動(dòng)和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。

三、法律與習(xí)慣

1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生

關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個(gè)人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點(diǎn)起床，晚10點(diǎn)睡覺(jué)，這是個(gè)人的作息習(xí)慣，它會(huì)形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國(guó)香港所有公司在上班期間都會(huì)有下午茶時(shí)間，這就形成了一種社會(huì)習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時(shí)產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識(shí)到多個(gè)人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對(duì)于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。

人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時(shí)形成的，而是在長(zhǎng)期的生活積累中所形成的。所以說(shuō)，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個(gè)歷史問(wèn)題，并非是一個(gè)哲學(xué)的辯證關(guān)系。對(duì)于一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，可以將社會(huì)已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國(guó)際上卻沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。

2.薩維尼理論的討論

社會(huì)發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無(wú)明確的邊界，法律可以看作是人們沒(méi)有爭(zhēng)議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來(lái)的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來(lái)源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長(zhǎng)起來(lái)的，并非是自上而下形成的。

在研究的許多史例中，很多國(guó)家法律的形成并非是民主的，而是基于家長(zhǎng)制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會(huì)，有一個(gè)人的權(quán)利是至高無(wú)上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說(shuō)是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會(huì)，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來(lái)。從這方面說(shuō)，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實(shí)上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來(lái)的具有強(qiáng)制的戒令。

筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會(huì)，某一地區(qū)或國(guó)家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對(duì)這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過(guò)來(lái)說(shuō)法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識(shí)。其次，必須認(rèn)識(shí)到習(xí)慣的形成源于底層社會(huì)，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長(zhǎng)的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的需要和習(xí)慣。總之，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識(shí)的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會(huì)正義觀念和實(shí)際需要，任何消極性的、抵抗性的、無(wú)約束力的法律條文都不能在社會(huì)上站住腳。[6]

3.習(xí)慣與法律關(guān)系

人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來(lái)，國(guó)家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國(guó)法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說(shuō)當(dāng)習(xí)慣被國(guó)際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時(shí)，它就具有法律效力，不再是簡(jiǎn)單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會(huì)被法院認(rèn)可，這是值得探討的問(wèn)題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國(guó)家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長(zhǎng)河中，由先人傳承下來(lái)且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。

總體來(lái)說(shuō)，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對(duì)統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)可以忽略不計(jì)。但是在處理案件時(shí)，又必須查看一個(gè)人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個(gè)良好的生活習(xí)慣是一個(gè)人品質(zhì)的寫照，好的習(xí)慣可以塑造一個(gè)人的氣質(zhì)，樹(shù)立個(gè)性“形象”，讓大家對(duì)你有個(gè)很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無(wú)意識(shí)觸犯法律，相信法官也會(huì)從輕發(fā)落，給好人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。所以，從某種意義上來(lái)說(shuō)，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。

四、法律與行政

上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會(huì)中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會(huì)控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。

1.行政含義

“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對(duì)公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對(duì)其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計(jì)劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路、維護(hù)社會(huì)秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見(jiàn)，私人行政行為是對(duì)公共行政行為相對(duì)的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。

2.行政和法律關(guān)系

對(duì)于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國(guó)公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國(guó)家純粹的行政活動(dòng)是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國(guó)家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因?yàn)檫@些政策是由國(guó)家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國(guó)家興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路等都是會(huì)國(guó)家的建設(shè)，它與地主處理他的財(cái)產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動(dòng)和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時(shí)，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國(guó)家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個(gè)角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。

凱爾森提出了與上述對(duì)立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對(duì)方實(shí)行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國(guó)家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無(wú)論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識(shí)，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無(wú)意義的、多余的。

既然各位學(xué)者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點(diǎn)，那么我們?cè)撊绾握_地認(rèn)識(shí)到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機(jī)關(guān)基于方便的原則，對(duì)國(guó)家范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，它屬于政府一種自由的活動(dòng)范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識(shí)，受到法律的保護(hù)。其次，法律也并非絕對(duì)是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機(jī)關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)然這種“規(guī)范”必須符合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，滿足廣大底層人民群眾的需求。總之，法律與行政間存在差異的，不能等同看待，若社會(huì)治安管理只依靠行政部門，沒(méi)有法律的監(jiān)督和強(qiáng)制，那么社會(huì)穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應(yīng)正確地認(rèn)識(shí)行政與法律間的區(qū)別。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在人類文明發(fā)展中，伴隨著道德、習(xí)慣、法律和行政這些控制力量，如何區(qū)別這四者間的關(guān)系是本文討論的重點(diǎn)。在原始時(shí)期，習(xí)慣、道德等同于法律，人們用這種社會(huì)“公共約定”來(lái)約束自己的行為，若違反了道德或當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，可能會(huì)遭到他人的指責(zé)、訓(xùn)斥、辱罵，但是不會(huì)受到法律的制裁。但隨著社會(huì)日益復(fù)雜，法律成為權(quán)利機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)安定的工具，而且在社會(huì)發(fā)展中顯示著重要的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱文雁，戴鴻祥.論英國(guó)對(duì)誹謗的法律規(guī)制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.

[2]張海林，何琴.論司法權(quán)的社會(huì)功能――以民事審判權(quán)為例[J].決策探索，2012 （12）：12-16.

[3]王智勇，陳碧妹.寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策下的少數(shù)民族犯罪控制研究[J].延邊黨校學(xué)報(bào)，2013 （01）：15-20.

[4]程美東，張學(xué)成.法律人思維的二元論兼與蘇力商榷[J].中外法學(xué)，2013 （02）：16-19.

篇9

分層本是地質(zhì)學(xué)上的一個(gè)概念，是指地質(zhì)構(gòu)造中的不同平面。社會(huì)學(xué)借助這個(gè)概念來(lái)形容和說(shuō)明社會(huì)中普遍存在的社會(huì)成員中的不同地位和不同層級(jí)。對(duì)此，中外社會(huì)學(xué)和法學(xué)研究者眾說(shuō)紛紜。有人認(rèn)為：是指社會(huì)成員，群體因社會(huì)資源占有不同而產(chǎn)生的層化或差異現(xiàn)象，尤其是建立在法律、法規(guī)基礎(chǔ)上的制度化的社會(huì)差異體系。社會(huì)分化為不同的階層不僅與人們獲取社會(huì)資源的能力相關(guān)，而且與人們獲取社會(huì)資源的機(jī)會(huì)相關(guān)。能力屬于主觀層次的原因，機(jī)會(huì)則是屬于客觀層次的原因，即社會(huì)原因。

一、社會(huì)分層與法律秩序的關(guān)系及相互影響

社會(huì)分層的結(jié)構(gòu)與法律秩序的關(guān)系,主要集中在兩個(gè)方面：分層結(jié)構(gòu)開(kāi)放程度和整體階層分布狀況。分層結(jié)構(gòu)的開(kāi)放程度決定了較低層級(jí)的社會(huì)成員對(duì)現(xiàn)有法律秩序的認(rèn)同程度,整體階層分布狀況影響各階層社會(huì)成員是否愿意在現(xiàn)存法律秩序下共融共存。

從社會(huì)分層的角度來(lái)看，法律就是要保護(hù)和促進(jìn)社會(huì)分層的流動(dòng)性和開(kāi)放性。如果一個(gè)社會(huì)分層結(jié)構(gòu)是合理的，且得到了社會(huì)成員的基本認(rèn)同，那么它就應(yīng)該在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了階層或階層成員的利益；如果一個(gè)社會(huì)的分層結(jié)構(gòu)需要合理化，且期望得到社會(huì)成員的基本認(rèn)同，那么它就必須通過(guò)某些手段和規(guī)則，在一定程度上尊重并實(shí)現(xiàn)某一個(gè)階層或某一階層成員的意愿和利益要求。法律是調(diào)節(jié)利益而生成的，法律的發(fā)展變化根源于利益要求的變化和發(fā)展。人類的日益增長(zhǎng)的物質(zhì)文化需要和資源的有限性之間的矛盾和沖突，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。

二、當(dāng)前中國(guó)社會(huì)分層的現(xiàn)狀及影響

一個(gè)正常的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)“橄欖型”的社會(huì)，兩頭小，中間大，即中間層次的人群居絕大多數(shù)，最富有者和最貧窮者階層只占極少部分。我國(guó)目前的社會(huì)并非這樣，而是一個(gè)近似金字塔形的社會(huì)，貧富差距正在急劇拉大，已趨近于兩極化。這是我國(guó)目前易于引發(fā)社會(huì)矛盾的社會(huì)分層的結(jié)構(gòu)性缺陷的一個(gè)重要方面。通過(guò)優(yōu)化社會(huì)分層，縮小低收入層，壯大中間層，限制高收入層，從而使我國(guó)的社會(huì)走上穩(wěn)定，這也是符合我國(guó)構(gòu)建法治秩序的目的。

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)分層中存在的問(wèn)題包括：1、城鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)差距更為擴(kuò)大；2、貧富差距拉大；3、不同職業(yè)群體之間差距較為明顯；4、不同地區(qū)發(fā)展的不平衡等。這對(duì)良好法律秩序的形成存在很大負(fù)面影響。

社會(huì)階層沖突的核心是利益的沖突。利益分配的結(jié)果決定著社會(huì)分層，社會(huì)分層又體現(xiàn)和制約著利益分配。利益分配的不平等和不公正交易導(dǎo)致社會(huì)成員利益地位發(fā)生畸形變化，也容易使社會(huì)分層出現(xiàn)異變，進(jìn)而使社會(huì)利益矛盾加劇或激化，并最終影響社會(huì)有序運(yùn)行，導(dǎo)致社會(huì)出現(xiàn)不穩(wěn)定。目前我國(guó)的社會(huì)分化正在加劇，出現(xiàn)了復(fù)雜多樣的利益群體，各利益群體因?yàn)楦髯缘睦妫瑥亩豢杀苊獾爻霈F(xiàn)了彼此間的摩擦、矛盾和沖突，主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是改革對(duì)某些利益群體的沖突。各利益群體將自身的現(xiàn)實(shí)利益與既有利益相比較，改革給多數(shù)人帶來(lái)新的、更多的利益，但是必然地他們都或多或少的失去了與舊體制存在松散聯(lián)系的既得利益。這樣，改革也會(huì)造成某些具體的利益沖突。二是利益群體間因相互攀比而出現(xiàn)心理失衡。不同階層的利益群體之間也會(huì)相互攀比，可能都覺(jué)得總是自己吃虧。這樣不同的社會(huì)階層都用自己的“吃虧點(diǎn)”來(lái)比別人的“得益點(diǎn)”，很自然就越比越失望。從而誘發(fā)心理的失衡。三是在社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的一些利益受損群體可能引發(fā)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的威脅。如下崗工人，下崗所帶來(lái)的社會(huì)地位、社會(huì)身份的下降以及生活的貧困，都可能引發(fā)這一群體對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的威脅。四是流入城市的農(nóng)民，由于不能取得城市戶口，城市只是他們賺錢和暫且棲息之處，因而對(duì)于城市的貧困農(nóng)民來(lái)說(shuō)，一方面他們親身感受到城市富人生活與其貧困生活的明顯差距，由此激發(fā)了他們的緊張與失衡，另一方面他們又缺乏必要的教育訓(xùn)練與職業(yè)技能，因而在城市中難覓工作，居無(wú)定所，食無(wú)保障。總之，隨著社會(huì)的職業(yè)分化和利益差別的擴(kuò)大，各利益群體之間必然會(huì)出現(xiàn)這樣的或那樣的摩擦、矛盾和沖突，而這些摩擦、矛盾和沖突的升級(jí)就可能是犯罪與社會(huì)動(dòng)蕩。

三、法律如何調(diào)節(jié)社會(huì)分層導(dǎo)致的利益分化

篇10

在理論上，“福利權(quán)”、“福利國(guó)家”以及“行政法的任務(wù)”等詞語(yǔ)越來(lái)越受到學(xué)者們的關(guān)注。但在現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)保障制度卻并沒(méi)有像學(xué)說(shuō)一樣表現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的局面，即使在一些被公認(rèn)是“福利完善”的歐洲國(guó)家甚至北歐瑞典等國(guó)家，其福利制度仍弊病迭出。我國(guó)作為處在社會(huì)主義初級(jí)階段的發(fā)展中國(guó)家，自然也在為福利與社會(huì)安全制度如何構(gòu)建勞神不已。一些地方政府開(kāi)始在社會(huì)保障體系中進(jìn)行社會(huì)管理手段的創(chuàng)新。其中，寧波市便試行了“居家養(yǎng)老服務(wù)”模式——鼓勵(lì)私主體參與到養(yǎng)老保障的行政任務(wù)中來(lái)，如海曙區(qū)人民政府就曾出臺(tái)政策，試行為高齡、獨(dú)居的困難老人購(gòu)買居家養(yǎng)老服務(wù)。

從功利主義立場(chǎng)上看，寧波市這種“居家養(yǎng)老服務(wù)”舉措在客觀上能有效化解政府在社會(huì)保障工作上的難題，其局部實(shí)踐的成效都為私主體參與社會(huì)保障任務(wù)在我國(guó)的廣泛運(yùn)用提供了可行性基礎(chǔ)。然而，這并不能簡(jiǎn)單地成為論證私主體可以參與承擔(dān)社會(huì)保障任務(wù)本身具有正當(dāng)性的唯一依據(jù)。在很多人的觀念中，行政任務(wù)是專屬于國(guó)家的職能，即使社會(huì)保障這種給付行政任務(wù)也必須由公權(quán)力機(jī)關(guān)親自行使，私主體仍不得染指。職是之故，本文擬在理論層面對(duì)私主體參與社會(huì)保障任務(wù)是否具有正當(dāng)性進(jìn)行法律分析，刻畫(huà)私主體參與社保的角色功能變化，并試圖為私主體參與的界限進(jìn)行法律控制，以期為我國(guó)未來(lái)社會(huì)保障領(lǐng)域行政任務(wù)變革的順利推進(jìn)提供一定的智力支持。

二、私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的正當(dāng)性分析

（一）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的憲法基礎(chǔ)

我國(guó)憲法第44條規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障。”在字面上來(lái)解釋，該條文明確了“國(guó)家”有制定養(yǎng)老保障制度的義務(wù)，并肯定了退休人員有從“國(guó)家”與“社會(huì)”獲得保障的權(quán)利。可見(jiàn)，“國(guó)家”扮演得是養(yǎng)老保障制度的設(shè)計(jì)者的角色，而養(yǎng)老保障工作的具體任務(wù)則由“國(guó)家”和“社會(huì)”共同實(shí)施、保障。此時(shí)，我們可以得出一個(gè)推論——養(yǎng)老保障義務(wù)并不具有公權(quán)力烙印，其在憲法上不排斥私主體的接觸。該推論在學(xué)理上也可以得到印證，有關(guān)行政任務(wù)民營(yíng)化的合憲性討論往往只要達(dá)成“憲法并未明文禁止或要求民營(yíng)化”即可，行政任務(wù)是否民營(yíng)化不必在憲法上上升為基本原則，而由立法者根據(jù)社會(huì)的整體發(fā)展情形進(jìn)行裁量。

我國(guó)憲法第2條第1款規(guī)定了，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。”又在第3款規(guī)定了，“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”兩相結(jié)合，我們可以推知：首先，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)人民參與國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)管理的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定可以是具體的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通過(guò)各種途徑和形式參與到國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)的管理中去，這種參與方式可以是公法途徑，也可以是私法途徑。再次，所謂人民，既可以是作為單獨(dú)個(gè)體存在的公民，也可以是由一定數(shù)目公民形成的組織體。第四，公民參與管理的范疇包括國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)，社會(huì)保障事務(wù)顯然包含在其中。故可以說(shuō)，私主體（無(wú)論是公民個(gè)人，抑或組織群體）均可以在憲法第44條概括授權(quán)的規(guī)定下，合法參與社會(huì)保障事務(wù)，即私主體參與社會(huì)保障任務(wù)具有憲法基礎(chǔ)。

（二）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的行政法基礎(chǔ)

基于依法治國(guó)原則的基本要求，政府作出行政行為的方式應(yīng)當(dāng)在法律上具有容許性，即在行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實(shí)施的各種活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為，作為控制行政活動(dòng)適法范圍或界限時(shí)的審查單元，以達(dá)成行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制的目的。事實(shí)上，“民主原則并不自始禁止行政任務(wù)民營(yíng)化，其追究的只是行政任務(wù)的民營(yíng)化是否有法律依據(jù)，并接受主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。只要該要件具備，就無(wú)違反民主原則的問(wèn)題。”在我國(guó)轉(zhuǎn)型、社會(huì)保障行政發(fā)展的過(guò)程中，除去類似憲法第44條“國(guó)家與社會(huì)”的表述，在行政法上還有著大量允許私主體承擔(dān)社會(huì)保障任務(wù)的法律規(guī)范。如《老年人權(quán)益保障法》第24條規(guī)定：“鼓勵(lì)公民或者組織與老年人簽訂撫養(yǎng)協(xié)議或者其他扶助協(xié)議。”第33條又規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)、扶持社會(huì)組織或者個(gè)人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康療中心和老年文化體育活動(dòng)場(chǎng)所等設(shè)施。”這在規(guī)范上給私主體參與社會(huì)保障任務(wù)提供了制度空間，至于私主體以何種方式參與社會(huì)保障服務(wù)（包括參與的廣度和深度）則由政府在行政管理活動(dòng)中自行裁量。

以寧波市“居家養(yǎng)老服務(wù)”為例，其允許私主體參與養(yǎng)老保障行政的模式主要有三種：第一種是“政府主導(dǎo)模式”，即政府在社會(huì)保障領(lǐng)域中，既是主要的經(jīng)費(fèi)提供者，又是實(shí)際服務(wù)的提供者。政府以租稅系統(tǒng)來(lái)提供資金，并以政府人力來(lái)提供服務(wù)。在這種情況下，私主體僅能就政府尚未介入的領(lǐng)域提供服務(wù)，生存空間較為狹窄。第二種模式是“私主體主導(dǎo)模式”，該模式采用完全市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)，此時(shí)，私主體既是經(jīng)費(fèi)提供者，同時(shí)亦為服務(wù)提供者，而政府幾乎完全不介入社會(huì)保障領(lǐng)域，僅通過(guò)民政、物價(jià)等行政部門的批準(zhǔn)（即行政許可），并對(duì)它們進(jìn)行一般性的監(jiān)督。第三種模式是“合作模式”，政府認(rèn)為社會(huì)保障是己身自認(rèn)，但如果親力提供服務(wù)，則會(huì)發(fā)生諸如效率不佳、反映速度慢等問(wèn)題，因此尋求第三方私主體合作，由政府出資委托、私主體代為提供實(shí)際服務(wù)，是一種計(jì)劃性的分工合作模式，如海曙區(qū)即是如此。這種多路徑實(shí)現(xiàn)國(guó)家社會(huì)保障任務(wù)的實(shí)踐模式，在政策上也尋得到支持。如在《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)全國(guó)老齡委辦公室和發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)意見(jiàn)的通知》中就有規(guī)定，“積極支持以公建民營(yíng)、民辦公助、政府補(bǔ)貼、購(gòu)買服務(wù)等多種方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，鼓勵(lì)社會(huì)資金以獨(dú)資、合資、合作、聯(lián)營(yíng)、參股等方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)。”所以，從行政法上來(lái)說(shuō)，亦應(yīng)準(zhǔn)許私主體介入社會(huì)保障領(lǐng)域，以實(shí)現(xiàn)福利國(guó)家之任務(wù)的達(dá)就。

三、私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的角色功能與法律控制

（一）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的角色功能

首先，政府原有供給類目的突破。政府供給的服務(wù)傾向于均一性及普遍性原則，對(duì)于需求差異較大、政府獨(dú)力供給下無(wú)法有效滿足的服務(wù)，需依賴多元的第三方私主體提供；因此，私主體發(fā)揮了服務(wù)提供者的功能角色。其次，服務(wù)的多元化。當(dāng)政府面臨多元沖突的社會(huì)問(wèn)題，且無(wú)法個(gè)別加以因應(yīng)時(shí)，其所留下無(wú)法滿足的需求空缺，則會(huì)選擇交由第三方私主體來(lái)加以填補(bǔ)；因此，私主體發(fā)揮服務(wù)的前瞻者的角色功能。再次，突破政府在許多專業(yè)知識(shí)的限制。政府往往易受到本位主義的思考與影響，使其所搜集的資訊不足或有所偏誤；但如前所述，第三方私主體可以扮演福利服務(wù)的前瞻者與創(chuàng)新者，或改革與倡導(dǎo)者的角色功能。第四，政府規(guī)模龐大，難以迅速并直接反映民眾的需求，但第三方私主體則能代替或者協(xié)助政府滿足民眾需求，使政府更具服務(wù)提供者的角色功能。如寧波海曙區(qū)政府“政府購(gòu)買居家養(yǎng)老服務(wù)”中，日托中心和老年民間組織滿足了大部分行動(dòng)方便老人的需求；“81890”求助熱線和“一鍵通”電話機(jī)解決了獨(dú)居老人的緊急救助問(wèn)題；居家養(yǎng)老照護(hù)院解決了少數(shù)老人臨時(shí)全天候護(hù)理的問(wèn)題；企業(yè)和個(gè)人認(rèn)購(gòu)服務(wù)解決了上述老人1小時(shí)服務(wù)時(shí)間不夠的問(wèn)題；個(gè)人購(gòu)買服務(wù)滿足了有購(gòu)買能力的老人的需求。

綜上所述，第三方私主體儼然已成為政府在社會(huì)保障領(lǐng)域中的重要伙伴角色。其中研究發(fā)現(xiàn)，與政府有所互動(dòng)的私主體多將其角色功能定位在“服務(wù)提供者”上，此種角色定位一方面意指該私主體是代替政府作為社會(huì)保障任務(wù)中財(cái)政支出的執(zhí)行者，另一方面也意味著政府藉由該私主體的力量，成為擴(kuò)大公民社會(huì)福利需求的政府。而原本僅具有政策倡導(dǎo)功能的第三方私主體，在與政府合作后，其扮演的角色功能亦逐漸增加中，除了有改革倡導(dǎo)者的角色功能外，同時(shí)也發(fā)揮了服務(wù)提供者的角色功能。

（二）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的法律控制

第一，在完善立法的基礎(chǔ)上，對(duì)之進(jìn)行法律依據(jù)層面上的控制。就目前私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的實(shí)踐來(lái)說(shuō)，其雖然具有憲法和行政法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但在操作上卻可以采取各種不同的路徑，僅寧波就有三種實(shí)踐模式。那么，私主體參與社會(huì)保障任務(wù)是否要嚴(yán)格恪守法律保留原則而必須有明確的法規(guī)范依據(jù)呢？筆者認(rèn)為，憲法第2條第1款中“依照法律規(guī)定”不應(yīng)做無(wú)限擴(kuò)張解釋，而應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一制定關(guān)于私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的立法的基礎(chǔ)上，明確其權(quán)利和義務(wù)，從而從法律依據(jù)的層面上規(guī)范其行為。

第二，為了確保社會(huì)保障任務(wù)的有效實(shí)現(xiàn)，可以適當(dāng)引入對(duì)第三方私主體參與到社會(huì)保障領(lǐng)域的評(píng)估遴選機(jī)制。之所以私主體參與社會(huì)保障任務(wù)可能會(huì)更有利于實(shí)現(xiàn)福利國(guó)家之任務(wù)，是因?yàn)閷I(yè)化后的私主體在服務(wù)類別、專業(yè)程度等方面都可以超越行政手段的單一性，故在私主體進(jìn)入社會(huì)保障領(lǐng)域之前可以效仿房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估遴選機(jī)制，對(duì)其也進(jìn)行評(píng)估和遴選，從而去蕪存菁，并更好地實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)。

第三，為了避免受給付人的合法權(quán)益受到損害，還可以考慮引入預(yù)防性訴訟機(jī)制。由于社會(huì)保障中受給付人的特殊性，一旦參與社會(huì)保障任務(wù)的私主體對(duì)受給付人的權(quán)益造成損害，就很可能難以修復(fù)或彌補(bǔ)。所以，在現(xiàn)有的行政訴訟制度與國(guó)家賠償制度之外，再建立一種有限的旨在“防患于未然”的預(yù)防性行政訴訟救濟(jì)機(jī)制并非全然沒(méi)有必要。

參考文獻(xiàn)：

篇11

一、市民社會(huì)兩大要素分析

1.法律作為市民社會(huì)的一大要素是其制度上的保障

從世界各個(gè)國(guó)家歷史的發(fā)展變遷來(lái)看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度必然會(huì)影響上層建筑的結(jié)構(gòu)，社會(huì)和政府會(huì)分離開(kāi)來(lái)。[1]我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)發(fā)展到當(dāng)前階段，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展越來(lái)越自由，政府對(duì)其施加的作用越來(lái)越不明顯，這對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展是非常積極的。市民社會(huì)標(biāo)志著社會(huì)發(fā)展具有較高的自由度和和諧度，是社會(huì)良好發(fā)展的必然趨勢(shì)。我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，各大利益集團(tuán)重新洗牌，我國(guó)社會(huì)發(fā)展進(jìn)入了嶄新的局面。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)的利益格局呈現(xiàn)多元化的趨勢(shì)，各種思想觀念互相交流沖擊。目前我國(guó)主流的社會(huì)觀念是自由和平等，同時(shí)在社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中也伴隨著各種不和諧的現(xiàn)象，比如道德敗壞和人心浮躁等。這些都是我國(guó)社會(huì)發(fā)展到關(guān)鍵時(shí)期各種矛盾沖突爆發(fā)后必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。因此，法律在當(dāng)前的社會(huì)管理中起到的作用越來(lái)越大，對(duì)社會(huì)的規(guī)范性和適用性越來(lái)越明顯。法律能夠解決許多社會(huì)利益的沖突，并且其結(jié)果能夠得到社會(huì)普遍的認(rèn)同。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)的法律體系正在逐步完善，并借鑒了國(guó)外許多優(yōu)秀的法律治理經(jīng)驗(yàn)，法治社會(huì)正在不斷發(fā)展進(jìn)步當(dāng)中。[2]

2.倫理作為市民社會(huì)的另一大要素是其道德基礎(chǔ)

道德倫理在社會(huì)治理中所起到的作用顯而易見(jiàn)。在社會(huì)發(fā)展的初期，法律體系還沒(méi)有健全的時(shí)候，主要依靠社會(huì)倫理來(lái)治理國(guó)家。社會(huì)倫理產(chǎn)生于文明，隨著文明的發(fā)展而發(fā)展。[3]但是需要說(shuō)明的是，隨著政治的進(jìn)步，倫理呈現(xiàn)出相反的發(fā)展趨勢(shì)。尤其在當(dāng)今市民社會(huì)中，倫理對(duì)公民的約束力顯得越來(lái)越弱，這是社會(huì)和政治文明發(fā)展的必然結(jié)果，因?yàn)樵谏鐣?huì)的發(fā)展過(guò)程中，人的道德倫理是逐漸喪失的，任何國(guó)家的歷史發(fā)展過(guò)程都體現(xiàn)出這一點(diǎn)。很多社會(huì)學(xué)家都對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行了研究，并且得出相同的結(jié)論，即現(xiàn)代社會(huì)不斷拋棄傳統(tǒng)社會(huì)的各種美德，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使人們?cè)诶娴淖分鹬杏絹?lái)越強(qiáng)，道德被拋諸腦后，為了利益人們可以不擇手段。當(dāng)前在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的潮流中，人們?yōu)榱俗分鸾?jīng)濟(jì)利益普遍會(huì)放棄某些道德準(zhǔn)則。所以市民社會(huì)發(fā)展到今天，必須采取有效的措施對(duì)人們的行為進(jìn)行引導(dǎo)，維持社會(huì)的和諧。當(dāng)然，雖然法律能夠起到抑制欲望膨脹和懲罰違法行為的作用，但是這是治標(biāo)不治本的辦法，不能夠根本上解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)的弊病。[4]因此，無(wú)論任何一個(gè)國(guó)家，要解決這一問(wèn)題都需要從市民社會(huì)的倫理道德著手，增強(qiáng)公民的道德觀念，重拾傳統(tǒng)社會(huì)的種種美德，并輔之以有效的法律手段，才能約束人們不當(dāng)?shù)睦孀分鹦袨椋３稚鐣?huì)的和諧。以我國(guó)為例，政府要推進(jìn)先進(jìn)文化的建設(shè)，積極宣傳我國(guó)的傳統(tǒng)美德，提高人們的道德自省，保持我國(guó)人民良好的道德水平，實(shí)現(xiàn)人民行為的約束主要靠道德自覺(jué)，而不是法律的制裁，這樣才是良性的社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)。

二、現(xiàn)代社會(huì)倫理的精神

首先，良好的社會(huì)倫理體現(xiàn)出個(gè)體的意志。世界上大多數(shù)國(guó)家發(fā)展到當(dāng)前階段已經(jīng)進(jìn)入到了市民社會(huì)的階段。這一階段的重要特征表現(xiàn)在市民社會(huì)的行為主體更多的是個(gè)人，而非以往的群體。市民社會(huì)的個(gè)體遵循其倫理準(zhǔn)則，追求個(gè)人的幸福生活，實(shí)現(xiàn)個(gè)人在社會(huì)中的價(jià)值。而這一特征是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求能夠尊重市場(chǎng)主體的自主和自由，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。自由個(gè)體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中，逐漸形成了獨(dú)立的人格，脫離其原有的群體性特征，擁有個(gè)人財(cái)產(chǎn)并且能夠自由的支配。因此，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開(kāi)個(gè)人主體性的發(fā)揮和個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，反過(guò)來(lái)又能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。個(gè)體意志的發(fā)揮不僅有著其經(jīng)濟(jì)上的意義，更加具有社會(huì)性意義，是人類發(fā)展史中的重要變革。[5]個(gè)體主體性發(fā)揮的重要作用是公民能夠真正實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)體的認(rèn)知，從而進(jìn)一步探索人類精神的真正內(nèi)涵。當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，個(gè)體價(jià)值的實(shí)現(xiàn)雖然有其重要的作用，但是也會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題。自古以來(lái)比較穩(wěn)定的社會(huì)系統(tǒng)是個(gè)體能夠在一定的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)和睦相處，個(gè)體具有一定的自由，但是不能影響其他個(gè)體。因此可以看出，個(gè)體主體性的發(fā)揮還是要限定在一定范圍內(nèi)，如果個(gè)體意志太過(guò)伸張，會(huì)侵犯其他個(gè)體的利益，不利于社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要自由發(fā)展，但是要在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展；市民社會(huì)的個(gè)人精神需要體現(xiàn)，但是要在一定范圍內(nèi)體現(xiàn)。這一范圍需要依靠社會(huì)倫理來(lái)界定，同時(shí)需要法律來(lái)監(jiān)督。

其次，社會(huì)倫理體現(xiàn)出權(quán)利和義務(wù)的辯證關(guān)系。市民社會(huì)的另一個(gè)典型特征是公民有其權(quán)利，能夠使用這些權(quán)利進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)。權(quán)利表明公民處于特定的社會(huì)關(guān)系中，是社會(huì)倫理的側(cè)面反映。[6]公民在行使其權(quán)利的過(guò)程當(dāng)中體現(xiàn)出個(gè)體的自由和平等，是社會(huì)價(jià)值理念的本質(zhì)反映。市民社會(huì)的倫理道德要求公民能夠行使充分的權(quán)利，能夠擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和個(gè)體性特征，在其過(guò)程中獲得自身長(zhǎng)足的發(fā)展。需要說(shuō)明的是，權(quán)力和權(quán)利二者的聯(lián)系和區(qū)別，它們是對(duì)立統(tǒng)一的存在。市民社會(huì)的發(fā)展要求公民個(gè)體擁有真正的權(quán)利，國(guó)家機(jī)器正常的運(yùn)轉(zhuǎn)需要政府擁有足夠的權(quán)力，因此從利益關(guān)系來(lái)看，二者集政治利益和社會(huì)利益于一體。隨著社會(huì)的變遷和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)機(jī)構(gòu)和政府機(jī)構(gòu)逐步分化，形成了兩類利益群體。市民社會(huì)代表著私人領(lǐng)域的特殊利益，而政府代表著公共領(lǐng)域的普遍利益。二者在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的矛盾與融合當(dāng)中逐漸達(dá)成了某種均衡，即公民一方面努力追求自身的權(quán)利，并且盡可能實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制約。從市民社會(huì)的變遷過(guò)程來(lái)看，其發(fā)展的態(tài)勢(shì)中一直呈現(xiàn)出權(quán)力社會(huì)向權(quán)利社會(huì)的變化。與此同時(shí)，公民擁有一定的權(quán)利也決定了其必須擁有相應(yīng)的義務(wù)。無(wú)論市民社會(huì)發(fā)展到哪一階段，都沒(méi)有絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是互為補(bǔ)充的。[7]公民在自由的行使其權(quán)利的同時(shí)，也要對(duì)自身的行為負(fù)責(zé)，確保這一行為不侵犯他人的權(quán)益。現(xiàn)代市民社會(huì)的倫理不僅高度重視權(quán)利的尊嚴(yán)，同時(shí)也體現(xiàn)出義務(wù)的必要性。假設(shè)市民社會(huì)缺少了義務(wù)的規(guī)范，政府將不再具有真正意義上的作用，社會(huì)完全依靠公民只行使權(quán)利而不遵守義務(wù)的方式來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)，這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)中是不可想象的。

再次，社會(huì)倫理體現(xiàn)出契約精神。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，越需要市場(chǎng)主體能夠相互之間遵守一定的契約，這樣才能保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。市場(chǎng)主體在道德倫理的框架內(nèi)根據(jù)自愿的原則來(lái)達(dá)成某種合約關(guān)系，通過(guò)公平的利益交換來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行為或者社會(huì)行為。社會(huì)倫理體現(xiàn)出來(lái)的契約精神本質(zhì)上要求這一契約行為能夠?qū)﹄p方有利，既能獲得足夠的利益，又能夠幫助對(duì)方實(shí)現(xiàn)某種目的。傳統(tǒng)社會(huì)中大多數(shù)行為都是通過(guò)訂立契約來(lái)完成某一活動(dòng)，而在現(xiàn)代市民社會(huì)中，公民的道德倫理觀念相比以往要薄弱很多，而契約是以雙方的誠(chéng)信為基礎(chǔ)的，所以要對(duì)另一方有足夠的信任才能夠順利地實(shí)現(xiàn)社會(huì)或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。反過(guò)來(lái)看，假設(shè)利益雙方對(duì)彼此擁有足夠的信任，那么訂立契約是否是一種多余的行為呢？因?yàn)槠跫s本身是以誠(chéng)信為基礎(chǔ)的。其實(shí)，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為中，契約是將誠(chéng)信具體化和現(xiàn)實(shí)化，如果雙方能夠保證誠(chéng)信，契約的作用便看不出來(lái)；如果雙方有一方或者兩方都不能保證誠(chéng)信，契約便能夠發(fā)揮其作用，能夠讓違約方承擔(dān)一定的道德后果和利益后果。

另外，社會(huì)倫理體現(xiàn)出民主精神。任何一個(gè)社會(huì)以及任何一種社會(huì)階段，其主體都是由普通的平民構(gòu)成的。有了這一前提，對(duì)于社會(huì)倫理的民主精神才能有深刻的認(rèn)識(shí)。在日常的社會(huì)生活中，社會(huì)倫理作用與廣大人民的表現(xiàn)并不是想象中那么完美和高尚的。社會(huì)生活會(huì)將一切道德觀念去掉其表層的光輝，通過(guò)世俗的方式體現(xiàn)出來(lái)。因此，社會(huì)倫理的根本目標(biāo)并不是在全社會(huì)范圍內(nèi)塑造理想的道德群眾，而是讓人們能夠在日常生活中既自由又遵守一定的道德規(guī)范和價(jià)值取向。[8]當(dāng)然，這并不是說(shuō)市民社會(huì)降低了人們的道德標(biāo)準(zhǔn)，而是強(qiáng)調(diào)某種社會(huì)精英式的理想社會(huì)是不存在的，也不可能實(shí)現(xiàn)。擁有超高道德倫理的人是極少數(shù)的，將他們的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用到廣大的普通民眾身上是不科學(xué)也是不可能的。市民社會(huì)的生活仍然需要返回到其世俗化的層面，這才是民主的真正內(nèi)涵。因此，社會(huì)發(fā)展到當(dāng)前階段，需要解決的一個(gè)重要問(wèn)題就是科學(xué)的認(rèn)知倫理道德在市民社會(huì)中的應(yīng)用程度，要轉(zhuǎn)變倫理范式，更加貼近普通民眾的生活實(shí)際，真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)倫理的民主化。

三、法律和倫理的動(dòng)態(tài)平衡

1.現(xiàn)代社會(huì)的理念是尊重人的個(gè)體性，維護(hù)人的自由和尊嚴(yán)

人格是構(gòu)成人這一類社會(huì)群體的基本屬性之一，現(xiàn)代社會(huì)的形成和發(fā)展必須以人的獨(dú)立性為前提。市民社會(huì)無(wú)論是在法律的范疇內(nèi)還是在倫理道德的范疇內(nèi)都充分尊重人的尊嚴(yán)和獨(dú)立，人們之間都是平等的關(guān)系，即使有的人較其他人擁有更高的地位和更多的財(cái)富。國(guó)家機(jī)器雖然確定了國(guó)家范圍內(nèi)的政治屬性，但是不能干涉人的精神世界，否則就不具有真正意義上的倫理價(jià)值。在現(xiàn)代社會(huì)中，為了實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)和獨(dú)立，必須把倫理和法律相結(jié)合，促進(jìn)二者協(xié)調(diào)發(fā)展，建設(shè)現(xiàn)代型的法治社會(huì)。政府需要保障獨(dú)立的倫理價(jià)值，沒(méi)有這一保障，社會(huì)經(jīng)濟(jì)就難以發(fā)展，社會(huì)秩序會(huì)出現(xiàn)紊亂。市民社會(huì)的倫理價(jià)值在于它更加追求人在社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和發(fā)展空間，是社會(huì)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)驅(qū)動(dòng)力，如果人失去了其獨(dú)立性特征，倫理不復(fù)存在，社會(huì)也會(huì)因此而止步不前。一個(gè)良好的社會(huì)形態(tài)應(yīng)該既有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又有倫理道德的發(fā)展，人在社會(huì)中經(jīng)濟(jì)自由，又精神自由，這才是社會(huì)的良性存在。任何一個(gè)社會(huì)缺少了倫理道德這一重要元素是不能健康發(fā)展的，即使有著法律的約束，人類也無(wú)法正常有序地生活。市民社會(huì)中的人的價(jià)值目標(biāo)包括兩大層次。一類層次是比較淺顯的，包括財(cái)富的增長(zhǎng)和生活的現(xiàn)代化等。另一類是更深的層次，包括人的精神和民主化。有了這一層次的追求，社會(huì)的發(fā)展才具有根本的動(dòng)力，人的社會(huì)行為才有了根本的依托。這兩個(gè)層次不能本末倒置，不能為了財(cái)富和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而犧牲更深層次的價(jià)值追求，否則會(huì)造成社會(huì)倫理道德淪喪，人們的精神支柱會(huì)坍塌，民主意識(shí)喪失，這對(duì)于生活在現(xiàn)代社會(huì)中的人來(lái)說(shuō)是非常可怕的。

2.法律和倫理本質(zhì)上是互不兼容的，一方的發(fā)展必然帶來(lái)另一方的限制

在資本主義社會(huì)中，法律完全超越了倫理而成為社會(huì)治理的主要手段，倫理對(duì)社會(huì)成員的作用微乎其微。這一社會(huì)形態(tài)的出現(xiàn)具有其歷史必然性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，等價(jià)交換是其原則，倫理手段可能造成交易雙方處于不等價(jià)交換的地位，因此要用硬性的法律手段來(lái)維護(hù)這一經(jīng)濟(jì)秩序。所以資本主義社會(huì)出現(xiàn)了各種各樣的私法來(lái)保障市民社會(huì)成員的個(gè)人利益。但是法律的過(guò)分使用也容易出現(xiàn)問(wèn)題。法律雖然在保護(hù)私人利益方面具有良好的效果，但是同時(shí)也對(duì)社會(huì)倫理產(chǎn)生了強(qiáng)烈的排斥性，反而會(huì)造成社會(huì)群體出現(xiàn)情感上的間隙，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。法律實(shí)施中不允許倫理的因素出現(xiàn)是正常的，但是如果法律對(duì)倫理產(chǎn)生了明顯的排斥作用，這是不健康的社會(huì)形態(tài)，因?yàn)槭忻裆鐣?huì)沒(méi)有倫理的話，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)單純依靠法律的制約是不能有效進(jìn)行的，社會(huì)行為沒(méi)有倫理也會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問(wèn)題，人類社會(huì)的整體秩序會(huì)被打亂，不會(huì)再發(fā)展。實(shí)際上，倫理的社會(huì)作用是非常廣泛的，它的作用在法律不能起作用的時(shí)候就會(huì)顯現(xiàn)。當(dāng)然，使用倫理管理社會(huì)并不是要讓法律不發(fā)揮其作用，其實(shí)二者是可以通過(guò)一定的平衡來(lái)實(shí)現(xiàn)互不干擾，共同作用的。

3.法律逐步完善，對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)和利益的保護(hù)作用越來(lái)越廣泛，力度也更大

公民的個(gè)體性也在社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中得到重視和尊重，個(gè)人擁有更多的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)自身的社會(huì)價(jià)值。法律保護(hù)個(gè)人的利益財(cái)產(chǎn)不受到侵犯，遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的資源優(yōu)化配置原則，保證任何個(gè)體都能夠擁有同樣的獨(dú)立性，即每個(gè)公民在人格和尊嚴(yán)上都是平等的。法律的這一終極訴求和倫理價(jià)值觀念是相似的。任何人不論其財(cái)產(chǎn)多少，都有權(quán)利追求幸福的生活，乞丐和富翁在身份上是平等的，受到法律的同等保護(hù)，倫理觀念中他們都是人這一獨(dú)特的社會(huì)群體中的一員，不能因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的多少而厚此薄彼。由此可以看出，在現(xiàn)代市民社會(huì)中，法律和倫理雖然性質(zhì)不同，作用不同，但是其終極目的都是一樣的。雖然法律作用于個(gè)體的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)方面而倫理作用于個(gè)體的精神層面，二者也可以在動(dòng)態(tài)的發(fā)展中達(dá)成平衡，共同發(fā)揮其各自的作用，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和精神文明的發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

本文首先對(duì)市民社會(huì)的兩大要素進(jìn)行了分析，然后說(shuō)明了現(xiàn)代社會(huì)倫理的精神，最后提出法律和倫理可以在動(dòng)態(tài)發(fā)展中實(shí)現(xiàn)平衡。要明白現(xiàn)代市民社會(huì)的現(xiàn)狀，就要弄清法律和倫理二者的辯證關(guān)系。法律能夠解決許多社會(huì)利益的沖突，并且其結(jié)果能夠得到社會(huì)普遍的認(rèn)同。道德倫理在社會(huì)治理中所起到的作用顯而易見(jiàn)。在社會(huì)發(fā)展的初期，法律體系還沒(méi)有健全的時(shí)候，主要依靠社會(huì)倫理來(lái)治理國(guó)家。社會(huì)倫理產(chǎn)生于文明，隨著文明的發(fā)展而發(fā)展。二者在本質(zhì)上是不同的兩種事物，法律主要維護(hù)社會(huì)成員的經(jīng)濟(jì)物質(zhì)利益，倫理則強(qiáng)調(diào)社會(huì)的精神文明層面的發(fā)展。但是二者并不是不能共存的，法律起不到作用的領(lǐng)域恰恰是倫理能夠發(fā)揮作用的領(lǐng)域。現(xiàn)代市民社會(huì)要獲得長(zhǎng)足的發(fā)展，二者缺一不可。因此要努力維持二者的平衡，使其各安其職，推動(dòng)社會(huì)物質(zhì)文明和精神文明的共同發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]倪松玉.馬克思“市民社會(huì)”概念解讀[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)， 2015 （04）：74-76.

[2]高可.市民社會(huì)的三個(gè)維度――法律、道德與信仰辯證關(guān)系的宏觀闡述[J].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)綜合版， 2013 （02）：50-53.

[3]樊紅敏.論私人道德和公共倫理的關(guān)系――市民社會(huì)的道德制約機(jī)制探究[J].山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)， 2012（S2）：254-255.

[4]于永成.市民社會(huì)批判與人的自由：從黑格爾到馬克思[D].吉林大學(xué)，2015.

[5]胡緒雨.論市民社會(huì)的法律與倫理[J].高校理論戰(zhàn)線， 2013（02）：65-67.

篇12

談到破產(chǎn)，很多人都認(rèn)為這不是件好事情，其實(shí)不然。人有生老病死，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)亦然，優(yōu)勝劣汰乃自然與社會(huì)規(guī)律，無(wú)人能夠抗衡。那些經(jīng)營(yíng)不善、負(fù)債累累又無(wú)挽救希望的企業(yè)讓它們有秩序地退出、消亡，是社會(huì)發(fā)展的需要，如果還讓其繼續(xù)留在世間，便似生長(zhǎng)在社會(huì)肌體中的癌癥，難免四處擴(kuò)散債務(wù)危機(jī)，貽害他人，危及公眾利益與社會(huì)秩序，故破產(chǎn)實(shí)乃社會(huì)自我調(diào)節(jié)的必要制度，這已是國(guó)際上的通則。

但是，企業(yè)尤其是大型企業(yè)的破產(chǎn)，往往會(huì)造成大量職工失業(yè)、相關(guān)企業(yè)連鎖破產(chǎn)，引發(fā)經(jīng)濟(jì)衰退，造成諸多社會(huì)問(wèn)題。所以，現(xiàn)代破產(chǎn)法不僅包括破產(chǎn)清算制度，還創(chuàng)設(shè)了以挽救債務(wù)人免于破產(chǎn)、維護(hù)社會(huì)整體利益為目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均屬于重整立法)。我們常在報(bào)刊上看到的某某企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，就是申請(qǐng)適用重整程序，避免破產(chǎn)，并不是關(guān)閉企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算。

在這方面，我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法也規(guī)定了重整制度，實(shí)踐中也有一些上市公司等大型企業(yè)適用重整程序獲得了再生。但總體上講，積極運(yùn)用重整制度挽救困境企業(yè)，還未被企業(yè)界及政府有關(guān)部門所重視，很多人遇到問(wèn)題仍習(xí)慣于找政府使用行政手段解決。所以，日航破產(chǎn)案給我們的第一個(gè)啟示就是，要積極主動(dòng)地運(yùn)用破產(chǎn)與重整法律制度，以應(yīng)對(duì)世界金融危機(jī)，解決經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問(wèn)題。

篇13

服務(wù)學(xué)生：盲生、聾生、肢障生、智障生、自閉生。

特教機(jī)構(gòu)：臺(tái)北盲聾學(xué)校、臺(tái)南聾啞學(xué)校等12所學(xué)校（院）。

法規(guī)：一般教育法規(guī)。

2. 實(shí)驗(yàn)推廣時(shí)期（1962―1983）

服務(wù)學(xué)生：盲生、聾生、智能不足學(xué)生、肢體障礙學(xué)生、資賦優(yōu)異學(xué)生。

特教機(jī)構(gòu)：臺(tái)北盲聾學(xué)校、臺(tái)南聾啞學(xué)校、私立惠明盲校、和美實(shí)驗(yàn)學(xué)校、臺(tái)南啟智學(xué)校、屏東基督教勝利之家等6所學(xué)校（單位）。

法規(guī)：《特殊教育推行辦法》（1970年）。

民間團(tuán)體：特殊教育學(xué)會(huì)、障礙者聲暉協(xié)會(huì)。

第一次臺(tái)灣特殊兒童普查在本期展開(kāi)。

3. 法制建置時(shí)期（1984―1996）

服務(wù)學(xué)生：（1）資賦優(yōu)異學(xué)生，包括一般能力優(yōu)異、學(xué)術(shù)性向優(yōu)異、特殊才能優(yōu)異學(xué)生；（2）殘疾學(xué)生，包括智能不足、視覺(jué)障礙、聽(tīng)覺(jué)障礙、肢體障礙、語(yǔ)言障礙、行為異常、學(xué)習(xí)障礙、顏面?zhèn)麣埣捌渌@著障礙學(xué)生。

法規(guī)：《特殊教育法》（1984年）、《特殊教育法施行細(xì)則》（1987年）、《發(fā)展與改進(jìn)特殊教育5年計(jì)劃》（1993年）、《中等學(xué)校資賦優(yōu)異學(xué)生輔導(dǎo)及升學(xué)要點(diǎn)》等。

教育措施：教育途徑呈現(xiàn)多樣化，教育形式包括特殊教育學(xué)校、特教班、資源班、巡回輔導(dǎo)等。

民間團(tuán)體：心路文教基金會(huì)、障礙者家長(zhǎng)總會(huì)、聲暉聯(lián)合會(huì)、視覺(jué)障礙人福利協(xié)會(huì)。

第二次臺(tái)灣特殊兒童普查在本期展開(kāi)。臺(tái)灣身心障礙教育會(huì)議在1995年召開(kāi)。

4. 蓬勃發(fā)展時(shí)期（1997―2007）

服務(wù)學(xué)生：特殊學(xué)生分類更加細(xì)化。（1）資賦優(yōu)異學(xué)生，包括一般智能優(yōu)異、學(xué)術(shù)性向優(yōu)異、領(lǐng)導(dǎo)才能優(yōu)異、創(chuàng)造力優(yōu)異、藝術(shù)才能優(yōu)異學(xué)生；（2）殘疾學(xué)生，包括智能不足、視覺(jué)障礙、聽(tīng)覺(jué)障礙、肢體障礙、語(yǔ)言障礙、嚴(yán)重情緒障礙、學(xué)習(xí)障礙、自閉癥、身體病弱、發(fā)展遲緩、多重障礙及其他顯著障礙學(xué)生。

法規(guī)：《特殊教育法》修訂公布。

特殊教育服務(wù)年齡：3-22歲。

教育措施：包括特殊教育學(xué)校、特教班、不分類資源班、巡回輔導(dǎo)、在家教育、床邊教學(xué)等，教育措施更加人性化。

民間團(tuán)體：資優(yōu)教育學(xué)會(huì)、學(xué)習(xí)障礙協(xié)會(huì)、赤子心協(xié)會(huì)、自閉癥總會(huì)、腦性麻痹協(xié)會(huì)。

亮點(diǎn)：特殊教育咨詢會(huì)、特殊教育學(xué)生鑒定及就學(xué)輔導(dǎo)會(huì)、身心障礙教育專業(yè)團(tuán)隊(duì)、個(gè)別化教育計(jì)劃、特殊教育統(tǒng)計(jì)、特殊教育評(píng)鑒、特殊教育推行委員會(huì)、特教經(jīng)費(fèi)、家長(zhǎng)參與、輔具提供、無(wú)障礙校園環(huán)境。

5. 精致服務(wù)時(shí)期（2008年至今）

服務(wù)學(xué)生：（1）資賦優(yōu)異學(xué)生，包括一般智能優(yōu)異、學(xué)術(shù)性向優(yōu)異、領(lǐng)導(dǎo)才能優(yōu)異、創(chuàng)造力優(yōu)異、藝術(shù)才能優(yōu)異及其他學(xué)生；（2）殘疾學(xué)生，包括智能障礙、視覺(jué)障礙、聽(tīng)覺(jué)障礙、肢體障礙、語(yǔ)言障礙、情緒行為障礙、學(xué)習(xí)障礙、自閉癥、身體病弱、發(fā)展遲緩、腦性麻痹、多重障礙及其他顯著障礙學(xué)生。特殊教育學(xué)生基本覆蓋全體特殊人群。

特殊教育服務(wù)年齡：從2歲開(kāi)始。

身心障礙類：各類特殊教育學(xué)校27所，特教班1681個(gè)，巡回輔導(dǎo)中心642個(gè)，不分類資源班2496個(gè)，同時(shí)提供在家教育和床邊教學(xué)、特殊教育方案等精致的特殊教育服務(wù)。

資賦優(yōu)異類：開(kāi)設(shè)資賦優(yōu)異類資源班與特教班1038個(gè)，為不同階段教育學(xué)校的資賦優(yōu)異學(xué)生提供精致的特殊教育服務(wù)。

法規(guī)：《特殊教育法》第二次修正。

二、臺(tái)灣特殊教育事業(yè)發(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)

1. 從最初的慈善事業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)為納入法制化軌道

臺(tái)灣特殊教育機(jī)構(gòu)最早出現(xiàn)在1891年，由英國(guó)籍牧師甘為霖創(chuàng)辦臺(tái)南訓(xùn)瞽堂，日本軍醫(yī)木村謹(jǐn)吾創(chuàng)辦臺(tái)北盲啞教育所，最初作為慈善事業(yè)性質(zhì)辦學(xué)。近代以來(lái)，臺(tái)灣重視通過(guò)“立法”的形式建立特殊教育行政體系及管理制度，推進(jìn)特殊教育向規(guī)范化、法制化發(fā)展。1984年，臺(tái)灣頒布《特殊教育法》，特殊教育從法制層面推動(dòng)發(fā)展。此部法律規(guī)定了特殊教育的對(duì)象范圍、實(shí)施機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)、隊(duì)伍建設(shè)、管理等。《特殊教育法施行細(xì)則》《身心障礙者權(quán)益保障法》《兒童福利法》《中等學(xué)校資賦優(yōu)異學(xué)生輔導(dǎo)及升學(xué)要點(diǎn)》及《發(fā)展與改進(jìn)特殊教育5年計(jì)劃》等法律法規(guī)也相繼出臺(tái)，助推特殊教育事業(yè)發(fā)展。

2. 體現(xiàn)以人為本的理念，幫助學(xué)生加快融入社會(huì)

臺(tái)灣特殊教育辦學(xué)體系完整，分類科學(xué)合理，政策定位始終貫穿著“有教無(wú)類、零拒絕、多元化適性安置”的理念，從學(xué)校延伸至社會(huì)各層面并盡可能做到無(wú)縫銜接，著力培養(yǎng)特殊學(xué)生的健全人格和生活技能。

臺(tái)灣設(shè)立特殊教育學(xué)生鑒定及就學(xué)輔導(dǎo)委員會(huì)，聘請(qǐng)衛(wèi)生和有關(guān)機(jī)關(guān)代表、相關(guān)服務(wù)專業(yè)人員及學(xué)生家長(zhǎng)代表為委員，定期開(kāi)展特殊學(xué)生鑒定、安置及輔導(dǎo)事宜，有關(guān)學(xué)生家長(zhǎng)可列席會(huì)議，充分表達(dá)個(gè)人意見(jiàn)。此外，在各類特殊教育學(xué)校還設(shè)立了特殊教育巡回輔導(dǎo)中心，安排專門特教教師定期進(jìn)行教學(xué)巡回輔導(dǎo)，指導(dǎo)各普通學(xué)校特教教師開(kāi)展特殊教育教學(xué)工作，提高教學(xué)質(zhì)量。

臺(tái)灣注重分類而融合的教育，重度殘障學(xué)生對(duì)應(yīng)進(jìn)入各類特殊教育學(xué)校就讀，輕度殘障學(xué)生則進(jìn)入普通學(xué)校隨班就讀或特教班、資源班就讀。就讀特殊學(xué)校（班）及一般學(xué)校普通班之身心障礙者，學(xué)校依據(jù)其學(xué)習(xí)及生活需要，提供無(wú)障礙環(huán)境、資源教室、生活協(xié)助、家庭支援、家長(zhǎng)咨詢等必要的教育輔助器材及相關(guān)支持服務(wù)。組建家長(zhǎng)會(huì)協(xié)助教育，促進(jìn)家校及學(xué)生與社會(huì)的融合，為特殊學(xué)生身心健全發(fā)展、盡早融入社會(huì)奠定良好基礎(chǔ)。

尤其值得肯定的是，臺(tái)灣積極貫徹“因材施教”的教育理念，把資賦優(yōu)異學(xué)生列為特殊教育對(duì)象，要求降低入學(xué)年齡或縮短修業(yè)年限，這類學(xué)生的學(xué)籍、畢業(yè)資格及升學(xué)均按應(yīng)屆畢業(yè)學(xué)生辦理，為資賦優(yōu)異學(xué)生的成才發(fā)展提供了綠色通道。

3. 組織架構(gòu)健全，服務(wù)全面到位

臺(tái)灣特殊教育行政支持及運(yùn)作架構(gòu)較完善，多方聯(lián)合推動(dòng)特教事業(yè)的發(fā)展，特教機(jī)構(gòu)和組織向?qū)Ｘ?zé)化方向發(fā)展。為執(zhí)行特殊教育工作，各級(jí)主管教育部門均依法設(shè)立了專責(zé)單位。此外，還組建了“特殊教育咨詢委員會(huì)”“特殊教育學(xué)生鑒定及就學(xué)輔導(dǎo)委員會(huì)”，分區(qū)建立了“特殊教育資源中心”，成立了“身心障礙專業(yè)團(tuán)隊(duì)”等支持機(jī)構(gòu)。

4. 重視師資的培養(yǎng)提升

臺(tái)灣師范大學(xué)1974年成立了特殊教育中心，1986年開(kāi)設(shè)特教本科專業(yè)，1990年開(kāi)設(shè)特教碩士班，1992年開(kāi)設(shè)特教博士班。彰化師范大學(xué)1975年成立了特殊教育系，辦學(xué)層次也涵蓋本科班、碩士班和博士班。目前，臺(tái)灣有3所綜合性大學(xué)、9所師范學(xué)院成立了培養(yǎng)特殊教育師資和開(kāi)展特教科研的系（部）或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)，形成了以學(xué)士、碩士、博士共同組成的系列完備的師資培養(yǎng)體系。此外，培訓(xùn)研學(xué)活動(dòng)也十分活躍，僅2011年，臺(tái)灣各地共舉辦33類、5853場(chǎng)特殊教育相關(guān)研習(xí)活動(dòng)，參與者達(dá)231528人次。其中融合教育特教專業(yè)知能參與最多，共計(jì)558場(chǎng)、25826人次。

從2003年起，臺(tái)灣推行《特殊教育教師師資職前教育課程專業(yè)課程科目及學(xué)分規(guī)定》，要求師范畢業(yè)生修滿40個(gè)特殊教育學(xué)分后才能進(jìn)入特殊教育機(jī)構(gòu)任教。實(shí)施特殊教育教師資格考試制度，考核內(nèi)容包括國(guó)語(yǔ)能力測(cè)驗(yàn)、教育原理與制度、特殊教育學(xué)生評(píng)量與輔導(dǎo)、特殊教育課程與教學(xué)等，注重實(shí)際操作能力。目前，在普通學(xué)校特教班任教的教師擁有特教教師資格證書(shū)的比例達(dá)76%以上，在特殊教育學(xué)校的比例則高達(dá)84%以上。

5. 高等院校和研究機(jī)構(gòu)重視開(kāi)展相關(guān)科研

按照臺(tái)灣《特殊教育法》規(guī)定，各師范院校應(yīng)設(shè)立特殊教育中心、非師范類高等院校鼓勵(lì)設(shè)立特殊教育中心，負(fù)責(zé)協(xié)助其輔導(dǎo)區(qū)內(nèi)特殊教育學(xué)生的鑒定、教學(xué)及輔導(dǎo)工作。臺(tái)灣各級(jí)教育主管部門也主動(dòng)委托有關(guān)機(jī)構(gòu)和學(xué)校對(duì)特殊教育進(jìn)行研究，用研究成果指導(dǎo)教學(xué)實(shí)踐。此外，《特殊教育法》還規(guī)定，設(shè)有特殊教育系的師范大學(xué)、師范學(xué)院或一般大學(xué)，應(yīng)附設(shè)特殊教育學(xué)校（或特殊教育班），為開(kāi)展特殊教育工作提供各項(xiàng)實(shí)驗(yàn)研究和教學(xué)實(shí)習(xí)。如臺(tái)南大學(xué)依法設(shè)立的附屬啟聰學(xué)校，開(kāi)設(shè)幼兒部、國(guó)小部、國(guó)中部和高職部，依托臺(tái)南大學(xué)充沛的教育資源迅速躍升為全臺(tái)最好的特教學(xué)校之一。

三、臺(tái)灣特殊教育對(duì)廣東特殊教育事業(yè)改革發(fā)展的啟示

截至2013年，廣東省有特殊教育學(xué)校99所，殘疾學(xué)生21814人，其中在特殊教育學(xué)校就讀的學(xué)生11263人，在普通學(xué)校特教班就讀的學(xué)生222人，在普通學(xué)校隨班就讀的學(xué)生10329人。特殊教育學(xué)校教職工3521人，其中專任教師2822人。廣東和臺(tái)灣隔海相望，兩地文化同根同源，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展各方面都存在不少相似之處。借鑒臺(tái)灣特殊教育事業(yè)發(fā)展的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)貫徹落實(shí)全國(guó)特殊教育工作電視電話會(huì)議精神和國(guó)家、省頒布的《特殊教育提升計(jì)劃（2014―2016年），推進(jìn)廣東特殊教育事業(yè)改革發(fā)展，加快建設(shè)教育強(qiáng)省和幸福廣東具有重要意義。

1. 加快特殊教育立法，提高特殊教育的法律地位

目前，《殘疾人保障法》和《殘疾人教育條例》是我國(guó)僅有的殘疾人專項(xiàng)法規(guī)和殘疾人行政法規(guī)。除此之外，雖然也有一些法律法規(guī)和規(guī)范性行政文件論及特殊教育及相關(guān)問(wèn)題，但因缺少一部專門的特殊教育法規(guī)，對(duì)涉及特殊教育的有關(guān)問(wèn)題大多僅作簡(jiǎn)單性規(guī)定，針對(duì)性不強(qiáng)，表述模糊，可操作性不強(qiáng)。立法的滯后直接導(dǎo)致特殊教育得不到足夠的重視，普遍存在普及水平低、保障條件差、師資力量薄弱、教育質(zhì)量不高等問(wèn)題。建議應(yīng)從國(guó)家層面加快特殊教育立法，通過(guò)法律的形式明確特殊教育的范圍和對(duì)象，建立特殊教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制，落實(shí)各級(jí)各部門和各類學(xué)校責(zé)任，使特殊教育發(fā)展有法可依，有章可循，沿法制軌道順利推進(jìn)。

2. 加快完善特殊教育體系，提升特殊教育的服務(wù)能力

廣東省人民政府辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加快特殊教育事業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見(jiàn)》（粵府辦〔2011〕50號(hào)）提出了加快完善殘疾人教育體系的具體要求，以普及殘疾兒童少年義務(wù)教育為重點(diǎn)，加快發(fā)展殘疾人學(xué)前教育、以職業(yè)教育為主的高中階段教育和高等教育，不斷滿足殘疾人教育需求。但目前我省大部分縣（市、區(qū)）尚未建立學(xué)前教育、義務(wù)教育、高中階段等各階段教育相互銜接的特殊教育體系，殘疾兒童少年接受教育的權(quán)利未能得到充分保障。建議各級(jí)政府加強(qiáng)對(duì)特殊教育事業(yè)發(fā)展的統(tǒng)籌規(guī)劃，把特殊教育列入教育發(fā)展的重要組成部分，加快建立覆蓋學(xué)前教育、義務(wù)教育、高中階段和高等教育的特殊教育體系，提升特殊教育的服務(wù)能力。

3. 進(jìn)一步加大投入，加強(qiáng)特殊教育的條件保障

我省部分地區(qū)特殊教育學(xué)校建設(shè)進(jìn)展較慢；隨班就讀殘疾學(xué)生的生均公用經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與普通學(xué)生一樣，保障水平低；欠發(fā)達(dá)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)化特殊教育學(xué)校建設(shè)和隨班就讀資源教室建設(shè)資金缺口大。建議從三方面著手：（1）進(jìn)一步完善特殊教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。提高特殊教育學(xué)生生均預(yù)算內(nèi)公用經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，加大對(duì)特殊教育學(xué)校和特殊教育隨班就讀資源教室建設(shè)的投入，建立健全覆蓋全體殘疾學(xué)生的資助體系。（2）加快推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化特殊教育學(xué)校建設(shè)。力爭(zhēng)地級(jí)以上市和30萬(wàn)人口以上的縣（市、區(qū)）建有符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的特殊教育學(xué)校。改善特殊教育學(xué)校辦學(xué)條件，完善教育、康復(fù)設(shè)施設(shè)備。（3）完善殘疾學(xué)生隨班就讀服務(wù)體系。根據(jù)實(shí)際需要設(shè)立隨班就讀工作指導(dǎo)中心，按要求建設(shè)隨班就讀資源教室，落實(shí)特殊教育學(xué)校定期委派教師到普通學(xué)校巡回指導(dǎo)隨班就讀工作的制度，提高隨班就讀的質(zhì)量。

4. 加快完善特殊教育師資培養(yǎng)培訓(xùn)體系

目前，我省已有華南師范大學(xué)、廣東第二師范大學(xué)、湛江師范學(xué)院等多所高等師范院校開(kāi)設(shè)特殊教育專業(yè)，培養(yǎng)特殊教育師資，但因起步遲，規(guī)模小，特殊教育專業(yè)師范生未能夠滿足全省特殊教育事業(yè)發(fā)展需要。建議我省進(jìn)一步加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，重點(diǎn)打造盲、聾、智力殘疾、自閉癥等特殊教育師資骨干專業(yè)，擴(kuò)大培養(yǎng)規(guī)模，逐步滿足全省特殊教育事業(yè)發(fā)展需要。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)特殊教育學(xué)校教師和隨班就讀工作指導(dǎo)中心教師、資源教師、特教班教師的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。支持特殊教育師資培養(yǎng)院校建立特殊教育發(fā)展研究中心，開(kāi)展特殊教育研究，并使之成為促進(jìn)所在區(qū)域特殊教育事業(yè)發(fā)展的重要力量。