引論：我們為您整理了13篇公司法的法律法規范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

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二、要切實加強企業法律法規學習教育。一是各部室、各子公司負責人要充分發揮示范帶頭作用，帶頭學法守法用法。二是要加強對《公司法》、《合同法》等重點法律法規和崗位適用性、禁止性法律法規的強化學習，切實提高履職能力。三是要進一步健全學法常態化、制度化機制，建立普法責任制，形成以集團公司法律事務部負總責，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業務工作同要求、同布置、同落實、同檢查、同考核，切實提升公司員工法律意識和學法熱情。四是要夯實普法教育的文化基礎。要將日常普法與關鍵時點普法相結合，充分利用節假日開展形式多樣的法治文化活動，營造良好的法治氛圍。

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（一）跨國公司可能侵害東道國利益

跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經濟利益的強烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發展中國家相對寬松的法律環境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發展中國家環境法制不完善，以犧牲發展中國家的環境利益為代價，實現自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發現大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進行注水作業時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯合調查組公布了事故原因調查結論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外，跨國公司通過國際經濟合作或經營的途徑，將污染密集型產業，特別是發達國家已淘汰的技術、設備、生產工藝、產品、危險廢物等，通過投資方式轉移到發展中國家，更是一種常見的形式。

（二）跨國公司法律規制屬于東道國國內事務

跨國公司進入東道國經營后，往往采取設立分公司的方式進入東道國，此時跨國公司的在東道國的經營機構應接受東道國的管轄與規制，這是經濟主權的體現。因此，對跨國公司的法律規制，本身就屬于東道國的國內事務，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環境造成嚴重損害或侵犯少數群體權利的案件時有發生。此時，東道國應通過本國的執法機制，糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為，以實現法律治理目的。

二、跨國公司法律規制的重點

跨國公司法律規制的對象是跨國公司在東道國的經營行為，筆者認為跨國公司法律規制的重點應在于避稅行為、商業賄賂、并購行為以及環境侵權行為等方面。

（一）避稅行為

跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現為利用商品交易不合理價格避稅，利用關聯企業間固定資產和無形資產買賣和轉讓避稅，利用提供不合理的勞務避稅。

避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實現減輕或減除稅負的目的，其直接的結果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為，使東道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環境，甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質上是一種利益博弈，東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執法機制等一系列措施實現反避稅。

（二）商業賄賂

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上市公司是法人組織，法人最主要的目的就是營利，而上市公司進行慈善捐贈，一方面可以起到廣告效應，提高公司的知名度和信譽。Levy和Shatto(1979)通過實證分析發現，企業捐贈與后期的廣告支出成負相關。Fry，L.F.(1982)也進一步分析指出廣告費與公司捐贈是形成公司聲譽的互補性投入。再拿國內的事例來說，最有說服力的莫過于王老吉公司。汶川地震中王老吉公司因為在第一時間積極捐贈，引發了消費者購買王老吉飲料的熱潮，導致一時間各大超市王老吉飲料的缺貨，這一舉動在拓展銷售市場的同時也大大提升了公司的知名度。另一方面上市公司的慈善捐贈還可以為公司帶來很多長遠利益，比如傷害保險，減少經營的不確定性、獲得維持市場的權力、提高吸引、激勵和保留員工的能力等。

二、上市公司慈善捐贈的矛盾體現

(一)上市公司慈善捐贈中企業社會責任與公司利益的矛盾

上市公司的慈善捐贈行為是上市公司履行社會責任的體現，對社會公眾是有益的，這一點毋庸置疑，但上市公司的慈善捐贈是要耗費很大成本的，包括事前、事中、事后成本，對公司的人財物都是很大的消耗。雖然公司有可能因為慈善捐贈行為獲得利益，但這種利益是不確定的，很大風險的，因此上市公司慈善捐贈行為中需要協調企業社會責任與公司利益的矛盾。

(二)上市公司慈善捐贈中董事與股東的矛盾

上市公司是由股東出資設立的，股東是上市公司的權利主體。享有對公司事務的決策權，而董事會只是公司的機構，其權利來自股東的授權，因此其只能在股東的授權范圍內行使權力。因此上市公司的慈善捐贈決定應由誰做出，如果沒有相關規定，就會難以厘清董事和股東之間的權限，就難免會發生越權行為，產生矛盾。

三、上市公司慈善捐贈的法律規制

(一)上市公司慈善捐贈決定應在公司章程中規定

要解決以上矛盾，就必須對上市公司的慈善捐贈行為進行法律規制。而最為重要的就是慈善捐贈的決定應由誰做出―是董事會還是股東會?上世紀末，美國在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈的“合理性”標準。公司慈善捐贈數額確定的“合理性”標準，最早是在美國司法判例中確立。“美國1990年發生的Sullivanv?Hammer中，法院認為公司確立為慈善捐贈的標準，是以其數額是否合理為度。所謂‘合理’數額，其實為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈額度時，應考量公司財務狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關系，而決定之。”但“合理性”標準是在公司履行企業公民義務的理論背景下提出的，目的是平衡股東利益與社會公益之間的沖突。而現代公司的戰略性慈善捐贈，通過公益活動，促進公司經營目標的實現，這種決策的商業性決定了董事應享有廣泛的自由裁量權，其妥當性判斷應引入經營判斷規則。但筆者認為這兩種判斷標準都有其局限性，若直接規定由股東會決定，誠然保障了股東的權益，但股東會是上市公司的經營管理層，其對公司的經營狀況肯定更為了解，在經營管理方面也更為專業。但是，若規定由董事會享有決定權，那董事會作為上市公司的機構很有可能會出現侵害公司利益的行為，這樣股東的利益就難以得到保護。所以筆者認為上市公司的慈善捐贈決定主體應在公司章程中加以規定，可以由股東大會自由裁量，根據公司的具體情況決定是由股東大會決定還是授權董事會決定。這樣若是公司章程的規定不適合以后的實際情況，就可以通過修訂公司章程來解決問題。若直接在法律中明確規定，那就要修訂法律，損害法律的權威性。上市公司慈善捐贈屬于法人自治的范疇，應由法人自由裁量。

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一、證券公司法律合規的含義

隨著我國證券行業近20年的發展，證券公司對內部法律合規開始逐步重視起來，作為金融機構面臨的核心風險之一的合規風險，證券公司內部紛紛建立了法律合規部門專門負責合規風險，合規管理也因此已經成為證券公司風險管理中的核心部門，中國證監會在《證券公司合規管理施行規定》的第二條對合規管理的定義為：“證券公司制定和執行合規管理制度，建立合規管理機制，培育合規文化，防范合規風險的行為。”因此，建立健全的合規管理體系，是確保證券公司合法、合規經營的重要手段，也是加強我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規監管的制度轉變具有很大的影響。

二、證券公司法律合規管理存在的問題

2008年8月1日自中國證監會《證券公司合規管理試行規定》以來，我國證券公司的法律合規管理體系逐步建立，但是證券公司內部的法律合規管理仍然出現不少問題，法律合規的職能經常發揮不出應有的作用，主要面臨的以下困境：

1.法律合規管理的獨立性不足

我國證券公司內部的法律合規部門由于其特殊性必需獨立于證券公司其他部門，可見合規管理的獨立性是有效實現合規的前提條件，但當前我國證券公司普遍都存在合規管理獨立性不足的問題，最主要表現在對高級管理人員的合規管理上，公司的內部制約機制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規管理施行規定》中明確了證券公司的合規管理人員具有一定的獨立性的規定，但是由于合規管理部門甚至合規總監其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規的獨立性很難得到保障。

2.法律合規管理部門職責主次不分

目前，我國證券公司的組織架構體系一般包括董事會、監事會、經營管理層、各職能部門和分支機構組成。組織體系下的各部門都要負責對本部門的業務進行合規監管，而法律合規部門要對各部門的合規情況進行復核，但法律合規部門更重要的職責是識別證券公司管理層的合規風險，保證證券公司規避可能因此出現合規風險給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規風險爆發的重要誘因，因此證券公司法律合規部門必須將重點放在合規經營管理層的各項行為上。但實踐中法律合規部門卻極少合規經營管理層的業務，更多的是審核業務部門的業務是否合規，而業務部門也為了逃避法律責任，將審核法律合規的任務完全交給法律合規部門來審核，就出現法律合規部門將主要精力放在日常的常規性合規業務上，忽略了最重要的對管理層的合規工作。

3.法律合規部門淪為應付外部監管的專職機構

由于證券公司法律合規部門不是證券公司的經濟業務部門，不直接產生經濟效益，因此很多中小型證券公司對法律合規部門的建設相比較經濟業務部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個別證券公司的合規管理對內流于形式，把設立法律合規部門的目的定性為應付對外部監管機構的監察上，把所有的工作職責放在與外部監管機構的“公關”上，只要做到外部監管能應對自如，證券公司的法律合規就算完成了。

4.法律合規專業性人才不足，缺乏合規人才的培養機制

由于證券公司法律合規近幾年才剛有所起步，對合規人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規部門的員工不超過五人，法律合規部門的員工也大多由稽核和風險管理部門里的具備法律背景的員工抽調過來，但這與法律合規的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創新產品的推出，對法律合規人才的專業行要求也更為嚴格，最好是具有復合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財務、計算機專業的知識，而且要了解其他業務崗位的工作職責和工作流程，可見法律合規的人才的專業性要求比較高，但目前證券公司內部對合規人才的培養卻非常不重視，缺乏像經紀業務部門那樣的培訓機制，導致法律合規人才的專業性明顯不足，法律合規人才高素質隊伍亟待加強。

三、證券公司法律合規管理的建議

1.完善法律合規管理的內部機制，確保合規管理的內部獨立性

合規管理的獨立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規部門和經營管理層及各職能部門的關系，因此

筆者建議法律合規部門特別是合規總監的任免、薪酬、績效考勤必須獨立于經營管理層，合規總監的直屬上司應該為董事會，對董事會直接負責。合規總監的下屬部門的考核也應有合規總監獨立考核，由監事會或者董事會監督。另外，法律合規部門要加強主動合規，主動合規其他業務部門的履行職責的情況，保證證券公司的合規運營。

2.明確各部門的合規管理職責，推進證券公司全員合規

《證券公司合規管理試行規定》的第三條規定：“證券公司的合規管理應當覆蓋公司所有業務、各個部門和分支機構、全體工作人員，貫穿決策、執行、監督、反饋等各個環節。”從規定中可以看出，法律合規的管理不是單靠合規部門就行的，也不是法律合規部門的一家責任，在現實中證券公司的各業務部門將部門內的各類合同或者投資項目、產品業務方案等要求法律合規部門“會簽”，法律合規部門承擔了業務部門合規職責，這樣違背了全員合規的理念。因此筆者建議，證券公司內部要制定相關的法律合規審查的主體和職責，合規審查的責任明確到各部門，而法律合規部門可以將主要精力放在審查公司的各項制度上和經營管理層的決策上，這樣既保證了合規管理的有效性，同時也推動了證券公司的全員合規的良好氛圍。

3.加強證券公司的合規文化建設

證券公司的合規文化建設有利于將員工的合規理念與日常業務工作相聯系，在工作中自覺合規約束自己，有利于降低證券公司的合規風險。因此筆者建議，建設公司的合規文化，首先要做到法律合規部門自身要以身作則，遵守法律法規和公司內部的規定。其次法律合規部門要對公司內部員工進行定期的合規培訓，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓中培養合規意識。第三，要讓經營管理層來支持倡導合規文化的建設，建議經營管理層的總經理或者副總經理擔任合規文化建設的負責人，合規總監擔任副手，有利于合規文化建設在政策執行上的保障。

4.重視培養高素質的專業性法律合規人才

目前證券公司法律合規部門的現狀是合規人員需求量小，但專業性要求高的特點，經常出現招不到合適員工的現象，這對證券公司的內部合規管理的發展是不利的，人才得不到很好的補充嚴重影響合規管理的質量。因此筆者建議，法律合規人才的培養是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應屆大學生中選有潛質的，這些大學生應當具有復合型的專業背景，然后通過一到兩年的各個崗位的輪崗，再安排的法律合規的崗位上，這樣做既有利于法律合規人才對各業務部門的流程熟悉便于開展合規工作，而且對合規部門在公司里的影響力逐步加強。

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擔保公司主要是指我國的商業擔保公司,是指依照我國《公司法》和其他法律法規成立的以營利為目的,以自己的信用為中小企業在銀行貸款進行擔保的一個經營實體。擔保公司的擔保能力與擔保公司的注冊資本密不可分。從商法理論的角度看,公司的注冊資本本身就代表著公司的信用,一般情況下,注冊資本越高,公司的信用也就越高。財政部《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》第8條規定:“擔保機構對單個企業提供的擔保責任金額不得超過擔保機構自身實收資本的10%”。當然,公司的信用并不僅僅只決定于注冊資本,還與公司的經營情況、資金流轉、公司的內部管理及風險控制制度密切相關。通常情況下,擔保公司的最大擔保能力=[承擔擔保責任的資金或資產-(代償余額+不良資產)]/[(1-擔保成功率)×擔保責任比例]。公式中的分子越大則公司的擔保能力越強,分母越小,則擔保能力也越強。由此,要提高擔保公司的擔保能力,法律要做的事情在于:第一,提高擔保公司的注冊資本;第二,建立有效的風險防范機制,減少擔保公司的代償余額和不良資產的產生。公式中的擔保成功率要靠擔保公司自身的誠信服務和其他努力進行提升,法律無能為力。對于公式中的擔保責任比例,筆者的理解是:反映了銀行與擔保公司關于風險比例的分配和承擔問題。目前的狀況下,銀行不愿意與擔保公司共擔風險。因此,本文僅僅從前兩個方面對擔保公司的擔保能力進行探討。

擔保公司的注冊資本問題。鑒于擔保公司以擔保中小企業的銀行融資為主要業務,并經營著與銀行貸款等融資業務有密切聯系的擔保與再擔保業務,所以擔保公司應屬于準金融機構的范疇。以此為出發點,筆者認為,我國擔保公司的最低注冊資本應該不低于人民幣一億元。這樣規定,既符合擔保公司準金融機構的身份,也提高了擔保公司的準入門檻,將一批擔保能力低下的主體檔在了門檻之外。從大量的實踐操作來看,在公司注冊過程中,我國的不少地方存在著虛假出資的問題。我國應當制定相應的法律規范,杜絕虛假出資,切實提高擔保公司的擔保能力。

建立有效的風險防范機制。建立完善的風險防范機制,需要從一系列風險控制指標的制定入手,比如擔保放大倍數、逾期擔保率、資本風險比率、收入代償率、擔保損失率、準備金充足率及提出比例、代償支付保障率、擔保能力利用率等。僅從擔保放大倍數一項來說,世界發達國家的擔保公司的擔保放大倍數一般都在10倍左右,雖然我國原國家經貿委的有關文件規定:擔保機構的擔保放大倍數一般可以在10倍左右,但是實際上我國擔保公司的放大倍率通常只能達到2到3倍。對擔保放大倍數的規定主要是為了預防擔保公司不顧自身有限的資本金和擔保能力的限制,超越自身擔保能力而開展業務,因為一旦發生風險會給銀行帶來重大的損失。對于此種倍數的規定,各個國家都不相同,但從我國擔保公司現在的擔保放大倍數來看,我國的放大倍數明顯過分低于世界各國的規定。從上文的公式可以看出,造成我國擔保公司擔保放大倍數低的原因,除了我國的實際情況不允許擔保公司擔保放大倍數放得過高外,主要來自銀行方面。銀行對擔保公司的不信任是導致放大倍數低下的最重要因素。當然,銀行不信任擔保公司的理由有很多,法律在這方面能做的,只能是提高擔保公司的準入標準,規范擔保公司自身的擔保行為。如果能夠做到對每個與上述風險指標有關的指數都認真對待,將每個指標都能夠嚴格地進行控制并達到良好標準,則擔保公司的風險就可以大大降低。

擔保公司的擔保責任和相關權利問題

根據我國《擔保法》的規定,擔保公司實際上在銀行與貸款企業之間充當了一個為該申請貸款的企業以自己的信用提供擔保的保證人。根據保證制度的規定,該保證人必須是具有當被保企業到期不能或不償還銀行貸款時代為清償的,具有一定經濟實力,并可以為被保證人代為清償銀行債務的“人”―在本文來說就是擔保公司。我國《擔保法》規定,保證人承擔的擔保責任分為一般保證責任和連帶保證責任兩種,保證人在用自己的財產對被保證人的債務進行清償后,可以對被保證人在承擔清償的范圍內進行追償。在我國擔保行業的實踐中,擔保公司實際上一直都是約定俗成地充當了連帶責任保證人的角色。在被保企業到期不償還銀行貸款時,擔保公司直接就淪落到了連帶清償的地位。一方面,擔保公司似乎并沒有主張過一般保證來維護自己的權利;另一方面,如果擔保公司要求銀行先就被保企業的全部資產進行執行并用于清償后自己就不足部分承擔清償責任,銀行會認為擔保公司不愿意承擔清償責任,而使擔保公司失信于銀行,銀行不愿意繼續與擔保公司進行協作,擔保公司的后續業務無法正常開展。這就使得擔保公司處于一個兩難的境地。法律應該要求擔保公司在與銀行訂立保證合同時明確擔保公司承擔的擔保責任種類,保護擔保公司的利益。另外,法律還應該明確擔保公司除了承擔的擔保責任外,對于由此給銀行造成的損失或其他責任是否也應該承擔或承擔相應的什么責任的問題。因為根據《擔保法》的規定,保證人的擔保責任僅僅限于一般保證責任和連帶保證責任,而后者則不屬于擔保責任的范圍。

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第一章、法律意見書和律師工作報告的基本要求

第一條、根據《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）等法律、法規的規定，制定本規則。

第二條、擬首次公開發行股票公司和已上市公司增發股份、配股，以及已上市公司發行可轉換公司債券等，擬首次公開發行股票公司或已上市公司（以下簡稱“發行人”）所聘請的律師事務所及其委派的律師（以下“律師”均指簽名律師及其所任職的律師事務所）應按本規則的要求出具法律意見書、律師工作報告并制作工作底稿。本規則的部分內容不適用于增發股份、配股、發行可轉換公司債券等的，發行人律師應結合實際情況，根據有關規定進行調整，并提供適當的補充法律意見。

第三條、法律意見書和律師工作報告是發行人向中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）申請公開發行證券的必備文件。

第四條、律師在法律意見書中應對本規則規定的事項及其他任何與本次發行有關的法律問題明確發表結論性意見。

第五條、律師在律師工作報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調查的情況，在法律意見書中所發表意見或結論的依據、進行有關核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件。

第六條、法律意見書和律師工作報告的內容應符合本規則的規定。本規則的某些具體規定確實對發行人不適用的，律師可根據實際情況作適當變更，但應向中國證監會書面說明變更的原因。本規則未明確要求，但對發行人發行上市有重大影響的法律問題，律師應發表法律意見。

第七條、律師簽署的法律意見書和律師工作報告報送后，不得進行修改。如律師認為需補充或更正，應另行出具補充法律意見書和律師工作報告。

第八條、律師出具法律意見書和律師工作報告所用的語詞應簡潔明晰，不得使用“基本符合條件”或“除XXX以外，基本符合條件”一類的措辭。對不符合有關法律、法規和中國證監會有關規定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項，律師應發表保留意見，并說明相應的理由。

第九條、提交中國證監會的法律意見書和律師工作報告應是經二名以上具有執行證券期貨相關業務資格的經辦律師和其所在律師事務所的負責人簽名，并經該律師事務所加蓋公章、簽署日期的正式文本。

第十條、發行人申請文件報送后，律師應關注申請文件的任何修改和中國證監會的反饋意見，發行人和主承銷商也有義務及時通知律師。上述變動和意見如對法律意見書和律師工作報告有影響的，律師應出具補充法律意見書。

第十一條、發行人向中國證監會報送申請文件前，或在報送申請文件后且證券尚未發行前更換為本次發行證券所聘請的律師或律師事務所的，更換后的律師或律師事務所及發行人應向中國證監會分別說明。

更換后的律師或律師事務所應對原法律意見書和律師工作報告的真實性和合法性發表意見。如有保留意見，應明確說明。在此基礎上更換后的律師或律師事務所應出具新的法律意見書和律師工作報告。

第十二條、律師應在法律意見書和律師工作報告中承諾對發行人的行為以及本次申請的合法、合規進行了充分的核查驗證，并對招股說明書及其摘要進行審慎審閱，并在招股說明書及其概要中發表聲明：“本所及經辦律師保證由本所同意發行人在招股說明書及其摘要中引用的法律意見書和律師工作報告的內容已經本所審閱，確認招股說明書及其摘要不致因上述內容出現虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏引致的法律風險，并對其真實性、準確性和完整性承擔相應的法律責任”。

第十三條、律師在制作法律意見書和律師工作報告的同時，應制作工作底稿。

前款所稱工作底稿是指律師在為證券發行人制作法律意見書和律師工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記錄等資料。

第十四條、律師應及時、準確、真實地制作工作底稿，工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據。

第十五條、工作底稿的正式文本應由兩名以上律師簽名，其所在的律師事務所加蓋公章，其內容應真實、完整、記錄清晰，并標明索引編號及順序號碼。

第十六條、工作底稿應包括（但不限于）以下內容：

（一）律師承擔項目的基本情況，包括委托單位名稱、項目名稱、制作項目的時間或期間、工作量統計。

（二）為制作法律意見書和律師工作報告制定的工作計劃及其操作程序的記錄。

（三）與發行人（包括發起人）設立及歷史沿革有關的資料，如設立批準證書、營業執照、合同、章程等文件或變更文件的復印件。

（四）重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本。

（五）與發行人及相關人員相互溝通情況的記錄，對發行人提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明。

（六）發行人及相關人員的書面保證或聲明書的復印件。

（七）對保留意見及疑難問題所作的說明。

（八）其他與出具法律意見書和律師工作報告相關的重要資料。

上述資料應注明來源。凡涉及律師向有關當事人調查所作的記錄，應由當事人和律師本人簽名。

第十七條、工作底稿由制作人所在的律師事務所保存，保存期限至少7年。中國證監會根據需要可隨時調閱、檢查工作底稿。

第二章、法律意見書的必備內容第十八條、法律意見書開頭部分應載明，律師是否根據《證券法》、《公司法》等有關法律、法規和中國證監會的有關規定，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，出具法律意見書。

第一節律師應聲明的事項第十九條、律師應承諾已依據本規則的規定及本法律意見書出具日以前已發生或存在的事實和我國現行法律、法規和中國證監會的有關規定發表法律意見。

第二十條、律師應承諾已嚴格履行法定職責，遵循了勤勉盡責和誠實信用原則，對發行人的行為以及本次申請的合法、合規、真實、有效進行了充分的核查驗證，保證法律意見書和律師工作報告不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

第二十一條、律師應承諾同意將法律意見書和律師工作報告作為發行人申請公開發行股票所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報，并愿意承擔相應的法律責任。

第二十二條、律師應承諾同意發行人部分或全部在招股說明書中自行引用或按中國證監會審核要求引用法律意見書或律師工作報告的內容，但發行人作上述引用時，不得因引用而導致法律上的歧義或曲解，律師應對有關招股說明書的內容進行再次審閱并確認。

第二十三條、律師可作出其他適當聲明，但不得做出違反律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神的免責聲明。

第二節法律意見書正文第二十四條、律師應在進行充分核查驗證的基礎上，對本次股票發行上市的下列（包括但不限于）事項明確發表結論性意見。所發表的結論性意見應包括是否合法合規、是否真實有效，是否存在糾紛或潛在風險。

（一）本次發行上市的批準和授權

（二）發行人本次發行上市的主體資格

（三）本次發行上市的實質條件

（四）發行人的設立

（五）發行人的獨立性

（六）發起人或股東（實際控制人）

（七）發行人的股本及其演變

（八）發行人的業務

（九）關聯交易及同業競爭

（十）發行人的主要財產

（十一）發行人的重大債權債務

（十二）發行人的重大資產變化及收購兼并

（十三）發行人公司章程的制定與修改

（十四）發行人股東大會、董事會、監事會議事規則及規范運作

（十五）發行人董事、監事和高級管理人員及其變化

（十六）發行人的稅務

（十七）發行人的環境保護和產品質量、技術等標準

（十八）發行人募集資金的運用

（十九）發行人業務發展目標

（二十）訴訟、仲裁或行政處罰

（二十一）原定向募集公司增資發行的有關問題（如有）

（二十二）發行人招股說明書法律風險的評價

（二十三）律師認為需要說明的其他問題

第三節本次發行上市的總體結論性意見

第二十五條、律師應對發行人是否符合股票發行上市條件、發行人行為是否存在違法違規、以及招股說明書及其摘要引用的法律意見書和律師工作報告的內容是否適當，明確發表總體結論性意見。

第二十六條、律師已勤勉盡責仍不能發表肯定性意見的，應發表保留意見，并說明相應的理由及其對本次發行上市的影響程度。

第三章、律師工作報告的必備內容

第二十七條、律師工作報告開頭部分應載明，律師是否根據《證券法》、《公司法》等有關法律、法規和中國證監會的有關規定，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，出具律師工作報告。

第一節律師工作報告引言

第二十八條、簡介律師及律師事務所，包括（但不限于）注冊地及時間、業務范圍、證券執業律師人數、本次簽名律師的證券業務執業記錄及其主要經歷、聯系方式等。

第二十九條、說明律師制作法律意見書的工作過程，包括（但不限于）與發行人相互溝通的情況，對發行人提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現場勘查記錄、查閱文件的情況，以及工作時間等。

第二節律師工作報告正文

第三十條、本次發行上市的批準和授權

（一）股東大會是否已依法定程序作出批準發行上市的決議。

（二）根據有關法律、法規、規范性文件以及公司章程等規定，上述決議的內容是否合法有效。

（三）如股東大會授權董事會辦理有關發行上市事宜，上述授權范圍、程序是否合法有效。

第三十一條、發行人發行股票的主體資格

（一）發行人是否具有發行上市的主體資格。

（二）發行人是否依法有效存續，即根據法律、法規、規范性文件及公司章程，發行人是否有終止的情形出現。

第三十二條、本次發行上市的實質條件

分別就不同類別或特征的發行人，對照《證券法》、《公司法》等法律、法規和規范性文件的規定，逐條核查發行人是否符合發行上市條件。

第三十三條、發行人的設立

（一）發行人設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，并得到有權部門的批準。

（二）發行人設立過程中所簽定的改制重組合同是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定，是否因此引致發行人設立行為存在潛在糾紛。

（三）發行人設立過程中有關資產評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定。

（四）發行人創立大會的程序及所議事項是否符合法律、法規和規范性文件的規定。

第三十四條、發行人的獨立性

（一）發行人業務是否獨立于股東單位及其他關聯方。

（二）發行人的資產是否獨立完整。

（三）如發行人屬于生產經營企業，是否具有獨立完整的供應、生產、銷售系統。

（四）發行人的人員是否獨立。

（五）發行人的機構是否獨立。

（六）發行人的財務是否獨立。

（七）概括說明發行人是否具有面向市場自主經營的能力。

第三十五條、發起人和股東（追溯至發行人的實際控制人）

（一）發起人或股東是否依法存續，是否具有法律、法規和規范性文件規定擔任發起人或進行出資的資格。

（二）發行人的發起人或股東人數、住所、出資比例是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定。

（三）發起人已投入發行人的資產的產權關系是否清晰，將上述資產投入發行人是否存在法律障礙。

（四）若發起人將其全資附屬企業或其他企業先注銷再以其資產折價入股，應說明發起人是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產的所有權，是否已征得相關債權人同意，對其原有債務的處置是否合法、合規、真實、有效。

（五）若發起人以在其他企業中的權益折價入股，是否已征得該企業其他出資人的同意，并已履行了相應的法律程序。

（六）發起人投入發行人的資產或權利的權屬證書是否已由發起人轉移給發行人，是否存在法律障礙或風險。

第三十六條、發行人的股本及演變

（一）發行人設立時的股權設置、股本結構是否合法有效，產權界定和確認是否存在糾紛及風險。

（二）發行人歷次股權變動是否合法、合規、真實、有效。

（三）發起人所持股份是否存在質押，如存在，說明質押的合法性及可能引致的風險。

第三十七條、發行人的業務

（一）發行人的經營范圍和經營方式是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定。

（二）發行人是否在中國大陸以外經營，如存在，應說明其經營的合法、合規、真實、有效。

（三）發行人的業務是否變更過，如變更過，應說明具體情況及其可能存在的法律問題。

（四）發行人主營業務是否突出。

（五）發行人是否存在持續經營的法律障礙。

第三十八條、關聯交易及同業競爭

（一）發行人是否存在持有發行人股份5%以上的關聯方，如存在，說明發行人與關聯方之間存在何種關聯關系。

（二）發行人與關聯方之間是否存在重大關聯交易，如存在，應說明關聯交易的內容、數量、金額，以及關聯交易的相對比重。

（三）上述關聯交易是否公允，是否存在損害發行人及其他股東利益的情況。

（四）若上述關聯交易的一方是發行人股東，還需說明是否已采取必要措施對其他股東的利益進行保護。

（五）發行人是否在章程及其他內部規定中明確了關聯交易公允決策的程序。

（六）發行人與關聯方之間是否存在同業競爭。如存在，說明同業競爭的性質。

（七）有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭。

（八）發行人是否對有關關聯交易和解決同業競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發行上市的影響。

第三十九條、發行人的主要財產

（一）發行人擁有房產的情況。

（二）發行人擁有土地使用權、商標、專利、特許經營權等無形資產的情況。

（三）發行人擁有主要生產經營設備的情況。

（四）上述財產是否存在產權糾紛或潛在糾紛，如有，應說明對本次發行上市的影響。

（五）發行人以何種方式取得上述財產的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，還需說明取得這些權屬證書是否存在法律障礙。

（六）發行人對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況。

（七）發行人有無租賃房屋、土地使用權等情況，如有，應說明租賃是否合法有效。

第四十條、發行人的重大債權債務

（一）發行人將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險，如有風險和糾紛，應說明對本次發行上市的影響。

（二）上述合同的主體是否變更為發行人，合同履行是否存在法律障礙。

（三）發行人是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債，如有，應說明對本次發行上市的影響。

（四）發行人與關聯方之間是否存在重大債權債務關系及相互提供擔保的情況。

（五）發行人金額較大的其他應收、應付款是否因正常的生產經營活動發生，是否合法有效。

第四十一條、發行人重大資產變化及收購兼并

（一）發行人設立至今有無合并、分立、增資擴股、減少注冊資本、收購或出售資產等行為，如有，應說明是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，是否已履行必要的法律手續。

（二）發行人是否擬進行資產置換、資產剝離、資產出售或收購等行為，如擬進行，應說明其方式和法律依據，以及是否履行了必要的法律手續，是否對發行人發行上市的實質條件及本規定的有關內容產生實質性影響。

第四十二條、發行人章程的制定與修改

（一）發行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。

（二）發行人的章程或章程草案的內容是否符合現行法律、法規和規范性文件的規定。

（三）發行人的章程或章程草案是否按有關制定上市公司章程的規定起草或修訂。如無法執行有關規定的，應說明理由。發行人已在香港或境外上市的，應說明是否符合到境外上市公司章程的有關規定。

第四十三條、發行人股東大會、董事會、監事會議事規則及規范運作

（一）發行人是否具有健全的組織機構。

（二）發行人是否具有健全的股東大會、董事會、監事會議事規則，該議事規則是否符合相關法律、法規和規范性文件的規定。

（三）發行人歷次股東大會、董事會、監事會的召開、決議內容及簽署是否合法、合規、真實、有效。

（四）股東大會或董事會歷次授權或重大決策等行為是否合法、合規、真實、有效。

第四十四條、發行人董事、監事和高級管理人員及其變化

（一）發行人的董事、監事和高級管理人員的任職是否符合法律、法規和規范性文件以及公司章程的規定。

（二）上述人員在近三年尤其是企業發行上市前一年是否發生過變化，若存在，應說明這種變化是否符合有關規定，履行了必要的法律程序。

（三）發行人是否設立獨立董事，其任職資格是否符合有關規定，其職權范圍是否違反有關法律、法規和規范性文件的規定。

第四十五條、發行人的稅務

（一）發行人及其控股子公司執行的稅種、稅率是否符合現行法律、法規和規范性文件的要求。若發行人享受優惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規、真實、有效。

（二）發行人近三年是否依法納稅，是否存在被稅務部門處罰的情形。

第四十六條、發行人的環境保護和產品質量、技術等標準

（一）發行人的生產經營活動和擬投資項目是否符合有關環境保護的要求，有權部門是否出具意見。

（二）近三年是否因違反環境保護方面的法律、法規和規范性文件而被處罰。

（三）發行人的產品是否符合有關產品質量和技術監督標準。近三年是否因違反有關產品質量和技術監督方面的法律法規而受到處罰。

第四十七條、發行人募股資金的運用

（一）發行人募股資金用于哪些項目，是否需要得到有權部門的批準或授權。如需要，應說明是否已經得到批準或授權。

（二）若上述項目涉及與他人進行合作的，應說明是否已依法訂立相關的合同，這些項目是否會導致同業競爭。

（三）如發行人是增資發行的，應說明前次募集資金的使用是否與原募集計劃一致。如發行人改變前次募集資金的用途，應說明該改變是否依法定程序獲得批準。

第四十八條、發行人業務發展目標

（一）發行人業務發展目標與主營業務是否一致。

（二）發行人業務發展目標是否符合國家法律、法規和規范性文件的規定，是否存在潛在的法律風險。

第四十九條、訴訟、仲裁或行政處罰

（一）發行人、持有發行人5%以上（含5%）的主要股東（追溯至實際控制人）、發行人的控股公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應說明對本次發行、上市的影響。

（二）發行人董事長、總經理是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應說明對發行人生產經營的影響。

（三）如上述案件存在，還應對案件的簡要情況作出說明（包括但不限于受理該案件的法院名稱、提起訴訟的日期、訴訟的當事人和人、案由、訴訟請求、可能出現的處理結果或已生效法律文書的主要內容等）。

第五十條、原定向募集公司增資發行的有關問題

（一）公司設立及內部職工股的設置是否得到合法批準。

（二）內部職工股是否按批準的比例、范圍及方式發行。

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二、移動公司的默示放棄規定

默示放棄規定是指民事主體不依語言或文字等明示形式做出意思表示，而是通過不實施某種行為，基于法律規定、雙方約定或者習慣，推出意思表示形式。因此，又稱沉默默示規定。不作為的沉默只有在法律規定或當事人雙方有約定的情況下，才能視為民事法律行為的意思表示。然而移動公司以信息服務通知的方式單方做出意思表示，未與客戶協商，不具有法律認可的民事行為效力。

（一）移動通信服務格式條款利弊分析格式條款是商品化大生產和交易的產物。企業為了降低成本，提高交易活動效率，預先制定格式條款，便于與不特定的客戶簽訂合同，導致格式合同的廣泛應用。移動通信合同也不例外。移動通信服務格式條款也凸顯自己在經濟發展中的貢獻。首先，移動通信服務合同格式化有利于運營商降低成本，提高締約效率。對于運營商來說，其不可能與消費者逐一就合同內容進行磋商。格式條款對于運營商來說好處是不言而喻的，它便捷了合同標的磋商的過程，明確了合同服務范圍不確定性問題，從而有效杜絕法律適用中有法律漏洞的、不規范的法律用語的可能性，并且最大限度降低經營者運營成本負擔。所以，它精簡了合同締結過程中要約與承諾程序，節省當事人時間、精力和社會成本，加速了交易的進行。其次，移動通信服務合同格式化可有效提高移動服務交易安全性，提前預測可能存在的市場交易風險與法律風險，進而明確雙方的法律責任，實現成功規避風險。具體而言，移動運營商為使自身逃避法律風險，在雙方移動服務合同中，對于可能存在的風險納入合同條款中，將風險列舉出來，在自然災害、不可抗力的風險下，移動運營商不承擔法律責任，不予賠償；在某些人為情況下，移動公司不負法律責任，第三人過錯造成損失的，屬于用戶與第三人的民事糾紛，移動公司無義務協助索賠。如此種種條款，將移動運營商的風險規避的所剩無幾，風險的最終承擔者成為用戶。移動運營商事先在合同規定自身不能提供連續通信服務的的免責條款，避免自己陷入責任漩渦。移動合同格式化一定程度促進經濟發展。但是，移動通信服務合同往往由移動運營商提供，他們以其壟斷地位制定不利于消費者的霸王條款。廣大移動用戶的的權益被隨意踐踏。首先，在移動通信服務合同中，移動用戶的權利受到極大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契約自由的精神何在？移動服務本身就是一種商業服務，移動運營商作為商家，對于行業本身存在的風險要勇于擔當。試想哪種商業行為不存在風險？契約自由設立的初衷就是保障合同主體能在意思自治、平等的前提下，合同主體有選擇相對方的自由與對于合同內容、形式進行磋商的自由。然而，移動通信合同是移動公司一手擬制，相對人不參與合同內容制定過程。移動公司利用其壟斷地位，使移動用戶表面與其達成意思一致，實則移動用戶意思受約束。正如一戰中，歐洲大國對德國實行簽約式的掠奪，被德國稱為“強加的和平”。其次，移動運營商制定有利于自己的內容，或限制或免除自己責任的內容條款。他們會盡其所能追求自己利益最大化，很少考慮移動用戶利益的保護。例如，移動公司回復信息中，“您若對移動通信記錄、通信費和夢網業務記錄、代收信息費等有異議，請在上述事項產生之日起五個月內向移動公司提出，逾期視為無異議”。移動公司何時有權規定用戶訴訟時效的權利？用戶的權利堪憂。

（二）移動通信服務合同的默示放棄規定在實踐中，移動公司將默示放棄條款訂入移動通信服務合同，則應該以格式合同對待。但是，如果移動公司是對提供服務過程中的異議，臨時宣告無論如何不會有法律效力。在英美合同中，默示放棄條款表達為：“在合同中，其中一方為行使自身權利或者不知道對他方違約情形采取措施，均不應當認為其放棄追究法律責任的權利；合同一方對于其中一項權利的放棄，并不應當認為是對其他權利的放棄；合同一方對其中一項權利放棄，須以書面形式送達對方；一方在無規定期限下未能要求他方履行合同所規定內容都不能干擾其在今后其他時間段里要求完成該合同的內容的權利。”我國《合同法》及《民法通則》等相關法規已經有了訴訟時效的規定，該規定不能由當事人自有約定。普通訴訟時效：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外”。“國際貨物買賣和技術合同的訴訟時效期間是四年。”在此就不一一列舉了。我們從法律規定中可知，訴訟時效只能由法律規定。移動公司作為民事主體無權對訴訟時效規定，即使它有行政授權也不可能。那么上述中移動公司單方通知移動話費爭議五個月的異議期則屬無效。

三、對移動公司默示放棄的規制

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如《中華人民共和國信托法》第十條規定“設立信托，對于信托財產……應當依法辦理信托登記”。而直到目前，由于缺乏配套的登記機制，信托財產登記始終無法實施；又如《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規定“委托人為合格投資者”，而合格投資者定義為“（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。”目前，由于我國信用體制尚未建立，在實際操作中對自然人取得“真實的”收入證明難度很大。

（二）集合資金信托業務的發展受到營銷政策和營銷渠道的限制

根據調查情況來看，信托公司集合資金信托業務的發展在政策方面，主要受到信托合同份數、金額起點和營銷渠道、營銷方式等方面的制約。

（三）金融機構間信托業務監管政策各異，使信托公司代人理財的本業優勢受到了侵害

目前，我國金融機構從事信托業務的不僅有信托公司一家,商業銀行、證券公司、保險公司紛紛推出了“委托貸款”、“集合資產管理業務”、“開放式投資基金”、“分紅保險”等一系列不同形式的理財業務品種。這些業務雖然名目繁多，但究其實質，都是地地道道的公募信托業務。由于監管部門之間的溝通、協調不足，銀監會、證監會、保監會對各自的監管對象分別制定“游戲規則”，對同質信托業務實行尺度各異的監管標準，不同金融機構在信托市場上難以公平競爭。由于監管政策的不同，同樣是代人理財業務，市場準入政策明顯不同。

（四）信托財產登記制度和信托產品流動機制的缺失，制約了信托公司業務開拓

由于信托法規配套制度的不健全，致使信托公司業務發展缺乏制度保障。最突出的就是信托財產登記制度和信托財產流通制度的缺失。如在辦理信托財產登記中，由于沒有明確相關政策規定，致使充當信托財產的股權、設備等無法登記，這使得原本是信托公司優勢業務品種的財產信托難以發展。根據現有法規，信托受益權是以信托合同形式存在的，而信托合同不能分割，只能整體轉讓。一些融資規模大的集合資金信托項目，尋找交易對手的難度將更大。由于信托產品流動性差，不僅影響了信托產品的創新、升級，也嚴重影響和制約了信托公司業務的進一步發展。

（五）對于各類損失準備,銀監會、財政與稅務相關政策不協調，信托公司納稅負擔過重

一是對于計提的各類損失準備稅務部門不允許稅前列支，需進行納稅調整，從而造成信托公司稅負過重。根據《金融企業呆賬損失稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局令2002第4號）第5條“允許在稅前扣除的呆帳準備＝本年末允許提取呆賬準備的資產余額×1％－上年末已在稅前扣除的呆賬準備余額”，即，對信托公司提取的專項損失準備，稅務部門只允許稅前提取風險資產的1％，剩余的各項專項減值準備必須進行納稅調整，即需要繳納33％的所得稅。即提的準備金越多，繳納的所得稅就越多。二是稅收政策不明確，重復征稅問題突出。目前，我國信托業務重復征稅主要有以下兩種情況：一種是按照《信托法》和現行的稅法，在財產信托中，委托人將資產委托給信托公司，伴隨著產權的轉移，信托公司要交納一定的契稅、營業稅、印花稅。而當信托合同終結，作為受托人的信托公司把資產還給委托人時，再次發生了產權轉移，又需繳納一次契稅、營業稅、印花稅；另一種是信托公司營業稅中已包含給付信托受益人的收益部分，但在完稅中卻存在重復納稅問題。

（六）信托業務監管收費不盡合理，信托公司負擔過重

目前，金融監管部門對信托公司分別按資本總額、自有資產總額和受托管理的信托資產總額征收監管費。按照《國家發展改革委員會、財政部關于銀行業機構監管費和業務監管費標準的通知》（發改價格［2004］1663號）精神，“收取的銀行業機構監管費和業務監管費收費標準為，機構監管費按被監管機構上年末實收資本的0.08％收取，業務監管費按被監管機構上年末資產總額分檔定律累加計收”。信托公司認為，信托資產屬于受托代管的資產不應列入收費范圍，監管部門擅自擴大了收費范圍。

另外，即使征收監管費也不應與其他金融機構一刀切，應該實行差別收費標準。因為，目前就銀行最新利率計算，一年存、貸款存利差為3.33％(4.14-7.47)，而信托公司實現的信托利潤90%以上分配給了委托人，扣除發行成本以外，信托公司所剩無幾。在信托利潤率極低的情況下，與商業銀行實施相同征費標準，明顯有失公允。

二、改善信托公司規范發展法律政策環境的幾點建議

(一)從科學發展觀出發，制定出符合信托公司實際的法規制度

國家有關部門和銀監會在制定信托法律法規時要從信托公司的實際出發，改變政策法規由上而下制定的通行做法，一項法規政策的出臺要反復聽取基層監管部門和信托公司的意見，特別是要客觀地對待各地信托公司的差異性和特殊性，要做必要的可行性論證，要維護信托法規制度的科學性、嚴肅性和權威性。同時，要建立政策調整機制，增強政策的動態自我修復功能，即政策要根據市場的變化作出相應調整。

（二）實施科學分類，給予資質優良的信托公司以廣闊的業務發展空間

目前，信托公司面臨的監管政策總體偏嚴，這雖然與個別公司的不規范經營有關，但決不能由于個別公司的違規經營給正在發展中的整個信托業帶來信任危機。要改變以往“一人感冒，全家吃藥”的做法，切實做到“扶優限劣”。當前，監管部門最主要的任務是解決好信托公司規范與發展的關系問題，要兼顧信托業的生存、發展和創新，樹立“以人為本”監管理念，以科學發展觀統領監管工作。要按照“分類監管、區別對待、扶優限劣”的原則實施科學分類，為資質良好的信托公司“松綁”，出臺實質性的優惠政策，為其提供寬松的業務空間和創新空間。

（三）因地制宜地實施區域監管政策

金融的發展離不開經濟。就目前全國信托公司情況來看，54家經營正常的信托公司發展極不平衡。經濟發達地區的信托公司受當地經濟的影響發展較快，中西部地區信托公司發展則較差。在此情況下，實施同一監管政策就不夠客觀公正。目前，國家的總體經濟發展規劃無不體現著因地制宜的區域性政策。據此，我們建議銀監會和國家有關部門，對少數民族、邊遠等經濟欠發達地區的信托公司實行區域優惠政策，適當放寬市場準入條件，并實行稅收減免等優惠政策，并根據經濟環境的變化適時調整、更新。以給經濟欠發達地區信托公司以休養生息的機會。

（四）銀監會要加強與國家財政、稅務、工商等部門的溝通，減少信托法規在實際操作中的障礙

一是針對信托公司目前發展狀況，適當減免信托業務監管費。二是針對信托公司專項準備計提比例高、金額大的問題，協調稅務部門，對信托公司計提的專項準備金全額予以稅前扣除。三是協調稅務部門制定和完善與中國信托業特點相適應的稅收法規制度，明確每一信托環節的納稅主體，避免對信托業的重復征稅。四是要協調工商管理部門解決信托財產登記問題，創建信托產品交易平臺和流通機制，增強信托產品流動性。

（五）放開自然人人數、金額起點等政策限制

對于信托公司開展集合資金信托業務是“公募”還是“私募”，“一法兩規”并沒有明確規定，我國目前尚未正式制定相關法規明確關于私募和公募性質信托業務的不同監管辦法。因此，為了體現“扶優限劣”的監管原則，我們建議在監管分類的基礎上，允許分類優良的信托公司突破合同份數和金額起點等限制，并實行公募和公開營銷宣傳。同時，放開信托公司設立分支機構的政策約束，以利于信托公司進一步開拓信托業務。

（六）要加強對信托理論知識的普及和宣傳，克服信托公司被社會邊緣化的危險

一方面，地方政府、監管部門要積極引導社會各界認識信托公司、熟知信托業務，允許信托公司加強信托知識的普及和宣傳，提高投資者對信托知識的認識，努力培養信托客戶群和合格的投資者，以促進信托公司全面發展。另一方面，信托公司要利用信托的功能優勢，積極為地方經濟建設服務，廣泛宣傳信托知識，努力提高自己的知名度和社會地位。

（七）建立統一的市場準入監管制度

針對各金融機構開展的同一理財業務在準入制度各異的現狀，建議銀監會溝通不同的金融監管部門，建立聯席會議制度。統一信托產品準入和監管標準，使不同的金融機構在開辦同質業務時，處于同一監管框架和監管標準下。從而使各類金融機構的理財行為能夠統一規范，競爭公平有序，確保我國金融業的和諧發展。

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一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風險并存

民間金融機構在法律領域的灰色地位，為其規范化發展走向提出了前所未有的難題。規范化缺失的運作體系，以及政府法規甚至是刑法等公法領域的多重限制，必然帶來民間金融機構自身發展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻，有關民間金融中介的相關規定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關法律文件中有零星涉及，且公法領域指導性規則的缺失進一步為其健康良好發展，設置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經濟中起到的作用卻尤為顯著。

首先，緩解小微型企業融資困境的需要。以地方性小微型企業的發展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區的蓬勃發展，在金融領域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發行股票之方式（即上市）而言，小微型企業自身規模的限制，使其只能在眾多大型企業的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業。在此種困境之下，小、微型企業的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務者在靈活度上的優勢，為自身的發展提供一席之地。

其次，優化市場資源配置的需要。學者指出“民間金融中介的存在，為中小企業融資節約了交易費用，降低了企業融資成本。銀行等大型金融機構，更多的是為大型企業提供金融服務，中小企業很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業融資提供了一個簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優化市場資源配置的重要作用。

綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風險并存的產物。從顯性角度來看，外部金融環境的動蕩為民間金融中介發展帶來了挑戰。從隱性角度來看，金融中介內部實際運作機制的不完善，也成為其發展過程中的金融風險之一。

二、公法規制下的民間金融中介：規范主義與受限主義之爭

民間金融中介的尷尬局面，進一步體現了其雙刃劍效應在當下金融業發展背景下的困境。針對民間金融中介的發展態勢，公法的自然介入，也引發了諸多具有爭議性的話題。從刑法學中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預政策的妥當與否，公法在民間金融領域進退兩難。

（一）基于刑法學視野的考量：非法集資的尷尬

民營企業發展需求的增長與傳統銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴重錯位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設定了嚴格的“警戒線”。從法條本身的設置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。

第一，融資行為的多樣性和法條設置籠統性存在矛盾。北京大學彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運用證券法予以調整；對于間接融資手段來說，法律進行了不同限制。如《商業銀行法》、《保險法》中“嚴格限制商業銀行、保險公司的的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例”。彭冰認為，將多數非法集資行為都歸結為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”。基于此點考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。

第二，融資需求的大量性和融資途徑

局限性矛盾。在確定該法條模糊設置的基礎上，進一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意。“我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構架之下，現實中的民間金融機構，難以為自身發展找到合法化的依據，這也為實現其自身優勢，造成了一定的障礙。

綜上所述，基于刑法學視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標準規制，使得其在實際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發揮其應有功效的障礙。

（二）基于行政法學領域的考量：規范化走向的出路

中國社會科學院法學研究所劉俊海學者，就政府干預市場經濟的法律形式提出“規制與放松”并存模式的處理原則。筆者認為，從公法領域著眼，主要可以從兩個角度進行思考：

首先，以自主化、自治化規制為核心理念。政府作為民間金融中介的規制主體，其執行理念應始終貫徹于政府規制的過程當中。在商法領域中，“意思自治”主要表現為“在法律規定和公序良俗的合理容忍度之內，商事主體有權以追求自身的經濟利益為目標”。（需要進一步補充的是：最低范圍內的行政干預，并不會帶來行政干預對商事主體，帶來負面效應。基于民間金融中介自身無序性、規范性的缺失，民間金融中介的發展，同傳統金融中介相比，更需要政府的引導。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規應著重在合理之限度的規定上進一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。

其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導為政策導向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規范化的形式呈現，適時對民間金融中介的籌資措施進行評估、監控，更加有利于其走向規范化、法制化的良好發展道路。

綜之，對于民間金融中介來說，公法領域之干預，是其所面臨的一個必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規化的政策引導，促使民間金融中介走向規范化道路，擺脫原本雜亂無序的發展局面。

三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動

從民間金融中介本身的性質以及所處的金融發展環境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點，對于民進金融中介的有序發展大為不利。筆者認為，加強私法領域與公法領域的溝通與互動，不僅彌補了其發展過程中的缺陷，同時也為金融業中其他領域的發展，提供了可取的思路。

第一，完善私法領域的相關規定，規范指導民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關于民間融資的法律規定極不完善（據統計，除了我國最高人民法院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等少數司法解釋外，有關民間金融中介融資規范的相關規定，在私法領域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關規定的缺失嚴重阻礙了民間金融中介在私法領域合法地位的獲得。在私法領域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準入條件等內容，以指導和規范民間融資行為，使其在私法領域，能夠做到有法可依。

第二，加快公法領域的法律變革，建立保護型、服務型為主的公法規制體系。一方面，進一步完善刑法中有關非法集資等相關罪名的標準，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進一步細化行政處罰中有關民間金融中介融資籌資行為的相關規定，以“人性化”政策引導為指標，盡量避免處罰帶來的負面影響。

第三，加強對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認定就有據可依。從法律政策的執行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴重阻礙其良性發展，只有嚴格保證法律政策執行力，才能建立真正有利于民間金融中介發展的法律保障機制。

綜上所述，在公法與私法的互動當中，實現“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉變促進其合法化、規范化和機構化。不僅需要“政府對符合法律規定的規模較大的民間金融通過降低金融市場準入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導與合理規制相結合，實現社會資金的利用效益最大化。

四、結語

從公法學視野再

度審視民間金融中介的發展進路，不難發現在其規范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關法律體系，加強公法與私法在民間金融領域的良性互動，能夠對民間金融中介的行為起到良好的導向作。伴隨著公法——尤其是行政法規——對于民間金融中介相關行為的調整，其干預程度問題往往會成為其自由發展的阻礙之一，為商事領域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設置上的準確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當的標準，這顯然要求政府在執法過程中牢牢秉持寬嚴并濟的理念，正確區分金融中介的合法行為和違法行為，引導民間金融中介走上規范化、法制化的軌道。

參 考 文 獻

[1]劉俊海.金融危機的法律防范[j].中國法學.1999（2）

[2]羅國華.論中國民間金融中介的規范與發展[j].經濟研究.2010（2）

[3]蘇國強.金融危機、中小企業融資困境與公司金融中介化[j].中央財經大學學報.2009（11）

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規制[j].清華法學.2009（3）

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一、母子公司在經營上的優勢

(一)可以使公司形成規模效應。

公司想要實現利潤最大化，可以通過自我積累形成規模生產，但這與購買或控制其他公司股份，形成母子集團公司相比，費時費力，故現今大部分公司采用了后者，即以設立子公司或通過購買其他公司股份使其變成子公司的方式向外擴張，以最小的成本最短的時間實現最大的規模效益。

(二)改善企業競爭環境，拓展品牌知名度，形成多種競爭優勢。

母子公司結構，把之前單個公司間的競爭關系，變為同一集團中的合作關系，這勢必會降低交易成本，減少摩擦，獲得高額利潤，增強集團整體實力。

(三)打破東道國的關稅或非關稅壁壘，占領更多的海外市場。

世界各國出于保護民族產業等目的，大多實行較高的關稅壁壘，或是以反傾銷等多種名義對外國公司產品進入本國加以限制。這樣，即使是價格低廉的進口品，也會因昂貴的關稅等原因而失去價格優勢，喪失市場競爭力。而如果將公司“搬”到東道國，便會避免這一系列問題，打破限制，占領市場。實現這一目標的最好方法無疑是在東道國設立具有獨立的法人資格子公司。

(四)分散經營風險，限制責任范圍。

從母子公司的法律定義上看，子公司有獨立的法人資格，依法獨立承擔民事責任，可見，母公司只需向子公司投入—定的經營成本或購買其股份，并在日常的經營管理上進行適度且正當的控制，無需直接對子公司的經營后果負責。

目前，對集團內母子公司關系的調整主要著眼于對母公司控制權、支配權的法律規制，其重心主要在于如何保護子公司的自主權和利益，保護其他債權人的利益，防止母公司的不當干涉，阻止母公司無限制地行使其權利，以及在特定情況下要求母公司對子公司的行為或債務承擔責任。

二、母公司對子公司的責任

(一)母公司對于子公司控制、支配權的行使。

母公司是子公司唯一或最大的股東，其通過對股東會或董事會的控制，產生了二者之間的控制關系。同時，由于董事會實際上是母公司在子公司的代表，負責貫徹執行母公司的指示和政策，從而形成了母公司與子公司之間事實上的管理與被管理的關系。可以說，母公司對子公司的控制支配權是股權的具體體現，具有股權性質，是母公司的法定權利。任何權利的行使都不是任意的，集團母公司控制權的行使亦如此。在承認集團母公司法定控制支配權的同時，必須對其權利的行使制定相應的規則，使其規范化，而不致濫用，這在母子公司間尤為重要。

(二)子公司權益的保護

子公司雖然與母公司同處一個集團，并與其他成員企業有著密切的關系，但子公司又是一個獨立的法律實體，有其自主權和財產權益，并與集團其他成員企業的權益相分立。因此，子公司的權益理應受到法律的保護。

(三)子公司少數股東權益的保護

我國《公司法》對股東權的保護主要從以下幾個方面進行的：

1、我國《公司法》第一條開宗明義地指出保護股東合法權益為其立法宗旨之一。《公司法》第二條規定“為了適應建立現代企業制度的需要、規范公司的組織和行為、保護公司股東和債權人的合法權益、促進社會經濟的發展、根據憲法，制定本法。”

2、我國《公司法》具體規定了股東權的內容。我國《公司法》第四條第一款規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者的權利。”具體而言，股東權的內容應包括自益權和公益權兩方面。自益權主要指股東為自己的利益可單獨享受的。

3、我國《公司法*規定了股東權的行使必須依法進行，這從程序的角度保護了股東權。就股東內部的股權保護而言，由于股東之間利益沖突的結果，可能導致個別股東為自己私利濫用股東權利，從而損害其他股東的合法權益。我國《公司法》規定股東的公司事務參與權只能通過股東大會行使，并明確規定股東大會的職權范圍，這就從法律上有效地制止了股東權利的濫用，保護了廣大股東的利益。

4、我國《公司法*明確規定股東具有訴訟權。《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規、侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。在股份有限責任公司中，持有多數股份的股東對股東大會、董事會的決議往往有控制權，通過股東大會、董事會來為自己爭取更多的利益，損害廣大中小股東的利益。《公司法》第一百一十一條的規定，為中小股東維護自己的合法權益提供了法律依據。

(四)子公司債權人的保護。

前面我們探討了子公司利益的保護問題，應當說子公司利益的保護是子公司債權人利益保護的基礎。

1．有限責任是處理母子公司關系的一般原則。有限責任作為集團內母公司和子公司對外承擔責任的一般原則，是世界各國法律的共同規則。有限責任制度自產生之日起，就逐漸成為促進經濟發展的有力法律工具，被譽為當代最大的發明。

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1 公司交叉持股的利弊分析

1.1 公司交叉持股的優勢

1.1.1 有利于穩定公司經營權

對于交叉持股而言,公司之間基于股份的交叉持有建立起來的互信可以使股份的自由流動得到有效遏制。這一方面可以使經營者安心地實行其經營理念,不受經營權不穩的干擾;另一方面可以使經營者自身職位得到有效地保障。

1.1.2 有利于防止公司間的惡意收購與兼并

公司間適度交叉持股可以增強公司間的聯盟與合作,穩定公司的股權結構,可以有效阻止他人的惡意收購。分散的股份在遇到他人收購時,交叉持股可以起到有效的反收購作用,如成員公司在緊急情況下為維持其股價、防止其崩盤,由持股的其他公司買進本公司的股份,而避免被收購的命運。這就會使得他人望而生畏,不敢輕易采取吞并目標公司的行動。

1.1.3 有利于降低交易成本并提高公司經營效率

在成員公司間交叉持股情況下,成員公司既具有一定的主動權,又不完全獨立分散。這種關系能促進他們相互之間很好的合作,形成各種動態的平衡關系。這既可避免組織一體化所需要的組織成本,也可降低契約的交易成本。

1.1.4 有利于互相抑制分紅要求以增強資本的積聚

公司間互相持有對方股份,種種實例表明其主要目的并不在于享受公司的股息和紅利、投機獲利,而是為了實現其向某一方向或領域發展的戰略構想,這有利于公司資產的增值與積累。在公司交叉持股格局中,交叉持股公司之間可以互相抑制分紅要求,擴大公司留利,有利于公司資產的增值與積累。

1.2 公司交叉持股的弊端

1.2.1 導致虛增公司資本

交叉持股的本質是公司持有自己的股份,事實上帶來向對方公司股東退還出資的效果,這直接導致虛增公司資本。

1.2.2 形成內部控制人問題并危及少數股東的權益

所謂少數股東是指憑借其股份上的表決權不能控制公司的股東。少數股東在通常情況下也有學者稱為中小股東、小股東。在交叉持股的情況下,相互交叉持股的管理層為了與對方管理層達成某項交易,往往會將自己持有對方表決權委托給對方管理層行使。這直接導致彼此的管理層對自己的公司享有一定的表決權,在股權分散且交叉持股較高時極有可能就會形成管理層的內部控制,從而嚴重損害中小股東的權益。

1.2.3 使公司治理結構處于扭曲狀態

在交叉持股的股權結構下,因股東會、監事會等機構被空洞化,嚴謹完整的公司治理結構在很大程度上被扭曲了,往往形同虛設,各機構間的制約機制根本得不到有效發揮。

1.2.4 限制市場競爭并誘發壟斷

公司之間的交叉持股可以建立策略聯盟,但它隨之而來帶來的負面影響是可能造成壟斷聯合,特別是在具有競爭關系橫行的公司之間,利用交叉持股可以產生排擠其他競爭對手,牟取壟斷利潤的行為。

2 我國公司交叉持股制度的完善

2.1 母子公司交叉持股的法律規制

2.1.1 禁止子公司持有母公司的股份

由于子公司取得母公司股份的性質與公司取得自己股份是相同的,對公司資本三原則的危害極大。筆者認為,我國《公司法》原則上應禁止子公司持有母公司的股份,但有下列情形例外:一是子公司與持有母公司股份的其他公司合并;二是在實行公司權利中,為了達到其目的而必要時,子公司可以取得母公司的股份。但即使是在上述情況下,子公司也必須在6個月內處分母公司的股份,并且子公司對所取得的母公司的股份除分紅等項權利外,不享有包括表決權在內的其它一切權利。

2.1.2 母公司持有子公司股份時的告知義務

母公司取得一股份公司發行在外的一定比例的股份時,必須向該股份公司履行告知義務,并要在指定的報紙上進行公告。子公司不能持有母公司的股份,被持股的子公司在獲悉母公司的通知后,必須在法定的時間內轉讓或者出賣其所持有的持股人母公司的股份。

2.2非母子公司交叉持股的法律規制

2.2.1 限制交叉持股的比例

限制公司交叉持股比例上限的主要意圖在于禁止大份額的公司交叉持股情況。采用此種方式來抑制公司交叉持股的弊端,也是是世界各國通行的立法習慣,所不同的僅是各國所規定的比例數額不同而已。就目前我國股權結構分布的狀況和經濟實踐的需求來看,這一限制比例設定不能太高,也不宜過低。綜合我國的實際情況,筆者建議我國公司以相互持有對方公司20%以上的發行股份為限制標準。

2.2.2 表決權行使的限制

表決權是股東參與公司治理的基本權利。我國現行的一股一表決原則,難以體現分散的個體股東的意志,給法人股東操縱公司的經營權提供了便利和實施空間。為了防止或減少交叉持股所導致的對股東權的損害以及“內部人控制”的后果,進一步完善我國的公司股份表決權制度顯得尤為重要。因此,筆者建議限制交叉持股部分的表決權的行使。

2.2.3 設立信息披露制度

信息披露制度是現代證券市場的核心內容,旨在通過完全公開公司信息,防止公司經營不當或財務制度混亂,以維護股東或債權人的合法權益。關于交叉持股的信息披露制度,在具體規定上,我國可以參考德國、法國及我國臺灣地區公司法的立法相關規定。

2.3 公司交叉持股的配套制度設計

2.3.1 適用公司人格否認制度

公司法人人格獨立及股東有限責任是現代公司法制度的兩大基石,然而在公司法人制度在實際運作中,股東濫用公司獨立人格和有限責任,使公司法人制度成為股東牟取非法利益,逃脫責任的工具,導致公司法人制度在設計目的上的落空。所以在我國2005年修改通過的《公司法》一大亮點即為明確規定了公司法人人格否認制度,該項制度至今已在司法實踐中適用三年有余,取得了良好的社會和司法效果。

2.3.2 強化獨立董事制度

所謂獨立董事是指對公司內部董事和執行董事起監督作用的外部董事和非執行董事。外部董事或非執行董事相對于所任職的公司而言,地位是完全獨立的,不能與該公司有任何影響其客觀、獨立地做出判斷的關系,從而保證他們在公司發展戰略、運作、經營標準以及公司其它重大問題上作出自己獨立的判斷。

2.3.3 完善監事會的組織制度

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1 公私合作治理環境的法律限度

（一）公私合作治理環境職能限度的界分

采用公私合作制決定了政府的職能必須重新定位或調整，建立符合市場經濟規律的第三方監管體系，這就要求政府對公用事業的直接管理模式轉變為間接管理模式，由于環境治理行業的特殊性，政府在一定程度和一定范圍內采取監管形式參與運營，對公私合作制的正常發展至關重要。

在追求利益的同時承擔社會責任，效益與治理兼顧，發展與保護同步。積極主動順從環境規制，一方面通過各種生產技術的更新與升級以及綠色供應鏈管理的實施來降低治污成本，同時增加收益，這也是推動企業內部綠化，改善環境行為需解決的最根本的問題；另一方面，通過綠色營銷，環保廣告等營銷行為來刺激消費者對環保產品的消費意識，擴大環保產品的消費市場，提高消費者對環保產品溢價的接受度，將消費者的力量吸收到企業環境污染治理的進程中。[1]

（二）公私合作治理環境職能程度的界分

私人部門有獲得有關環境信息的權利，公共部門有向私人部門提供環境信息的義務。只有當私人部門了解當前環境信息，才有可能參與治理環境，所以，保證私人部門知情是公私合作的條件和基礎。但是，對于有關環境信息的知情情況，在公共部門與私人部門之間還是存在差異的，這既是為了維護公共部門的權威，也是為了平衡公私權能。對于公共部門而言，由于他們擁有更專業的人才和設備以及權力優勢，他們幾乎掌握了當前環境情況的全部信息，這也是傳統治理模式中公共部門的優勢所在。而在公私合作的模式中，我要求公共部門遵循一定的程序，通過特定的途徑將他們所掌握的信息公開給私人部門，達成信息共享。

立法是體現民意、共識的過程，是具有高度科學化、專業化特點的一項活動，但是，這都不能成為阻止私人部門參與立法的原因。公私合作在環境法立法方面的體現就是在環境法律、行政法規和規章的制定過程中，私人部門根據法律的規定，以一定的方式，通過各種途徑參與到立法活動中。

2 公私合作治理環境的問題

新型合作模式在初期，有效的緩解了政府的資金壓力，增強了公共部門的服務理念，顯著提高了服務的質量。[2]但是，在合作過程中也存在許多問題。

（一）限制自主性

由于我國環境政策主要依靠政府管制，公眾參與的形式就限制在只能依賴政府的參與，這種依賴型的參與難以保證公眾的參與長期性和穩定性，并且參與的效果并不取決于公眾的持續程度而是受到政府部門的制約，各公司企業單位加強環境保護的自主性較差。

（二）難以實現監督性

公眾過分依賴政府的行政導向，在不觸發自己根本利益的情況下，很難將其立場充分表達出來。如此，公眾參與的監督功能始終無法真正意義上實現。末端參與使監督具有很大程度的局限性，監督檢舉大多是在生態環境已被破壞，污染現象已經呈現嚴重事態時，公眾才會針對危害自身利益的環境問題向有關部門舉報和控告，因而公眾的末端參與并不能及時制止環境危害的發生，無法實現監督的根本目的。

（三）缺乏應用公私合作模式的經驗和能力

公私合作治理環境作為一種新的治理模式，由于出現的時間較短，沒有經驗可尋，使得公共部門在應用公私合作時存在很多問題，這些問題為外資或私營部門提供了利用公共部門的缺陷和決策失誤簽訂不平等協議的機會，給公私合作項目的后續建設或運營留下隱患，容易引發政府失信。

3 公私合作治理環境的法律規制路徑

明確公私合作的重要性以及法律限度之后，我們應清晰公私合作治理環境的法律規制路徑，可以從國家的擔保責任，參與環境治理的公私身份進行探討。

（一）國家的擔保責任

1.提供普遍服務的擔保責任。為履行此普遍服務的擔保義務，國家必須有相關的配套措施，以因應當無法提供給付或者給付發生中斷情形時所將面臨的危機，國家對于私人無法繼續執行公共任務時，理應負擔起給付不中斷之責任。[3]由于公私合作治理環境隱含著公共職能的讓渡，因此擔保普及服務和給付不中斷就顯得尤為重要。

2.國家賠償的擔保責任。公法應當授權政府對私主體提供給付標準制定及監督權，對進行生產可能對環境有所影響的產業的資質和條件加以嚴格審查以防患于未然，只有達到一定標準的組織才能被許可從事某種生產經營，同時，應當對合作的私部門的進入或退出市場加以必要限制，國家必須負擔起擔保私部門參與治理環境的合法性以及人民權益的保障，尤其是透過規制措施的采取，以積極促其符合一定公益與實現人民合法權益的責任。

（二）參與環境治理的公私身份

長期以來，政府都在環境治理中充當著唯一投資者的角色，政府總是為各種各樣的環境治理項目買單，因此負擔越發沉重，也使得治理效果大打折扣。但是，哪怕是這樣，政府在環境治理中的地位也是相當重要的。環境污染治理是一項公益性事業，需要政府的政策支撐，在城市生活垃圾處置領域，建設部和國務院行政主管部門相繼出臺了各種通知和發展意見。有了優惠產業政策的扶持，垃圾處理事業才得以生存和發展。環境污染治理的公益性，決定著其主管部門必須履行一定的政府職能，建立科學有效政府監管體系，加大對環境污染狀況的監管力度，重視環境狀況的監測，落實一定的資金，配備監測設備，建立污染預警機制。[4]

私人部門是特許經營者。目前，國際上通常采用的特許經營模式是BOT模式。BOT模式是政府通過特許協議的方式將基礎設施的建設、營運權轉讓給項目發起人并對部分項目風險提供商業支持和政府承諾。BOT模式具有融資能力強、自有資本需求量小、投資收益有保障等優點，使得它自1983年第一次設立以來已盛行各國。越來越多的私人部門在BOT模式下，以特許經營者的身份參與到環境治理中。

4 結語

隨著我國城市化和工業化的快速發展，生態環境治理的形勢日益嚴峻，各級政府在維護生態公平、提高生態保護效率方面的行動效果仍然十分有限，而社會力量參與生態保護又缺乏權利基礎，面臨參與渠道不暢、激勵機制不足等諸多障礙，面對這些問題，研究公私合作治理環境的法律規制，對我國的可持續發展有著重要意義。

參考文獻

[1]張雁林、杜建國、金帥：“企業環境污染治理中的三方博弈”，《生態經濟》第31卷第4期2015年4月。

篇13

(一)明確承認一人有限責任公司

新《公司法》第58條規定：“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司”，第59條規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。”一人有限公司的股東只以公司的注冊資本為限對債權人承擔有限責任。《公司法》允許設立一人有限責任公司，改變了過去只允許設立國有獨資公司和外商獨資公司的不合理、不符合平等競爭規則的規定，使得各類投資者可以享有平等的投資權，可以滿足個人興辦公司的需求。毫無疑問，新《公司法》對于一人有限責任公司的規定對于刺激個人投資者進行小股本投資，培育中小企業，加快私營經濟的發展，將會起到積極作用。

(二)對一人有限責任公司的限制

新《公司法》第59條規定，一人公司注冊資本最低限額為10萬元，并且一次性繳清全部出資。而成立普通的公司，不僅可以分期繳納出資而且注冊資本最低限額也只要3萬元，新《公司法》第59條規定，一個自然人只能設立一家一人公司，而且該自然人所設的一人公司也不得作為股東再設新的一人公司。但對法人設立一人公司則無此限制，也就是說，法人可設立多家一人公司(獨資公司)，并且，該一人公司(獨資公司)還可再對外投資設立一家或多家一人公司(獨資公司)。

(三)對一人公司的規制及一人公司股東責任追究

《公司法》第64條規定，一人有限責任公司的股東應就其個人財產是否與公司財產相分離負舉證的責任，即由一人有限責任公司的股東來證明公司財產與本人財產是否獨立，這就與一般公司發生債務糾紛由權利主張者舉證不同，實際上加重了一人有限責任公司股東的法律義務。針對一人有限責任公司的特殊情況，為了更好地保護公司債權人的利益，降低交易風險，這一規定是完全必要的，目的在于強化要求一人有限責任公司的股東將公司財產與本人財產嚴格分離。

二、我國《公司法》關于一人公司立法的缺失

(一)我國《公司法》缺少關于一人公司審計操作性的法律規定

對一人公司的財務進行監督是各國普遍采取的措施。如在美國，無論一人公司的規模大小，都必須設置備忘錄，有年度財務報告，為稅務交納提供檢查。在澳大利亞，專門設立了私人會計公司，負責對一人公司的財務進行監督。我國《公司法》第165條第一款規定，“公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。”這是否就意味著所有的一人公司都必須在年末均應進行強制審計?如果要求所有的一人公司都須強制審計，首先，目前我國會計師事務所的工作能力能否滿足這一要求是一個十分現實的問題。我國會計師行業能否壓低審計成本，為中小型企業提供經濟實惠的審計服務?抑或只是在會計師信用不彰、審計報告質量不高的情況下，為中小型公司的經營制造不必要的負擔呢?這種不區分經營內容而要求一人公司都須強制審計的規定在某種程度上必然會加重一人公司的負擔，與新《公司法》所倡導的鼓勵投資創業的初衷也相去甚遠。筆者認為，即使對一人公司強制審計的規定應予保留，新法在進一步修訂時也應當補充“中小企業豁免”的制度。

(二)揭開公司面紗原則的適用范圍過窄

一人公司獨立人格的確認存在著隱患，即股東可能濫用公司的獨立人格和自己承擔有限責任的地位，損害公司交易相對人的利益乃至整個交易安全。揭開公司面紗原則可以彌補一人公司制度在這方面的不足，將股東與公司視為一體，忽略公司的獨立人格，而讓公司背后的股東與公司一起對公司債務承擔連帶責任。但是我國新《公司法》中對揭開公司面紗原則的適用范圍過于狹窄，僅規定在一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。對于股東利用公司從事違法活動以及股東和公司發生財產混同的其他情況沒有加以規定，這意味著在這些情況下即使股東濫用公司獨立人格，他仍然承擔有限責任，這樣沒有辦法更好地保護交易相對人以及交易安全。

(三)沒有針對一人公司特征規定特殊的內部治理結構

新《公司法》關于一人公司除第62條是關于一人公司治理結構的規定之外，并沒有太多明確關于一人公司特殊治理結構的規定。傳統公司的內部治理結構已經不能規制一人公司，因為一人公司的內部治理結構需要解決的重點問題已經轉移至如何保護債權人利益和整個社會經濟秩序，而不再是以協調復數股東之間的利益為核心了。而新《公司法》并沒有對一人公司特殊的治理結構作太多規定，而是更多地從外部進行規制，這在實踐中將可能帶來一人公司治理的難題。一人公司最主要的不是外部較之普通公司有較大的差別，它們都是以獨立法人資格作為獨立的市場主體參與市場各種活動。一人公司與普通公司最主要的區別是內部股東僅為一人，股東人格和財產極易與公司人格和財產相混淆。所以，更應該通過特殊的內部治理結構的規制防范這種混同情形的發生，而不應該只是通過不平等的外部規制。尤其是在母子公司的情形下，子公司如果是該母公司的全資子公司，則該子公司即為一人公司。此種一人公司的特殊治理結構對該一人公司的規制就更顯得格外重要。如何將該子公司的治理同母公司的治理完全分離開來是避免母子公司財產和人格混同的必不可少的手段。

三、完善我國一人公司制度的建議

(一)健全一人公司財務會計制度

鑒于一人公司極易發生公司與單一股東的財產混同，要嚴格健全一人公司的財務會計制度，保證一人公司的各種財產、賬表與單獨股東的財產、賬表完全分離，一人公司的營業場所與單獨股東的個人處所互相獨立，保證將公司發生的每一筆業務都記錄在冊，以確保一人公司具有獨立的法人人格。一人公司采用的財務、會計制度以及財務、會計處理方法都應上報公司登記部門和稅務機關以備核查；公司的會計人員應有相對獨立的地位，有條件的可以向稅務咨詢公司、會計事務所聘請，沒有條件的一人公司設置的會計人員應當接受相關主管部門的培訓和指導；公司的每一筆業務都要真實、準確、及時登記在案；有關部門應當定期或不定期地對一人公司的財務進行稽查和審核，如果發現有脫離正常交易價格、無限制支付股東巨額報酬、隱匿財產、虛報盈虧、關聯企業不正當交易等行為應及時加以制止并勒令受益者退回不正當所得給公司，同時按比例對公司課以罰款；對于不按規定設置賬簿，不如實記賬，不

妥善管理賬簿及有關記賬憑證、原始資料，以及報復或唆使會計人員等行為按規定必須承擔相應的法律責任。當然，公司法對健全一人公司財務會計制度只能做一般原則性規定，而具體操作中的細節問題由會計法、企業會計準則、企業財務通則以及相關會計法律、法規予以調整。

(二)全面適用法人人格否認制度

在我國公司法實踐中適用“揭開公司面紗”原則時應明確“公司法人人格否認”原則的地位，細化“公司法人格否認”原則的適用性規定，增強可操作性。首先，明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。公司獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的，而“揭開公司面紗”則僅在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關系必須明確，否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的最終目的。