引論：我們?yōu)槟砹?3篇訴訟法與實體法范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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以我國民事訴訟程序為例，對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看，法律界的專家學(xué)者對于民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的論題并未形成明確的結(jié)論。從二者間關(guān)系的發(fā)展形態(tài)來看，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)訴訟法的價值，又要防止片面強調(diào)程序價值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系，這對于構(gòu)建和諧社會環(huán)境極為不利。總之，它們的關(guān)系并非誰是主、誰是輔助，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統(tǒng)一的有機整體。

(一)訴訟法與實體法的立場出現(xiàn)分歧

從長遠來看，訴訟法與實體法都是以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，二者的發(fā)展方向是極為統(tǒng)一的。另外，訴訟為集中表現(xiàn)方式，它與實體法之間的關(guān)系是穿插關(guān)系，二者互相銜接、互相影響、互相作用［3］。從法律結(jié)構(gòu)的角度來看，它們獨立而非分立，依賴卻不依附，共同支撐我國法律體系的整體架構(gòu)，維系社會群體環(huán)境和諧穩(wěn)定。

(二)訴訟程序遭遇到發(fā)展桎梏

從我國目前的法律環(huán)境來看，即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內(nèi)的訴訟程序，使得訴訟法的發(fā)展較為快速，但訴訟主體內(nèi)容一直得不到有效落實。究其原因在于，實體法的內(nèi)容不夠完整，仍存在諸多不完善的條款內(nèi)容，以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內(nèi)容對訴訟程序發(fā)展的阻礙進行具體闡述，并能夠正視這些發(fā)展中的瓶頸，進而將訴訟法在我國社會環(huán)境中的地位扭轉(zhuǎn)過來，使訴訟法與主體法平衡發(fā)展。1．一般管轄原則的出現(xiàn)阻礙了訴訟程序執(zhí)行依據(jù)我國《民事訴訟法》所規(guī)定的一般管轄原則，在發(fā)生消費者權(quán)益問題的爭議時，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，才能稱其為走正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦??？梢姡话愎茌犜瓌t的出現(xiàn)是消費者通過訴訟維權(quán)、落實消費者權(quán)益保護法的第一道門檻。2．訴訟程序?qū)υ娴馁Y格有明確的界定在實踐過程中，訴訟程序的執(zhí)行關(guān)卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權(quán)益保護團體、有關(guān)國家機關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權(quán)群體的力量。3．訴訟的門檻過高我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權(quán)益保護的要求。在現(xiàn)實訴訟程序的運行過程中，往往會出現(xiàn)法人同時被多原告實施訴訟的情況，這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關(guān)聯(lián)。另外，消費者權(quán)益保護訴訟費用也過高，致使弱勢群體的利益得不到保障。

三、從訴訟法與實體法間關(guān)系窺見訴訟法的實際價值

一般情況下，如若訴訟法當(dāng)中的訴訟程序遭到違背，那么即便是實體法的判定結(jié)果是正確的，也依然不會受到法律的支持。所以，只有將訴訟法與實體法之間的區(qū)別認(rèn)識清楚，將二者間的關(guān)系重新理清，才能在具體的環(huán)境下，給出正確的法律結(jié)果。從另一個角度來看，訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏，將實體法的內(nèi)容做出有效補充，以免給非法分子以可趁之機，并且在一定程度上避免了我國法律體系發(fā)展過程中所可能發(fā)生的問題?？傊?，訴訟法在我國法律體系的構(gòu)建進程中被賦予了更重要的價值。

(一)保護消費者權(quán)益

消費者權(quán)益的維護是訴訟法執(zhí)行過程中的最為重要的價值體現(xiàn)。從概念上來看，消費者權(quán)益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下，訴訟法發(fā)揮著其應(yīng)有功能———將靜態(tài)的法律形式轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法律形式，并且，將紙面上的公民權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中的公民權(quán)利。

(二)理順醫(yī)患關(guān)系

在當(dāng)今社會，醫(yī)患之間出現(xiàn)糾紛已經(jīng)屢見不鮮，這是新型社會醫(yī)療體制下所必然出來的結(jié)果。一方面，老百姓享受看病的權(quán)利，一方面，符合資質(zhì)的醫(yī)生又具有對患者進行處置的義務(wù)。但在現(xiàn)實生活中，醫(yī)患關(guān)系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合，就可以通過訴訟法來理順醫(yī)患關(guān)系，填補了以往這部分法律的空白，維系社會環(huán)境更加穩(wěn)定和諧。

(三)增強對弱勢群體的法律援助力度

在我國，對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強，并且借助社會媒體輿論來穩(wěn)固其重要地位。由此可見，通過訴訟這條紐帶，無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯(lián)系將更為緊密———實體法進行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準(zhǔn)，訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規(guī)則，使其按照既定程序來執(zhí)行。

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一、刑事訴訟法在實施過程中的主要問題

1、忽視訴訟程序

“重實體，輕程序”的錯誤觀念一直存在，即辦案人員忽視法律規(guī)定的訴訟程序，只是一味的想達到目的，不考慮采取的方式是否正確，甚至有的辦案人員因刑訊逼供致人死亡，導(dǎo)致自己鋃鐺入獄，顯而易見，輕程序的觀念嚴(yán)重影響了刑訴法的正確實施。部分部門為達到相關(guān)指標(biāo)的要求，或者在利益的驅(qū)使下，插手不在自己管轄范圍內(nèi)的案件。法院庭審流于形式的現(xiàn)象也屢見不鮮，如先定后審，控辯式庭審中控審職能混為一體等，可見，輕程序的思想觀念已成為刑訴法正確實施的障礙之一。

2、“無罪推定原則”落實不到位

刑訴法中很多條款都滲透了保障人權(quán)的理念，像無罪推定原則，稱未經(jīng)審判的案犯為犯罪嫌疑人，并允許律師在偵查階段介入訴訟等。但是實施情況不盡人意，因缺乏足夠的證據(jù)被判無罪的被告人的人權(quán)往往得不到保障，像拘押時被眾多規(guī)定約束，律師難以介入，在法庭上你辯你的，我判我的，而被告人的辯護權(quán)無法得到充分保障等，這些都制約著被告人訴訟權(quán)利的正常行使。

3、證人拒不出庭作證

當(dāng)前我國證人的出庭率偏低，使鑒定意見失去效力，與案件結(jié)果關(guān)系密切，甚至決定著案件的成敗，雖然作證是證人的義務(wù)，但是缺乏相應(yīng)的保護措施和處罰措施，加上證人害怕報復(fù)的心理，不想涉訴，另外對通知證人出庭的負(fù)責(zé)人存在爭議，最終導(dǎo)致證人作證難，僅出示證人的證言而無法對其進行詢問不足以確定證據(jù)的真實性，很容易被視為證據(jù)不足，影響案件判決結(jié)果。

4、被告人被取保候?qū)彽膶徬薏幻鞔_

刑訴法中規(guī)定，被告人取保候?qū)彽钠谙薏坏贸^十二個月，但是沒有明確的條文規(guī)定刑事案件的審限，導(dǎo)致辦案人員認(rèn)識模糊，還有部分人員認(rèn)為被告人無論是否處于在押狀態(tài)，案件的審限都應(yīng)以刑訴法的第168條規(guī)定為依據(jù)，即在一個半月內(nèi)結(jié)案，另外最高人民法院還規(guī)定精神病鑒定等情況不計入公訴案件的審限，但未對取保候?qū)彽臅r間作出規(guī)定。

二、刑事訴訟法實施問題的控制對策

1、完善法律規(guī)范，更新辦案理念

國家應(yīng)該根據(jù)實際情況進一步完善刑訴法，制定切實有效的具體措施，確保訴訟法程序受到公眾尤其是辦案人員的重視，如在總則中明確規(guī)定未按相關(guān)程序獲取的證據(jù)不得使用，人民法院不予受理不符合管轄規(guī)定的案件等，最好已出臺的刑事案件審查判斷證據(jù)等詳細(xì)規(guī)定列入刑訴法，利用這些強硬條款，提升公眾對程序法的認(rèn)知，此外還應(yīng)加大執(zhí)法力度和監(jiān)督力度，嚴(yán)格按規(guī)定處罰法院庭審走過場等表面現(xiàn)象，并鼓勵社會公眾大膽揭發(fā)檢舉，督促相關(guān)部門貫徹落實程序法的相關(guān)規(guī)定，各盡其職。

2、切實保障被告人的合法權(quán)益

為保證無罪推定原則能有效落實，一方面應(yīng)該細(xì)化“解釋有利于被告的原則”，可以明確闡明當(dāng)證據(jù)不足或者對證據(jù)存在合理懷疑時，人民法院應(yīng)宣告被告人無罪或者作出利于被告人的解釋，以保障其合法權(quán)益；另一方面應(yīng)糾正“有訴必罰”的觀念，在被告人拘押期間，按規(guī)定允許律師會見被告人，征求被告人的意見以及收集相關(guān)證據(jù)，并保護辯護律師參與訴訟的合法權(quán)利，以充分保障被告人的辯護權(quán)。

3、積極應(yīng)對證人出庭

政府應(yīng)要細(xì)化對證人作證的規(guī)定，制定具體的保護措施，切實保障證人的人身安全，并對不履行作證義務(wù)的行為適當(dāng)?shù)倪M行處罰，同時向公眾普及法律知識，提高公眾法律意識，特別是做好與證人的溝通工作，讓其了解作證是證人應(yīng)盡的義務(wù)，是伸張正義的合法行為，與他人的合法權(quán)益息息相關(guān)，盡量勸說其出庭，此時應(yīng)遵循誰主張誰舉證的原則，在必要的情況下，由舉證方適時通知證人出庭，并允許控辯雙方對證人進行詢問質(zhì)證，確保質(zhì)證的有效性和真實性。

4、完善取保候?qū)徶贫?/p>

在取保候?qū)徶贫鹊耐晟七^程中應(yīng)對續(xù)保、宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)、保證金的交納、被取保人的義務(wù)等問題作出明確規(guī)定，特別是要明確取保候?qū)彴讣膶徬?，辦案人員可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)實際情況適當(dāng)?shù)恼{(diào)整審限，保證被告人取保候?qū)彊?quán)利的同時減少國家開支，有利于全面的搜尋證據(jù)，利于案件的順利進行。

結(jié)束語

總而言之，我國刑事訴訟法在實踐中還存在諸多問題，需要國家對其進行逐步的改進和完善，細(xì)化規(guī)定的同時彌補法律空缺，并強化落實和監(jiān)督工作，保障刑訴法順利實施。

【參考文獻】

[1]汪陽冉，楊心力.略論刑事訴訟法實施中的若干問題及解決辦法[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2012（03）.

[2]文宏.新刑事訴訟法實施中的問題與對策[J].法制與經(jīng)濟（下旬），2012（11）.

[3]王佳.《刑事訴訟法》修改的反腐意義與展望[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2012（4）.

[4]雷堂.刑事訴訟法在民族地區(qū)實施中的立法變通――以2012年修正的刑事訴訟法為視角[J].河北學(xué)刊，2013（2）.

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為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進行，需要確定分配舉證責(zé)任的原則，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任。我國民事訴訟法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這一規(guī)定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)問題。其實不然，因為按此規(guī)定，舉證責(zé)任是根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中主張的事實而確定的，是先主張事實，然后對所主張的事實負(fù)舉證責(zé)任。這實際上顛倒了兩者的關(guān)系。若僅從表面上觀察，訴訟實際運作情況確實如此——雙方當(dāng)事人在訴訟中主張不同的事實，然后就所主張的事實進行證明。但實際情況恰恰相反，是舉證責(zé)任決定主張責(zé)任而不是主張責(zé)任決定舉證責(zé)任。這就是說，只有當(dāng)舉證責(zé)任按一定的標(biāo)準(zhǔn)已分配于雙方當(dāng)事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實，被告在訴訟中需要主張哪些事實。

國外民訴理論對舉證責(zé)任分配問題的認(rèn)識，大致有兩種情形：一種認(rèn)為民事訴訟中舉證責(zé)任的分配錯綜復(fù)雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)時，法官應(yīng)綜合考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)之保持及證據(jù)之距離、蓋然性、經(jīng)驗法則、便利、請求改變現(xiàn)狀者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等。另一種則認(rèn)為，盡管舉證責(zé)任分配問題異常復(fù)雜，但仍有規(guī)律可循，確定分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的，主要是英美法學(xué)者，持后一種觀點的則是大陸法學(xué)者，尤其是德、日兩國的學(xué)者。德、日兩國分配舉證責(zé)任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領(lǐng)域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標(biāo)準(zhǔn)來取代“法律要件說”，但新學(xué)說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據(jù)法律要件說分配舉證責(zé)任的。

我國以往司法解釋中雖然也作出過有關(guān)舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，但從未規(guī)定過舉證責(zé)任分配的原則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第1款確立了舉證責(zé)任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”。第2款明確了負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實負(fù)舉證責(zé)任。第3款則規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。

上述規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。首先，它改變了以往司法解釋中按照原告和被告?guī)定舉證責(zé)任的作法，采用了主張權(quán)利和否定權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任。設(shè)置舉證責(zé)任分配的原則原本在于確定一條舉證責(zé)任歸屬哪一方當(dāng)事人的抽象的規(guī)則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯(lián)系，舉證責(zé)任的分配要依當(dāng)事人在訴訟中為主張權(quán)利的一方還是否認(rèn)權(quán)利的一方而定。盡管在多數(shù)民事訴訟中原告是主張權(quán)利的一方，被告是否認(rèn)權(quán)利的一方，但也不盡然。在消極確認(rèn)之訴中，原告變成了否認(rèn)權(quán)利的一方，而被告卻成為主張權(quán)利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責(zé)任不具有普適性。其次，它符合舉證責(zé)任分配的規(guī)律。當(dāng)事人主合同權(quán)利，自然應(yīng)證明產(chǎn)生合同權(quán)利的事實。合同權(quán)利產(chǎn)生后，除非發(fā)生導(dǎo)致其變更或消滅的事實，將一直存在下去，因此要由主張已產(chǎn)生的合同權(quán)利發(fā)生變動的一方對致使其變更或消滅的事實負(fù)舉證責(zé)任。再次，由債務(wù)人對合同的履行負(fù)舉證責(zé)任是適當(dāng)?shù)?。合同的履行是引起合同之債消滅的原因之一，絕大多數(shù)合同又是通過債務(wù)人實施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當(dāng)發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由主張合同已經(jīng)適當(dāng)履行的債務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)然，如果按照當(dāng)事人的約定，債務(wù)人應(yīng)履行的是不作為義務(wù)，在義務(wù)是否履行發(fā)生爭執(zhí)時，是否仍然要由債務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任，是一個需要研究解決的問題。筆者認(rèn)為，對此我們應(yīng)充分考慮作為證明對象的消極事實的特殊性，如果債務(wù)人并未實施合同禁止的行為，也就不會留下相應(yīng)的證據(jù)，要求債務(wù)人證明自己末實施該行為顯然是強人所難。另一方面，債權(quán)人主張的是債務(wù)人實施了合同禁止的行為而未履行合同義務(wù)，主張的是積極的事實，用證據(jù)來證明一件已發(fā)生的事實或一個已實施的行為顯然要容易得多。所以，當(dāng)合同義務(wù)是不作為的消極義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)由主張未履行合同義務(wù)的債權(quán)人就債務(wù)人實施積極行為的事實負(fù)舉證責(zé)任。最后，在關(guān)系發(fā)生爭議時，由主張存在權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關(guān)于制度的規(guī)定看，被人對人的民事行為承擔(dān)責(zé)任的前提條件是人具有權(quán)，并且人是在權(quán)限范圍內(nèi)以被人的名義簽訂的合同。（2）權(quán)發(fā)生爭執(zhí)，一般是對權(quán)的有無發(fā)生爭執(zhí)，一方主張關(guān)系存在，另一方則主張未發(fā)生關(guān)系，自然應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)存在的一方對引起關(guān)系發(fā)生的事實負(fù)舉證責(zé)任。（3）對權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)問題，德國和日本在民法典中專門規(guī)定由主張權(quán)存在的一方負(fù)舉證責(zé)任。德國民法典第179條第1款規(guī)定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權(quán)，在被人拒絕承認(rèn)合同時應(yīng)依另一方的選擇對另一方負(fù)有履行或損害賠償?shù)牧x務(wù)?！比毡久穹ǖ涞?17條第1款關(guān)于無權(quán)人的責(zé)任中也作了類似的規(guī)定。這從比較法的角度說明了規(guī)定由主張權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任的妥當(dāng)性。

不過，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。

僅對合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責(zé)任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美鸬膫?。此外，民事?quán)利除了債權(quán)之外還有物權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規(guī)定舉證責(zé)任分配的原則是遠遠不夠的。從大陸法系國家關(guān)于舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和學(xué)說看，一般也是從民事權(quán)利或者民事權(quán)利和民事法律關(guān)系這一層面進行的。從外國法律關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定看，有兩種立法例。一種是規(guī)定在債中，如法國民法典第1315條規(guī)定：“請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在”?！芭c此相對應(yīng)，凡主張其已清償債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事實?！绷硪环N是規(guī)定適用于整個民事權(quán)利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規(guī)定：“在法庭上提出權(quán)利的，必須證明形成該權(quán)利基礎(chǔ)的事實。主張該事實無效，或者該權(quán)利已經(jīng)改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據(jù)的事實?！敝档米⒁獾氖?，盡管第一種立法例是針對債權(quán)關(guān)系設(shè)定的舉證責(zé)任分配的原則，但這些國家的司法實務(wù)和學(xué)術(shù)研究都沒有局限于債權(quán)。普遍的認(rèn)識是，該規(guī)則對整個民法典都是有效的，應(yīng)當(dāng)歸人民法總則部分。筆者認(rèn)為，更為合理的選擇應(yīng)當(dāng)是從民事法律關(guān)系這一更一般、更抽象的層面設(shè)定分配舉證責(zé)任的原則，因為民法調(diào)整后形成的社會關(guān)系無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人在訴訟中爭執(zhí)的也無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

留下的未決問題是，關(guān)于合同案件舉證責(zé)任分配的原則，《證據(jù)規(guī)定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據(jù)這一大框架，不對產(chǎn)生合同的事實作進一步分類，還無法完全解決民事舉證責(zé)任的分配問題。

在合同訴訟中，原告通常是主張合同權(quán)利存在，并依據(jù)該權(quán)利要求被告履行合同義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關(guān)系。合同關(guān)系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要由不同的要件事實來支持。如果僅僅是合同關(guān)系成立，主張權(quán)利的一方僅需要證明雙方當(dāng)事人已就合同的主要條款達成一致的意思表示即可。而合同權(quán)利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經(jīng)本人合法授權(quán)。所以，在舉證責(zé)任分配問題上還需要進一步明確，主張權(quán)利的一方是需要對產(chǎn)生合同權(quán)利的全部要件事實負(fù)舉證責(zé)任，還是僅需要對其中的特別要件事實負(fù)舉證責(zé)任。正是在這個問題上，學(xué)說上存在著分歧。

上述問題的爭論由來已久，德國學(xué)術(shù)界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學(xué)說，包括特別要件說、因果關(guān)系說、最少限度事實說及在德國學(xué)術(shù)界產(chǎn)生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（Rosenberg）的法規(guī)分類說。前三種學(xué)說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產(chǎn)生權(quán)利的事實一分為二，一類為產(chǎn)生權(quán)利的事實（特別要件事實、原因事實、最少限度事實），一類為妨礙權(quán)利發(fā)生的事實（一般要件事實、條件事實、權(quán)利障礙事實）。在合同案件中，前者是指雙方當(dāng)事人訂立合同的事實；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導(dǎo)致意思表示不真實的事實。主張合同權(quán)利的人只需要就第一類事實負(fù)舉證責(zé)任，第二類事實的舉證責(zé)任由否認(rèn)權(quán)利的一方負(fù)擔(dān)。羅森伯格的學(xué)說則是把上述妨礙權(quán)利發(fā)生的事實作進一步區(qū)分，將它們細(xì)分為權(quán)利妨害的事實（如不具備相應(yīng)行為能力）和權(quán)利受制的事實（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學(xué)說，主張權(quán)利的人只需對產(chǎn)生權(quán)利的事實負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利的事實、權(quán)利受制的事實及消滅權(quán)利的事實均由否認(rèn)權(quán)利的相對方負(fù)舉證責(zé)任。

全備說是指德國學(xué)者萊昂哈德（Leonhard）的學(xué)說。萊氏于1904年出版了《舉證責(zé)任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實，應(yīng)負(fù)主張和舉證責(zé)任。對方當(dāng)事人則應(yīng)對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實負(fù)舉證責(zé)任。顯然，萊昂哈德反對把產(chǎn)生權(quán)利的事實一分為二或一分為三的作法，他認(rèn)為這些事實都屬于產(chǎn)生權(quán)利的事實，都應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任。萊昂哈德在建立自己的學(xué)說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權(quán)利的一方對產(chǎn)生權(quán)利的全部法律要件事實主張并證明，訴訟將變得異常復(fù)雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區(qū)分客觀舉證責(zé)任和主觀舉證責(zé)任處理這一棘手問題。他提出，主張權(quán)利的一方只要主張并證明產(chǎn)生權(quán)利的特別事實，至于具備相應(yīng)的行為能力等一般要件事實，是被默示地認(rèn)為其存在，不必主張和證明，而否認(rèn)權(quán)利的一方如認(rèn)為不具有相應(yīng)的行為能力等，則應(yīng)在訴訟中提出并提供相應(yīng)的證據(jù)證明。但該方當(dāng)事人此時所負(fù)的僅僅是主觀的舉證責(zé)任（即提供證據(jù)的責(zé)任），客觀的舉證責(zé)任（敗訴風(fēng)險）仍然在主張權(quán)利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔(dān)敗訴后果的仍然是主張權(quán)利者。

《證據(jù)規(guī)定》留下的具體問題是，當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力是作為產(chǎn)生合同權(quán)利的事實，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方負(fù)舉證責(zé)任呢？還是作為妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實，由主張合同無效的一方負(fù)舉證責(zé)任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規(guī)定，待將來條件成熟時再作規(guī)定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實務(wù)必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應(yīng)回避。

筆者以為，該問題的復(fù)雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。因此，從民事實體法的規(guī)定來看，似應(yīng)將行為能力作為產(chǎn)生權(quán)利的事實。（2）產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實獲得證明時，法官才能認(rèn)定權(quán)利存在，作出有利于主張合同權(quán)利存在的一方的判決。若該要件法律事實不存在或存在與否真?zhèn)尾幻鳎ü倬筒荒苷J(rèn)定合同權(quán)利存在。（3）法律將行為能力的存在規(guī)定為產(chǎn)生合同權(quán)利的要件之一，是為了保護精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權(quán)利發(fā)生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權(quán)利的事實，實際上是針對同一事實所作的不同表述，無法從實質(zhì)上將它們加以區(qū)分，更何況產(chǎn)生權(quán)利的事實與妨害權(quán)利的事實處在同一時間點上，不象消滅權(quán)利的事實、權(quán)利受制的事實，是在合同有效成立后才發(fā)生或才主張的。

由否認(rèn)合同權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任的理由在于：（1）舉證責(zé)任乃是敗訴的風(fēng)險，如果主張權(quán)利的一方既要對訂立合同的事實負(fù)舉證責(zé)任，又要對行為能力存在的事實負(fù)舉證責(zé)任，一方風(fēng)險多勝訴機會少，另一方風(fēng)險少勝訴機會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數(shù)民事法律行為是由有相應(yīng)行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認(rèn)權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任符合真實的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認(rèn)權(quán)利的一方當(dāng)事人主張自己不具備相應(yīng)的行為能力而否認(rèn)合同權(quán)利的存在，該方當(dāng)事人與證據(jù)的距離近，最有條件證明，由他負(fù)舉證責(zé)任符合公平的要求。（4）從審判實務(wù)看，各國一般都是將舉證責(zé)任置于否認(rèn)權(quán)利的一方。

在理論上說明哪一種見解更為妥當(dāng)實屬不易，在實務(wù)中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實務(wù)中需要有統(tǒng)一的分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統(tǒng)一性。因此，最高人民法院將來應(yīng)對此作出司法解釋。

為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實行舉證責(zé)任倒置。其理由是：第一，該學(xué)說是分配舉證責(zé)任各種學(xué)說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經(jīng)受了長時期的實踐檢驗，被司法實務(wù)證明具有一般的妥當(dāng)性。第二，該學(xué)說在我國已有一定的理論基礎(chǔ)，我國已有相當(dāng)多的學(xué)者和法官主張依該學(xué)說分配舉證責(zé)任。第三，該學(xué)說在我國已有一定的實踐基礎(chǔ)，已有不少法官在審判實務(wù)中自覺或不自覺地運用該學(xué)說分配舉證責(zé)任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責(zé)任產(chǎn)生的正置的結(jié)果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責(zé)任時實際上采用了法律要件分類說。

按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：（1）凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、訂有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實）負(fù)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。（2）凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實（如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實由否認(rèn)變更或消滅的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

二、舉證責(zé)任倒置：一個需要澄清的問題

最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責(zé)任的倒置作出了規(guī)定，即“在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的?！?/p>

上述規(guī)定對審判實務(wù)中正確分配舉證責(zé)任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規(guī)定得不夠明確，對被告究竟對侵權(quán)責(zé)任四個或三個構(gòu)成要件中哪個要件事實負(fù)舉證責(zé)任未作具體規(guī)定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權(quán)事實就應(yīng)對不存在侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件事實負(fù)舉證責(zé)任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)訴訟也規(guī)定了進去。舉證責(zé)任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務(wù)。在德國，舉證責(zé)任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責(zé)任的前提的，是對依該學(xué)說分配舉證責(zé)任所形成的分配結(jié)果的局部修正，其實質(zhì)，是將依據(jù)法律要件分類說應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，改由否認(rèn)權(quán)利的另一方當(dāng)事人就法律要件事實的不存在負(fù)舉證責(zé)任。從德、日等國的司法實務(wù)看，侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的倒置，主要是倒置因果關(guān)系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業(yè)致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中，并不發(fā)生舉證責(zé)任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權(quán)責(zé)任中的無過錯責(zé)任。原告欲實現(xiàn)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，須對損害事實、違法行為、因果關(guān)系進行證明，而被告欲免責(zé)，應(yīng)對損害由原告故意引起等抗辯事由進行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責(zé)任的結(jié)果，并未讓被告對不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。再次，一些本應(yīng)規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的訴訟未作規(guī)定。例如，在醫(yī)療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權(quán)的患者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫(yī)療過失、因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，但由于記錄醫(yī)療過程的資料基本上是由醫(yī)院控制，患者很難提出證據(jù)證明醫(yī)護人員在診療護理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫(yī)療過失，也很難確切證明損害結(jié)果是由醫(yī)療過失引起的。讓患者就醫(yī)療方過錯和因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，無異于閉塞醫(yī)療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設(shè)定的公平正義在訴訟中失落。因此，應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任的倒置，使作為被告的醫(yī)療機構(gòu)就不存在醫(yī)療過失和醫(yī)療過失與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。需要倒置舉證責(zé)任的訴訟還包括因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。前者應(yīng)將產(chǎn)品質(zhì)量不存在缺陷的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)產(chǎn)品缺陷真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險；后者應(yīng)將實際加害人的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)實際加害人不明的風(fēng)險。最后，將實體法已明文規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的也規(guī)定了進去，如因方法發(fā)明引起的專利侵權(quán)訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權(quán)訴訟，專利法、民法通則對舉證責(zé)任倒置已作出了明確規(guī)定，再在司法解釋中加以規(guī)定，其必要性似乎不大。

《證據(jù)規(guī)定》第4條以列舉方式規(guī)定了8類侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任承擔(dān)。與上述《意見》第74條相比，新規(guī)定消除了原有規(guī)定的某些缺陷，內(nèi)容也更為豐富。新規(guī)定對每一類訴訟逐一作出規(guī)定，并且明確了是對過錯、因果關(guān)系實行舉證責(zé)任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫(yī)療過失行為侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，明確了由實施危險行為的人對其行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復(fù)實體法的規(guī)定，二是將實際上并未實行舉證責(zé)任倒置的訴訟也規(guī)定了進去。第4條本意是規(guī)定舉證責(zé)任倒置的，總共才規(guī)定了8類訴訟，竟然將未實行倒置的三類訴訟（高度危險作業(yè)致人損害、產(chǎn)品缺陷致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害）也規(guī)定在其中，不能不說是一大缺憾。

舉證責(zé)任倒置，實際上是將事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險在雙方當(dāng)事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實來說，倒置舉證責(zé)任，也就是改變勝訴與敗訴的結(jié)果。這等于是通過舉證責(zé)任的重新劃分來間接地改變當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？紤]到它帶來的嚴(yán)重后果，一般應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)對需要倒置舉證責(zé)任的特別情形作出規(guī)定。在立法機關(guān)尚未來得及作出規(guī)定而司法實踐又迫切需要規(guī)定時，由最高司法機關(guān)通過司法解釋倒置舉證責(zé)任有其合理性，但這終究是一種權(quán)宜之計。

三、疑難案件舉證規(guī)則：如何保證適用法律的統(tǒng)一

《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任的一項新內(nèi)容是設(shè)定了確定疑難案件舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。

舉證責(zé)任主要是由實體法規(guī)定的，但實體法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定大多是“隱形法”，除非立法者要強調(diào)舉證責(zé)任承擔(dān)的異常情況，要倒置舉證責(zé)任，實體法中一般不會明確規(guī)定待證事實的舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。不過，由于實體法的結(jié)構(gòu)、形式中常常蘊含著舉證責(zé)任的規(guī)范，通過分析實體法條文，在多數(shù)情況下還是能夠找出潛藏在實體法背后的確定舉證責(zé)任的規(guī)范的。例如，合同法第26條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！睂Υ藯l規(guī)定稍作分析，就不難看出，主張合同關(guān)系成立的一方當(dāng)事人，應(yīng)對已在承諾期限內(nèi)作出承諾的事實負(fù)舉證責(zé)任，而主張因承諾遲到合同關(guān)系未成立的一方當(dāng)事人，則應(yīng)對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內(nèi)到達，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實負(fù)舉證責(zé)任。

但是，分析實體法條文并非萬應(yīng)良藥，一些事實的舉證責(zé)任，僅從實體法結(jié)構(gòu)或?qū)嶓w法條文的形式上看不出應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任和由否認(rèn)權(quán)利的相對方負(fù)舉證責(zé)任又各有其道理。而面對確定舉證責(zé)任有疑難的真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦?，法官又不能以法律和司法解釋未作出明確規(guī)定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責(zé)任，無疑是必要的。

不過，規(guī)則的設(shè)定也帶來了確定疑難案件事實舉證責(zé)任權(quán)力的分散和權(quán)力的下放。規(guī)則本身并未明確決定權(quán)在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權(quán)決定疑難案件事實的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。并且從事理上說，這條規(guī)則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責(zé)任的承擔(dān)的，因為最高法院沒有必要為自己制定規(guī)則。

確定疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)，實際上是法院在司法過程中對實體法作出解釋或補充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項權(quán)力方為妥當(dāng)。案件事實真?zhèn)尾幻鲿r舉證責(zé)任的不同分配，會直接導(dǎo)致截然相反的裁判結(jié)果，混淆雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任又會給當(dāng)事人的合法權(quán)益和法律的正確實施造成嚴(yán)重的損害。正確處理疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)，需要法官有相當(dāng)高的法律素養(yǎng)，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質(zhì)偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權(quán)力，不能不令人擔(dān)憂。即便是高素質(zhì)的法官，因認(rèn)識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責(zé)任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當(dāng)事人的舉證能力如何等有不同的認(rèn)識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實舉證責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果多樣化。

舉證責(zé)任的分配既然是法律的解釋和補充問題，自然應(yīng)力求正確、統(tǒng)一。在實行三審終審的國家，法律問題允許當(dāng)事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統(tǒng)一。例如聯(lián)邦德國的最高法院，通過對醫(yī)療事故、交通事故、環(huán)境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責(zé)任的方法，將故意或過失、因果關(guān)系這些侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事實，改由加害人就無過錯和不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。我國實行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)顯然是不妥的。

基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實舉證責(zé)任承擔(dān)的決定權(quán)控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復(fù)。這樣做，程序雖然會復(fù)雜一些、花費的時間也會多一些，但能夠充分發(fā)揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因為最高法院一旦作出了批復(fù)，也就為全國法院解決了這一疑難問題。

四、證明標(biāo)準(zhǔn)：何種程度的蓋然性

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求，是指法官在訴訟中認(rèn)定案件事實所要達到的證明程度。證明標(biāo)準(zhǔn)確定以后，一旦證據(jù)的證明力已達到這一標(biāo)準(zhǔn)，待證事實就算已得到證明，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據(jù)。反之，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為待證事實未被證明為真或者仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。

證明標(biāo)準(zhǔn)與舉證責(zé)任問題具有密切關(guān)系。有爭議的法律要件事實的舉證責(zé)任一旦確定由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)后，隨之而來的問題是證據(jù)必須達到何種程度，事實的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)才算被打破，提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。這些都取決于對證明標(biāo)準(zhǔn)的合理界定。對于當(dāng)事人來說，只有了解了證明標(biāo)準(zhǔn)，才不至于因為對證明標(biāo)準(zhǔn)估計過低而在證據(jù)明顯不足時貿(mào)然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標(biāo)準(zhǔn)估計過高而在證據(jù)已經(jīng)具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，因為只有當(dāng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的本證已達到證明標(biāo)準(zhǔn)，法官將作出有利于該當(dāng)事人的認(rèn)定時，另一方當(dāng)事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標(biāo)準(zhǔn)，才能夠正確把握認(rèn)定案件事實需要具備何種程度的證據(jù)，才能以之去衡量待證事實已經(jīng)得到證明還是仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，才能決定是否有必要要求當(dāng)事人進一步補充證據(jù)。證明標(biāo)準(zhǔn)與上訴程序和再審程序也有密切關(guān)系。民事訴訟法把原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，作為二審人民法院撤銷原判決發(fā)回重審或查清事實后改判的原因之一，把原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足作為當(dāng)事人申請再審和檢察機關(guān)提起抗訴的法定事由，而證據(jù)不足，實際上也就是證據(jù)未達到認(rèn)定案件事實所應(yīng)當(dāng)達到的證明程度，不符合證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，科學(xué)、合理地確定證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明中一個至關(guān)重要的問題。

由于民事訴訟的性質(zhì)不同于刑事訴訟，民事責(zé)任的嚴(yán)厲程度遠不如刑事責(zé)任，各國設(shè)定的民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)有兩種基本形態(tài)：蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)和高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標(biāo)準(zhǔn)，后者系大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標(biāo)準(zhǔn)。這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)具有共同的認(rèn)識論和價值論基礎(chǔ)。它們都認(rèn)為法院對事實的認(rèn)定是依據(jù)證據(jù)對事實真?zhèn)慰赡苄运鞯呐袛啵ü賹κ聦嵉恼J(rèn)定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進行的；它們都承認(rèn)查明事實雖然是證據(jù)法的重要價值，但不是唯一的價值，當(dāng)它與其他價值發(fā)生沖突時，并非在任何情況下都優(yōu)先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實雖然是理想的目標(biāo)，但在審判實務(wù)中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實，即相對的法律真實。

但是，對認(rèn)定事實所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯的不同。一般認(rèn)為，優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團就可認(rèn)定一方所主張的事實存在。高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的蓋然性程度較高，按此標(biāo)準(zhǔn)蓋然性的程度雖然不必達到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢對事實作出認(rèn)定。

隨著證明任務(wù)從客觀真實到法律真實的轉(zhuǎn)變，我國民訴理論界和司法實務(wù)部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。但僅提出蓋然性是不夠的，因為蓋然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于刑事訴訟，不必非達到無任何疑義的地步的觀點已成為我國的主流觀點。分歧在于蓋然性要達到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，只要證明爭議事實存在的證據(jù)優(yōu)于證明其不存在的證據(jù)，即本證優(yōu)于反證，法官就可以認(rèn)定待證事實為真或存在。這可稱為優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)或蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)勢是通過將本證與反證的證明力進行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，即使是51％：49％，也滿足了優(yōu)勢的要求。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以較大程度優(yōu)勢體現(xiàn)出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。按此觀點，法官認(rèn)定爭議事實，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢就認(rèn)定爭議事實，本證與反證證明力之比至少應(yīng)達到75％：25％，法官才能夠?qū)幾h事實作出肯定的認(rèn)定。后者實際上是以較高程度的蓋然性作為證明標(biāo)準(zhǔn)，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。

筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。之所以用“較高程度”，是為了一方面區(qū)別于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，另一方面使之不同于優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應(yīng)當(dāng)是80％左右。

客觀地說，優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)便于操作和運用，審判人員只要將雙方提供證據(jù)的證明力進行比較，看哪一方的證據(jù)更有說服力，就可以對爭議事實作出認(rèn)定。適用這一標(biāo)準(zhǔn)還降低了證明的困難程度，使得當(dāng)事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實。這一標(biāo)準(zhǔn)還能夠減少訴訟中真?zhèn)尾幻鞯那樾?，使法官能夠依?jù)查明的事實作出判決而不是依賴舉證責(zé)任。

優(yōu)勢證據(jù)雖然具有上述優(yōu)點，但將它作為民事訴訟中的一般證明標(biāo)準(zhǔn)仍然不具有妥當(dāng)性。原因在于：第一，不符合人們認(rèn)識事物的常態(tài)。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據(jù)，這些證據(jù)能引起內(nèi)心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認(rèn)識，才會安心地做出結(jié)論。如果證據(jù)并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態(tài)，判斷者將不愿意作出結(jié)論，尤其是不愿意作出改變現(xiàn)狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標(biāo)準(zhǔn)實際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實為依據(jù)提起訴訟，可能引發(fā)的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實主張起訴案件，將導(dǎo)致訟災(zāi)”。第三，我國司法實務(wù)部門雖然已形成了民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當(dāng)證據(jù)表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據(jù)如此不充分的證據(jù)認(rèn)定待證事實存在。第四，如果把證明標(biāo)準(zhǔn)定得過低，可能會造成法官在證據(jù)不足的情況下草率認(rèn)定事實。證明標(biāo)準(zhǔn)是法官認(rèn)定事實存在時證據(jù)證明力所需達到的底線，只有達到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定性評斷。底線的設(shè)定并不意味著法官應(yīng)以達到底線的要求為滿足，在認(rèn)定事實時，他們總是希望有更充分的證據(jù)。但底線設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據(jù)不足的情況下對事實作出認(rèn)定。第五，從我國的情況看，學(xué)術(shù)界雖然也有人主張以優(yōu)勢證據(jù)作為民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，但多數(shù)學(xué)者仍然主張采用高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據(jù)后才對事實的存在作出認(rèn)定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實行優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的美國，審判實務(wù)中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責(zé)任即意味著當(dāng)事人承擔(dān)以較為可靠的證據(jù)說服事實審理者的責(zé)任，而“說服責(zé)任有三級標(biāo)準(zhǔn)：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據(jù)的真實性超過50％，其他標(biāo)準(zhǔn)的要求更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為證據(jù)有75％以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據(jù)有85％以上的真實性。這給確鑿可信標(biāo)準(zhǔn)留下的余地很小?！?/p>

證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任有密切關(guān)系，在證據(jù)特定的情況下，改變證明標(biāo)準(zhǔn)可能會直接改變事實認(rèn)定的結(jié)果。從理論上說，為了使法官在審判中運用統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)評價證明結(jié)果，由法律規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)是必要的。如果允許法官依據(jù)個案證明的具體情況來裁量決定證明標(biāo)準(zhǔn)，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標(biāo)準(zhǔn)，證明標(biāo)準(zhǔn)就會因人而異。此外，如果證明標(biāo)準(zhǔn)可以由法官裁量決定，那么，當(dāng)不同審級的法官運用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)時，對基于同樣證據(jù)的案件，第一審和上訴審對事實的認(rèn)定可能完全不同。證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一帶來的危害是嚴(yán)重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負(fù)玩弄于法官的股掌之中。

用法律統(tǒng)一設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)雖然必要，但鑒于證明標(biāo)準(zhǔn)本身所具有的內(nèi)在性、模糊性、相對性等特點，規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)又是極其困難的。盡管如此，《證據(jù)規(guī)定》還是對此作出了規(guī)定，即“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！保ǖ?3條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

五、預(yù)決的事實：需要區(qū)別對待

《適用意見》將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實”作為當(dāng)事人無需舉證的事實之一（第75條第4款）。

這是借鑒原蘇聯(lián)的民事訴訟立法而作出的規(guī)定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規(guī)定：“已發(fā)生法律效力的某一民事案件的判決所認(rèn)定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發(fā)生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力”（第3款）。

蘇聯(lián)學(xué)者借用拉丁文的“預(yù)決”一詞將此類事實稱為“預(yù)決確定的事實”，意思是事實已由生效判決預(yù)先確定。對于民事判決的預(yù)決效力，一些學(xué)者舉例說，“在無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償?shù)脑V訟，都具有預(yù)先決定的意義。如果法院在解決請求返還權(quán)利的訴訟時認(rèn)定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實，在買者對賣者返還代償?shù)脑V訟中，就不需要再進行證明”。無論從法條本身的規(guī)定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預(yù)決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當(dāng)事人必須相同，或者說后一訴訟的當(dāng)事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導(dǎo)致極其不合理的結(jié)果。例如，甲乙之間就某房屋的產(chǎn)權(quán)發(fā)生訴訟，法院判決確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認(rèn)產(chǎn)權(quán)之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應(yīng)當(dāng)有拘束力，因為丙并未參加甲乙之間的訴訟，法院確認(rèn)房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據(jù)的情況下作出的，如果承認(rèn)其預(yù)決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，一位原蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實不需再予證明：1．行為實施的事實；2．行為由某人具體實施的事實”。

大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規(guī)定了免予證明的事實，但這些事實是指當(dāng)事人在法院自認(rèn)的事實、眾所周知的事實和對法院顯著的事實，不包括預(yù)決的事實。筆者認(rèn)為，規(guī)定生效判決具有預(yù)決效力具有積極意義，它既可以節(jié)約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認(rèn)定不一致。但是，對預(yù)決在理論上需作進一步分析。

刑事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，應(yīng)具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認(rèn)定被告實施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實施了傷害、誹謗行為的事實，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預(yù)決效力則需要作進一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪，而作出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應(yīng)具有預(yù)決效力，被告否認(rèn)實施侵權(quán)行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權(quán)糾紛的法院應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定被告人未實施傷害、誹謗等侵害人身權(quán)的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應(yīng)具有預(yù)決效力，因為這種無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上的。由于民事訴訟實行與刑事訴訟不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟。在證據(jù)相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據(jù)不足被認(rèn)定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認(rèn)定為侵權(quán)行為不能成立而無責(zé)。

民事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，也有作具體分析的必要。民事判決認(rèn)定的事實有無預(yù)決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。

判決的既判力一方面表現(xiàn)為審理后訴的法院在審判中應(yīng)當(dāng)受前訴生效判決內(nèi)容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現(xiàn)為判決生效后雙方當(dāng)事人不得再對判決確定的內(nèi)容進行爭執(zhí)。判決的預(yù)決效力，需要從既判力主、客觀范圍進行分析，對于既判力的主規(guī)范圍，各國均實行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當(dāng)事人，因為“民事訴訟之判決系為解決當(dāng)事人之間利益所發(fā)生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當(dāng)事人相對地加以拘束即可。何況依處分權(quán)主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當(dāng)事人始受判決既判力結(jié)果之拘束，對于未賦與機會使參與訴訟之第三人，若強制其受既判力之拘束，必然不當(dāng)?shù)厍趾ζ淅妫瑹o異于剝奪第三人有受裁判之權(quán)利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點認(rèn)為，既判力的客觀范圍一般應(yīng)限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關(guān)于爭點排除效力的學(xué)說。該說認(rèn)為，對當(dāng)事人在前訴爭執(zhí)過的事實，法院在判決理由中作出實質(zhì)性判斷后，應(yīng)產(chǎn)生在后訴中不得再進行爭執(zhí)的效果。日本學(xué)者中也有主張爭點排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。

以上關(guān)于既判力客觀范圍的界定是妥當(dāng)?shù)?。民事判決的預(yù)決效力，一般應(yīng)限于判決主文中認(rèn)定的事實，而不應(yīng)擴大到作為判決理由的事實。例如，法院前一判決的主文為準(zhǔn)許離婚和子女歸女方撫養(yǎng)，理由是男方經(jīng)常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關(guān)系消滅和子女監(jiān)護人的確定上有預(yù)決效力，但對離婚理由的判斷一般不應(yīng)具有預(yù)決效力。我國在現(xiàn)階段不宜借鑒爭點排除效力，其原因在于：爭點排除效力的理論相當(dāng)復(fù)雜，其適用要件不易準(zhǔn)確把握。爭點排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點排除效力須具備三個要件：（1）當(dāng)事人在前訴中對該爭點確實爭執(zhí)過。（2）法院的生效判決對該爭點確實作出過判斷。（3）該爭點系前訴判決中必不可少的重要事實。上述要件表明，適用爭點排除效力的前提是當(dāng)事人在前訴中對事實已爭執(zhí)過，法院對該事實也進行了認(rèn)真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當(dāng)難度。我國司法實務(wù)中還存著法院認(rèn)定事實與當(dāng)事人主張的事實非對應(yīng)性的問題，即盡管當(dāng)事人在訴訟中主張和爭執(zhí)的是某一事實，但法官卻認(rèn)為該事實并不重要，而是根據(jù)自己所認(rèn)為的已查明的另一重要事實作出判決。在判決前，并未告知和提醒當(dāng)事人，使他們有機會就法官認(rèn)為的重要事實提供證據(jù)、進行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?。適用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設(shè)計的程序，適用該程序?qū)徖戆讣_庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內(nèi)能否對事實進行充分的爭執(zhí)和審理是有疑問的。因此，在現(xiàn)階段引入爭點排除效力，既可能嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的程序利益，又可能導(dǎo)致對事實錯誤認(rèn)定的后果的擴大化。

判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨立請求權(quán)的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準(zhǔn)則，只對從判決主文進行判斷的糾紛主題權(quán)利關(guān)系產(chǎn)生，與其他的認(rèn)定和判斷沒有關(guān)系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實認(rèn)定和法律判斷產(chǎn)生的?！迸袥Q的參加效力雖然可以使生效判決對事實的認(rèn)定拘束無獨立請求權(quán)的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權(quán)利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責(zé)于他的原因未能充分行使訴訟權(quán)利，生效判決對事實的認(rèn)定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據(jù)參加時的訴訟進度，參加人的訴訟行為已不能產(chǎn)生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產(chǎn)生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實施參加人不能實施的訴訟行為?？梢?，判決的參加效力十分復(fù)雜，有種種例外情形。

因此，刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，應(yīng)限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據(jù)不足而作出的無罪判決。民事判決的預(yù)決效力，從主體上應(yīng)限于參加該訴訟的當(dāng)事人，在客體上應(yīng)限于判決主文認(rèn)定的事項。至于判決中所認(rèn)定事實對第三人的效力，應(yīng)依據(jù)參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預(yù)決效力過于復(fù)雜，不將其作為免證的事實，而是依據(jù)既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。

《證據(jù)規(guī)定》第9條對免證事實作了規(guī)定，新規(guī)定擴大了當(dāng)事人無需舉證證明的事實的范圍，將“已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實”也列入其中。與原規(guī)定相比，新規(guī)定還增添了除自然規(guī)律與定理外，其余免證事實均允許當(dāng)事人用相反證據(jù)推翻，一旦推翻，主張免證事實的當(dāng)事人將重新負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任。這一規(guī)定意義重大，它通過使免證事實相對化的方法，使司法解釋中關(guān)于免證事實的規(guī)定趨于合理。

注釋:

近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區(qū)的民事證據(jù)規(guī)則，這雖然滿足了審判實務(wù)的需要，并且為制定統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則積累了經(jīng)驗，但也造成了證據(jù)規(guī)則的地方化。

以積極事實與消極事實的區(qū)分作為分配舉證責(zé)任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實的舉證責(zé)任承擔(dān)時，積極事實易于或者能夠證明，消極事實難以甚至無法證明，這是應(yīng)當(dāng)充分考慮的。

參見[德]漢斯普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。

參見葉自強：《羅森伯格的舉證責(zé)任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。

關(guān)于全備說的詳細(xì)內(nèi)容，可參見日本學(xué)者雉本朗造：《舉證責(zé)任的分配》，轉(zhuǎn)引自王錫三譯：《民事舉證責(zé)任著作選譯》，西南政法學(xué)院訴訟法教研室印。羅森伯格關(guān)于權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨害規(guī)范的區(qū)分，受到學(xué)者們的質(zhì)疑。批評者認(rèn)為兩者在發(fā)生于同一時間，在民法中無法將它們加區(qū)分。

在實際生活中，有的病人為了與醫(yī)院打官司，不得不采用非法的手段收集證據(jù)，將自己的醫(yī)護記錄從醫(yī)院中偷出來。

對于污染環(huán)境致人損害、醫(yī)療過失致人損害的侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫(yī)療過失行為大致推定因果關(guān)系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責(zé)任未發(fā)生倒置，當(dāng)發(fā)生本證與反證勢均力敵時，承擔(dān)敗訴風(fēng)險的依然是受害人。所以，就保護受害人權(quán)益而言，表見證明不如倒置舉證責(zé)任有力。

參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，臺灣三民書局1979年版，第64頁以下。

亦有學(xué)者認(rèn)為這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)上的差別，其差異主要來自文化傳統(tǒng)和法律習(xí)慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的蓋然性規(guī)則》，《法學(xué)評論》2000年第4期。

證明標(biāo)準(zhǔn)與法官對事實的認(rèn)定存在一種反比例關(guān)系，證明標(biāo)準(zhǔn)愈高，法官能夠確認(rèn)的事實就愈少，事實真?zhèn)尾幻鞯那樾尉蜁龆唷?/p>

前引[3]，漢斯普維庭書，第117頁。

[美]邁克爾 D貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。

[蘇]多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1985年版，第203頁。

[蘇]特列尼什科夫：《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》，西南政法學(xué)院訴訟教研室印，第47頁。

陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》。臺灣三民書局1996年版，第665頁。

關(guān)于這一問題，請參閱白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第155頁以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第164頁。

篇4

(二)適時舉證主義的利弊分析。該草案規(guī)定使證據(jù)失權(quán)制度存在被架空得風(fēng)險。草案中規(guī)定，逾期舉證的，人民法院責(zé)令其說明理由，理由不能成立的，法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)。筆者認(rèn)為，實踐中，因這種逾期舉證后果可供選擇的余地較大而將使證據(jù)失權(quán)制度的運行存在被架空的風(fēng)險。一刀切地將逾期提交的證據(jù)整體不予采納顯然不是該條的立法原意，因此，這些逾期舉證的后果我們只能以“選擇性適用”為最佳理解方式，即法官可以依照個案的具體情況，決定是否采納某一逾期提交的證據(jù)、亦或是兼采訓(xùn)誡、罰款等方式。至于到底何種情形下單獨形成一種后果，何種情形下多種后果均有，何種情形下證據(jù)才不被采納，則并未體現(xiàn)。證據(jù)一旦被逾期提交，該方當(dāng)事人定會爭取自己的證據(jù)被采納，從而贏得裁判上的利益，因其往往不知曉到底逾期提交的該份證據(jù)能夠在多大程度上獲取或增進訴訟利益，故常常愿意不惜代價地投入成本，以期進入訴訟程序之內(nèi)。此種情形下，當(dāng)事人是否會以被罰款、賠償相關(guān)損失為代價，換取逾期證據(jù)的被接受，取得證據(jù)效力?那么，一旦此種補償方式成為逾期舉證的常見法律后果，證據(jù)失權(quán)制度將失去其本身價值，存在被架空的風(fēng)險。竊以為，此時嚴(yán)格的程序正義如何實現(xiàn)，不能不說是草案未涉及且切實存在的隱患和擔(dān)憂。設(shè)立“訓(xùn)誡”制度弊大于利。分析逾期舉證的后果之一“理由不能成立的，法官可以對其進行訓(xùn)誡”是否恰當(dāng)，首先有必要界定一下逾期舉證后果的法律屬性，其次，應(yīng)當(dāng)分析其存在的價值。就法律屬性而言，逾期舉證后果隸屬于民事訴訟制度。而民事訴訟的“游戲規(guī)則”是，平等的當(dāng)事人雙方將各自發(fā)現(xiàn)的客觀真實展現(xiàn)于法庭，自愿邀請中立的第三方居中裁判，請求裁決。在這里，有兩層契約關(guān)系存在:第一，當(dāng)事人雙方存在一種私法權(quán)利上的契約，即雙方各自亮劍、舉證，竭盡所能搜集充足的有利于己方的證據(jù)形成兩軍對峙之勢;而在這一過程進行的同時，公權(quán)力起“旁觀”作用，直到兩軍力量博弈格局基本穩(wěn)定之時，公權(quán)力出面對其進行分析，誰勝誰負(fù)，這又在抽象意義上是一種私權(quán)利與公權(quán)力達成的“契約”。上述兩種契約的建立，存在時間先后順序。如果逾期舉證，應(yīng)當(dāng)屬于私權(quán)領(lǐng)域雙方博弈的一個過程或是階段性成果，其影響也僅僅是私權(quán)利領(lǐng)域一方博弈的失敗，而非關(guān)涉公權(quán)力。因此，逾期舉證無論有什么后果，其圍繞的中心都應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)事人雙方私權(quán)領(lǐng)域，實體上或程序上權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的直接或間接影響。而逾期舉證有可能承擔(dān)訓(xùn)誡后果，其實質(zhì)是以公權(quán)力身份出現(xiàn)，提前介入到第一階段的契約中去，將超越居中裁判之責(zé)，對其進行善惡的“道德”評價。這種既越權(quán)又無權(quán)的行為，法理不通。其次，就其存在價值而言。民事訴訟程序首要的、直接的、具體的目的是定紛止?fàn)?。?dāng)然，有關(guān)民事訴訟的目的學(xué)說有很多，有維護社會秩序說、多元說、利益保障說、糾紛解決說等。［4］筆者認(rèn)為，縱然上述學(xué)說側(cè)重之處不同，但無一不倡導(dǎo)糾紛解決與權(quán)利保障。因此，逾期舉證后果這一制度的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)與民事訴訟的性質(zhì)和目的保持一致，即訓(xùn)誡制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)基于是否能夠保障當(dāng)事人的權(quán)利以及促進糾紛的解決。逾期舉證既成定局，此時遭到“訓(xùn)誡”，對于加快訴訟進程、督促當(dāng)事人盡快舉證為時已晚，對于當(dāng)事人權(quán)利保障更是作用甚微。如果說，允許法官對其進行“訓(xùn)誡”，意在在舉證期限屆滿前注射一劑“預(yù)防針”，用心理威懾督促當(dāng)事人積極舉證，則大可不必。因為，訴訟雙方當(dāng)事人真正重點關(guān)心和在意的，是其實體權(quán)利是否受損或收益，只要有諸如“賠償損失”、“證據(jù)不被采納”等制度的存在，直接左右了訴訟結(jié)果，則已足以震懾其內(nèi)心。在訴訟地位上，訓(xùn)誡當(dāng)事人，其往往容易產(chǎn)生一種不被尊重的感覺，使得本來就具有“以訴訟為恥”的傳統(tǒng)文化的中國人，在今日維權(quán)意識不強的情況下，畏懼于法院恐嚇的“大棒”，遇到權(quán)益受到侵犯而又不敢邁入法院的大門。這恐怕也與民事訴訟制度的價值和目的相去甚遠。反過來，無論雙方是否積極舉證，如果都能給予當(dāng)事人平等的人格待遇，盡管總會有一方不贊同法院的裁判結(jié)果，但由于在整個審判過程中，自己以被重視、被尊重的身份參與其中，因自己所作所為對案件的審判產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，故其能夠較為有效地認(rèn)同和服從審判結(jié)果，最大限度吸收不滿，實現(xiàn)民事訴訟的目的。首先，法官自由裁量權(quán)過大。逾期舉證的，當(dāng)事人將承擔(dān)四種選擇性法律后果，那么，什么情況下應(yīng)當(dāng)單獨適用四種后果，什么情況下多重選擇?如果說法官可以依法律原則性的規(guī)定和案件具體情況而自由裁量，那這種裁量權(quán)的彈性是否過大了些，極易滋生腐敗等不公平現(xiàn)象。法律存在的價值即為其有效性和實施性，倘若其可操作性不強，制度意義將很難體現(xiàn)。不得不說，選擇很多，問題是誰來選擇，怎么選擇，是該條文有效實施的一大障礙。其次，恰如前文所述，該條文對于適時舉證主義的秉承和重申是一大進步，但究竟何謂“及時”舉證，沒有明確界定?！蹲C據(jù)規(guī)定》對舉證時限的設(shè)置上主要分為三種類型，即協(xié)定舉證期限、法定舉證期限和指定舉證期限。協(xié)定舉證期限即為《證據(jù)規(guī)定》第33條第2款規(guī)定的:由當(dāng)事人之間采用協(xié)商一致的方式確立舉證期限，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院的認(rèn)可。法定舉證期限主要包括兩種情形，一是法院指定舉證期限的時間不少于30日，二是凡人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日為舉證期限屆滿之日。指定舉證期限即為《證據(jù)規(guī)定》第35條、36條規(guī)定的遇有變更訴訟請求或有特殊困難不能舉證需要申請延期舉證、抑或是需要補充證據(jù)或者提供新證據(jù)所確定的舉證截止期限。這里的“及時”二字，到底應(yīng)當(dāng)如何理解，各地區(qū)法院、各級法院對于“及時”的把握如何掌握統(tǒng)一尺度，條文的模糊性為實踐操作埋下了隱患。再次，罰款數(shù)額與賠償損失額的確定標(biāo)準(zhǔn)未明晰，極易引發(fā)地域差異。這兩項數(shù)額都直接關(guān)涉到訴訟的成本，過多易使得大眾原本厭訟的觀念進一步加深，越來越不愿通過訴訟的方式解決糾紛。數(shù)額過少，使得逾期舉證的法律成本減小甚至沒有，立法者意在提高訴訟效率、敦促當(dāng)事人積極舉證的主觀愿望將難以達成，制度設(shè)計的價值也將無法發(fā)揮。

(三)民事訴訟法修正案(草案)相關(guān)內(nèi)容完善。因此，有關(guān)證據(jù)交換時間的相關(guān)規(guī)定仍需配套法律加以補充和完善。筆者認(rèn)為，總的來說，該條文是民訴訟法舉證制度的一大進步，其明確了適時舉證主義，明晰了提出證據(jù)責(zé)任的這一行為意義和舉證責(zé)任的結(jié)果意義，在價值和理念上是一大飛躍。鑒于上文對草案新規(guī)定的利弊剖析，筆者建議將草案的這一條進行修改(對比詳見表1)，以期進一步完善逾期舉證制度。修改理由簡析:1．將“及時”提供證據(jù)修改為“舉證期限內(nèi)”提供證據(jù)，避免了上文所述“條文規(guī)定不夠嚴(yán)密”帶來的實踐操作的模糊性，使得條文更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且，將舉證期限的三種形式細(xì)化為“在約定的或法律規(guī)定的或人民法院制定的舉證期限”，方便了那些不了解訴訟程序的當(dāng)事人或沒有律師的當(dāng)事人能夠依照自身案件對癥下藥，也使條文更加直觀易懂。2．刪除“訓(xùn)誡”這一法律后果，既避免了公權(quán)力提前介入雙方當(dāng)事人的“第一層契約”中去，帶來法律上既越權(quán)又無權(quán)的法理困擾，另一方面，也有利于尊重當(dāng)事人，更好地實現(xiàn)定紛止?fàn)幍脑V訟目的。3．取消選擇性適用“訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)”的逾期舉證后果，代之以“理由不成立的，不予采納該證據(jù)”的確定性，更有利于督促當(dāng)事人積極舉證，預(yù)見己方不能在規(guī)定時間內(nèi)舉證時，可以申請法院調(diào)取證據(jù)，同時也提高的訴訟效率。對于理由不成立的拖延訴訟或造成對方當(dāng)事人利益受損的，后果為罰款和責(zé)令賠償損失，此后果相對確定，不易引發(fā)選擇性適用帶來的混亂局面。4．增加罰款數(shù)額的確定方式，避免尺度不一帶來的混亂局面。

篇5

可替代行為的執(zhí)行，是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時，所實施的關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行。

篇6

承載著中國行政法與行政訴訟法學(xué)界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學(xué)者心血與智慧的法律就標(biāo)志著中國“民告官”到達了一個新的里程碑。我國在扭轉(zhuǎn)“告官難、判官難、執(zhí)行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。

二、不負(fù)眾望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負(fù)專家、學(xué)者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權(quán)利并對行政訴訟程序規(guī)范起到了很大的促進作用。在新法中，民眾訴權(quán)得到進一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個環(huán)境更優(yōu)良的平臺，真正做到便民、利民、為民。

三、新法適用之可預(yù)見問題

誠然，縱使修改后的新法收獲無數(shù)贊譽，但法律是客觀的，我們也應(yīng)該保持冷靜的頭腦，認(rèn)真分析其每一條款，探究其已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的法律適用問題，即“可預(yù)見性問題”。仔細(xì)探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當(dāng)其沖的就是民眾訴權(quán)的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規(guī)定授權(quán)組織作出的行政行為。這本來是將學(xué)術(shù)界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉(zhuǎn)為法律現(xiàn)實，但實際上這依然無法從本質(zhì)上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因為其不僅會帶給大家關(guān)于新法這么規(guī)定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實際上該法條有沒有明確規(guī)定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會給予司法工作人員更大的裁量權(quán)，不利于案件的審查。2.其次是擴張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、公民人身財產(chǎn)權(quán)益保障、行政機關(guān)與違法行為、侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、不履行行政協(xié)議等多項列舉條款。這在一方面確實看得出新法在保障公民權(quán)利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權(quán)益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評論“是不是原告的受教育權(quán)、選舉權(quán)等也可納入受案范圍訛譹?！蹦沁M一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會導(dǎo)致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費。3.再者是關(guān)于違反行政協(xié)議的問題。行政協(xié)議本質(zhì)上是行政“合同”。本來新法將行政協(xié)議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢一方“民眾”的合法權(quán)益。但其明確規(guī)定行政機關(guān)不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護民眾合法權(quán)益，但實質(zhì)上卻是既可能維持行政訴訟當(dāng)事人雙方不平等地位的現(xiàn)實，給了行政機關(guān)極大的強制執(zhí)行權(quán)；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規(guī)定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關(guān)于對復(fù)議機關(guān)作為被告資格的問題。新法規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以和作出原行政行為的行政機關(guān)一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機關(guān)各自承擔(dān)自己的責(zé)任。但在實際法律適用過程中，這勢必會增加復(fù)議機關(guān)的負(fù)擔(dān)與壓力，長此以往，可能會導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)對復(fù)議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規(guī)范性文件中的問題。新法第53條規(guī)定，可提出對規(guī)范性文件的審查，但不包括規(guī)章。該法條確實兼顧了多個方面，一方面給予法院一定審查權(quán)力，另一方面又因為需維持司法與行政權(quán)力的平衡而限制了其權(quán)利。但不可否認(rèn)許多行政行為是根據(jù)規(guī)章及更高級別文件作出的。所以此種妥協(xié)性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。

四、完善建議———未來之路

1.針對民事訴權(quán)保障可預(yù)見的問題，司法界與學(xué)術(shù)界需共同努力進一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個概念內(nèi)涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學(xué)界要通過更多的學(xué)術(shù)會議與研討盡早討論出關(guān)于其各自的范圍，為司法界提供理論指導(dǎo)；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因為實際生活中的法律問題越來越多，要通過對各級人民法院的實際受理案件分析與總結(jié)，最終通過最高法最高檢兩院制定進一步的司法解釋規(guī)范該范圍界定。2.針對受案范圍擴大可預(yù)見的問題，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學(xué)者提出應(yīng)該繼續(xù)支持這種“積極擴張”，即不斷根據(jù)實際的發(fā)展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續(xù)提出，比如未來可把受教育權(quán)案件、政治權(quán)利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當(dāng)事人訴訟可能性。即通過具體明確對某類具體案件類型的限制從反面規(guī)范受理案件類型，但可能會造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規(guī)范今后的受案范圍。3.針對違反行政協(xié)議問題，當(dāng)務(wù)之急在于兩點：一是確定區(qū)分“行政合同”與“民事合同”的內(nèi)涵，也需要學(xué)術(shù)界與司法界進一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業(yè)化趨勢，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實是迫切的；另一方面，賦予行政機關(guān)原告資格，也就是說，限制其直接運用行政權(quán)力裁決的權(quán)能，而是要通過司法程序，這樣也從實質(zhì)上消除了雙方當(dāng)事人之間不平等地位，也有利于調(diào)解民眾與行政機關(guān)的矛盾。4.針對復(fù)議機關(guān)作為被告資格的問題，學(xué)界認(rèn)為新法修訂后增大復(fù)議機關(guān)的壓力，因為復(fù)議機關(guān)可能同作出原行政行為的行政機關(guān)一同作為被告，所以也建議立法機構(gòu)與最高院能否不要這么嚴(yán)格。但現(xiàn)實在于，以往一些行政復(fù)議機關(guān)就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔(dān)司法責(zé)任，工作也就不認(rèn)真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責(zé)任，今后還應(yīng)更加明確復(fù)議機關(guān)的獨立責(zé)任。5.真對規(guī)范性文件審查問題，新法里已經(jīng)其實將審查權(quán)限擴張了很多，對當(dāng)事人訴權(quán)實施起到了很大的保障作用。但法條明文規(guī)定“規(guī)章不包含在內(nèi)”實則表明了其“妥協(xié)性”。因為隨著現(xiàn)實中行政爭議的增多，未來對行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學(xué)術(shù)界的一大方向。

五、合理猜想———行政訴訟法院

無論是現(xiàn)實司法界還是學(xué)術(shù)界，都已經(jīng)對一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進行了系列的探索。有地區(qū)也已經(jīng)開始了基層行政法院的試行。這是對行政訴訟程序?qū)I(yè)性改革的一大實踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實踐不僅將對行政訴訟法受案范圍擴張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進作用，更對全民普法、依法治國方略的推進有重大意義。

篇7

由于現(xiàn)代社會電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，在司法實踐中，涉及到電子證據(jù)的案件比例不斷增加；利用信息技術(shù)手段破獲相關(guān)案件的偵察方式也在不斷創(chuàng)新。因此電子證據(jù)的法理問題的爭論不斷出現(xiàn)，爭議也一直存在，并且未見結(jié)論。電子證據(jù)的使用范圍，手段，方式等等都是爭議的焦點。雖然在最新民訴解釋中規(guī)定了電子證據(jù)的使用范圍，但是，這種爭議并沒有停止。電子證據(jù)作為一種單獨種類的法定證據(jù)，其在實務(wù)方面并沒有得到一致的認(rèn)可。電子證據(jù)如何在司法實踐中得到更好的使用，主要應(yīng)該從以下幾個方面思考：

（一）關(guān)于電子證據(jù)的法律地位的思考

1. 電子證據(jù)在立法方面與司法實務(wù)運用方面存在著很大的分歧。新民事訴訟法確定了電子證據(jù)成為一種單獨存在的法定證據(jù)，獲得了真正意義上的“法定地位”。法律上的規(guī)定，并不能緩解電子證據(jù)在司法實踐與學(xué)理爭論中的尷尬。電子證據(jù)的使用并沒有形成規(guī)范化的規(guī)則體系，由此造成在司法實踐中對于電子證據(jù)的理解出現(xiàn)多元化的局面。即根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則說，電子證據(jù)便適用不同的證據(jù)規(guī)則，使得電子證據(jù)的使用出現(xiàn)亂象。

2.電子證據(jù)獨立法律證據(jù)地位的時代背景。電子證據(jù)的爭論出現(xiàn)在電子信息技術(shù)還不夠發(fā)達的年代，即20世紀(jì)末至21世紀(jì)初的幾十年間。然而電子信息技術(shù)的發(fā)展，遠遠超出的時展和進步的速度。在法理方面，相應(yīng)的法理言說并沒有與電子信息技術(shù)的發(fā)展達成步調(diào)一致，反而遠遠落后于電子信息科技的發(fā)展。在司法實踐中，涉及到電子信息的犯罪日益增多，而電子證據(jù)的獨立法律地位所依據(jù)的現(xiàn)實情況與之前所處的現(xiàn)實環(huán)境有著天壤之別，如何確立電子證據(jù)的法律地位，應(yīng)該重新進行“與時俱進”的思考。

（二）關(guān)于電子證據(jù)基本規(guī)則的思考

我國在證據(jù)的程序性規(guī)則方面已經(jīng)基本形成了穩(wěn)定的構(gòu)成體系。然而電子證據(jù)在證據(jù)規(guī)則體系中的出現(xiàn)了“水土不服”的情形，其不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨特性，使其在某些證據(jù)規(guī)則的使用方面出現(xiàn)了無法適配的尷尬境地。如何解決在證據(jù)規(guī)則中的尷尬地位，必須要了解電子證據(jù)的特性。一是電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，在某些情況下并不是人腦意識活動的能動反應(yīng)。二是電子證據(jù)存在于虛擬的信息世界中，無法像其他證據(jù)一樣進行直觀展示，這就有別于傳統(tǒng)證據(jù)的有形性。三是電子證據(jù)本身就存在著矛盾性即易修改的同時又相對其他證據(jù)更加穩(wěn)定。容易修改的同時又穩(wěn)定的說法很多人不以為然，但是，如果從技術(shù)方面進行探討，電子證據(jù)在形成之后便處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，任何修改都可以通過專業(yè)技術(shù)手段偵測出來。任何修改的痕跡都很容易被發(fā)現(xiàn)，這反而是穩(wěn)定性的體現(xiàn)，這種矛盾性使電子證據(jù)在司法實踐中的真實性與證明力受到質(zhì)疑。

二、電子證據(jù)的取證

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)在取證方面具有很大的不同，電子證據(jù)的取證與其說是取證的過程不如說是一個技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，這就造成了無論在取證主體還是對象方面都沒有相應(yīng)的取證模式可以適用的局面。而電子證據(jù)在司法實踐中的核心問題便是如何取證，這對于接下來的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證都有著極其重要的作用。因此電子證據(jù)取證的規(guī)范化是能否使其更加適應(yīng)司法實踐的至關(guān)重要的組成部分。

電子證據(jù)本身的特性決定了取證人員的專業(yè)性。在大多數(shù)刑事案件中，取證主體一般是案件的之間辦案人員，其所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟法明文規(guī)定的七種證據(jù)類型。然而，電子證據(jù)的取證需要很強的專業(yè)性，對于取證主體的專業(yè)性自然和傳統(tǒng)取證不同。傳統(tǒng)的證據(jù)取得，在取證人員取證過程中并不需要進行太多的專業(yè)技能操作，因此對于傳統(tǒng)證據(jù)的取證人員來說并不需要具備太多的專業(yè)技能。而我國目前電子證據(jù)的取證主體主要包括專業(yè)技術(shù)人員以及網(wǎng)絡(luò)警察，這兩種取證主體具備了相關(guān)的專業(yè)技能，除此之外，其他相關(guān)的辦案人員的專業(yè)技能都有待于加強。這無疑是電子證據(jù)形成完整的證據(jù)體系需要解決的重大難題。

如何加強專業(yè)取證人員的職業(yè)能力，在理論界和實務(wù)界同樣存在著分歧。分歧點不要集中在如何提高取證人員的職業(yè)水平。同時鑒于電子信息技術(shù)的全球化特點，不同國家和地區(qū)之間的電子證據(jù)的取證模式也是爭議的焦點。在提高專業(yè)取證人員的能力方面，一些學(xué)者普遍支持設(shè)立專業(yè)主管部門進行培訓(xùn)以及考核，同時進行資質(zhì)認(rèn)證。但是對于有專業(yè)能力的取證人員來講，證據(jù)的“合法、真實、關(guān)聯(lián)”三種性質(zhì)的要求反而更加重要。對取證人員的法律素養(yǎng)的培訓(xùn)也是必不可少。

綜上所述，如何將電子證據(jù)取證的專業(yè)性和法律性相結(jié)合是電子證據(jù)取證水平提高的關(guān)鍵。對此，如果僅僅將研究重點都放在于如何加強取證人員和偵查人員的溝通協(xié)作上是全然不合實際的。不妨將計算機方面的技術(shù)人員納入司法范疇，或者培養(yǎng)出具有專業(yè)取證技能的司法人員。

三、電子證據(jù)規(guī)范化

對于我國的電子證據(jù)司法運用的問題而言，欲將電子證據(jù)司法運用納入規(guī)范化的軌道，至少應(yīng)當(dāng)討論幾點問題：

（一）形成電子證據(jù)規(guī)則

證據(jù)規(guī)則的形成一般是基于證據(jù)本生以及司法實踐的慣例，其產(chǎn)生的目的是為了保障證據(jù)運用的公平合理。規(guī)則的形成在總體態(tài)勢上呈現(xiàn)出穩(wěn)定發(fā)展，不斷發(fā)展以及變化。任何一種新的證據(jù)的出現(xiàn)對于已經(jīng)形成的證據(jù)規(guī)則都是改變的催化劑。電子證據(jù)的出現(xiàn)同樣給傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則帶來了沖擊，如何將這種沖擊化解，關(guān)鍵在于尋找到傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與電子證據(jù)的契合點，將電子證據(jù)規(guī)則與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則更好的組合成新的體系，同時完善整個證據(jù)規(guī)則。

（二）統(tǒng)一規(guī)范化的取證制度

電子證據(jù)的取證有別于傳統(tǒng)證據(jù)，其取證過程實質(zhì)上是一個技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程。在傳統(tǒng)司法實務(wù)中，取證過程是必不可少的一部分。因此，規(guī)范電子證據(jù)取證的重點應(yīng)當(dāng)是如何實現(xiàn)技術(shù)化以及合法化的有機結(jié)合。

1.取證主體規(guī)范化。電子證據(jù)的取證過程與其說是偵察過程不如說是一個技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，其運用到的基本上是電子信息技術(shù)手段。同時，電子證據(jù)取證需要由專門技術(shù)人員完成，偵察人員很難單獨完成取證過程。由此，對于取證主體規(guī)范化，主要應(yīng)該注意以下兩個方面：

（1）取證主體的法學(xué)素養(yǎng)。我國目前的電子證據(jù)取證主體主要有兩種，一種是網(wǎng)絡(luò)警察，另一種是專門技術(shù)人員。這種劃定取證主體的方式目前來看存在的問題主要是如何將專業(yè)電子信息技術(shù)人員吸收到司法體制內(nèi)，或者將司法體制內(nèi)的從業(yè)人員培養(yǎng)成專業(yè)技術(shù)人員，這些無疑都需要很長的實踐周期。相比較而言，將專業(yè)技術(shù)人員培養(yǎng)成具有法律資格認(rèn)證的司法體制內(nèi)的人似乎更加易于實現(xiàn)。

（2）取證主體的技術(shù)素養(yǎng)。電子證據(jù)取證在當(dāng)前的司法實踐領(lǐng)域內(nèi)還沒有一個統(tǒng)一的定義，大多數(shù)取證主體是計算機相關(guān)專業(yè)出身。電子證據(jù)的學(xué)科建設(shè)，應(yīng)該不單單是從哪一方面考慮，而是應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)學(xué)科定義為偵查類與電子信息技術(shù)類學(xué)科交叉的交叉學(xué)科。對于電子證據(jù)取證的從業(yè)人員的培養(yǎng)，要從技術(shù)以及法律知識兩個方面進行，而不局限去培養(yǎng)某一單一方向的人員，這樣才能符合電子信息技術(shù)迅速發(fā)展的時代背景下技術(shù)人員的培養(yǎng)模式。這樣的培養(yǎng)模式遠遠比單一培養(yǎng)模式的效果顯著的多。

2.取證程序規(guī)范化?！队嬎銠C犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中對電子證據(jù)的取證規(guī)則進行了詳細(xì)的規(guī)定已有詳，《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定雖然能夠滿足司法實務(wù)中的基本需求，但是對于電子證據(jù)的取證程序規(guī)范化，仍然有兩個需要注意的地方：

（1）《規(guī)則》是公安部的部門規(guī)定，其使用范圍僅限于公安機關(guān)在案件偵查中進行辦案的人員，其使用范圍比較局限。檢察機關(guān)、紀(jì)委部門在辦案過程中則不受《規(guī)則》中相關(guān)規(guī)定的約束。為了構(gòu)建合理的取證程序，更高位階的法律文書的制定時勢在必行。退而求其次，也需要根據(jù)《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定完善取證程序。

（2）我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r差異性比較大，信息技術(shù)的發(fā)展程度也不盡相同，然而《規(guī)則》中對于取證程序的規(guī)定主要依賴于高科技的技術(shù)，這對于一些偏遠地區(qū)或經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的司法部門來說，無疑是最大的難題。因此加大對偏遠和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的財力和物力支持，也是解決取證規(guī)范化的重要任務(wù)。

篇8

一、案例之提出

甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉(zhuǎn)賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權(quán)，甲無奈只得向乙請求侵權(quán)之損害賠償和不當(dāng)?shù)美?。此時甲得同時主張兩個獨立請求權(quán)抑或基于兩個請求權(quán)基礎(chǔ)而主張一個請求權(quán)？

二、訴訟標(biāo)的理論之發(fā)展簡史

訴訟標(biāo)的概念最早源自民法上之請求權(quán)，民法上之請求權(quán)即為訴訟標(biāo)的。1856年德國法學(xué)家Windscheid第一次將請求權(quán)作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權(quán)概念為出發(fā)點，德國民訴法并未使用訴訟標(biāo)的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標(biāo)的概念正式確立，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的為原告表明之具體權(quán)利主張。從訴訟標(biāo)的理論發(fā)展沿革史觀之，訴訟標(biāo)的理論可分為三個階段：

（一）實體法說或舊訴訟標(biāo)的理論

按照Hellwig的觀點，一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個（實體）請求權(quán)，而有多少個（實體）請求權(quán)就有多少個訴訟標(biāo)的。舊訴訟標(biāo)的理論雖然在概念方面已經(jīng)認(rèn)清應(yīng)與實體法上權(quán)利有所區(qū)別，但在識別訴訟標(biāo)的的方法上仍然以實體法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。但卻有如下缺陷：

1.舊訴訟標(biāo)的理論因無法合理解釋和處理請求權(quán)競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數(shù)個訴訟標(biāo)的，使原告得提起數(shù)次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經(jīng)濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權(quán)有侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)及不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)二者相競合，此時得構(gòu)成二訴訟標(biāo)的，甲得根據(jù)任何一個請求權(quán)，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權(quán)。

2.無法解決之后發(fā)展出來的確認(rèn)無效之訴，形成之訴無實體法上請求權(quán)之問題。消極確認(rèn)之訴，并未主張任何民法上的請求權(quán)；在形成之訴中，主張的僅是形成權(quán)而非請求權(quán)。

（二）訴訟法說

訴訟法說不以實體法上的請求權(quán)來建構(gòu)訴訟標(biāo)的，而是完全從訴訟法立法去建構(gòu)訴訟標(biāo)的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標(biāo)的。該說又可區(qū)別為：一分支說和二分支說。

一分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當(dāng)事人為多次種類物之給付，若不結(jié)合事實理由，無法識別具體的訴訟標(biāo)的。主張該說如Schwab，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。

二分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴之聲明和訴之理由構(gòu)成。識別訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)須綜合兩者，兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權(quán)作為識別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，而以訴的聲明和案件事實作為根據(jù)。按照羅森貝爾提供識別方法和標(biāo)準(zhǔn)，在實體請求權(quán)發(fā)生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權(quán)，其訴訟標(biāo)的只有一個。

（三）新實體法說

Niksch認(rèn)為一個具體生活事實符合債務(wù)不履行及侵權(quán)行為二個要件，并非產(chǎn)生兩個獨立之請求權(quán)，實僅產(chǎn)生一個請求權(quán)，但有個法律法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系，即請求權(quán)基礎(chǔ)競合或請求權(quán)規(guī)范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權(quán)，只不過該請求在實體法上受到多個規(guī)范支持，即存在兩個請求權(quán)基礎(chǔ)。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標(biāo)的只有一個。

三、我國法上的訴訟標(biāo)的理論

篇9

在民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。 [2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。 這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，起訴前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

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什么是理解的民事訴訟法學(xué)?理解或人文的民事訴訟法學(xué)強調(diào)法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認(rèn)為人們應(yīng)該從現(xiàn)實出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內(nèi)涵及其意義。筆者從知識之學(xué)、智慧之學(xué)和精神之學(xué)三個層次來揭示民事訴訟法學(xué)所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。

首先,民事訴訟法學(xué)是知識之學(xué)。民事訴訟法學(xué)向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學(xué)術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)首先表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經(jīng)過長時間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨立。

其次,民事訴訟法學(xué)是智慧之學(xué)。作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)培養(yǎng)我們的法律思維方式,進而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區(qū)分,事實問題是那些需要由當(dāng)事人提供證據(jù)作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設(shè)計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責(zé)任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責(zé)任的承擔(dān)。

最后,民事訴訟法學(xué)是精神之學(xué)。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調(diào)民事訴訟法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué),應(yīng)當(dāng)全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨?yīng)當(dāng)被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學(xué)的民事訴訟法學(xué)處于高于智慧之學(xué)的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當(dāng)中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當(dāng)下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現(xiàn)實主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史

筆者認(rèn)為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學(xué)落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學(xué)。

(一)西方民事訴訟法學(xué)發(fā)展概要

在法律和法學(xué)發(fā)展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調(diào)私法至上,所以人們普遍認(rèn)為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現(xiàn)民事實體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當(dāng)時的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實體法立場認(rèn)識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué),這種理論基本上是從實體法的角度認(rèn)識和考察民事訴訟問題。

隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學(xué),基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎(chǔ)上重塑民事訴訟法學(xué),這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關(guān)系。

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互聯(lián)網(wǎng)為群體傳播提供了一個無處不在的“物理空間”。網(wǎng)絡(luò)媒體尤其是社會化媒體的發(fā)展，在很大程度上使得以地理位置為基礎(chǔ)的群體傳播轉(zhuǎn)化成了以互聯(lián)網(wǎng)的物理空間為基礎(chǔ)的群體傳播。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，人們可以通過其提供的物理空間從一個地區(qū)跨越到另一個地區(qū)，從一個群體轉(zhuǎn)入另一個群體。這在一定程度上扭轉(zhuǎn)了以往傳播過程的單向性和傳播角色的單一化局面。

一、跨區(qū)域交往締造了群體傳播的凝聚核心：不同個體，主體多元

在互聯(lián)網(wǎng)時代到來之前，個體與個體之間、個體與群體之間、個體與組織之間、群體與群體之間、群體與組織之間、組織與組織之間的傳播交流活動都要受到時間和空間的阻隔。時空的阻隔源于傳播技術(shù)的“時空偏向”。通過問卷調(diào)查，我們對宿松暴走團成員的區(qū)域、職業(yè)、收入進行了調(diào)查統(tǒng)計，分析發(fā)現(xiàn)，不同的個體構(gòu)建了跨區(qū)域傳播主體的多元化。

1、不同區(qū)域的主體延伸了暴走團的傳播空間

此次問卷調(diào)查共發(fā)放問卷150 多份，回收有效問卷125 份。樣本量之所以不大，是因為目前宿松暴走團正處于成立初期，成員數(shù)量不大。

通過調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員主體主要分布在宿松縣城，占總數(shù)的52.4%，其余成員依次分布在宿松縣城的不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)。由此也可以看出，宿松暴走團在延伸其傳播空間上采用的是一種“先中間，后周圍”的“圓心式”發(fā)展策略。毋庸置疑，縣城的情況與周圍的鄉(xiāng)鎮(zhèn)相比肯定有很大的不同。暴走團在發(fā)展成員方面如果僅僅著眼于宿松縣城，將會導(dǎo)致傳播區(qū)域空間的狹窄化?，F(xiàn)在以宿松縣城為中心向外擴散、輻射，不僅確保了暴走團成員的多樣化，而且在很大程度上延伸了其傳播空間，從而保證了這一空間范圍內(nèi)傳播活動的順利進行。

2、不同職業(yè)的主體拓展了暴走團的傳播內(nèi)容

不同身份的傳播主體既有不同的傳播內(nèi)容，又有一個約定俗成的身份認(rèn)同。認(rèn)同，指的是“個體存在于社會必然的情感紐帶，表現(xiàn)在對自我的認(rèn)同和對外部社會的認(rèn)同?！北┳邎F這個群體無疑是一個小型社會，在這個社會中，成員們的身份認(rèn)同在很大程度上決定著他們對群體的責(zé)任感和忠誠度。

經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員主要為三大類：工人占總數(shù)的38.1%、企事業(yè)單位人員占23.8%、學(xué)生占14.3%。工人作為“士農(nóng)工商”中的一種，他們?yōu)槿后w傳播帶來的是工作環(huán)境、工作時長、工資漲幅、工資拖欠等內(nèi)容；對于企事業(yè)單位人員而言，企業(yè)裁員、企事業(yè)單位招考、企事業(yè)未來的就業(yè)情況是他們傳播的內(nèi)容；學(xué)生身在學(xué)校這樣一個“社會中的社會”之中，他們?yōu)槿后w傳播帶來的是學(xué)校的優(yōu)劣度、教育局關(guān)于中高考的改革方案以及未來政府在解決大學(xué)生就業(yè)上所采取的措施等內(nèi)容。

3、不同收入的主體豐富了暴走團的傳播方式

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，“上層建筑，也可以說是社會，包括社會關(guān)系制度，其中有政府、家庭、教育和宗教等制度。”當(dāng)然，這里的社會關(guān)系制度也包括傳播方式方法。不同收入階層的群體成員，根據(jù)自己的經(jīng)濟能力，采取適宜的傳播方式，為的是保證傳播渠道的暢通以及傳播效果的最大化。

通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團成員的收入大致分布在1000—3000 和3000—5000這兩個區(qū)間。這樣的一個經(jīng)濟基礎(chǔ)，使得暴走團的成員愿意花費足夠多的時間和金錢來嘗試各種不同的傳播方式。這些傳播方式包括QQ 群聊、微信私聊、微博互粉以及論壇交流。

二、匿名性傳播系牢了群體傳播的交流紐帶：多樣傳播，方式各異

跨區(qū)域的交往帶來的一個很明顯的趨勢：群體成員交流的匿名性。所謂群體傳播指的是“群體進行的非制度化的、非中心化、缺乏管理主體的傳播行為。傳播的自發(fā)性、平等性、交互性，尤其是信源不確定性及由此引發(fā)的集合行為等是群體傳播的主要特征。”通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員均是以網(wǎng)名互稱。當(dāng)問及成員們以網(wǎng)名互稱的利弊時，成員們一致認(rèn)為以網(wǎng)名互稱的好處多于壞處。

通過分析發(fā)現(xiàn)，成員們認(rèn)為，在暴走團這個群體之中以網(wǎng)名互稱，一方面可以很好地保證自己的相關(guān)隱私情況，從而更好的建立“最熟悉的陌生人”這種群體成員關(guān)系；另一方面，大家彼此本來就不認(rèn)識，都是為了各自的動機加入進來的。當(dāng)然，任何事物都有兩面性。凡事有利就有弊，只不過是孰輕孰重罷了。當(dāng)然，以網(wǎng)名互稱這種匿名性的交流方式也有不可忽視的弊端。其中最明顯的弊端就是呈現(xiàn)給彼此的是一種“擬態(tài)環(huán)境”，給人一種虛擬飄渺的感覺；這樣的一種情緒勢必會在群體內(nèi)引發(fā)“信任危機”，使群體成員間的誠信難以樹立。

總體而言，匿名性的交流傳播對于宿松暴走團來說是利大于弊，并且群體內(nèi)大部分成員還是愿意彼此信任的，其間的“信任危機”并不嚴(yán)重。所以說，匿名性牢系了群體傳播的交流紐帶。群體成員在匿名的狀態(tài)下，并沒有將自己的身份淹沒在人群中，也沒有不顧后果的傳播謠言；而是謹(jǐn)守群規(guī)，憑借自己的身份嘗試各種傳播交流方式。

三、大眾化公益創(chuàng)立了群體傳播的發(fā)展機制：愛傳萬家，公益隨行

“公益?zhèn)鞑ナ侵妇哂泄娉煞帧⒁灾\求社會公眾利益為出發(fā)點，關(guān)注、理解、支持、參與和推動公益行動、公益事業(yè)，推動文化事業(yè)發(fā)展和社會進步的非營利性傳播活動，如公益廣告、公益新聞、公益網(wǎng)站、公益活動、公益項目工程、公益捐贈等等?！焙翢o疑問，公益活動是公益?zhèn)鞑サ囊粋€小部分。它和公益?zhèn)鞑ヒ粯樱簿哂猩鐣浴?/p>

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，政治的開明，公益?zhèn)鞑ヒ讶怀蔀楝F(xiàn)實生活中不可忽視的主題。在跨區(qū)域交往傳播環(huán)境下，傳播主體從單一化向多元化方向發(fā)展，至此已經(jīng)建構(gòu)了公益?zhèn)鞑サ乃木S架構(gòu)，即媒體公益、政府公益、企業(yè)公益和民眾公益。換句話說，由于經(jīng)濟的發(fā)展、技術(shù)的進步、傳播事業(yè)的改革，使得普通民眾也成為了公益?zhèn)鞑サ膮⑴c者，公益活動實現(xiàn)了大眾化的發(fā)展態(tài)勢。在傳播過程中，這些“草根民眾”的話題號召力、輿論影響力和資金籌措力與其他三個維度的架構(gòu)相比，也發(fā)揮著不可忽視的重要作用。

據(jù)調(diào)查，宿松暴走團成立至今共獨立組織了八期活動，其中多次與公益活動有關(guān)。日前，徽商旅游雜志社編輯部，安徽報業(yè)旅游有限公司，安徽商報，合肥網(wǎng)聯(lián)手明道公益組織全力打造“關(guān)注罕見病，了解罕見病大型公益活動——愛，不應(yīng)罕見”。與此同時，在2014 年12 月7 日早上，宿松暴走團聚集宿松在合肥上大學(xué)和上班的走友們參加由合肥明道公益健行社組織的“愛，不應(yīng)罕見”第二期公益翡翠湖活動，旨在為宿松組織“愛，不應(yīng)罕見”公益活動學(xué)習(xí)借鑒經(jīng)驗。

如前所述，暴走不僅僅是鍛煉的過程，同時也是交流的過程。隨著公益?zhèn)鞑サ拇蟊娀l(fā)展態(tài)勢，普通民眾可以在自己所屬的群體之內(nèi)，以群體為平臺、在遵循群體規(guī)范的情況下參與到公益?zhèn)鞑ブ腥ァ１┳邎F的群體成員盡管來自各個不同的區(qū)域，有著不同的身份，但是在組織開展公益活動的過程中，他們同屬群體成員，同為公益活動參與者。

互聯(lián)網(wǎng)時代為群體傳播的發(fā)展提供了無處不在的“物理空間”，這一空間的建構(gòu)，使得群體傳播在緊緊聯(lián)結(jié)傳統(tǒng)的地理位置的同時，也在更大程度上了突破了時空傳播的偏向，致使人們能夠在傳播速度快、范圍廣、方式多、效果強的互聯(lián)網(wǎng)時代迅速建立一個新興的傳播環(huán)境。在這個環(huán)境之中，跨區(qū)域交往，不僅突破了傳播時空的局限，而且建構(gòu)了傳播主體的多元化，使得不同區(qū)域、職業(yè)、收入的群體成員都能“兵合一處”；匿名性傳播，一方面使得群體成員彼此有了安全的保障，另一方面也使得群體成員在各自的身份認(rèn)同之后嘗試了多樣化的傳播交流方式；大眾化公益，既賦予了群體成員公益?zhèn)鞑⑴c者的角色，又為群體成員的傳播交流提供了更為堅實的發(fā)展機制。故此，跨區(qū)域交往、匿名性傳播以及大眾化公益成為了互聯(lián)網(wǎng)時代群體傳播制勝的三大法寶。

參考文獻

①孫藜，《“飛線”苦馳“萬里天”:晚清電報及其傳播觀念(1860——1911)》[D].復(fù)旦大學(xué)，2006，4:3

②克里斯·安德森：《長尾理論》[M].中信出版社，2012

③ 疏宜菲，《懷舊·記憶·城市認(rèn)同：——對合肥三孝口天橋拆遷引發(fā)的懷舊潮現(xiàn)象解讀》，《人·社會·技術(shù)：新傳播革命與當(dāng)下中國》[M].合肥工業(yè)大學(xué)出版社，2014

④喬恩·威特：《社會學(xué)的邀請》[M].北京大學(xué)出版社，2014：103

⑤邵培仁，《傳播觀念的斷想》[J]《. 杭州大學(xué)學(xué)報》，1997（2）：131-132

⑥隋巖、曹飛，《論群體時代的蒞臨》[J]《. 北京大學(xué)學(xué)報》，2012（5）:142-145

⑦馬曉荔、張健康，《公益?zhèn)鞑ガF(xiàn)狀及發(fā)展前景》[J]《. 新聞傳播研究》，2005（3）：23-25

⑧王炎龍、李京麗、劉晶，《公益?zhèn)鞑ニ木S框架的構(gòu)建和闡釋》[J].《傳播學(xué)研究》，2009（4）：19-20

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筆者認(rèn)為，總的來說，民事舉證責(zé)任分配在性質(zhì)上“是個‘兩棲’問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，但從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。從本質(zhì)上說，在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題?！?既然證據(jù)法是民事實體法和民事訴訟法交錯的領(lǐng)域之一，而舉證責(zé)任分配又為證據(jù)法的核心內(nèi)容，那么它理所當(dāng)然地帶有實體法和訴訟法的雙重規(guī)定性。民事舉證責(zé)任分配要同時考慮民事實體法和民事訴訟法的價值要求，舉證責(zé)任分配的原則也同時包容了民事實體法和民事訴訟法的價值目標(biāo)，是民事實體法與訴訟法價值的交匯，所以，舉證責(zé)任分配的價值蘊涵具有復(fù)合性、多樣性的特點。

具體而言，民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責(zé)任，而民事訴訟法則在實體法無明文規(guī)定或規(guī)定不明確時依據(jù)訴訟程序的價值要求確定或補充規(guī)定舉證責(zé)任分配的規(guī)則。民事實體法的規(guī)定具有一般性、普適性，而民事訴訟法的規(guī)定則具有特定性、補充性和校正性。歷史上曾出現(xiàn)過形形的舉證責(zé)任分配理論學(xué)說，彼此觀點各異、歧見迭出，但研究舉證責(zé)任分配的學(xué)者立場，不外乎兩種：一是認(rèn)為舉證責(zé)任分配可作抽象統(tǒng)一的分配，并力圖找到一種公平合理地分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一原則，二是認(rèn)為舉證責(zé)任無法作統(tǒng)一原則性分配，只能是具體情況具體分析，具體案件具體處理、分配，由法官就個別具體事件，進行適當(dāng)?shù)牟昧?，決定何人應(yīng)就何事負(fù)舉證責(zé)任。這兩種立場分別采用了邏輯推演法和經(jīng)驗歸納法。

這兩種立場和方法之間，無法作孰優(yōu)孰劣的評價。不過，立場和方法的不同，的確能使研究者產(chǎn)生不同的價值觀，并進而影響到舉證責(zé)任分配規(guī)范的確定。筆者認(rèn)為，民事舉證責(zé)任是實體法和訴訟法共同作用的“場”，是實體法價值和訴訟法價值的交匯，如果學(xué)理上堅持統(tǒng)一、劃一的舉證責(zé)任分配原則，勢必造成以實體法價值代替訴訟法價值，或者以訴訟法價值架空實體法價值的局面，其結(jié)果是舉證責(zé)任分配失去全面保護當(dāng)事人利益的功能。具體言之，舉證責(zé)任分配的待證事實分類說、法律要件分類說要么從訴訟法角度，要么從實體法角度分配舉證責(zé)任，盡管這些學(xué)說在歷史上發(fā)揮過積極作用，并影響至今，但它們的致命缺點恰恰是追求實體法或訴訟法上的單一價值，而忽視了實體法價值和訴訟法價值的交互作用。當(dāng)然，法律要件分類說抓住了舉證責(zé)任分配的實質(zhì)，使實體法價值在舉證責(zé)任分配中得到了充分的展示，并由此成為德日的通說。其后提出的學(xué)說，如危險領(lǐng)域說、損害歸屬說、利益較量說等都是在法律要件分類說基礎(chǔ)上的補充、校正和調(diào)整，或者說，是在追求實體法價值的同時滲進了訴訟程序價值的要素。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是各種舉證責(zé)任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責(zé)任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標(biāo)。換言之，舉證責(zé)任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。下面以舉證責(zé)任分配的立法例為佐證，說明舉證責(zé)任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責(zé)任分配價值蘊涵的復(fù)合性。

以舉證責(zé)任分配的立法例為佐證，可以說明舉證責(zé)任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責(zé)任分配價值蘊涵的復(fù)合性。才舉證責(zé)任分配的立法例來看，各國依其法律傳統(tǒng)和價值考量，要么主要由實體法規(guī)定舉證責(zé)任分配（如德國法系國家），要么由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配，要么由單行證據(jù)法規(guī)定舉證責(zé)任分配。但是，在現(xiàn)代法典法中，上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責(zé)任分配主要歸實體法調(diào)整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責(zé)任分配規(guī)則，因為單憑實體法本身已無力承載那么多價值要求，如果硬把舉證責(zé)任分配完全納入實體法，只會造成實體法體系的破壞。所以，采第一種立法例的國家在完善實體法關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也注意在訴訟法中對如何分配舉證責(zé)任作出相應(yīng)的補充性規(guī)定。采第二種立法例的國家，盡管舉證責(zé)任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但是這種做法在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為簡單的情況下尚有其合理性，當(dāng)市場經(jīng)濟愈來愈發(fā)達、民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系愈來愈復(fù)雜時則難以為繼了。因為復(fù)雜的實體法律關(guān)系，不可能在訴訟法中用一條或數(shù)條舉證責(zé)任分配規(guī)則就能夠規(guī)范得了的，而必須通過改善民事立法的技術(shù)，增強民法規(guī)范的實務(wù)功能，將舉證責(zé)任分配規(guī)則逐個滲入到實體法中方能奏效。

我國采用了第二種立法例。我國《民事訴訟法》第64條第一款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言，非真正意義上的舉證責(zé)任（即結(jié)果責(zé)任）分配。不過，最高人民法院在《關(guān)于適用若干問題的意見》74和75分別規(guī)定了被告負(fù)責(zé)舉證的情形以及當(dāng)事人無需舉證的事實，這涉及到了結(jié)果責(zé)任的分配問題。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。如《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”又如《專利法》第60條規(guī)定：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時候，如果發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。”最高人民法院在一些司法解釋中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定，如《關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》93“公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護”之規(guī)定即是。此外，我國的《海商法》、《合同法》 等特別法都有若干舉證責(zé)任分配的規(guī)定?？梢灶A(yù)見，隨著我國民事實體法體系的完備，實體法中的舉證責(zé)任分配規(guī)則必然越來越充實、完備，以適應(yīng)民事權(quán)利和民事責(zé)任復(fù)雜性的要求。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是各種舉證責(zé)任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責(zé)任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標(biāo)。換言之，舉證責(zé)任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。

二、民事舉證責(zé)任分配與實體一般公正

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個價值考量的問題。按照德國學(xué)者瓦倫·道夫的觀點，概言之，舉證責(zé)任分配系以公平正義為最基本的價值準(zhǔn)則，而公平正義的實現(xiàn)，又仰賴于實體法的各種具體原則。 歷史上羅森伯格的“規(guī)范說”雖然從實體法的角度分配舉證責(zé)任，但它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及雙方當(dāng)事人間的實質(zhì)上的公平正義。因為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利妨害、權(quán)利消滅及權(quán)利受制規(guī)定之分類，以及普通規(guī)定與例外規(guī)定之分類，乃純粹自法律形式加以區(qū)分，無法同時顧及舉證責(zé)任分配對于雙方的利益衡量問題，不能以法律價值論的立場作適當(dāng)分配，這是概念法學(xué)上的舉證責(zé)任分配形式。另外，“規(guī)范說”是特定歷史時期的產(chǎn)物，它不能解決昔日立法者從來未曾考慮過的現(xiàn)代新型糾紛，例如環(huán)境污染、交通事故、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責(zé)任等損害賠償案件的舉證責(zé)任分配問題。并且“規(guī)范說”沒有考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)的難易以及保護社會經(jīng)濟弱者的需要等情況對于舉證責(zé)任分配的影響。 因此，羅森伯格的“規(guī)范說”在現(xiàn)代受到學(xué)者的駁難有其內(nèi)在原因，即只注意形式公平，忽視了實質(zhì)公平。

20世紀(jì)60年代以來的舉證責(zé)任分配新學(xué)說，就是為克服“規(guī)范說”的形式主義而提出來的。比如危險領(lǐng)域說主張以衡平觀念為基礎(chǔ)決定侵權(quán)訴訟損害賠償中的舉證責(zé)任分配，蓋然性說主張依據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性高低、統(tǒng)計上的原則和例外情況為基礎(chǔ)進行分擔(dān)，損害歸屬說主張分析研究實體法所蘊涵的實質(zhì)價值來確定舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，利益衡量說則主張依當(dāng)事人距離證據(jù)的遠近、舉證的難易分配舉證責(zé)任。這些舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)都是實質(zhì)性的，它們既能為立法者提供實體性的價值指引，從而達成實體一般公正；也能成為司法者處理案件時考慮的因素，從而促進個案公正。

舉證責(zé)任分配由“規(guī)范說”到危險領(lǐng)域說等新學(xué)說的發(fā)展，是與近現(xiàn)代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現(xiàn)代，其理論基礎(chǔ)和價值取向發(fā)生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析。他認(rèn)為，近代民法（即19世紀(jì)的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎(chǔ)之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規(guī)定抽象的人格、私權(quán)絕對、私法自治和自己責(zé)任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果?，F(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果。 現(xiàn)代民法已經(jīng)喪失了近代民法的平等性和互換性，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立，此即企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者的對立。由此導(dǎo)致民法的理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，并以實質(zhì)正義確定現(xiàn)代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責(zé)任?，F(xiàn)代民法在價值取向上，由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件的社會妥當(dāng)性。法的安定性與判決的妥當(dāng)性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當(dāng)性而確保法的安定性。而20世紀(jì)由于發(fā)生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴(yán)重社會問題，迫使法院考慮當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件，考慮雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，試圖作出在當(dāng)時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當(dāng)性。這樣一來，勢必要變更法律規(guī)定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當(dāng)性而損及法的安定性。

筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任分配“規(guī)范說”是近代民法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了近代法學(xué)思潮──概念法學(xué)的特征：首先，“規(guī)范說”獨尊國家的成文法，特別是民法典，以法律條文的形式分類確定舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，排斥習(xí)慣法和判例；其次，“規(guī)范說”強調(diào)法律體系的邏輯自足性，認(rèn)為社會生活中發(fā)生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認(rèn)法律有漏洞；再次，在民法解釋上，“規(guī)范說”注重形式邏輯的操作，強調(diào)文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，“規(guī)范說”否認(rèn)法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律作三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調(diào)應(yīng)探究立法者的意思。

而危險領(lǐng)域說等舉證責(zé)任分配新學(xué)說則是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了現(xiàn)代法學(xué)思潮──自由法運動的主要特征。自由法學(xué)是概念法學(xué)的對立面，它由著名學(xué)者耶林發(fā)起，形成了包括目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)學(xué)派、利益法學(xué)以及價值法學(xué)在內(nèi)的批判概念法學(xué)的自由法運動。自由法運動的共同特征是：國家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解釋法律時，不應(yīng)僅限于邏輯推演，必須對現(xiàn)實生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律目的予以衡量。法官在適用法律時，應(yīng)作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應(yīng)發(fā)現(xiàn)社會生活中活的法律予以補充。在法律價值的認(rèn)識上，均重視法的妥當(dāng)性價值，反對概念法學(xué)為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當(dāng)性。不過，利益法學(xué)既反對概念法學(xué)，也反對自由法學(xué)?！叭绻f，概念法學(xué)追求法的安定性價值，因而堅持嚴(yán)格解釋，而自由法學(xué)追求妥當(dāng)性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學(xué)企圖兼顧安定性和妥當(dāng)性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協(xié)調(diào)，亦即嚴(yán)格解釋與自由裁量的結(jié)合。利益法學(xué)主張對于法律漏洞，應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性?！?這種觀點具有很強的實務(wù)功能，故對實務(wù)界影響很大，法院從此轉(zhuǎn)而重視案件事實所涉及的利益沖突，進行利益衡量。本世紀(jì)50年代興起價值法學(xué)，是在利益法學(xué)的基礎(chǔ)上 ，進一步彌補其不足，因此被視為利益法學(xué)的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，危險領(lǐng)域說等舉證責(zé)任分配新學(xué)說是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學(xué)說在舉證責(zé)任分配制度中的變體。其中，危險領(lǐng)域說、損害歸屬說受自由法學(xué)和價值法學(xué)較大的影響，蓋然說主要淵源于科學(xué)學(xué)派，而利益衡量說則明顯系利益法學(xué)的派生。這些學(xué)說都是以20世紀(jì)的社會經(jīng)濟生活為物質(zhì)基礎(chǔ)的，都是為了配合現(xiàn)代民法的價值取向而提出的。

在近代民法中，基于私法自治原則，自由平等的個人可以根據(jù)自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益，如發(fā)生損害，亦應(yīng)由個人對自己的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，并且只對自己具有故意過失的行為造成的損害負(fù)責(zé)，因此近代民法奉行自己責(zé)任或過錯責(zé)任原則。到了現(xiàn)代社會，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和技術(shù)的巨大進步，工業(yè)災(zāi)害頻生，交通事故劇增，公害嚴(yán)重?fù)p害了人們的生命健康。在此情況下，人們力圖尋找一種較之傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則更為嚴(yán)格的法律對策為受害人提供救濟和保護。“這一試圖的第一個步驟是擴大過錯責(zé)任原則的適用范圍，將過錯推定和舉證責(zé)任倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權(quán)案件。而進一步的發(fā)展則是在過錯責(zé)任原則之外尋求新的歸責(zé)原則，即無過錯責(zé)任原則（no fault liability）。” 在合同法領(lǐng)域中，隨著壟斷的加劇，社會經(jīng)濟力量對比差距加大，格式合同廣泛應(yīng)用，合同雙方地位明顯不平等，缺陷產(chǎn)品經(jīng)常致消費者嚴(yán)重?fù)p害。為解決這些社會問題，實現(xiàn)當(dāng)事人在合同中的真正自由和平等，誠實信用原則和社會公正重新在現(xiàn)代合同法中取得了其適當(dāng)?shù)牡匚?，并由此引發(fā)了一系列具體的、嶄新的合同規(guī)范， 合同法的歸責(zé)原則亦由過錯責(zé)任原則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯責(zé)任原則。比如，在現(xiàn)行《合同法》頒行之前，我國經(jīng)濟合同法采用的是過錯責(zé)任原則，以過錯為違約責(zé)任構(gòu)成要件之一，而1999年通過的《合同法》第107條則確立了違約責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睋?jù)負(fù)責(zé)《合同法》立法的人士介紹，《合同法》第107條的立法精神是，“不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責(zé)外，都要承擔(dān)違約責(zé)任”：“這次制定統(tǒng)一合同法，對違約責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任原則，只有不可抗力可以免責(zé)。至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，采取過錯責(zé)任，分則中個別特別規(guī)定了過錯責(zé)任的，按過錯責(zé)任。”

應(yīng)當(dāng)看到，無論是舉證責(zé)任分配法律要件分類說抑或危險領(lǐng)域說等新學(xué)說，都試圖在舉證責(zé)任分配中貫徹民事實體法的最高價值目標(biāo)，即實體一般公正，只不過它們在實現(xiàn)一般公正的方法、途徑上有差異?！耙?guī)范說”著重從實體法整體和外部分配舉證責(zé)任，羅森伯格將民法規(guī)范分為兩類：基本規(guī)則和特別規(guī)則?；疽?guī)則是法律無明文規(guī)定時的舉證責(zé)任分配規(guī)則，它具有適用上的普遍性，用于解決所有一切待證事實不明的問題；特別規(guī)則乃指法律有明文特別加以具體規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則?？梢姡疽?guī)則與特別規(guī)則，系以適用范圍的廣狹及法律有無規(guī)定來作區(qū)分的概念。危險領(lǐng)域說、蓋然性說等新學(xué)說則針對民法特殊領(lǐng)域或特定問題來確定舉證責(zé)任分配規(guī)則，損害歸屬說、利益衡量說則試圖以新的實質(zhì)性舉證責(zé)任分配規(guī)則取代“規(guī)范說”。

在現(xiàn)代社會中，單純依靠一種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任恐已難當(dāng)其任，合理的選擇是在實現(xiàn)實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、各家之言，正如臺灣學(xué)者所言，應(yīng)參酌各種學(xué)說來解決舉證責(zé)任的適當(dāng)分配問題。 筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任分配可以根據(jù)當(dāng)事人主張的權(quán)利為基礎(chǔ)性權(quán)利或救濟性權(quán)利而定。具體而言，在原告主張基礎(chǔ)性權(quán)利時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實負(fù)舉證責(zé)任，在原告主張救濟性權(quán)利（即被告的責(zé)任形態(tài)）時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實、權(quán)利受損害的事實、權(quán)利主張的事實負(fù)舉證責(zé)任，并就被告的主觀過失、因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。但若權(quán)利受損害的原因處在被告控制的領(lǐng)域，則由被告就因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任；若待證事實真?zhèn)尾幻鲿r也可依自然科學(xué)關(guān)于事物發(fā)生概率的統(tǒng)計以及經(jīng)驗確定其蓋然性的高低；若追究特殊侵權(quán)行為中加害人的責(zé)任，則應(yīng)考慮依損害歸屬說由加害人就其無過錯負(fù)舉證責(zé)任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發(fā)揮上述學(xué)說的綜合優(yōu)勢，方能合理分配舉證責(zé)任，使公平正義之一般公正理念在舉證責(zé)任分配規(guī)則中得以落實、實現(xiàn)。

三、民事舉證責(zé)任分配與程序公正價值

任何實體法規(guī)范既有行為規(guī)則的功能，同時也有裁判準(zhǔn)則的性質(zhì)。民事舉證責(zé)任分配規(guī)則亦然。只要我們主張舉證責(zé)任分配所蘊涵的實體一般公正要素的多元性，就勢必要承認(rèn)法官的能動性和運用程序規(guī)則進行自由裁量的權(quán)力。因為即便實體法規(guī)定得再詳細(xì)、再完備，若無與之相一致的舉證責(zé)任分配，也將難以指導(dǎo)審判實踐，甚至使實體法規(guī)定成為一紙具文。正如美國學(xué)者埃爾曼所言：“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)則完全不起作用?！?同理，民事訴訟程序規(guī)則可能使舉證規(guī)則發(fā)生偏離，阻礙舉證規(guī)則所承載的實體一般公正價值的實現(xiàn)，如民事訴訟法上的免證事實之規(guī)定、證據(jù)排除規(guī)則、法取證規(guī)則等往往導(dǎo)致實體法中的舉證責(zé)任分配規(guī)則失去效用。由此觀之，舉證責(zé)任分配的實體一般公正必須通過程序公正來達成。

舉證責(zé)任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正在舉證責(zé)任分配指程序立法的公正。民事訴訟法中有不少舉證責(zé)任分配的規(guī)定，它們著眼于民事訴訟程序過程，設(shè)置了若干有普適性的具體的舉證規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。

“誰主張，誰舉證”的規(guī)則淵源于拉丁格言“誰主張，誰證明”，后演變?yōu)榱_馬法上的兩大原則，即原告負(fù)舉證義務(wù)，主張者負(fù)舉證義務(wù)。其中，原告負(fù)舉證義務(wù)的思想于十二世紀(jì)后葉成為學(xué)者Placentin及Johanus所謂“原告應(yīng)為舉證，被告無須舉證”的舉證分配原則。這種思想至德國普通法時代，遂發(fā)展成為韋伯（Weber）、赫爾維希（Hollwig）等學(xué)者的見解，認(rèn)為凡主張法律效果存在者，就其法律效果發(fā)生的必要法律要件負(fù)舉證責(zé)任，這是后世法律要件分類說之開端。主張者負(fù)舉證義務(wù)的思想，被后世學(xué)者解釋為“舉證義務(wù)存在于主張肯定事實之人，不存在于否認(rèn)事實之人。”此說遂演變?yōu)榇C事實分類說中的消極事實說，因而確立主張積極事實的人負(fù)舉證責(zé)任，主張消極事實的人不舉證責(zé)任的分配原則。 由此我們可以看出，“誰主張，誰舉證”的規(guī)則對于后來舉證責(zé)任分配學(xué)說的影響，也可以說明后世學(xué)說與該規(guī)則的歷史相承性。

篇13

一、民事權(quán)利能力與民事行為能力的一般理論

民事權(quán)利能力是民事實體法上的概念，各國對此稱謂不一，如羅馬法中稱為“人格”，法國民法典中稱為“民事權(quán)利的享有”，德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權(quán)利能力”，日本則稱“私權(quán)的享有”等等。一般而言，它是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，是民事主體取得具體民事權(quán)利和承擔(dān)具體民事義務(wù)的前提和可能性。民事權(quán)利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體民事行為。

民事行為能力又稱訴訟權(quán)利能力或民事訴訟資格，是民事訴訟法上的概念，它是指能夠成為民事訴訟民事行為的資格。民事行為能力不以具體案件為前提，而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟民事行為加以考察和確認(rèn)。民事行為資格是一種法律上的資格，有民事行為能力的主體才能成為訴訟民事行為。民事訴訟中民事行為能力的意義在于，“只有存在這種資格的人進行或應(yīng)訴，才可能發(fā)生法律規(guī)定的訴訟法律后果；法律也只對有能力或有資格的人發(fā)生規(guī)定的后果”。

民事行為能力與民事權(quán)利能力是密切聯(lián)系、相互適應(yīng)的，二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。民事權(quán)利能力是民事權(quán)利義務(wù)歸屬的主體所必須具備的資格，民事行為能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權(quán)利能力或訴訟上的主體地位，是一般地作為訴訟民事行為的能力或資格。有這種資格或能力，才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為，成為訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的承受者，并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認(rèn)的訴訟效果，法院判決其作為實體權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體，也才會有實際意義。

二、民事權(quán)利能力與民事行為能力的區(qū)別

民事行為能力與民事權(quán)利能力二者的關(guān)系是既相互關(guān)聯(lián)，又相互獨立。通常情況下，有民事行為能力就有民事權(quán)利能力，二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認(rèn)為，誰有權(quán)利能力，誰就有民事行為能力，因此，“從邏輯上講，作為社會活動的主體的個人或某一類組織，其民事行為能力與民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一于一體的，此即民事行為能力與民事權(quán)利能力的統(tǒng)一性”?！兜聡袷略V訟法》第50條即體現(xiàn)了上述原則，《日本民事訴訟法》第28條也規(guī)定，民事行為能力的判定必須遵從民法及其他法律的規(guī)定，但在特定情況下，二者又相互區(qū)別，相互區(qū)別。民事行為能力與民事權(quán)利能力的區(qū)別，是指對同一“個人”或法人、其他組織而言，其民事行為能力并不是與民事權(quán)利能力同時存在，而是表現(xiàn)為：（1）無民事權(quán)利能力卻有民事行為能力；（2）有民事權(quán)利能力卻無民事行為能力；（3）民事權(quán)利能力受限制等情形，按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同，這種區(qū)別在不同類型的民事主體上具有不同的表現(xiàn)：