引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律概念的性質(zhì)范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

   在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”37

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

  我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。

篇2

現(xiàn)代民法以權(quán)利為核心內(nèi)容并竭力保障權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。其中，形成權(quán)是基于民事理論對(duì)權(quán)利的類型劃分而產(chǎn)生的一類重要的民事權(quán)利，其概念是由德國學(xué)者埃米爾?澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實(shí)務(wù)界并未給予其較多的研究和關(guān)注，形成權(quán)在民法中的地位可謂不溫不火。學(xué)界對(duì)形成權(quán)的研究?jī)H限于德國、日本、我國大陸及臺(tái)灣地區(qū)。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學(xué)者研究的角度、方法乃至觀點(diǎn)幾乎都在德國的理論框架內(nèi)，并無較大和明顯的差異，對(duì)形成權(quán)缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎(chǔ)。為此，筆者在對(duì)形成權(quán)的有關(guān)基礎(chǔ)理論進(jìn)行總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，提出并分析形成權(quán)的概念內(nèi)涵及法律性質(zhì)等基本問題。

一、形成權(quán)的概念及性質(zhì)概述

綜觀學(xué)界目前對(duì)形成權(quán)的研究現(xiàn)狀，可以看到對(duì)形成權(quán)理論的研究主要集中在形成權(quán)的概念、性質(zhì)、分類及其在民事權(quán)利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學(xué)者也對(duì)形成權(quán)的功能、特征等問題有所闡述。針對(duì)形成權(quán)的概念和法律性質(zhì)的理論限制，筆者做如下簡(jiǎn)要的概括：一是形成權(quán)的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對(duì)形成權(quán)概念的界定認(rèn)識(shí)已經(jīng)形成較一致的看法，通常認(rèn)為，形成權(quán)指權(quán)利人須借助其單方意思表示得使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利類型。二是關(guān)于形成權(quán)的性質(zhì)界定，理論界對(duì)形成權(quán)性質(zhì)的研究較少，在有限的論述中，對(duì)形成權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)大致持兩種不同意見，一種意見認(rèn)為形成權(quán)是一種獨(dú)立的權(quán)利類型或有關(guān)權(quán)利的集合概念，即包括追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等具體的形成權(quán)；另一種意見否認(rèn)形成權(quán)作為民事權(quán)利的獨(dú)立地位，認(rèn)為形成權(quán)僅僅是權(quán)利變動(dòng)的方式和手段，本質(zhì)上并非權(quán)利。

結(jié)合上述有關(guān)形成權(quán)基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為主要存在以下三個(gè)方面的重要問題：

（一）概念內(nèi)涵缺乏實(shí)益

概念認(rèn)識(shí)形成權(quán)的起點(diǎn)，目前理論上對(duì)形成權(quán)概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實(shí)踐上的認(rèn)識(shí)意義。首先，對(duì)形成權(quán)的各種定義方式中，無一例外的認(rèn)為形成權(quán)的行使方式是權(quán)利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實(shí)的一種，其主要目的在于創(chuàng)設(shè)、變更或者消滅一定的法律關(guān)系。這一點(diǎn)與形成權(quán)的功能十分相似，形成權(quán)和單方法律行為容易發(fā)生混淆。其次在形成權(quán)概念中并未明示或隱含界定其權(quán)利功能，即它在法技術(shù)層面承擔(dān)著怎樣的功能或所希冀達(dá)到的目的。

（二）性質(zhì)定位不明確

從形成權(quán)的性質(zhì)上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點(diǎn)，但總的來看，目前對(duì)形成權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議主要存在于“權(quán)利說”和“權(quán)能說”之間。盡管如此，本文認(rèn)為權(quán)利說和權(quán)能說無論是對(duì)理論的建構(gòu)還是對(duì)實(shí)務(wù)的指導(dǎo)意義幾乎體現(xiàn)不出差異。原因在于，無論是主張權(quán)利說還是主張權(quán)能說，均未能進(jìn)一步說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利或權(quán)能。性質(zhì)是體現(xiàn)事物本身所具有的與其他事物據(jù)以區(qū)別的特性，權(quán)利說或權(quán)能說并不能說明形成權(quán)的性質(zhì)。因此，形成權(quán)的性|究竟是什么？也成為形成權(quán)理論需要研究的一個(gè)問題。此外，為說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利，理論界熱衷于通過對(duì)民事權(quán)利體系進(jìn)行研究，從而體現(xiàn)形成權(quán)在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權(quán)的性質(zhì)，確有可商討的余地。

二、形成權(quán)的概念內(nèi)涵界定

（一）形成權(quán)概念的行使要素：?jiǎn)畏椒尚袨?/p>

形成權(quán)的權(quán)利主體需要通過單方法律行為來行使形成權(quán)，單方法律行為即成為形成權(quán)概念的行使要素。

但是由于單方法律行為與形成權(quán)功能的吻合，導(dǎo)致了形成權(quán)概念出現(xiàn)了擴(kuò)張甚至是泛化的現(xiàn)象。如有人認(rèn)為，諸如遺贈(zèng)、要約等法律行為本身體現(xiàn)的就是一種形成權(quán)。筆者認(rèn)為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當(dāng)事人意思自治，依當(dāng)事人一方額意思表示即產(chǎn)生一定的私法上的效果，引起權(quán)利變動(dòng)。而形成權(quán)行使的效果是可通過單方法律行為使業(yè)已存在的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結(jié)構(gòu)和適用范圍，一個(gè)是法律事實(shí)或權(quán)利變動(dòng)手段，一個(gè)是權(quán)利類型。如果從行為的角度來觀察形成權(quán)，那么在現(xiàn)行民事立法中，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)即是通過借助單方法律行為而由權(quán)利受損一方當(dāng)事人可實(shí)施救濟(jì)的一種行為模式。因此，形成權(quán)概念的適用范圍遠(yuǎn)比單方法律行為要窄。

（二）形成權(quán)概念的客體要素：法律關(guān)系

權(quán)利客體是權(quán)利的載體及權(quán)利內(nèi)容指向的對(duì)象。在民事權(quán)利體系中，我們通常以客體來認(rèn)識(shí)權(quán)利，比如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是行為，人身權(quán)的客體是人身利益，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果等等。可見，權(quán)利客體能在一定程度上能決定權(quán)利的性質(zhì)。

形成權(quán)的客體究竟是法律關(guān)系還是權(quán)利？是形成權(quán)概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權(quán)這一形成權(quán)來說明這個(gè)問題。首先，從權(quán)利行使的指向來看，合同解除權(quán)的行使直接針對(duì)的是合同法律關(guān)系，而非作為此法律關(guān)系組成部分的債權(quán)；其次，從權(quán)利設(shè)定的目的來看，合同解除權(quán)的目的在于消滅雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系；再次，從權(quán)利的法律屬性上來看，合同解除權(quán)是法律賦予權(quán)利人可以憑自己的行為消滅法律關(guān)系的力量；最后，從權(quán)利的法律效果上來看，合同解除權(quán)的行使將會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系本身的結(jié)束。由此可以看到，形成權(quán)應(yīng)是能夠使法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利，形成權(quán)的客體應(yīng)是法律關(guān)系。

（三）形成權(quán)概念的目的要素：形成法律關(guān)系

我國學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為，形成權(quán)之主要功能，在于權(quán)利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關(guān)系之效力發(fā)生、變更或者消滅。①因此，就形成權(quán)概念而言，形成權(quán)人以單方行為直指一定的法律關(guān)系，其目的即在于形成一定的法律關(guān)系。事實(shí)上，形成權(quán)相對(duì)人在形成權(quán)主體行使形成權(quán)過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對(duì)人必須容忍權(quán)利人形成的意思，并且容許這個(gè)針對(duì)自己的形成權(quán)生效。從理論淵源和立法實(shí)務(wù)來看，權(quán)利人形成一定法律關(guān)系都最K表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人之間失衡的法律關(guān)系的矯正和對(duì)原權(quán)利的救濟(jì)，即權(quán)利人通過矯正（創(chuàng)設(shè)、變更、消滅）一定法律關(guān)系來救濟(jì)受到侵害的原權(quán)利，這也正是形成權(quán)的功能和獨(dú)立存在的價(jià)值所在。

三、形成權(quán)的法律性質(zhì)辨析

（一）形成權(quán)是獨(dú)立權(quán)利

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為形成權(quán)是權(quán)利的作用之一，并不具有獨(dú)立性，即持所謂“權(quán)能說”。傳統(tǒng)民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權(quán)利劃分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)，又按照權(quán)利作用的不同將民事權(quán)利劃分為支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。人們?cè)谟^念中習(xí)慣將那些具有實(shí)體利益內(nèi)容的權(quán)利視為真正的權(quán)利，而將依權(quán)利作用劃分的一類權(quán)利視為其權(quán)能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認(rèn)形成權(quán)的實(shí)體法性質(zhì)，所以不符合形成權(quán)的概念內(nèi)涵和設(shè)置目的，不具有現(xiàn)實(shí)意義。

從形成權(quán)的現(xiàn)實(shí)發(fā)展來看，形成權(quán)在民事權(quán)利體系乃至整個(gè)民法規(guī)范中的地位越來越重要。形成權(quán)概念的提出，突出了這類權(quán)利的最主要特征和效力――依權(quán)利人單方意思表示而形成一定法律關(guān)系，具有其他任何法律概念和權(quán)利類型都無法取代的獨(dú)立權(quán)利地位。

（二）形成權(quán)是技術(shù)性權(quán)利

日本學(xué)者曾將私權(quán)劃分為實(shí)質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利兩種。其中，實(shí)質(zhì)性權(quán)利是指以實(shí)質(zhì)的生活利益為內(nèi)容的權(quán)利，如明確財(cái)產(chǎn)之歸屬的物權(quán)，調(diào)整財(cái)產(chǎn)之流轉(zhuǎn)的債權(quán)等。與此相對(duì)，作為法律關(guān)系變動(dòng)原因，具有技術(shù)手段的性質(zhì)的權(quán)利，稱為技術(shù)性權(quán)利，如形成權(quán)、抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，即其適例。②但法律關(guān)系和權(quán)利終究是抽象的概念，是人為設(shè)定的，現(xiàn)實(shí)生活和權(quán)利之間并不能實(shí)現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)，必然有一部分權(quán)利沒有在現(xiàn)實(shí)生活中的直接對(duì)應(yīng)物，并最終體現(xiàn)為技術(shù)性權(quán)利。即如果說法律對(duì)于具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的原權(quán)利的規(guī)定是在發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)權(quán)利的話，那么對(duì)于請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)及形成權(quán)，就是在設(shè)計(jì)和創(chuàng)造權(quán)利。技術(shù)性權(quán)利是人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)和救濟(jì)實(shí)質(zhì)性權(quán)利而人為創(chuàng)設(shè)的一種實(shí)在法上的權(quán)利，是一種對(duì)實(shí)質(zhì)性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)的技術(shù)性手段，是法律技術(shù)的產(chǎn)物。筆者認(rèn)為，形成權(quán)即是法律為保護(hù)和救濟(jì)的目的而創(chuàng)設(shè)的技術(shù)性手段之一，它具有獨(dú)特的“法律之力”，是一種技術(shù)性權(quán)利。

（三）形成權(quán)是救濟(jì)性權(quán)利

從以上分析可以看出，形成權(quán)既不同于實(shí)質(zhì)性權(quán)利，也不是原權(quán)利的權(quán)能。筆者認(rèn)為，形成權(quán)是一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)。形成權(quán)概念產(chǎn)生于德國，在筆者所看到的關(guān)于德國形成權(quán)理論的資料中，并無形成權(quán)具有救濟(jì)權(quán)性質(zhì)的說法。然而隨著民法理論的發(fā)展，一些資料已有所提及，形成權(quán)的此項(xiàng)性質(zhì)逐漸的顯露出來。救濟(jì)權(quán)是與原權(quán)利相對(duì)應(yīng)一種權(quán)利，它是指以消除因侵害或受有危險(xiǎn)而產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為目的，旨在恢復(fù)受害狀態(tài)的一類實(shí)體權(quán)利。③

首先，從形成權(quán)的歷史淵源上看，關(guān)于形成權(quán)的救濟(jì)權(quán)利性質(zhì)最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權(quán)利體系是一種旨在保護(hù)權(quán)利的訴權(quán)體系，其本質(zhì)是對(duì)權(quán)利的救濟(jì)，當(dāng)權(quán)利遭受侵害或存在確實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，就可通過各種救濟(jì)方式來保護(hù)權(quán)利。實(shí)體意義上的救濟(jì)方式，因?yàn)樵瓩?quán)利被侵害而派生，故而該方式轉(zhuǎn)化為相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利。羅馬法上的這種救濟(jì)權(quán)利逐漸演變成近現(xiàn)代民法中的“形成權(quán)”、“請(qǐng)求權(quán)”和“抗辯權(quán)”三種形態(tài)。由此可以看出，形成權(quán)從淵源上就是為保護(hù)受到侵害的權(quán)利而產(chǎn)生的，最早就具有這種救濟(jì)性權(quán)利的性質(zhì)。

其次，從形成權(quán)的實(shí)踐發(fā)展來看，隨著法律關(guān)系的細(xì)化，一些權(quán)利的概念和內(nèi)涵也在不斷演變。但無論形成權(quán)概念怎樣發(fā)展，只有作為救濟(jì)權(quán)意義上的形成權(quán)才具備獨(dú)立的價(jià)值并在實(shí)踐中發(fā)揮作用。如我國《合同法》第54條規(guī)定的形成權(quán)人享有的對(duì)有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權(quán)，由于合同的這一方當(dāng)事人處于實(shí)質(zhì)的不公平或利益受損的狀態(tài)，所以法律賦予他們合同撤銷權(quán)，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟(jì)途徑。再如《合同法》第94條規(guī)定的合同的解除權(quán)，該條列舉了五種當(dāng)事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當(dāng)事人以合同解除權(quán)，可以有效的避免損失或損失的擴(kuò)大，并能通過解除權(quán)的行使恢復(fù)權(quán)利以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。

綜上所述，形成權(quán)有別于傳統(tǒng)意義上的民事權(quán)利即原權(quán)利，而是一種實(shí)體法上的救濟(jì)性權(quán)利，其具有獨(dú)立的價(jià)值和地位，是法律制度設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，與法律規(guī)范相聯(lián)系，以法律規(guī)范要件為基礎(chǔ)，以救濟(jì)受到侵害的原權(quán)利為最終目的。

注釋：

①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。

②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。

③龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]汪淵智.形成權(quán)理論初探[J].中國法學(xué)，2003（3）.

篇3

行政刑法是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現(xiàn)的。德國法學(xué)家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認(rèn)為刑法是為了達(dá)到一定司法目的一種強(qiáng)制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對(duì)的，行政的目的在于促進(jìn)國家與社會(huì)的福利，其促進(jìn)手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強(qiáng)有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認(rèn)為行政刑法就是指的為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實(shí)際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當(dāng)。

日本法學(xué)界則認(rèn)為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認(rèn)為廣義的行政刑法指的是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學(xué)界關(guān)于行政刑法的一般學(xué)說指的是狹義的概念，認(rèn)為行政刑法就是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點(diǎn)與我國看待行政刑法的態(tài)度類似。

我國法學(xué)界對(duì)行政刑法的概念的認(rèn)識(shí)受日本的影響較大，認(rèn)為行政法是保障國家能夠?qū)ι鐣?huì)事務(wù)有效實(shí)施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實(shí)施的后盾。當(dāng)行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時(shí)候，就需要發(fā)動(dòng)刑法來維護(hù)國家的行政管理秩序。對(duì)于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對(duì)違反行政法且危害嚴(yán)重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)言之行政刑法就是規(guī)定嚴(yán)重違反行政法的行政犯罪行為及其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。

二、行政刑法的特征

根據(jù)眾多學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合筆者自己的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為行政刑法具有以下特征：

第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關(guān)系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強(qiáng)。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎(chǔ)，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認(rèn)為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時(shí)候甚至無視這種倫理性。

第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點(diǎn)在我國仍將長(zhǎng)期保持下去。

第三，行政刑法的內(nèi)容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是同時(shí)，法律也具備一定的變化性，相對(duì)于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經(jīng)常。

第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因?yàn)橄鄬?duì)于普通刑法，行政刑法與行政法律法規(guī)的關(guān)系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責(zé)任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。

三、行政刑法的性質(zhì)

目前理論界對(duì)于行政刑法性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質(zhì)兼而有之。之所以會(huì)產(chǎn)生這些爭(zhēng)議，主要原因在于各國歷史的、現(xiàn)實(shí)的情況，以及對(duì)行政刑法概念的不同界定。對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，主要存在以下幾種學(xué)說。

（一）行政法性質(zhì)說

作為最早提出行政刑法概念的學(xué)者，郭特施密特認(rèn)為行政刑法屬于行政法的性質(zhì)，他認(rèn)為法和行政是對(duì)立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動(dòng)是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動(dòng)。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實(shí)質(zhì)的也包括形式的要素，對(duì)比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應(yīng)當(dāng)受到處罰。兩者存在著“質(zhì)的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內(nèi)容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對(duì)行政犯進(jìn)行調(diào)控，即所謂的“行政刑法”。他認(rèn)為行政刑法在性質(zhì)上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質(zhì)上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對(duì)立起來的結(jié)果，進(jìn)一步確認(rèn)了他認(rèn)為行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)。在我國有一些學(xué)者也持該觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法其實(shí)是指國家為維護(hù)社會(huì)秩序、保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學(xué)者理由為：首先，從行政刑法的調(diào)整對(duì)象來看，是違反了國家在行政管理活動(dòng)中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對(duì)的是比較嚴(yán)重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個(gè)分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點(diǎn)與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應(yīng)當(dāng)承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)其各自職權(quán)分別作出，這一點(diǎn)與違反刑法所應(yīng)受到的刑事處罰有本質(zhì)的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，是行政機(jī)關(guān)，這與刑法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)截然不同。行政刑法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法宗旨是為了實(shí)現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)和職能，為國家行政權(quán)力的實(shí)施提供強(qiáng)有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。

（二）刑法性質(zhì)說

日本法學(xué)界有許多人士持該學(xué)說，他們認(rèn)為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學(xué)者福田平認(rèn)為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點(diǎn)上與刑事犯的本質(zhì)相同，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國家對(duì)行政犯的刑罰權(quán)。行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導(dǎo)原理，而只能以法的安定性為基礎(chǔ)。所以，在指導(dǎo)原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數(shù)原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構(gòu)成了刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)，固有刑法的一些原則需要進(jìn)行修正才能適應(yīng)行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質(zhì)上否定行政刑法的刑法性質(zhì)。因此，“應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對(duì)這一觀點(diǎn)，我國有部分學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度，如張明楷教授認(rèn)為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責(zé)任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當(dāng)然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機(jī)關(guān)來看，針對(duì)違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進(jìn)行。這些特點(diǎn)都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡(jiǎn)單的行政違法行為。第三，從指導(dǎo)原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質(zhì)來講，行政犯罪是嚴(yán)重違反行政法、具備嚴(yán)重社會(huì)危害性、應(yīng)處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對(duì)行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡(jiǎn)單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對(duì)行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實(shí)屬于刑法的范疇。

（三）兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)說

除上述主張行政法說或刑法說的學(xué)者外，還有一部分學(xué)者認(rèn)為從性質(zhì)上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì)，而不僅僅具備一種性質(zhì)。例如有學(xué)者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質(zhì)上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學(xué)者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對(duì)違反行政刑法的行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和處理程序具備雙重性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對(duì)于行政犯罪引發(fā)的行政責(zé)任，采取行政程序處理，而對(duì)于引發(fā)的刑事責(zé)任，則依照刑事訴訟程序由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。第三，從指導(dǎo)原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導(dǎo)。由于對(duì)行政犯罪的行政責(zé)任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責(zé)任，則更少不了要接受刑法原理的指導(dǎo)。第四，行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任具有雙重性，即既有行政責(zé)任，又有刑事責(zé)任，也就是說違反行政刑法的行為通常會(huì)引發(fā)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競(jìng)合，從這層意義上來說，也不能完全否認(rèn)行政犯罪行為的行政法特性。

（四）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，之所以對(duì)行政刑法的性質(zhì)會(huì)有如此多不同的認(rèn)識(shí)，根源在于各國對(duì)行政刑法的概念的不同界定。對(duì)于認(rèn)為行政刑法指的是“為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學(xué)家，得出行政刑法屬于行政法的性質(zhì)是自然而然的；而對(duì)于認(rèn)為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學(xué)家，得出行政刑法屬于刑法的性質(zhì)是當(dāng)然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點(diǎn)，因此我國有部分法學(xué)家認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì)。

對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，筆者的觀點(diǎn)與前述三種學(xué)說并不完全一致。筆者認(rèn)為，行政刑法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為實(shí)質(zhì)性質(zhì)和形式性質(zhì)。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的行政法律，但是本質(zhì)上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質(zhì)上說，行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質(zhì)和外觀的對(duì)于事物性質(zhì)的決定力并不完全平等，所以筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)的學(xué)說并不確切，而準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為，行政刑法是具備了行政法外觀的實(shí)質(zhì)上的刑事法律。筆者的觀點(diǎn)既承認(rèn)了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認(rèn)可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說其兼具兩種性質(zhì)），既突出了刑事法特性，但也不否認(rèn)其行政法特性，因此筆者認(rèn)為這樣的論斷是更為合理的。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙桂明，侯云霞.論行政刑法的性質(zhì)和概念[J].行政與法·憲法與行政法研究，2006，8

[2]李曉明.行政刑法導(dǎo)論[M]，法律出版社，2003：73-74

[3]張明楷.行政刑法辨析[J].中國社會(huì)科學(xué).1995，3：95-96

[4]周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位法學(xué)評(píng)論，2002，2：57

[5]盧建平.論行政刑法的性質(zhì)，北京：中國檢察出版.1993：113

篇4

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

篇5

隨著政府管理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動(dòng)政府管理方式從封閉走向公開的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對(duì)抗走向合作，程序上保障行政相對(duì)人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟(jì)，對(duì)于保障相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學(xué)界對(duì)行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類行政行為，而學(xué)者們對(duì)行政行為總是進(jìn)行類型化討論。事實(shí)上，行政公告種類繁多，很難簡(jiǎn)單地歸屬于哪一類行政行為。因此，對(duì)行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們?cè)噲D作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對(duì)某項(xiàng)具體事件或者法定事項(xiàng)以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個(gè)人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國家機(jī)關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對(duì)具體事項(xiàng)或者法定事項(xiàng)的行為。如質(zhì)量檢驗(yàn)公告。有時(shí)則是針對(duì)法定事項(xiàng)的行為，如我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的空白刑法，臺(tái)灣大法官釋字第103號(hào)解釋針對(duì)懲治走私條例第2條第3項(xiàng)規(guī)定“第1項(xiàng)所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規(guī)定，需要國務(wù)院針對(duì)一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報(bào)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公開其意思表示，如果僅在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開告知公眾的行為。告知的對(duì)象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對(duì)個(gè)人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標(biāo)志，也是行政行為在法律上存在的起點(diǎn)，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件。”[2]《德國聯(lián)邦行政程序法》或者《行政送達(dá)法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受送達(dá)人超過50人的計(jì)劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開而個(gè)別的通知方式。[3]在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當(dāng)然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時(shí)也表現(xiàn)為實(shí)體意義上的行政處分，如有時(shí)行政行為的對(duì)象并不具體明確，也往往通過公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是強(qiáng)調(diào)其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時(shí)沒有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。

2．性質(zhì)的多樣性。一般來說，行政法學(xué)研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實(shí)行為，既有可能是實(shí)體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公開性。行政公告行為是普遍公開告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個(gè)別告知具體的行政相對(duì)人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對(duì)人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達(dá)告知相對(duì)人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開或者不便于直接送達(dá)的情形下針對(duì)確定的多數(shù)或者不確定的相對(duì)人的以公開方式告知行政相對(duì)人一定事項(xiàng)、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質(zhì)

研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟(jì)問題的前提。行政行為的救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟(jì)途徑、方式和手段；反之，救濟(jì)途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟(jì)的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟(jì)行為相適應(yīng)的程序和制度。”[4]從某種意義上說，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟(jì)途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟(jì)問題，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學(xué)界多將行政公告看作是行政事實(shí)行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實(shí)或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實(shí)行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在許多時(shí)候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實(shí)體性的。[5]也有論者認(rèn)為，行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并認(rèn)為，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。[6]該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個(gè)研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點(diǎn)。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)既要揭示其性質(zhì)上的特點(diǎn)，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時(shí)，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問題，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實(shí)行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實(shí)上，在當(dāng)今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類已產(chǎn)生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會(huì)以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實(shí)行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者認(rèn)為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開普遍告知公眾為特征的歸類方式的行政行為，而不是以有無產(chǎn)生法律效果等特征為歸類方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實(shí)行為等多種形態(tài)。

篇6

（一）“概念”及“法律概念”

所謂“概念”，就是一個(gè)命題，即一個(gè)可被證實(shí)或證偽的事實(shí)陳述。《牛津法律大辭典》對(duì)“法律概念”解釋為“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。”簡(jiǎn)言之，如果說概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，那么法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。

（二）事實(shí)與規(guī)范

事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系是近代西方哲學(xué)中的一個(gè)核心問題。最早提出這個(gè)問題的是蘇格蘭哲學(xué)家休謨，他將命題劃分為兩種：以“是”或“不是”作為關(guān)鍵詞的“事實(shí)命題”和以“應(yīng)當(dāng)”或“不應(yīng)當(dāng)”作為關(guān)鍵詞的“規(guī)范命題”。休謨進(jìn)一步指出，純粹的事實(shí)命題是無法演繹出規(guī)范命題的，例如不可能單純從“某人遵守了刑法”這一事實(shí)推導(dǎo)出“人應(yīng)該遵守刑法”這種普遍規(guī)范一樣。

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，事實(shí)概念是指源于生活事實(shí)、先于法律存在并為法律所吸納、需要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的概念，通常帶有客觀存在的實(shí)然意味；規(guī)范概念是指為法律規(guī)范所規(guī)定、一般后于法律存在、不需要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的概念，通常含有“當(dāng)為”的應(yīng)然意味。

下文即將依據(jù)此種定義，對(duì)犯罪論中的若干重要概念進(jìn)行分析、歸類，并嘗試借此梳理現(xiàn)代刑法學(xué)理論體系。

二、犯罪論中的事實(shí)概念與規(guī)范概念

（一）犯罪概念

犯罪概念可以區(qū)分為事實(shí)犯罪與法定犯罪兩種。事實(shí)犯罪側(cè)重的是國家的價(jià)值判斷過程，即應(yīng)該將什么樣的行為規(guī)定為具有社會(huì)危害性的行為并予以犯罪化，因此屬于事實(shí)概念，其本質(zhì)特征是具有社會(huì)危害性，因此需要用刑罰加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行為的社會(huì)危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪”。在立法機(jī)關(guān)將其正式犯罪化之前，事實(shí)犯罪不具有刑法規(guī)范違反性，因而不具有可罰性，而一旦經(jīng)由立法確認(rèn)，這一行為就具有了刑事違法性，而成為法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已經(jīng)在國家的刑事立法上明確規(guī)定為犯罪并且經(jīng)過證據(jù)支持和法庭審判的形式犯罪，側(cè)重的是司法機(jī)關(guān)的法律適用過程，屬于規(guī)范概念。

應(yīng)該指出，盡管法定犯罪仍然應(yīng)當(dāng)具有社會(huì)危害性，但其與事實(shí)犯罪的區(qū)別卻在于刑事違法性。只有這一屬性才反映了法定犯罪的本質(zhì)。如果我們承認(rèn)犯罪是一個(gè)法律概念，其本質(zhì)屬性就只能是對(duì)刑法規(guī)范的違反。

（二）行為概念

現(xiàn)代刑法學(xué)一般認(rèn)為，行為是一種表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的對(duì)外部世界有意義的事情。現(xiàn)代刑法是“行為刑法”，沒有行為不能成立犯罪，這些觀念已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論的“公理”。

考量行為概念的發(fā)展歷史，從 19 世紀(jì)后期黑格爾的古典行為理論發(fā)展到一戰(zhàn)后的目的行為理論，再到學(xué)者們提出的各種折中學(xué)說，不難得出以下結(jié)論：

第一，行為概念排除了完全沒有客觀行為或者沒有人的存在而成立犯罪的可能性。

第二，行為是有內(nèi)在結(jié)構(gòu)的整體，更準(zhǔn)確地說，具有不法和罪責(zé)的構(gòu)造結(jié)構(gòu)。雖然這種構(gòu)造結(jié)構(gòu)的內(nèi)部界限可能是模糊或有爭(zhēng)議的，但是這種結(jié)構(gòu)的存在是無需置疑的。第三，行為理論的發(fā)展明顯表現(xiàn)出從事實(shí)概念走向規(guī)范概念的趨勢(shì)。從以身體、心理或者目的為基礎(chǔ)的行為概念，到以社會(huì)的目的、刑法任務(wù)以及在此基礎(chǔ)上作出的以刑事政策的選擇為標(biāo)志的行為概念，行為已經(jīng)成為一種包括但并不僅限于自然或因果行為和目的行為指向的身體性事實(shí)。

（三）犯罪構(gòu)成

犯罪構(gòu)成就是指構(gòu)成犯罪必須具備的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的全部，是“承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”。廣義上的犯罪構(gòu)成指各種理論中說明構(gòu)成犯罪所需要的全部條件（不包括成立犯罪所不能出現(xiàn)的情況），而狹義上的犯罪構(gòu)成僅指四要件理論的構(gòu)成犯罪全部要素的總和。

應(yīng)當(dāng)指出，按照罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成必須以法律規(guī)范為依據(jù)，所進(jìn)行的活動(dòng)就是將生活中的事實(shí)加以抽象并和法律規(guī)范相比對(duì)，從而判斷是否符合構(gòu)成要件。簡(jiǎn)言之，各個(gè)概念都是需要法律規(guī)范的評(píng)價(jià)的，因此，犯罪構(gòu)成中的若干概念都應(yīng)該屬于規(guī)范概念。

三、從事實(shí)到規(guī)范――罪刑法定原則

（一）罪刑法定原則綜述

我國《刑法》第 3 條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一源自拉丁語的法諺是對(duì)罪刑法定原則含義的高度概括。罪刑法定原則的基本要求有嚴(yán)格罪刑法定（禁止類推）、書面罪刑法定（禁止習(xí)慣法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、確實(shí)罪刑法定（禁止不確定刑法）。

（二）從事實(shí)到規(guī)范――刑法理論發(fā)展趨勢(shì)

回顧刑法學(xué)發(fā)展史，最初的理論總是粗糙的，甚至可能是邏輯不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的體驗(yàn)和感性的認(rèn)識(shí)，因而大多為事實(shí)概念。隨著理論研究的深化，原有的簡(jiǎn)陋的概念體系就會(huì)顯現(xiàn)出弊端和不足，最為突出的就是事實(shí)概念需要進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，而這往往提供了隨意擴(kuò)張或限縮解釋甚至濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)。更重要的是，罪刑法定原則建立后，要求定罪量刑由法律決定而排斥無關(guān)因素的干擾，而事實(shí)概念中廣泛的解釋評(píng)價(jià)空間與之格格不入。

（三）走向事實(shí)與規(guī)范的結(jié)合――刑法理論的可能選擇

應(yīng)該指出，任何的分類都不是絕對(duì)的，事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝也絕非不可逾越。可以看到，某些概念由于折衷等原因雜糅兩者而可能介于事實(shí)與規(guī)范之間，兼具有應(yīng)然與實(shí)然的內(nèi)涵。例如，在“法益保護(hù)說”和“義務(wù)違反說”這兩種理論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了折衷方案――“法定義務(wù)違反說”，主張只有同時(shí)滿足法益受到侵害和違反法定義務(wù)的條件時(shí)才能受到刑罰的懲罰，而僅僅違反義務(wù)的情況只在法律明確規(guī)定時(shí)才能受到懲罰。該理論雜糅了法益保護(hù)說與義務(wù)違反說的特征，既具有事實(shí)性質(zhì)的的法益受侵害的危害結(jié)果，又具有規(guī)范性質(zhì)的“違反法定義務(wù)”，因此同時(shí)帶有事實(shí)概念與規(guī)范概念的色彩。筆者認(rèn)為，這種嘗試可以兼采規(guī)范概念的法定性、確定性和事實(shí)概念實(shí)質(zhì)內(nèi)容的說服力，從而能夠更加準(zhǔn)確地反映事物的真實(shí)性質(zhì)，也有利于司法實(shí)踐中的具體執(zhí)行。此外，在現(xiàn)行理論體系中也遺留著部分事實(shí)概念無法或者難以轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾囊?guī)范概念。因此或許可以借鑒這一經(jīng)驗(yàn)并在一定范圍內(nèi)推廣，嘗試由事實(shí)與規(guī)范的分立走向兩者的交融結(jié)合，并在此基礎(chǔ)上以全新角度審視并完善現(xiàn)有理論架構(gòu)，從而建立起現(xiàn)代化的中國特色刑法學(xué)理論體系。

篇7

沿海灘涂作為巨大的土地后備資源已經(jīng)越來越受到重視。以江蘇省為例，江蘇擁有灘涂面積1031萬畝，占全國1/4以上，而且仍然以每年3萬-5萬畝的速度淤漲，而江蘇的人均耕地占有量?jī)H為0.87畝，為此，《江蘇沿海地區(qū)發(fā)展規(guī)劃》規(guī)定，到2020年計(jì)劃匡圍灘涂270萬畝。隨著開發(fā)進(jìn)度，因沿海灘涂、圍塘等的征收而引發(fā)的矛盾也頻頻出現(xiàn)。主要集中在征收補(bǔ)償問題上，將沿海灘涂定性為土地或者海域的補(bǔ)償金相差幾倍甚至幾十倍。因此學(xué)者、律師、群眾紛紛呼吁，國家應(yīng)盡快明確灘涂、圍塘等的屬性，出臺(tái)相關(guān)法規(guī)，以維護(hù)灘涂、圍塘使用者的權(quán)益。

一、沿海灘涂的概念

（一）地質(zhì)學(xué)上沿海灘涂的概念

沿海灘涂實(shí)際上是大陸和海洋的過渡地帶，在自然屬性上，一般將沿海灘涂分為三部分：（1）潮上帶，指平均大潮線以上的淤泥質(zhì)沉積地帶，此地帶雖靠近海洋，但并未被海水淹沒；（2）潮間帶，指平均大潮線與平均低潮線之間，即潮間帶之間的泥質(zhì)、砂質(zhì)和巖灘等沉積地帶，該地帶會(huì)間歇性的被海水淹沒，屬于典型的灘涂，或者是狹義的灘涂；（3）潮下帶，指平均低潮線以下的淺水區(qū)泥砂質(zhì)沉積地帶，該地帶是常年被海水淹沒的，只是海水較淺。雖然沿海灘涂在地理特點(diǎn)上可以分為三個(gè)部分，但實(shí)際上它們是一個(gè)互相聯(lián)系的整體，在生態(tài)功能上是不能分割的，而且在實(shí)際中也是常被作為一個(gè)整體來開發(fā)利用的。

（二）法律上沿海灘涂概念的沖突

目前法律上并沒有一個(gè)明確而獨(dú)立的概念。海洋和土地管理相關(guān)的法律都將其納入調(diào)整范圍，對(duì)其概念和范圍的規(guī)定也發(fā)生了沖突。

1.海洋類法律對(duì)沿海灘涂的界定

《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規(guī)定，“本法所稱海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。本法所稱內(nèi)水，是指中華人民共和國領(lǐng)海基線向陸地一側(cè)至海岸線的海域。”因此，海岸線便成了海域與陸地的分界線。海岸線是平均大潮時(shí)水陸分界的痕跡線。據(jù)此可見，沿海灘涂中的潮間帶和潮下帶是屬于海域的，但不包括靠近海岸部分的陸地。

《海洋環(huán)境保護(hù)法》第95條規(guī)定：“濱海濕地，是指低潮時(shí)水深淺于 6 米的水域及其沿岸淹濕地帶，包括水深不超過6米的永久性水域、潮間帶（或洪泛地帶）和沿海低地等。”據(jù)此，沿海灘涂雖也屬海洋的一部分，但這里的濱海濕地與地質(zhì)學(xué)上的沿海灘涂是同一個(gè)概念，包含三個(gè)部分。

這樣，在海洋有關(guān)的法律中沿海灘涂的外延已經(jīng)發(fā)生了分歧。

2.土地相關(guān)法律的規(guī)定

我國《民法通則》第74條規(guī)定，集體所有的財(cái)產(chǎn)包括法律規(guī)定為集體所有的土地、灘涂等。最新頒布的《物權(quán)法》第48條也規(guī)定除法律規(guī)定屬于集體所有的外，灘涂屬于國家所有。根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，依法不屬于集體所有的灘涂及其他土地，屬于全民所有，即國家所有。可見，我國民法通則、物權(quán)法和土地管理法將灘涂作為土地的一種形態(tài)，而且這些法律中并沒有規(guī)定灘涂?jī)H指海水線以上的部分。

由此可見，我國在立法上對(duì)沿海灘涂的概念是矛盾的，兩部分的法律既存在重疊，也有沖突。

（三）沖突的解決

很多學(xué)者提出了解決沖突的方案，典型的觀點(diǎn)是將潮上帶作為土地，而將潮間帶和潮下帶作為海域的一部分。這樣可以兼顧土地和海洋管理部門的權(quán)力，節(jié)省立法成本，具有合理性，但也存在著很大的缺陷。

沿海灘涂不僅僅是一個(gè)法律概念，它更是一個(gè)完整的生態(tài)系統(tǒng)，如人為分割，會(huì)因?yàn)楦盍哑渎?lián)系，導(dǎo)致生態(tài)功能失調(diào)，產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。所以我們?cè)诜缮蠎?yīng)遵循沿海灘涂的自然屬性，將其視為一個(gè)不可分割的整體。同時(shí)，根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理念我們也要全面地考慮灘涂的生態(tài)功能，將沿海灘涂在法律上作為一個(gè)整體看待。因此本人認(rèn)為，沿海灘涂在法律上的概念應(yīng)與地質(zhì)學(xué)上的概念一致，包含潮上帶、潮間帶和潮下帶三部分。

二、沿海灘涂的法律屬性

那么應(yīng)將灘涂作為土地的一部分還是海域的一部分呢？該問題的實(shí)質(zhì)是沿海灘涂在法律上的性質(zhì)問題，即其法律屬性。確定沿海灘涂應(yīng)作為海域還是土地，以此為出發(fā)點(diǎn)，才能確認(rèn)灘涂使用權(quán)利的性質(zhì)，也才可以為主管部門確立一個(gè)可以依據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)。〔1〕

沿海灘涂是一個(gè)地質(zhì)學(xué)上的概念，由于其特殊的地理屬性，雖然人們對(duì)沿海灘涂有了一定的利用，但也僅限于近海捕撈和航運(yùn)，相對(duì)于浩渺無邊的海洋，人類的利用規(guī)模非常有限，人們可隨意使用，并不必?fù)?dān)心會(huì)與他人產(chǎn)生沖突，所以長(zhǎng)期以來沿海灘涂并不是一項(xiàng)稀缺性資源，所以并不需要傳統(tǒng)民法定紛止?fàn)帯⑽锉M其用的功能的規(guī)范。而按照傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)的客體必須為特定物和獨(dú)立物，未經(jīng)特定化因無從支配和公示而無法成為物權(quán)的客體，這也使沿海灘涂設(shè)定私權(quán)缺乏一定的可行性。〔2〕因此傳統(tǒng)民商法理論沒有過多的涉及有關(guān)沿海灘涂的法律規(guī)范。在我國，因沒有先例可循，對(duì)沿海灘涂的法律調(diào)整存在很大爭(zhēng)議，立法上也有很多沖突。

（一）土地權(quán)屬說

如果依據(jù)現(xiàn)行法律和國務(wù)院批準(zhǔn)的土地分類，灘涂屬于土地范疇，則沿海灘涂存在國家和集體所有兩種形式。對(duì)灘涂的使用，按照物權(quán)法上土地的用途，分為兩種，一是在建設(shè)用地上設(shè)立的土地使用權(quán)，另一種是在農(nóng)用地上設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)。〔3〕相應(yīng)的沿海灘涂也應(yīng)由土地管理部門進(jìn)行行政管理，核發(fā)土地使用權(quán)證。

（二）海域權(quán)屬說

如按照海洋環(huán)境保護(hù)法和海域使用管理法的規(guī)定，沿海灘涂有大部分屬于海域，則其只能歸國家所有，個(gè)人或者單位可以獲得海域使用權(quán)，由海洋行政主管部門進(jìn)行管理，核發(fā)海域使用證。

（三）本人觀點(diǎn)

本人認(rèn)為，如果想要節(jié)約立法成本，對(duì)現(xiàn)有法律不進(jìn)行較大改變，則可將沿海灘涂作為海域的一部分。之所以持此觀點(diǎn)，有如下幾點(diǎn)理由。

1.沿海灘涂的功能更接近于海域

目前對(duì)沿海灘涂的利用主要集中在海水養(yǎng)殖、鹽業(yè)、旅游、濕地生態(tài)保護(hù)等方面，這與海域的功能基本一致。雖然，沿海灘涂也可以通過填海造陸、圍墾等變?yōu)榻ㄔO(shè)用地或者農(nóng)業(yè)用地，但由于成本和技術(shù)問題，范圍還是相當(dāng)有限的，而且本人認(rèn)為，通過填海造陸和圍墾，已經(jīng)將原來的沿海灘涂在地理性質(zhì)上變?yōu)檎嬲耐恋兀簿筒辉偈茄睾┩浚瑧?yīng)該通過征收等形式予以變更。所以與海洋相連接的沿海灘涂在法律屬性上應(yīng)與海域一致。

2.將沿海灘涂視作海域是大勢(shì)所趨

從歷史上來看，我國法律將沿海灘涂作為土地加以規(guī)定不過是權(quán)宜之計(jì)，沒有修訂應(yīng)該是沒有意識(shí)到灘涂性質(zhì)問題，而非有意為之。后來的《海域使用管理法》已經(jīng)為修訂土地管理利用類法律法規(guī)準(zhǔn)備了銜接制度。

在海域使用管理法頒布之前，根據(jù)民法通則、物權(quán)法、土地管理法的規(guī)定，灘涂屬于土地的一種，可以歸集體所有，所以大量的沿海灘涂已經(jīng)以集體的名義發(fā)包出去。針對(duì)這一情況，《海域使用管理法》第22條規(guī)定，“本法實(shí)施前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級(jí)人民政府核準(zhǔn)，可以將海域使用權(quán)確定給該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)，由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)。”在我國集體經(jīng)濟(jì)組織主體虛位的背景下，將灘涂可以被集體經(jīng)濟(jì)組織所有，修改為沿海灘涂?jī)H為國家所有，可以授權(quán)給集體經(jīng)濟(jì)組織使用，再由集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包給其成員用于養(yǎng)殖生產(chǎn)。〔3〕可見，海域使用管理法將灘涂作為海域的一部分，我國應(yīng)該逐漸有計(jì)劃的修訂土地管理類法律法規(guī)，使其與海洋類法律之間協(xié)調(diào)一致起來。

3.符合世界上絕大多數(shù)國家的立法例

在羅馬法中，規(guī)定海岸延伸到冬季最所達(dá)到的極限，依據(jù)自然法而為眾所共有的物。這種傳統(tǒng)的對(duì)海洋和土地的劃分，在當(dāng)代也沒有多少變化。在日本，認(rèn)為海面以下的地域不是土地。而韓國對(duì)沿海灘涂的重視度更高，其將海岸帶承認(rèn)為一個(gè)獨(dú)立的部分，既不歸屬于陸地也不歸屬于海域。認(rèn)為海岸帶是近岸帶海域12海里和沿岸陸域1公里的范圍。〔5〕 我國國土面積廣闊，對(duì)沿海灘涂的利用度還不是很高，所以還沒有像韓國那樣獨(dú)立立法的必要，但本人認(rèn)為國際上通常的做法都是將沿海灘涂作為海域的，我國也可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，將沿海灘涂視作海域。

4.迎合了國家海洋戰(zhàn)略的需要

國家的海洋能力（即海權(quán)）是指國家分配海洋戰(zhàn)略資源的效率，這些資源被有目的整合在一起，以達(dá)到國家在海洋或者濱海地區(qū)的一種預(yù)想的最終狀態(tài)。海權(quán)的獲得是通過海洋的有形資源和無形資源的不斷融合而實(shí)現(xiàn)的，它使國家能夠利用其海洋基礎(chǔ)資源并利用其外部的機(jī)會(huì)，建立有利于國家發(fā)展并且提高國家國際地位的持久性的海洋競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。國家的海洋能力有賴于資源的有效利用，并與組織結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。海權(quán)只有在不斷地戰(zhàn)略實(shí)施中才能變得越來越強(qiáng)大，越來越有價(jià)值。〔6〕將沿海灘涂作為海域的一部分，實(shí)現(xiàn)海洋的完整性，顯然會(huì)提高國家對(duì)海洋的利用能力，提升我國的國際地位，將沿海灘涂劃入海洋類法律體系下調(diào)整是具有很大的前瞻性和戰(zhàn)略意義的。

5.有利于貫徹可持續(xù)發(fā)展的理念

相對(duì)于土地的開發(fā)利用程度，人們對(duì)海洋的探索和開發(fā)還是相對(duì)有限的。從我國的實(shí)際情況來看，雖然我們改造自然的能力在不斷加強(qiáng)，但由于認(rèn)識(shí)的有限和經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈刺激，我國對(duì)土地的開發(fā)利用還存在著盲目過度性和粗放性。而沿海灘涂具有著保護(hù)物種與生物多樣性、凈化環(huán)境、調(diào)節(jié)氣候、穩(wěn)定岸線、維系區(qū)域生態(tài)平衡的功能，其生態(tài)系統(tǒng)卻比較脆弱，一旦開發(fā)利用不當(dāng)或者過度，都會(huì)帶來嚴(yán)重的甚至是不可逆轉(zhuǎn)的不利后果。而對(duì)于海域的利用，目前還主要集中在養(yǎng)護(hù)、養(yǎng)殖、鹽田等影響較小的方式上，相對(duì)而言破壞和污染的力度較小，且我國對(duì)海洋的開發(fā)利用較晚，相較于土地開發(fā)的粗放和保守，在開發(fā)和管理理念上，更為先進(jìn)和科學(xué)。因此如果沿用海洋類法律制度對(duì)沿海灘涂進(jìn)行調(diào)整、管理和利用，對(duì)于沿海灘涂的可持續(xù)發(fā)展更加有利。

綜上，本人認(rèn)為沿海灘涂應(yīng)是包含濱海陸地、潮間帶和淺海的整體，而且在目前法律制度下，將其法律性質(zhì)視為海域更為合理。但隨著對(duì)沿海灘涂認(rèn)識(shí)的加深和開發(fā)利用，我國有必要在將來進(jìn)行專門立法，屆時(shí)可將沿海灘涂作為一個(gè)獨(dú)立的部分進(jìn)行專項(xiàng)管理。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕馬得懿.法律視域下沿海經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)研究，北京：科學(xué)出版社，2011，（06）：24.

〔2〕馬得懿.法律視域下沿海經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)研究，北京：科學(xué)出版社，2011，（06）：15.

〔3〕梁慧星.中國物權(quán)法研究〔M〕.北京：法律出版社，1998：581.

篇8

羅馬法中并沒有動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯(cuò)誤問題,因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯(cuò)誤分為實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤和非實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤,實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤是指對(duì)整個(gè)行為或者重要構(gòu)成要素產(chǎn)生了不真實(shí)的認(rèn)識(shí),非實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤是指對(duì)行為某些方面,輕度的或不重要的不真實(shí)認(rèn)識(shí)。

動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現(xiàn)之后。德國羅馬法學(xué)者在其成熟的意思表示理論基礎(chǔ)上,通過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量,區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認(rèn)為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性。《德國民法典》積極吸收這一理論,在第119條規(guī)定了表示錯(cuò)誤和重要性質(zhì)錯(cuò)誤。并在第242條對(duì)主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)第119條規(guī)定,意思表示可以細(xì)分為5個(gè)步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號(hào)表達(dá)出來;第四步是在意思發(fā)出到意思受領(lǐng)之間,這是個(gè)運(yùn)送的問題;第五步是受領(lǐng)人受領(lǐng)意思的過程。

1.2動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤之概念及其法律價(jià)值

一般意義上講,動(dòng)機(jī)是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動(dòng)的原因。就法學(xué)概念而言,動(dòng)機(jī)可解釋為表意人在內(nèi)在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤:表意人對(duì)某些情形懷有不正確的設(shè)想,而這些情形對(duì)于他決定發(fā)出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個(gè)決定。由此可見,動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤具有以下兩個(gè)特點(diǎn):一是只能發(fā)生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤正是發(fā)生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動(dòng)機(jī)沒有顯示于外,相對(duì)人無從知曉,這也使得法律對(duì)它做出評(píng)價(jià)有相當(dāng)?shù)碾y度。

由于動(dòng)機(jī)隱藏于個(gè)人內(nèi)心之中,他人無法窺知,在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素———“意思”已經(jīng)存在,而且該意思與表示完全吻合,動(dòng)機(jī)不過是該業(yè)已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。

如果將動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤納入法律保護(hù)范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?維護(hù)交易安全,各國對(duì)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的法律保護(hù)大多持謹(jǐn)慎態(tài)度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規(guī)定:“關(guān)于人的資格或物的性質(zhì)的錯(cuò)誤,交易上認(rèn)為重要者,視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤。”對(duì)此,法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對(duì)人在作出約定時(shí)共同據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并共同遵循的想法———主觀行為基礎(chǔ)出現(xiàn)的錯(cuò)誤,德國民法典也進(jìn)行了規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定,這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代立法對(duì)于意思表示之探究,已深入至動(dòng)機(jī)環(huán)節(jié),當(dāng)然,這只是一種例外,原則上是將多數(shù)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤排除在法律規(guī)定之外的。

2.性質(zhì)錯(cuò)誤

2.1性質(zhì)錯(cuò)誤之概念:以法律意義上的性質(zhì)為重點(diǎn)

臺(tái)灣學(xué)者黃立這樣定義法律意義上的性質(zhì),他認(rèn)為,“性質(zhì)”是指人或物在事實(shí)上、法律上存在之特征及關(guān)系因其特點(diǎn)、使用性之久暫,依交易觀念對(duì)于物之價(jià)值在所有或某些法律關(guān)系中常有影響力者,則系性質(zhì)。由此可知:(1)性質(zhì)是與價(jià)值密切聯(lián)系著的,但兩者并非同一概念,價(jià)值是性質(zhì)的結(jié)果,只有那些影響著價(jià)值的因素才能構(gòu)成標(biāo)的物的性質(zhì)。例如,一枚價(jià)值10萬的鉆戒,決定其性質(zhì)的是影響價(jià)值的鉆石品質(zhì)及做工,而非價(jià)值本身。另外,在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上,價(jià)格同樣是物的重要性質(zhì),但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標(biāo)的物的性質(zhì)了,因?yàn)?在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,價(jià)格由市場(chǎng)供求來決定,人是市場(chǎng)交換的主體,參與了整個(gè)價(jià)格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對(duì)其自己的估價(jià)行為承擔(dān)責(zé)任,因而不能納入性質(zhì)范疇,允許撤銷,否則會(huì)對(duì)市場(chǎng)穩(wěn)定帶來負(fù)面效果。(2)性質(zhì)不僅包括物質(zhì)自然性質(zhì),而且包括在使用上和價(jià)值上對(duì)物有事實(shí)上和法律上關(guān)系者。自然屬性自不待言,事實(shí)上有關(guān)系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關(guān)系者,例如土地之抵押權(quán)、債權(quán)之利率等。(3)性質(zhì)可區(qū)分為人之性質(zhì)和物之性質(zhì)。第一,人之性質(zhì):這往往與人的年齡、性別、品質(zhì)有關(guān),但有兩個(gè)問題需特別關(guān)注。首先,性質(zhì)概念涉及的人,既包括相對(duì)人,也包括與意思表示相關(guān)的第三人,有時(shí)甚至還包括表意人本人,相對(duì)人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個(gè)有保證人的債權(quán)法律關(guān)系中,表意人有可能會(huì)對(duì)保證人的自身清償能力產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而表意人本人的情況較少出現(xiàn),例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽(yù)狀況等本來并不涉及人的性質(zhì)問題,但法律在一些情況下往往會(huì)將其也視為人的性質(zhì),如在借貸法律關(guān)系中,這就是人的重要性質(zhì)之一。第二,物之性質(zhì):當(dāng)前學(xué)界對(duì)物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業(yè)、遺產(chǎn)),還包括權(quán)利。

2.2性質(zhì)錯(cuò)誤之法律效果

德國民法典119條規(guī)定:(1)在作出意思表示時(shí),就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤或根本無意作出包含這一內(nèi)容的意思表示的人,如須認(rèn)為表意人在知道事情的狀況或合理的評(píng)價(jià)情況是不會(huì)作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關(guān)于交易上認(rèn)為重要的人的資格物的特性的錯(cuò)誤,也是為關(guān)于意思表示的內(nèi)容的錯(cuò)誤。

由此可見,對(duì)于性質(zhì)錯(cuò)誤,德國法是允許表意人撤銷的。對(duì)于性質(zhì)錯(cuò)誤的撤銷,德國法有以下幾點(diǎn)需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規(guī)定,撤銷必須“以沒有過錯(cuò)性遲延之方式(即時(shí))”為之。確定該期間要看撤銷權(quán)利人何時(shí)可能以及在考慮到對(duì)方當(dāng)事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時(shí)可要求其作出決定并發(fā)出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權(quán)人發(fā)出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達(dá)相對(duì)人。

另外,德國民法典第121條第2款規(guī)定,無論撤銷權(quán)人何時(shí)知道撤銷理由,自意思表示發(fā)出后經(jīng)過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長(zhǎng)、中止之說的。(2)撤銷發(fā)出的對(duì)象及方式。德國民法典第121同時(shí)規(guī)定,撤銷須向意思表示相對(duì)人為之,這就是說,撤銷只能向相對(duì)人發(fā)出,向其他人發(fā)出的撤銷是無效的。關(guān)于撤銷的方式,德國民法典沒有規(guī)定,因此可認(rèn)為法律對(duì)撤銷的形式?jīng)]有特別要求,只要撤銷權(quán)人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時(shí),撤銷方必須賠償相對(duì)方的信賴?yán)鎿p失,此賠償并非侵權(quán)責(zé)任,也非締約過失責(zé)任,因此,無需以撤銷權(quán)人有過錯(cuò)為前提。何為信賴?yán)鎿p失?此時(shí)應(yīng)看做是撤銷相對(duì)人的“消極利益損失”,亦即如果相對(duì)人相信了表意人的意思表示所產(chǎn)生的后果,為此而支出了費(fèi)用、付出了勞動(dòng)、耽誤了其他訂約機(jī)會(huì),這些損失就可看做是信賴?yán)鎿p失。這時(shí)還應(yīng)注意的是,如果表意人發(fā)生性質(zhì)錯(cuò)誤,而相對(duì)人須向表意人指出此錯(cuò)誤,如果相對(duì)人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據(jù)“詐欺”來撤銷其意思表示,此時(shí),表意人無需承擔(dān)信賴?yán)鎿p害賠償。

3.主觀行為基礎(chǔ)瑕疵

3.1行為基礎(chǔ)理論的提出

在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對(duì)于未來能預(yù)料到的變化進(jìn)行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預(yù)料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學(xué)界提出用行為基礎(chǔ)理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發(fā)揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎(chǔ)定義為:“交易基礎(chǔ)是指那些不屬于真正的合同內(nèi)容范圍的、但是在訂立合同之時(shí)出現(xiàn)的、雙方當(dāng)事人共同的想法,或者一方當(dāng)事人之為另一方當(dāng)事人可知的、并未收到另一方當(dāng)事人指責(zé)的、有關(guān)某些情形現(xiàn)在存在或者未來將發(fā)生的設(shè)想,雙方當(dāng)事人的法效意思即建筑在這些基礎(chǔ)之上。”[1]當(dāng)前,德國理論界對(duì)行為基礎(chǔ)理論的研究已日臻成熟。學(xué)者們?cè)噲D通過對(duì)行為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分并以構(gòu)建案例類型的方式來對(duì)其進(jìn)行界定。(1)大行為基礎(chǔ)和小行為基礎(chǔ)。克格爾和弗盧梅持這種主張,弗盧梅大行為基礎(chǔ)的適用范圍描述為社會(huì)生存的變化,如戰(zhàn)爭(zhēng)、法律的修訂等。小行為基礎(chǔ)僅涉及個(gè)別法律行為。(2)主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。拉倫茨是這一觀點(diǎn)的主要代表者,他認(rèn)為,主觀行為基礎(chǔ)是指“行為當(dāng)事人在作出約定時(shí)據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并———假設(shè)他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎(chǔ)則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續(xù)存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當(dāng)事人與執(zhí)行合同相關(guān)聯(lián)的期待。拉倫茨把主觀行為基礎(chǔ)放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎(chǔ)放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對(duì)行為基礎(chǔ)不愿做出區(qū)分,他認(rèn)為這樣的區(qū)分沒有太大意義。目前,多數(shù)學(xué)者主張區(qū)分主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。

3.2主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤

主觀行為基礎(chǔ)是指合同雙方當(dāng)事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時(shí)都以這種期待為出發(fā)點(diǎn),而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種期待的不正確性或不可實(shí)現(xiàn)性,就不會(huì)訂立該合同,或不會(huì)以該內(nèi)容訂立合同,或?qū)τ诋?dāng)事人在誠實(shí)經(jīng)營的情況下不會(huì)堅(jiān)持要求他履行合同。主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,因此,一些學(xué)者認(rèn)為賦予主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤法律意義是對(duì)信守合同的破壞,不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。到了20世紀(jì)初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯(cuò)誤來處理,之后,又使之準(zhǔn)用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點(diǎn)是以“誠實(shí)信用”原則為聯(lián)結(jié)點(diǎn)來調(diào)整行為基礎(chǔ)。2002年,《德國債法現(xiàn)代化法》對(duì)德國民法典進(jìn)行了修改,增設(shè)第313條專門對(duì)行為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范,結(jié)束了行為基礎(chǔ)制度沒有法律調(diào)整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)在合同訂立后發(fā)生嚴(yán)重變化,當(dāng)事人在締約時(shí)若預(yù)見到此種變化就不會(huì)訂立該合同或?qū)⒁云渌麅?nèi)容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān),不能苛求一方當(dāng)事人嚴(yán)守原來的合同,那么,該方當(dāng)事人可以要求調(diào)整合同。”第2款:“作為合同基礎(chǔ)的重要設(shè)想被證明是錯(cuò)誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調(diào)整是不可能的,或者對(duì)于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對(duì)于繼續(xù)性的長(zhǎng)期債務(wù)合同,適用終止權(quán)而非解除權(quán)。”第1款是對(duì)客觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤的規(guī)范,第2款是對(duì)主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤的規(guī)范,而第3款是對(duì)兩者進(jìn)行的法律處理[3]。由此可以看出,現(xiàn)行德國法將主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤視為客觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤來處理,法律規(guī)定,首先是進(jìn)行調(diào)整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進(jìn)行調(diào)整,“受害方可以解除合同”。

4.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤理論對(duì)完善我國民法相關(guān)規(guī)定的啟示

我國民法中沒有關(guān)于“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”理論的規(guī)定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民通意見》)第71、72條關(guān)于“重大誤解”和“顯失公平”的規(guī)定。

篇9

從邏輯視角看，定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法，即通過揭示概念所指事物的性質(zhì)與屬性以明確概念的邏輯方法。自然人作為民法中最重要的概念之一，當(dāng)然也需要用定義加以明確。誠然，自然人的概念與其他民法概念聯(lián)系緊密，外延清晰明確的概念。但是作為民事法律關(guān)系主體之一種，自然人與法人相對(duì)應(yīng)，是民法中的人的種概念，也就是說民法中的人與常識(shí)中的人的概念具有不同的內(nèi)涵與外延，民法中的人實(shí)際上包含了常識(shí)概念中的人與法人。盡管所謂常識(shí)概念中的人即民法中的自然人，但由于民法語境的特殊性，加之自然人概念的重要性，對(duì)自然人的概念進(jìn)行定義是必要的。但是，有些民法著作并沒有對(duì)此進(jìn)行定義，在民事法律關(guān)系關(guān)于自然人的章節(jié)中，開篇便論述自然人民事權(quán)利能力的取得，[1]這不利于對(duì)自然人的概念進(jìn)行理解，以及與法人概念相區(qū)別。

定義必須遵守一定的規(guī)則，首先，定義項(xiàng)必須與被定義項(xiàng)外延相等。但是有些關(guān)于自然人定義的外延卻與其外延不相等。比如“自然人是基于自然規(guī)律而出生的人”；[2]“自然人即人類個(gè)體，是基于自然規(guī)律而存活的人類個(gè)體”；[3]“基于自然生理規(guī)律出生并生存的人”[4]“而與法人相對(duì)應(yīng)的概念是指基于自然規(guī)律而出生的人”[5]，這一類概念的外延排除了非因自然規(guī)律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宮產(chǎn)；或者非自然生存，如瀕危病人靠藥物維持生命等等，即該定義的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定義不宜用比喻。而“人是萬物之靈，是中華民族人之概念。”[6]無疑，用了比喻的方法，盡管這是一句俗語，有約定俗成之意思，但對(duì)靈的意義的理解是見仁見智的，并非明白確定，因此這一定義不是科學(xué)的定義，不利于對(duì)自然人這一概念的把握。再次，定義不能包括被定義項(xiàng)，“自然人即人類個(gè)體”，[7]這一定義中的人類就是自然人類的意思，實(shí)質(zhì)上是用被定義項(xiàng)來定義被定義項(xiàng)，是定義循環(huán)，沒有揭示自然人的內(nèi)涵，所以沒有起到定義的作用。

從法理視角看，民法作為法的一種，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自然法的理念。天賦人權(quán)、人人平等自然法的觀念在民法中的重要體現(xiàn)便是對(duì)人作為主體的關(guān)注。自然人的權(quán)利，并非由法律賦予，而是先于法律而存在，是作為人的概念的應(yīng)有之義。人先于法律而存在，人先于法律權(quán)利而存在。所以對(duì)民法中自然人的定義，是對(duì)自然人本身性質(zhì)與屬性的揭示，不應(yīng)包含由法律予以規(guī)定性的含義。自然人與法人的不同之處，因其先于法律而存在，那么其平等獨(dú)立的自然屬性才得以體現(xiàn)。自然人這一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社會(huì)性而存在的事實(shí)，與身份資歷等一切社會(huì)性因素?zé)o關(guān)，人人是平等的，這是社會(huì)的進(jìn)步。在羅馬時(shí)代，奴隸是人，卻不是法律關(guān)系的主體，而是客體，即不被視為當(dāng)今社會(huì)理念中的人來看待，其人的身份是逐漸被法律賦予而獲得與其他人平等的身份的，這是一個(gè)由不公平逐漸向公平發(fā)展的過程。人類最基本的公平正義的理念，使人類具有了自然人的概念，那么對(duì)自然人進(jìn)行定義時(shí)，就不應(yīng)該再有法律規(guī)定之意，也就是說，自然人的概念的定義應(yīng)是一元的，即僅有自然意義，而不應(yīng)有二元或多元意義，將社會(huì)屬性或其他屬性包括在內(nèi)。而“與法人相對(duì)應(yīng)的是生物學(xué)意義上的人”；[8]“具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人”。[9]這其中都包含有法律的規(guī)定性，這種定義容易給人造成誤解，即是否存在不具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人，或者不能與法人相對(duì)應(yīng)的具有權(quán)利主體資格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定義是一元的，即對(duì)自然人的自然屬性予以揭示，如[2][4][5]這些定義的共同特點(diǎn)是關(guān)注自然人的自然出生。誠然，出生是自然人獲得權(quán)利能力的必要條件，而對(duì)自然人進(jìn)行定義作為對(duì)權(quán)利能力主體范圍的界定，從邏輯上講先于權(quán)利而存在，而不是包含在內(nèi)的因素。“每一個(gè)有血有肉，具有自然生命的人”，[10]這一定義較好的反映了自然人定義的要求，但其中所用的詞語自然生命與被定義自然人相同，不能進(jìn)一步反映這一概念的本質(zhì)。

基于以上分析，對(duì)自然人的定義，應(yīng)以“生物學(xué)意義上的人”來表達(dá)更妥當(dāng)。生物學(xué)是科學(xué)的分支，用語規(guī)范，并且于法律擬制人法人相對(duì)應(yīng)，能夠簡(jiǎn)潔明了的與法人相區(qū)分。既能揭示其概念的性質(zhì)與特性，又能避免上述弊端。

[參考文獻(xiàn)]

（1） 梁彗星著．《民法總論》．法律出版社．1996．2004．

（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．

（3） 劉定華，屈茂輝．《民法學(xué)》．湖南人民出版社．2001．

（4） 黃名述等編．《民法學(xué)》．中國檢查出版社．2002．

（5） 教育部高等教育司組編．《民法學(xué)》．高等教育出版社．1999．

（6） 梅仲協(xié)著．《民法要義》．中國政法大學(xué)出版社．1998．

（7） 同上．

篇10

一、船舶優(yōu)先權(quán)的概念，特征及法律性質(zhì)

船舶優(yōu)先權(quán)是海商法中的一個(gè)特有概念，它最早見于大陸法系，后來在英國法院中發(fā)展成熟起來，又被大陸法系吸收和借鑒，因而具有濃厚的英美法的色彩。它在不同的法域有不同的術(shù)語加以表述，在法國被表述為優(yōu)先權(quán)（privilege），在英美法系及一些國際公約中被表述為留置權(quán)（maritime lien），在我國海商法中以船舶優(yōu)先權(quán)的表述方式存在。這一概念的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，我國學(xué)者吳煥寧教授將其表述為“以船舶為標(biāo)的，以擔(dān)保特定的債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的，通過司法程序扣留以致出賣船舶，使債權(quán)人得以就船舶變賣所得價(jià)款依法定程序優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

盡管在船舶優(yōu)先權(quán)的概念問題上，各國各執(zhí)一詞，但在其特征的問題上，許多國家都對(duì)其基本特征表示認(rèn)同。這些基本特征主要有：法定性，秘密性，優(yōu)先性，對(duì)物性和程序性。船舶優(yōu)先權(quán)的法定性與契約性相對(duì)應(yīng)，這項(xiàng)權(quán)利基于法律特別規(guī)定產(chǎn)生，不得由當(dāng)事人根據(jù)合同自主擬定；秘密性具體表現(xiàn)為不公開，即權(quán)利這項(xiàng)權(quán)利行使前，除雙方當(dāng)事人，任何第三方都無從知曉它的存在；優(yōu)先性是最能體現(xiàn)船舶優(yōu)先權(quán)本質(zhì)的特征，在債務(wù)人的船舶價(jià)值不足以清償全部債務(wù)時(shí)，特定的海事請(qǐng)求因排位在前，其受償具有更加充分的保障；對(duì)物性強(qiáng)調(diào)船舶優(yōu)先權(quán)不因船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而消滅，享有特定海事請(qǐng)求的債權(quán)人可以船舶為被告主張權(quán)利，這和美國主張的“船舶擬人化”理論一脈相承；程序性則強(qiáng)調(diào)船舶優(yōu)先權(quán)的行使要經(jīng)過扣押船舶這一特定程序，這一程序是船舶優(yōu)先權(quán)的必要前件。

在船舶優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)上，不同學(xué)者的觀點(diǎn)基于不同的角度，更是提出了“債權(quán)說”，“物權(quán)說”，“程序性權(quán)利說”，“實(shí)體性權(quán)利說”等若干學(xué)說。筆者認(rèn)為，在判定一項(xiàng)權(quán)利的法律性質(zhì)時(shí)，一個(gè)非常重要的原則是一項(xiàng)權(quán)利的法律性質(zhì)要與其特征相符合，至少一定不能與其基本特征相背離。

“物權(quán)說”曾經(jīng)一度被我國許多學(xué)者廣泛采信，認(rèn)為船舶優(yōu)先權(quán)是一項(xiàng)基于船舶的獨(dú)特的擔(dān)保物權(quán)更是大行其道。但船舶優(yōu)先權(quán)中，特定的海事請(qǐng)求人對(duì)船舶并不具有直接的占有，使用，收益和處分權(quán)，而是需要經(jīng)過特定的程序，且物權(quán)的享有一向是公開的，而非秘密的，這都與船舶優(yōu)先權(quán)的基本特征存在尖銳矛盾。而“債權(quán)說”的最大問題是，船舶優(yōu)先權(quán)本身是依靠特定種類債權(quán)而存在的，將這種權(quán)利再次解讀為債權(quán)，顯然是將權(quán)利本身和對(duì)權(quán)利的保護(hù)兩個(gè)不同層級(jí)的概念進(jìn)行混淆。

二、主要國家關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的法律適用之規(guī)定及原理

如前文述，船舶優(yōu)先權(quán)的概念為海商法獨(dú)有，船舶優(yōu)先權(quán)制度也因此成為海商法的一項(xiàng)特有制度，在航運(yùn)事業(yè)較為發(fā)達(dá)的國家都有規(guī)定，但各國立法中這項(xiàng)制度的內(nèi)容不盡相同，不管是船舶優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目與受償?shù)捻樜唬€是與之相關(guān)的法律適用，都存在較為顯著的差異。下面列舉了幾個(gè)主要航運(yùn)國家在船舶優(yōu)先權(quán)法律適用問題上的規(guī)定，并對(duì)這些規(guī)定與立法者對(duì)這項(xiàng)權(quán)利法律性質(zhì)的識(shí)別之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行分析。

（一）英國――法院地法：我國《海商法》272條對(duì)船舶優(yōu)先權(quán)也作出了適用受訴法院地法的規(guī)定，而最為著名的英國太平島判決（The Halcyon Isle）是船舶優(yōu)先權(quán)適用法院地法的典型代表，從司法認(rèn)知的角度，該多數(shù)判決是基于法律沖突中的船舶優(yōu)先權(quán)是“程序性救濟(jì)”而非“實(shí)體性權(quán)利”的觀點(diǎn)。談及太平島判決，多數(shù)派的一位法官認(rèn)為船舶優(yōu)先權(quán)包含的權(quán)利只是程序性的或救濟(jì)性的，因而一類請(qǐng)求是否可以引起船舶優(yōu)先權(quán)的問題應(yīng)該由法院地法決定。顯然，船舶優(yōu)先權(quán)適用法院地法的一個(gè)十分重要的原因是，英國法院對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的法律性質(zhì)作出了“程序性權(quán)利”的定性，程序問題適用法院地法則是一個(gè)非常古老的系屬公式，一來法院地法符合法院地國的航運(yùn)政策，二來法官對(duì)法院地法最為熟悉，游刃有余，為審判帶來了便利。但不可忽視的是，各國均適用自己的法院地法并不能從根本上保證判決結(jié)果的一致性，反而會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人“挑選法院”，而且航運(yùn)事業(yè)高度發(fā)達(dá)的情況下，法院地法未必反映一國的航運(yùn)政策。

（二）意大利――船旗國法：船舶優(yōu)先權(quán)適用船舶的船旗所屬國法律，是對(duì)船旗國法適用最為簡(jiǎn)要的詮釋，這一規(guī)定見于意大利，日本，西班牙等國的沖突法立法中。而結(jié)合“船舶擬人化”理論來理解，船旗國法無異于當(dāng)事人的國籍國法，而國籍國法作為屬人法的典型代表，其適用的前提是所決定事項(xiàng)與當(dāng)事人的身份或與之相關(guān)的其他權(quán)利密切相關(guān)。顯然，適用船旗國法是將船舶優(yōu)先權(quán)識(shí)別為一項(xiàng)與船舶密切相關(guān)的“實(shí)體性權(quán)利”，由于船舶在一定期限內(nèi)只有一個(gè)國籍，船旗國法的適用可以說在一定程度上保證了涉外船舶優(yōu)先權(quán)的穩(wěn)定性，有利于維護(hù)交易安全和促進(jìn)船舶買賣和融資關(guān)系的發(fā)展。然而，一旦出現(xiàn)船旗國發(fā)生變更的情形，以及“方便旗”的情形，船旗國法就顯得蒼白無力，不僅會(huì)引發(fā)不同權(quán)利項(xiàng)目在受償順序上的不明確，還會(huì)為當(dāng)事人在查明船旗國法上增加負(fù)擔(dān)。

（三）美國――自體法：在美國，根據(jù)法院的沖突規(guī)則或合同明示規(guī)定，或者由某些連結(jié)因素將案件與某一其他國家相聯(lián)系時(shí)，該外國法即為“自體法”，則即使這些請(qǐng)求權(quán)與根據(jù)美國法同樣的請(qǐng)求產(chǎn)生的權(quán)利不同，外國的海事請(qǐng)求也會(huì)被承認(rèn)。這種通過連結(jié)點(diǎn)間接地承認(rèn)外國法，同時(shí)也承認(rèn)外國的海事請(qǐng)求的識(shí)別方式，顯然在船舶優(yōu)先權(quán)的問題是堅(jiān)持了實(shí)體與程序問題兩分的原則，而該外國法之所以能夠得到適用也是因?yàn)樵搰暮Ｊ抡?qǐng)求與這一船舶存在非常密切的關(guān)聯(lián)性，才成為“自體法”。而后，隨“最密切聯(lián)系”和“政府利益分析”學(xué)說的盛行，在Exxon Corp. V. Central Gulf Lines一案中，一船根據(jù)在美國締結(jié)的合同在沙特阿拉伯添加燃油后在美國被扣，船東、承租人、船舶和燃油供應(yīng)商都具有美國國籍。紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為：原告主張無論本案中是否存在船舶優(yōu)先權(quán)都應(yīng)該適用美國法作為準(zhǔn)據(jù)法，被告對(duì)此并無異議，法院也因此同意本案適用美國法，因?yàn)槊绹诒景钢芯哂凶顬橹匾睦妗?/p>

“自體法”因具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，賦予了法官非常大的自由裁量權(quán)而遭到一些學(xué)者的批評(píng)，但不可否認(rèn)的是，在認(rèn)定一個(gè)外國法是否能成為“自體法”時(shí)，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是連結(jié)因素，而連接因素的質(zhì)量和數(shù)量在一般情況下都是客觀的。同時(shí)，這一法律適用方法將船舶優(yōu)先權(quán)視為一個(gè)連接因素，與上一部分論及的船舶優(yōu)先權(quán)是一個(gè)改變排序標(biāo)準(zhǔn)，使得特定種類債權(quán)“優(yōu)先”的因素這一唯一法律性質(zhì)不謀而合。

三、從船舶優(yōu)先權(quán)之唯一法律性質(zhì)談其法律適用統(tǒng)一的理論可能性

上一部分的論述中，通過對(duì)主要國家在船舶優(yōu)先權(quán)的法律適用問題上不同規(guī)定的分析，不難發(fā)現(xiàn)，各國之所以對(duì)船舶優(yōu)先權(quán)的法律適用作出了不同規(guī)定，一個(gè)重要原因在于對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的法律性質(zhì)進(jìn)行了不同的識(shí)別或定性，更確切地說，就是僅從方法論的層面對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的法律性質(zhì)作出了不同的認(rèn)識(shí)和理解，這種方法論層面的差異不能從根本上改變船舶優(yōu)先權(quán)法律性質(zhì)的唯一性，即一個(gè)改變排序標(biāo)準(zhǔn)，使得特定種類債權(quán)“優(yōu)先”的因素。

我們不妨?xí)簳r(shí)撇開各國具體國情的差別，以及各國沖突規(guī)范選擇的歷史傳統(tǒng)，從理論上進(jìn)行一個(gè)大膽的設(shè)想――既然船舶優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)具有唯一性，判斷其法律適用時(shí)就可以單純地從它的這一唯一法律性質(zhì)出發(fā)。船舶優(yōu)先權(quán)是一個(gè)使得特定種類債權(quán)“優(yōu)先”的一個(gè)連結(jié)因素，較為理想的一種情況是，把這個(gè)連結(jié)因素置于與這一船舶相關(guān)的所有其他因素中，通過考察各個(gè)連結(jié)因素的重疊情況，判斷哪一國的法律與這一船舶存在最為密切，最為真實(shí)的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而做出準(zhǔn)據(jù)法的選擇。這種根據(jù)“最密切聯(lián)系”確定船舶優(yōu)先權(quán)的法律適用的方法，與美國的“自體法”如出一轍。

誠然，太平島判決（The Halcyon Isle）在時(shí)間和空間上的巨大影響，以及船旗國法在意大利，日本，西班牙等國判斷船舶優(yōu)先權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的長(zhǎng)期適用，都使得根據(jù)船舶優(yōu)先權(quán)作為一個(gè)連結(jié)因素的法律性質(zhì)得出的依照“最密切聯(lián)系”確定法律適用的這一結(jié)論在實(shí)踐中缺乏必要的可行性。這一結(jié)論，作為一個(gè)理想化的理論模型，在各國沖突法立法實(shí)踐中的出現(xiàn)和擴(kuò)散，還需要較長(zhǎng)時(shí)間，而擴(kuò)散的過程中，也不能確定不會(huì)出現(xiàn)當(dāng)前很難預(yù)見的其他阻力。

參考文獻(xiàn)：

篇11

【關(guān)鍵詞】船舶碰撞；現(xiàn)實(shí)意義；法律適用；船舶保險(xiǎn)

一、引言

長(zhǎng)期以來，我國理論界和實(shí)務(wù)界在關(guān)于船舶碰撞概念的界定上始終未能達(dá)成一致，并且其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)始終圍繞在船舶間未發(fā)生接觸的所謂“間接碰撞”是否屬于船舶碰撞的概念范疇這一問題。對(duì)此，持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，盡管傳統(tǒng)的船舶碰撞概念一直以船舶必須發(fā)生接觸作為構(gòu)成要件，但新的船舶碰撞概念為適應(yīng)海上運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展需求則已經(jīng)不再要求船體的實(shí)際接觸，因而“間接碰撞”不應(yīng)當(dāng)被排除在船舶碰撞的概念范疇之外；[1]而與之爭(zhēng)鋒相對(duì)地，對(duì)“間接碰撞”屬于船舶碰撞的概念范疇持否定態(tài)度的學(xué)者則從根本上否定了“直接碰撞”和“間接碰撞”的提法，認(rèn)為此兩者是無法律界定的、不科學(xué)的，“碰撞事件本身沒有什么直接或間接的碰撞之說”。[2]

 

事實(shí)上，我國理論界和實(shí)務(wù)界之所以長(zhǎng)期存在上述爭(zhēng)論，在很大程度上是因?yàn)槌植煌^點(diǎn)的學(xué)者或?qū)崉?wù)界人士均固執(zhí)于己方的立場(chǎng)而片面地排斥持不同意見者的觀點(diǎn)：一方面，司法實(shí)踐領(lǐng)域的審判人員往往傾向于將“間接碰撞”納入到整個(gè)船舶碰撞法律制度下的船舶碰撞概念范疇之中，因?yàn)槿绱藙t不僅為由“間接碰撞”引起的各類海事糾紛案件得以在海事法院受案、立案提供了法律依據(jù)，而且還方便了法官在對(duì)上述案件進(jìn)行審理時(shí)進(jìn)行法律適用；[3]而另一方面，以船舶保險(xiǎn)業(yè)為例，倘若“間接碰撞”被納入到船舶碰撞的概念范疇，那么其基于船舶保險(xiǎn)條款所承保的船舶碰撞的責(zé)任范圍就將被顯著擴(kuò)大，并將由此導(dǎo)致其不得不承擔(dān)過于嚴(yán)苛的保險(xiǎn)責(zé)任，因此包括船舶保險(xiǎn)業(yè)在內(nèi)的航運(yùn)實(shí)務(wù)領(lǐng)域的從業(yè)人員均全然反對(duì)“間接碰撞”在任何情況下被視為構(gòu)成船舶碰撞。是故在筆者看來，上述由于立場(chǎng)和利益需求差異而形成的對(duì)船舶碰撞概念的不同觀點(diǎn)都或多或少地帶有功利主義的色彩，因而在就船舶碰撞的概念進(jìn)行釋義時(shí)都難免有失客觀、中立。

 

有鑒于此，筆者認(rèn)為，對(duì)船舶碰撞概念進(jìn)行釋義的正確方法應(yīng)當(dāng)是在以對(duì)理論內(nèi)涵即法律本身所表達(dá)的真實(shí)含義進(jìn)行理解的基礎(chǔ)上，再將其與現(xiàn)實(shí)意義之間的相互作用關(guān)系納入考量范圍，一方面基于解決現(xiàn)實(shí)問題的需要對(duì)概念釋義進(jìn)行加以適當(dāng)調(diào)整，另一方面亦使得概念釋義能夠切實(shí)、準(zhǔn)確地解決現(xiàn)實(shí)問題，從而既能夠?qū)Υ芭鲎哺拍钭鞒雒鞔_、統(tǒng)一的釋義，同時(shí)又能夠恰當(dāng)、有效地發(fā)揮其現(xiàn)實(shí)意義。

 

二、我國立法和司法解釋有關(guān)船舶碰撞概念規(guī)定的分析

（一）《海商法》規(guī)定的概念限于“直接碰撞”

我國《海商法》第165條規(guī)定：“船舶碰撞，是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故。前款所稱船舶，包括與本法第三條所指船舶碰撞的任何其他非用于軍事的或者政府公務(wù)的船艇。”該條以下定義的方式對(duì)船舶碰撞概念作出規(guī)定，明確了我國《海商法》所指的船舶碰撞以船舶間發(fā)生接觸作為構(gòu)成要件，從而將立法所規(guī)定的船舶碰撞概念限定在了僅包含“直接碰撞”的范疇內(nèi)。至于《海商法》第170的規(guī)定（“船舶因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章，雖然實(shí)際上沒有同其他船舶發(fā)生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人員、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)遭受損失的，適用本章規(guī)定。”）則一方面對(duì)船舶間未發(fā)生接觸的碰撞形態(tài)得以適用《海商法》關(guān)于船舶碰撞的法律規(guī)定作出了特別規(guī)定，另一方面又從側(cè)面說明了“間接碰撞”實(shí)則并未包含在由《海商法》第165條規(guī)定的船舶碰撞的概念范疇內(nèi)。因而有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《海商法》第165條和第170條實(shí)則是從正反兩個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了船舶碰撞的構(gòu)成要件，即船舶間須發(fā)生接觸。[4]對(duì)此，筆者表示認(rèn)同。

 

然而，亦有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，《海商法》第165條和第170條的規(guī)定實(shí)則意在說明船舶碰撞的概念范疇劃同時(shí)包含了“直接碰撞”和“間接碰撞”這兩類碰撞情形，“直接碰撞”是船舶間發(fā)生直接接觸的碰撞，即第165條規(guī)定的情形；而“間接碰撞”則是船舶間未發(fā)生接觸的碰撞，即第170條規(guī)定的情形。[5]對(duì)此，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)實(shí)則是對(duì)《海商法》有關(guān)船舶碰撞概念的規(guī)定的曲解，理由如下：

 

如前所述，《海商法》第170條是對(duì)“間接碰撞”的碰撞情形同樣適用《海商法》關(guān)于船舶碰撞的法律規(guī)范所作的特別規(guī)定，而就該條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，盡管其在文字中使用了“適用”的字眼，但其性質(zhì)卻實(shí)則是法律準(zhǔn)用條款，①即將《海商法》關(guān)于船舶碰撞的法律規(guī)定類推適用于“間接碰撞”的碰撞情形。因此，雖然基于對(duì)“直接碰撞”和“間接碰撞”一方面在性質(zhì)上存在顯著差異，另一方面卻又均有損害結(jié)果發(fā)生、均需法律予以調(diào)整的現(xiàn)實(shí)情況的考慮，《海商法》第170條準(zhǔn)用調(diào)整船舶碰撞的法律規(guī)范以解決“間接碰撞”的碰撞情形的規(guī)定確實(shí)不失為降低立法成本、節(jié)約立法資源、保障法律連續(xù)穩(wěn)定的一種選擇；但與此同時(shí)，這一法律準(zhǔn)用條款的規(guī)定卻并不意味著據(jù)此就可以因?yàn)榧右哉{(diào)整的法律規(guī)范相同而將原本性質(zhì)兩殊的“直接碰撞”和“間接碰撞”一概而論、一并劃入到船舶碰撞的概念范疇中。因?yàn)椋逗Ｉ谭ā返?70條僅是對(duì)在處理因“間接碰撞”引起的損害賠償時(shí)，《海商法》有關(guān)船舶碰撞的法律規(guī)范準(zhǔn)予適用所作的特別規(guī)定；除此之外，這一法律準(zhǔn)用條款不得擴(kuò)張及于其他任何方面，更不得將其視為對(duì)船舶碰撞概念的外延的規(guī)定。是故將上述法律準(zhǔn)用條款理解為是對(duì)船舶碰撞概念的規(guī)定，則顯然是對(duì)《海商法》第170條規(guī)定的曲解。

 

篇12

一、違法性的概念

對(duì)語言的理解，需要語境。對(duì)重要法律概念的理解，更需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)纳舷挛摹Ｒ虼耍瑢?duì)“違法性”這個(gè)概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國法律體系中進(jìn)行考察。

(一)德日刑法理論中的“違法性”概念

現(xiàn)代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個(gè)概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個(gè)詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。

在德國刑法理論中，“違法性”這個(gè)詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對(duì)抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個(gè)法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個(gè)特點(diǎn)緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個(gè)法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴(yán)格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長(zhǎng)期實(shí)踐中產(chǎn)生出來的習(xí)慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國學(xué)者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據(jù)在實(shí)際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習(xí)慣法)對(duì)一個(gè)具體行為所做出的正確性或者錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)。

當(dāng)然，在對(duì)具體行為進(jìn)行違法性判斷時(shí)，其根據(jù)本來應(yīng)當(dāng)是具體的，但是，在“違法性”中得出的評(píng)價(jià)，并不是為了指明這個(gè)具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個(gè)具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進(jìn)行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個(gè)德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個(gè)階段中得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，就不需要進(jìn)入下一個(gè)階段的評(píng)價(jià)；只有不能得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，才能進(jìn)入下一階段的評(píng)價(jià)。

在日本刑法理論中，雖然學(xué)者們對(duì)“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭(zhēng)論，但是，在這個(gè)詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個(gè)詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應(yīng)當(dāng)特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對(duì)“違法性”僅僅應(yīng)當(dāng)從形式或者實(shí)質(zhì)的一個(gè)方面進(jìn)行考察，而完全不必進(jìn)行另一個(gè)方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務(wù)的。

(二)英美刑法理論中的“違法性”概念

在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國學(xué)者對(duì)德國刑法原理的比較性研究，使得中國學(xué)者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關(guān)系：德文Rechtswidrigkeit這個(gè)概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應(yīng)，“wrong”這個(gè)詞所表達(dá)的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當(dāng)然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權(quán)法與刑法的密切關(guān)系有關(guān)。從基本意思上說，“wrong”指的是一個(gè)行為或者某種事件所具有的錯(cuò)誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯(cuò)誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。

(三)前蘇聯(lián)與我國刑法理論中的“違法性”概念

在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實(shí)質(zhì)概念的作用，違法性在相當(dāng)一段時(shí)間里，并不被認(rèn)為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實(shí)質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學(xué)者是杜爾曼諾夫。他認(rèn)為，犯罪是“危害社會(huì)的、違反刑事法律的、有責(zé)任能力的和依法應(yīng)受懲罰的作為或不作為。”(13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個(gè)概念時(shí)，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會(huì)危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀(jì)律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。

在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個(gè)詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個(gè)詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權(quán)”、“權(quán)利”，(16)但是，如果把這個(gè)詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實(shí)質(zhì)概念、長(zhǎng)期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個(gè)“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時(shí)可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對(duì)錯(cuò)是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認(rèn)定犯罪時(shí)，甚至成文法與不成文法也是進(jìn)行入罪性適用的。Право也是一個(gè)整體！

在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學(xué)者可能在特定的語境下使用這個(gè)概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時(shí)，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場(chǎng)合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責(zé)任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式。”(17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。

在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因此，強(qiáng)調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實(shí)際，而且還可能束縛同犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)。”(18)在1979年刑法典通過之后，根據(jù)“以法律為準(zhǔn)繩”的要求，“危害社會(huì)的行為必須同時(shí)是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構(gòu)成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認(rèn)的犯罪特征。

不過，我國刑法理論對(duì)于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認(rèn)定為是刑事違法性，而是一方面認(rèn)定為社會(huì)危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對(duì)這種規(guī)定的無認(rèn)識(shí)或者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)定為“法律上的錯(cuò)誤”。(19)在這一點(diǎn)上，我國刑法學(xué)者保留了一個(gè)不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。

(四)小結(jié)

通過對(duì)以上這些概念的比較，可以得出以下一些結(jié)論：

第一，關(guān)于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對(duì)于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認(rèn)為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據(jù)整個(gè)法律制度來對(duì)違法性作出評(píng)價(jià)。在前蘇聯(lián)和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡(jiǎn)言之，在我們討論的“違法性”這個(gè)語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關(guān)的基本含義是什么等重大問題。

第二，關(guān)于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準(zhǔn)確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個(gè)概念。中國刑法學(xué)者在“法律上的錯(cuò)誤”項(xiàng)下保留的那個(gè)不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說明。

第三，關(guān)于“違法性”概念的基本含義。“違法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評(píng)價(jià)，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。

二、違法性概念的體系性功能

對(duì)違法性概念的體系性功能進(jìn)行考察，需要結(jié)合違法性的體系性位置來一并考慮。

在前蘇聯(lián)和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會(huì)危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會(huì)危害性的并列或者跟隨關(guān)系，在前蘇聯(lián)和我國使用“社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認(rèn)。在這個(gè)犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會(huì)危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性提供理論支持。

在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學(xué)者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準(zhǔn)確地說是行為所具有的錯(cuò)誤性)，用以論證刑事立法進(jìn)行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當(dāng)化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關(guān)的過錯(cuò)(fault)概念，來說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)服務(wù)的。

在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性(也被日本學(xué)者翻譯為行為構(gòu)成該當(dāng)性)之后，在罪責(zé)之前，它的理論任務(wù)是說明一個(gè)行為在具有行為構(gòu)成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責(zé)性評(píng)價(jià)提供前提。在這個(gè)理論位置和理論任務(wù)方面，困擾中國學(xué)者的問題主要是：

第一，違法性概念與法益概念的關(guān)系

違法性與法益是兩個(gè)不同的概念，它們?cè)诶碚撐恢煤屠碚摴δ苌隙加泻艽蟮膮^(qū)別。在德國刑法理論中，對(duì)法益的概念曾經(jīng)存在過很大的爭(zhēng)論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎(chǔ)問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對(duì)法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對(duì)象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務(wù)的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認(rèn)的話)，都可以成為“批評(píng)法理的”工具，用來測(cè)量已經(jīng)寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當(dāng)性以及作為排除刑事責(zé)任根據(jù)的基礎(chǔ)。“實(shí)質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時(shí)”，(26)才被提出來。應(yīng)當(dāng)注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實(shí)和現(xiàn)象，并不當(dāng)然說明“違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會(huì)使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對(duì)是不正確的！

第二，違法性概念與行為構(gòu)成符合性概念的關(guān)系

在違法性和行為構(gòu)成符合性這兩個(gè)概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構(gòu)成符合性“不是獨(dú)立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構(gòu)成符合性的理論中，這兩個(gè)概念是有明顯區(qū)別的。一個(gè)行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時(shí)，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準(zhǔn)確地說是形式違法性，與行為構(gòu)成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構(gòu)成符合性僅僅指出了這個(gè)行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個(gè)行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構(gòu)成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構(gòu)成的、在實(shí)質(zhì)性違法上不能通過排除不法的根據(jù)來包括的違法的行為”。由于脫離實(shí)質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構(gòu)成符合性非常相近，并且，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之間本來應(yīng)當(dāng)存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認(rèn)為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導(dǎo)性的”。(29)由于這個(gè)原因，筆者認(rèn)為，單獨(dú)研究違法性與行為構(gòu)成符合性之間的關(guān)系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認(rèn)真考慮其中的必要性和意義問題。

第三，違法性概念與刑事違法性概念的關(guān)系

如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯(cuò)誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個(gè)概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，前者的思路是：在認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進(jìn)行對(duì)錯(cuò)判斷，錯(cuò)的不一定有罪，對(duì)的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就是有罪的。

第四，違法性概念的理論功能到底是什么

在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責(zé)之前的。對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)，只有在得出具有違法性的評(píng)價(jià)之后，才能進(jìn)入下一階段的考察(罪責(zé)問題)，否則，刑事責(zé)任問題就被排除了。這就是說，在行為構(gòu)成符合性之后安排的違法性，就為更嚴(yán)格地限制刑事責(zé)任提供了一個(gè)機(jī)會(huì)。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個(gè)概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認(rèn)不具有不正確性來排除刑事責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個(gè)單獨(dú)的判斷過程，嚴(yán)格地說，對(duì)于刑事違法性的符合性進(jìn)行判斷的過程，就是認(rèn)定犯罪構(gòu)成成立的過程，而“犯罪構(gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認(rèn)為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準(zhǔn)確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決這個(gè)行為是否仍然具有錯(cuò)誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個(gè)行為是否由于不具有錯(cuò)誤性而應(yīng)當(dāng)被排除刑事責(zé)任的問題，在這個(gè)概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個(gè)概念(而是通過社會(huì)危害性)來實(shí)現(xiàn)的！

對(duì)于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結(jié)：違法性處于行為構(gòu)成符合性(構(gòu)成要件該當(dāng)性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯(cuò)誤性，這種理論安排可以使對(duì)犯罪的設(shè)立性思考達(dá)到更加準(zhǔn)確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認(rèn)為是社會(huì)危害性所決定和派生的，后被認(rèn)為是社會(huì)危害性的法律基礎(chǔ)，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔(dān)的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當(dāng)防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運(yùn)用，因此，在刑事責(zé)任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會(huì)危害性進(jìn)行排除刑事責(zé)任的思維模式，在思路的簡(jiǎn)明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。

三、中國刑法理論對(duì)違法性概念的借鑒問題

中國刑法理論對(duì)借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應(yīng)當(dāng)借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：

第一，改善中國刑法的犯罪論體系；

第二，確立更準(zhǔn)確的關(guān)于成立犯罪的思維方式。

在使用“刑事違法性”(其實(shí)是社會(huì)危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡(jiǎn)明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識(shí)形態(tài)觀念的支持并為之服務(wù)”的特點(diǎn)，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對(duì)于爭(zhēng)取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會(huì)的就是違法的，因而也就是有罪的！這個(gè)思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級(jí)性而取得的)基本共識(shí)的前提下，的確簡(jiǎn)單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡(jiǎn)單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進(jìn)行考慮的，因?yàn)椤胺缸飿?gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構(gòu)成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構(gòu)成的情況下去討論犯罪的不構(gòu)成(至少?zèng)]有超過必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)是完全不承擔(dān)刑事責(zé)任的)，不僅在理論上要使用同一個(gè)“社會(huì)危害性”概念，既進(jìn)行入罪性評(píng)價(jià)，又進(jìn)行出罪性評(píng)價(jià)，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導(dǎo)致實(shí)踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進(jìn)行出罪性辯護(hù)面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應(yīng)當(dāng)指出，在這個(gè)理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評(píng)價(jià)中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國社會(huì)和中國刑法的語境下，這個(gè)思維方式和法律規(guī)定在起刑點(diǎn)比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴(yán)重的弱點(diǎn)，但是，在改革開放使中國進(jìn)入高速發(fā)展期，整個(gè)國家進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，社會(huì)呼喚更嚴(yán)密的法律保護(hù)和刑法保護(hù)時(shí)，這個(gè)理論體系就難以處理用以往的觀點(diǎn)看來比較細(xì)微、但是在今天又具有重大社會(huì)價(jià)值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權(quán)的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿足社會(huì)的要求了。

在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評(píng)價(jià)步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構(gòu)成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構(gòu)成的情況下，在這個(gè)理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構(gòu)成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進(jìn)行判斷而排除刑事責(zé)任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個(gè)思路雖然具有法律技術(shù)要求性高、結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜等不利于法治后進(jìn)國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的思考，違法性和行為構(gòu)成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會(huì)和法治的進(jìn)步，面對(duì)日益增長(zhǎng)的社會(huì)和個(gè)人對(duì)安全和自由的需要，完善的理論體系和準(zhǔn)確的思維方式，有望為社會(huì)提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。

筆者認(rèn)為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進(jìn)現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關(guān)的改革有兩個(gè)要點(diǎn)：一是明確犯罪構(gòu)成不是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)；二是把正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)部分改造成“正當(dāng)化與免責(zé)”部分，并使之成為評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構(gòu)成的成立為條件，而且必須以沒有正當(dāng)化(或者免責(zé))根據(jù)為條件。當(dāng)然，這個(gè)改造任務(wù)的完成并不是這么簡(jiǎn)單的，還需要進(jìn)行大量的研究工作。

不過，在這個(gè)研究工作中，如何看待中國刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認(rèn)識(shí)，是目前中國學(xué)者關(guān)心的緊迫問題。

筆者認(rèn)為，對(duì)于中國刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性名稱，可以使用兩個(gè)辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯(cuò)誤性或者其他能夠更準(zhǔn)確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認(rèn)為，使用諸如形式違法性或者實(shí)質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實(shí)不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。

在違法性認(rèn)識(shí)方面，根據(jù)前面對(duì)違法性概念和功能的分析，筆者認(rèn)為，中國刑法理論應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)也是為出罪服務(wù)的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應(yīng)當(dāng)顧及其中可能產(chǎn)生的影響。

首先，行為人在行為時(shí)，對(duì)自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及對(duì)自己的行為的對(duì)錯(cuò)性或者在整體法律制度上的評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在前蘇聯(lián)和我國刑法理論中屬于“對(duì)犯罪客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”或者屬于“對(duì)刑事違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。(32)從國內(nèi)外的研究看來，把這部分內(nèi)容列入罪過的意識(shí)因素之中，要么“對(duì)于刑事責(zé)任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責(zé)任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認(rèn)識(shí)的范疇沒有什么實(shí)際意義，在理論上的意義也不明顯。

其次，對(duì)于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，例如，走私罪所要求的“海關(guān)法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實(shí)”，(34)也就是說，在對(duì)這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“對(duì)事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對(duì)于這些非刑事法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國刑法理論發(fā)展為“行為構(gòu)成錯(cuò)誤”和“禁止性錯(cuò)誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認(rèn)為，中國刑法理論不一定需要以這種進(jìn)一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。

總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實(shí)現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會(huì)危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，則成為一個(gè)刑事立法的正當(dāng)性和合理性問題，而不再是入罪的根據(jù)問題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無錯(cuò)誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯(cuò)誤性根據(jù)不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個(gè)法律制度可以作出的評(píng)價(jià)。相信人們會(huì)同意，這個(gè)思維方式會(huì)更有利于人權(quán)的保護(hù)，更有利于我國社會(huì)和個(gè)人的安全和自由的發(fā)展。

注釋：

①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.

②參見Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相關(guān)詞條。

③同注②。

④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第299頁。

⑤同注①。

⑥參見[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。

⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.

⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.

⑩同注⑤，David M.Walker書。

(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。

(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。

(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。

(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第139頁。

(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學(xué)院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。

(16)同注①。

(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。

(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁。

(19)例如，高銘喧主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第148、173頁；肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，上海科技文獻(xiàn)出版社2001年版，第150頁。

(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁、第33頁。

(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應(yīng)當(dāng)以道德為基礎(chǔ)的問題。

(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。

(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。

(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

(25)同注③，第391頁以下。

(26)同注③，第390頁。

(27)[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。

(28)[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。

(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。

(30)參見肖揚(yáng)主編：《中國新型法學(xué)》，上海科技文獻(xiàn)出版社2001年版，第60頁。

(31)參見王世洲、劉孝敏：“關(guān)于中國刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。

篇13

二、服務(wù)于上述目的的三種案例教學(xué)法

在實(shí)現(xiàn)上述法律教學(xué)目的的過程中，案例教學(xué)被賦予了不同的功能。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，視為各種法學(xué)概念之邏輯一致的整體，則教學(xué)方法主要是要讓學(xué)生學(xué)習(xí)和理解這些概念以及它們之間的關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)的方法應(yīng)該服務(wù)于此種目的:教師所設(shè)置的所有案例都服務(wù)于對(duì)法學(xué)概念和原理的理解和把握。這樣，在法律教學(xué)中，教師的講授首先并不是從案例開始，而是從基本的法律原理和概念開始。當(dāng)然，從邏輯上講，如果把握了這些概念和原理，也就能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)生活中的案例進(jìn)行解決。這一方法并不意味著不重視案例教學(xué)。當(dāng)教師在講授某一法律概念時(shí)，他會(huì)通過案例事實(shí)對(duì)該概念加以說明，以加深學(xué)生對(duì)該概念的理解程度。所以，在很多情形下，對(duì)案例的引用與其說是讓學(xué)生了解某種法律實(shí)踐，毋寧說是讓學(xué)生理解某個(gè)概念及其與其他概念的關(guān)系;與其說是讓學(xué)生了解某種生活事實(shí)中的實(shí)踐性問題，毋寧說是在形塑學(xué)生的某種邏輯思維。其最終結(jié)果就是讓學(xué)生認(rèn)為:一切生活事實(shí)都可以被合理地安排在某種概念之下，并因此具有了較高的確定性。而這不僅與法律的要求相符合，也與科學(xué)的要求相一致。在蘭德爾倡導(dǎo)的判例教學(xué)法中，其方法雖然不同，但其目的相近。與大陸法系的教學(xué)方法不同，其教學(xué)方法不是從法律原理和概念開始，相反，是從一系列具有相同特質(zhì)的判例開始。但是其目的卻都是讓學(xué)生學(xué)習(xí)法律的原理和概念，只不過它是通過讓學(xué)生學(xué)習(xí)判例來實(shí)現(xiàn)這一目的。其中，教學(xué)判例的意義在于:它們體現(xiàn)了法律原理和概念的發(fā)展道路和軌跡，是這些原理和概念之內(nèi)容的生動(dòng)體現(xiàn)。對(duì)它們的學(xué)習(xí)只不過是為了掌握這些法律原理和概念的內(nèi)容，至于其中蘊(yùn)含的其他豐富內(nèi)容，并不重要。在對(duì)蘭德爾判例教學(xué)法的指責(zé)中，形成了所謂的“診所式教學(xué)方法”、“法律辯論教學(xué)方法”以及“事實(shí)發(fā)現(xiàn)法”等案例教學(xué)方法。它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即并不主要地將案例學(xué)習(xí)視為發(fā)現(xiàn)和理解法學(xué)原理和概念的途徑，相反，將之視為發(fā)現(xiàn)實(shí)踐問題和解決方法的途徑。換言之，案例學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N技能性和實(shí)踐性的教育方法，而不再是一種理論性和形式科學(xué)性的教育方法。這兩種途徑差別巨大，但需仔細(xì)辨識(shí):前者的目的是要從案件中提煉或說明一種邏輯性的、形式性的概念，而后者則并不關(guān)注這樣的目的，更多地是培養(yǎng)一種實(shí)踐中解決法律問題的技能。這樣，以不同的法律教育目的為指導(dǎo)，案例教學(xué)具有不同的含義:其一是以理解法律概念和原理的案例教學(xué)方法，由于這種案例一般都是插入到對(duì)概念的學(xué)習(xí)和掌握之中的，我們可以將之方便地稱為“插入型案例教學(xué)法”，一般見于大陸法系的教學(xué)方法中;其二是以發(fā)現(xiàn)和理解法律原理和原則為目的的案例教學(xué)方法，為了與第三種案例教學(xué)方法相區(qū)分，我們將之稱為“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學(xué)法”，它被適用于蘭德爾倡導(dǎo)的法律教學(xué)方法中;其三是以培養(yǎng)技藝和法律實(shí)踐能力為目的的案例教學(xué)方法，我們將之稱為“實(shí)踐技藝型判例教學(xué)法”，它以對(duì)蘭德爾教學(xué)方法的批評(píng)為契機(jī)，注重學(xué)生實(shí)踐技能的培養(yǎng)。前兩種案例教學(xué)方法雖然方法不同，但目的實(shí)際上是相近的，而第三種案例教學(xué)方法具有不同于前兩者的目的和作用。

三、各種案例教學(xué)法的局限