引論：我們?yōu)槟砹?3篇訴訟法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

在歷史上,英國(guó)的法律傳統(tǒng)、法律制度對(duì)美國(guó)法律制度的影響極其深遠(yuǎn)。美國(guó)法不存在成文的訴訟法典、實(shí)行判例法制度等,都與英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響有著很大關(guān)系。但是,在憲法與刑事訴訟法的關(guān)系問(wèn)題上,美國(guó)卻與英國(guó)完全不同,美國(guó)通過(guò)正當(dāng)程序條款,借助一系列的司法判例,形成了一體化的憲法與刑事訴訟法。在美國(guó),一體化的憲法與刑事訴訟法關(guān)系是其不同于其他國(guó)家憲法與刑事訴訟法關(guān)系的一大特色,這種憲法與刑事訴訟法的一體化關(guān)系在刑事司法領(lǐng)域主要表現(xiàn)在以下方面。通過(guò)憲法及其修正案,將刑事被追訴人訴訟權(quán)利寫(xiě)入憲法。在美國(guó),刑事被追訴人的訴訟權(quán)利獲得了極大的保障,一些直接涉及刑事被追訴人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面的訴訟權(quán)利和自由被寫(xiě)入憲法,上升到憲法權(quán)利的高度并加以保護(hù)。1787 年,《美國(guó)憲法》由在費(fèi)城召開(kāi)的制憲會(huì)議通過(guò)?？v觀該憲法,僅有第 3 條第 2 款第 3 項(xiàng)規(guī)定了刑事被追訴人接受陪審團(tuán)審判的權(quán)利并確立了管轄的一般原則,憲法并沒(méi)有規(guī)定公民特別是刑事被追訴人的訴訟權(quán)利?！叭巳松降?他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”這些資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期提出的一些關(guān)系到公民權(quán)利的主張并沒(méi)有在憲法中得到體現(xiàn)。這種做法受到了聯(lián)邦黨人的猛烈批評(píng)。1789 年,美國(guó)召開(kāi)第一屆國(guó)會(huì),基于聯(lián)邦黨人和廣大民眾的強(qiáng)烈要求,《權(quán)利法案》的制定成為國(guó)會(huì)的首要議題。國(guó)會(huì)在經(jīng)過(guò)激烈的辯論后,在麥迪遜提出的修改草案的基礎(chǔ)上確定了 12 條憲法修正案。之后交由各州審查批準(zhǔn),最后有 10 條修正案獲得了各州的批準(zhǔn),在美國(guó)稱為《權(quán)利法案》。

通過(guò)《權(quán)利法案》及其他一系列憲法修正案,脫胎于英國(guó)普通法和殖民地時(shí)期的一些公民權(quán)利具有了特殊的憲法意義,成為憲法權(quán)利。同時(shí),也彰顯了對(duì)刑事被追訴人訴訟權(quán)利的保護(hù)和對(duì)刑事司法機(jī)關(guān)權(quán)力的控制?！稒?quán)利法案》及其他一系列憲法修正案的有關(guān)規(guī)定成為刑事被追訴人訴訟權(quán)利及其保護(hù)的最主要淵源。《權(quán)利法案》及其他憲法修正案中有關(guān)刑事被追訴人訴訟權(quán)利的內(nèi)容主要有以下幾方面:憲法修正案第 4 條規(guī)定: 人民的人身、財(cái)產(chǎn)、文件和住宅不受非法搜查、扣押,只有在進(jìn)行宣誓或代誓言保證后,并依據(jù)可能成立的理由,搜查地點(diǎn)、扣押對(duì)象明確,法官才能簽發(fā)搜查證。該條修正案有兩項(xiàng)刑事被追訴人的訴訟權(quán)利: 一是公民享有人身、住宅、文件及財(cái)產(chǎn)等不受非法侵犯的權(quán)利; 二是執(zhí)法人員搜查、扣押、監(jiān)禁時(shí),必須持有有權(quán)機(jī)關(guān)簽發(fā)的,詳細(xì)列明搜查的地點(diǎn)、標(biāo)的物以及被搜查人的搜查證,否則不能進(jìn)行搜查、扣押或者監(jiān)禁。

憲法修正案第 5 條規(guī)定: ……,任何人,只有根據(jù)大陪審團(tuán)的書(shū)或報(bào)告,才能受到死罪或者其他重罪的審判。任何人的生命或身體,不得因同一犯罪行為而兩次受罰; 任何人不得被強(qiáng)迫自我歸罪; 剝奪任何人的生命、自由或者財(cái)產(chǎn),必須要經(jīng)過(guò)正當(dāng)法律程序。征用私有財(cái)產(chǎn),必須給予公正補(bǔ)償。該條包含了四項(xiàng)刑事被追訴人的訴訟權(quán)利,即沉默權(quán); 一事不再罰; 正當(dāng)法律程序; 大陪審團(tuán)審判。憲法修正案第 6 條規(guī)定: 除該地區(qū)的法律事先規(guī)定外,被告享有由公正陪審團(tuán)進(jìn)行迅速和公開(kāi)審判的權(quán)利; 被告享有了解被指控的犯罪性質(zhì)和理由; 與原告的證人對(duì)質(zhì); 通過(guò)強(qiáng)制程序獲得對(duì)自己有利的證據(jù); 有權(quán)獲得律師幫助且為其辯護(hù)的權(quán)利。該條規(guī)定包括了刑事被追訴人的 6 項(xiàng)訴訟權(quán)利,迅速、公正審判; 獲得律師的幫助; 陪審團(tuán)的審判; 知悉案件性質(zhì)與指控理由; 與對(duì)方的證人對(duì)質(zhì); 通過(guò)強(qiáng)制程序獲得利己證據(jù)的權(quán)利。

憲法修正案第 8 條、第 14 條第 1 款也對(duì)刑事被追訴人的其他訴訟權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。如正當(dāng)法律程序權(quán)利等。必須強(qiáng)調(diào)的是,在美國(guó),刑事被追訴人的訴訟權(quán)利保障既存在于憲法正文里,也存在于美國(guó)憲法的 10 條修正案,即《權(quán)利法案》之中,只是憲法正文規(guī)定的內(nèi)容偏少而已。至于憲法的這些權(quán)利條款能否適用以及適用范圍如何? 也就是說(shuō),憲法的這些權(quán)利條款是僅適用于聯(lián)邦系統(tǒng),還是同時(shí)適用于州執(zhí)法系統(tǒng),這是由憲法條文的具體規(guī)定及聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判例決定的。正當(dāng)程序條款與刑事被追訴人訴訟權(quán)利保障結(jié)合緊密。

篇2

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對(duì)""和"顯示公正的"違反合理撤銷(xiāo)或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴(kuò)張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實(shí)踐未嚴(yán)格遵循的雙重?cái)D壓。合法性審查，不能妥善化解對(duì)立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來(lái)審查原則的"含蓄"擴(kuò)張。法律與實(shí)踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對(duì)于行政訴訟維護(hù)民眾權(quán)益、限權(quán)功能價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，無(wú)疑具有現(xiàn)實(shí)的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價(jià)值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來(lái)的司法困境。

1.公正的曲線表達(dá)：甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時(shí)被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項(xiàng)規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開(kāi)除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號(hào)《關(guān)于給予研究生甘露開(kāi)出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級(jí)法院上訴。二審法院認(rèn)為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國(guó)教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽(tīng)證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開(kāi)除決定，并無(wú)違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對(duì)開(kāi)除決定進(jìn)行了嚴(yán)格合法性審查，認(rèn)定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認(rèn)定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷(xiāo)。

對(duì)案件合法性進(jìn)行審查，而回避合理性審查的問(wèn)題，人為縮小對(duì)具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對(duì)條文規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)解釋，恰是進(jìn)行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯(cuò)誤的曲線判決進(jìn)行確認(rèn)。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯(cuò)誤指引：張某訴工商局撤銷(xiāo)變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負(fù)責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長(zhǎng)。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國(guó)c公司投資，頂替原來(lái)b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請(qǐng)求撤銷(xiāo)工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷(xiāo)，理由是：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊(cè)事項(xiàng)，應(yīng)提交"董事會(huì)的決議"，工商局在沒(méi)有提交"董事會(huì)決議"的情況下，變更行為缺乏"實(shí)質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會(huì)決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書(shū)》

和c公司實(shí)際投資并參與管理的事實(shí)，造成以后營(yíng)業(yè)股東與實(shí)際股東不一致的尷尬現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致難以順利進(jìn)行公司注銷(xiāo)登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來(lái)目的，給行政機(jī)關(guān)依法行政以錯(cuò)誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護(hù)：李紹蘭訴山東省聊城市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無(wú)效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費(fèi)用。李紹蘭向勞保局申請(qǐng)工傷認(rèn)定。聊城市勞動(dòng)和社會(huì)保障局最終以《工傷保險(xiǎn)條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認(rèn)定申請(qǐng)資格為由，決定不予受理。一、二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用類(lèi)推原則，認(rèn)定李某胞妹享有工傷認(rèn)定申請(qǐng)資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請(qǐng)工傷認(rèn)定資格?！豆ｋU(xiǎn)條例》精神旨在維護(hù)職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時(shí)獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對(duì)職工死亡又無(wú)直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實(shí)現(xiàn)弱勢(shì)群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對(duì)自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，富有審判經(jīng)驗(yàn)的法官，以適用法律錯(cuò)誤、類(lèi)推適用原則等司法智慧避開(kāi)行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對(duì)具體行政行為的合理性方面進(jìn)行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認(rèn)現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查這一實(shí)踐形式，以法律強(qiáng)制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴(kuò)張

合理性原則在司法實(shí)踐中自發(fā)擴(kuò)張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價(jià)值、無(wú)縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實(shí)效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實(shí)施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無(wú)明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過(guò)科學(xué)論證，并經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫(xiě)明詳細(xì)考慮的事項(xiàng)，但從水法總則的規(guī)定來(lái)看，省級(jí)人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項(xiàng)：一是是否有利于開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項(xiàng)。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會(huì)科學(xué)定律；動(dòng)力拆除的水上餐車(chē)應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認(rèn)定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車(chē)禍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機(jī)關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機(jī)關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽(tīng)證程序后，對(duì)水污染企業(yè)進(jìn)行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個(gè)村莊無(wú)水可用的結(jié)果，處罰過(guò)輕；市政府按照國(guó)土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒(méi)有考慮拆遷不及時(shí)，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行適當(dāng)考慮，起到實(shí)質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機(jī)關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M(jìn)行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護(hù)自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹(shù)立行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對(duì)"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價(jià)值：矛盾化解與司法認(rèn)同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對(duì)立矛盾。依合法性進(jìn)行審查，法院在很多情形下所做判決不能達(dá)到服判息訴的理想效果。為了達(dá)到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進(jìn)行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊(duì)伍的廣泛認(rèn)同。人民法院在司法實(shí)踐中難以全部排斥對(duì)合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過(guò)法律適用錯(cuò)誤、類(lèi)推原則適用規(guī)避開(kāi)合理性審查的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上已考慮到處罰過(guò)于嚴(yán)重、法律的法意問(wèn)題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動(dòng)性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營(yíng)性質(zhì)的特許經(jīng)營(yíng)、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無(wú)限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性。"在公法中沒(méi)有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對(duì)司法合理性審查會(huì)導(dǎo)致審判權(quán)過(guò)分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對(duì)權(quán)利導(dǎo)致絕對(duì)腐敗的真理。

2.有效填補(bǔ)行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無(wú)法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，"依法行政"原則排除類(lèi)推適用的運(yùn)用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無(wú)法裁判案件時(shí)，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無(wú)"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險(xiǎn)條例》所體現(xiàn)的維護(hù)職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認(rèn)定旁系胞妹的申請(qǐng)工傷認(rèn)定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對(duì)人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟(jì)。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗(yàn)考察

國(guó)外合理性審查經(jīng)歷從無(wú)到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過(guò)程。以三權(quán)分立的法治理念立國(guó)的英美法系，講求司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制衡，1598年的英國(guó)魯克案首開(kāi)司法合理性審查先河，以南非"層級(jí)遞推式"完善為典型過(guò)程。大陸法系以德國(guó)"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國(guó)外在多年的立法與司法實(shí)踐中形成了先進(jìn)的理念和完善的制度規(guī)范，在國(guó)內(nèi)司法審查原則擴(kuò)張的探索階段，選擇性吸收先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)顯得尤為必要。

（一）"層級(jí)遞推路徑"：南非歷程

英美法系國(guó)家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問(wèn)題發(fā)展到原則上對(duì)合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)事實(shí)和平共處的事實(shí),法院逐步對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，其中以南非"層級(jí)遞推模式"完善趨勢(shì)最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實(shí)現(xiàn)的，經(jīng)歷對(duì)合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個(gè)階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門(mén)的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門(mén)和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對(duì)"合理性"的解釋，含蓄地表明了對(duì)政治部門(mén)的社會(huì)政策進(jìn)行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠(chéng)的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對(duì)合理性問(wèn)題進(jìn)行審查的開(kāi)始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認(rèn)真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實(shí)需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無(wú)視危機(jī)狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認(rèn)定政府的住房計(jì)劃沒(méi)有達(dá)到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對(duì)政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對(duì)永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認(rèn)為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無(wú)到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對(duì)行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國(guó)理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國(guó)，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國(guó)司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進(jìn)步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢(shì)。

（二）"比例原則"：德國(guó)經(jīng)典

大陸法系國(guó)家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國(guó)"比例原則"最為彰顯，值得我國(guó)吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國(guó)的警察國(guó)時(shí)代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進(jìn)入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國(guó)家措施必須適合于增進(jìn)實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過(guò)法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無(wú)法達(dá)到時(shí)，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對(duì)所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對(duì)人權(quán)的"干涉分量"來(lái)斷定該行為合法與否，要求對(duì)干涉行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來(lái)講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對(duì)周?chē)碳?、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開(kāi)槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國(guó)對(duì)司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對(duì)行政權(quán)本質(zhì)認(rèn)識(shí)和訴訟理念的不斷進(jìn)步，合理性司法審查成為必然趨勢(shì)。不同的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國(guó)現(xiàn)行原則擴(kuò)張以借鑒。

四、合理審的適度擴(kuò)張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會(huì)生活，并靈活運(yùn)用于司法實(shí)踐，方能有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴(kuò)張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對(duì)此承認(rèn)，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并改造現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強(qiáng)制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過(guò)程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對(duì)行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，做出對(duì)方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機(jī)關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定規(guī)則，在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評(píng)：合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無(wú)法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無(wú)規(guī)則,又會(huì)導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對(duì)性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠(chéng)實(shí)善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說(shuō),執(zhí)法者的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)是"誠(chéng)實(shí)善意"的,如果行政行為受到"惡意"動(dòng)機(jī)的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會(huì)偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項(xiàng)。相關(guān)事項(xiàng)指的是,該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請(qǐng)公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無(wú)不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?。不?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負(fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí),按照合理性原則的要求,該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒(méi)有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無(wú)常。反復(fù)無(wú)常指的是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有合法的理由,先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。變更本身沒(méi)有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機(jī)關(guān)限期行政相對(duì)人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認(rèn)定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證"原則，無(wú)論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進(jìn)舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f(shuō)服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實(shí)；原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其提出被告在作出被訴行政行為沒(méi)有認(rèn)定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說(shuō)服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對(duì)行政裁決行為進(jìn)行合理性審查時(shí)，適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷(xiāo)證照的決定等對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計(jì)：可比照德國(guó)《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)獲授權(quán)可進(jìn)行自由裁量時(shí)，對(duì)具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因?yàn)樽杂刹昧砍狡浞ǘń缦藁虿环鲜跈?quán)目的而是否違法的問(wèn)題，法院亦可審查"。設(shè)計(jì)我國(guó)《行政訴訟法》第××條：人民法院對(duì)具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進(jìn)行審查。

法院在充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對(duì)被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請(qǐng)求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷(xiāo)判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語(yǔ)

司法審查原則的擴(kuò)張，帶來(lái)行政審判權(quán)利的擴(kuò)大，加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)的制約，似乎陷入部門(mén)權(quán)利之爭(zhēng)的泥淖，但審查范圍的擴(kuò)張實(shí)質(zhì)上帶來(lái)的是普通民眾訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的擴(kuò)張、民主地位的提高。歷史上的任何點(diǎn)滴進(jìn)步并不是一蹴而就的，需要循序漸進(jìn)的過(guò)程。西方國(guó)家合理性審查從1598年的魯克案首開(kāi)其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程。中國(guó)的司法實(shí)踐必然會(huì)隨著司法理念的升華和隊(duì)伍素養(yǎng)的提升，逆向推動(dòng)立法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴(kuò)張。

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篇3

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國(guó)民事訴訟理論界對(duì)民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請(qǐng)求說(shuō)”、“制度說(shuō)”、“手段說(shuō)”、“聲明說(shuō)”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請(qǐng)求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請(qǐng)求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請(qǐng)求”。筆者認(rèn)為“請(qǐng)求說(shuō)”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過(guò)法院運(yùn)用審判程序解決爭(zhēng)議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開(kāi)始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過(guò)程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請(qǐng)求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過(guò)行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說(shuō)，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求不能離開(kāi)行為而獨(dú)立存在，而行為離開(kāi)請(qǐng)求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見(jiàn)，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對(duì)“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請(qǐng)求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來(lái)看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對(duì)象。這種對(duì)象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對(duì)法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說(shuō)，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過(guò)程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對(duì)象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過(guò)程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來(lái)看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類(lèi)型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見(jiàn)，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請(qǐng)求，屬于民事訴訟活動(dòng)對(duì)象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請(qǐng)求。這種請(qǐng)求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請(qǐng)求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請(qǐng)求。如、反訴、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請(qǐng)求不同，其他請(qǐng)求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請(qǐng)求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開(kāi)始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請(qǐng)求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開(kāi)始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對(duì)象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請(qǐng)求是否有理，其主張是否能夠成立而展開(kāi)。從這個(gè)意義上說(shuō)，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過(guò)程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過(guò)審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說(shuō)訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請(qǐng)求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒(méi)有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰(shuí)也不會(huì)去請(qǐng)求法院運(yùn)用審判程序而“過(guò)把癮”。法院也不會(huì)接受沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請(qǐng)求。另一方面，理論上也沒(méi)有這樣劃分的必要。把請(qǐng)求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是針對(duì)另一方當(dāng)事人的，也可以說(shuō)是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無(wú)效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭(zhēng)議的內(nèi)容及請(qǐng)求法院裁判的對(duì)象也不同，但我國(guó)傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無(wú)法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對(duì)某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭(zhēng)議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無(wú)法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求與法律關(guān)系有相對(duì)的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請(qǐng)求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請(qǐng)求直接反映爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對(duì)象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?jiàn)，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭(zhēng)議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對(duì)訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過(guò)審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請(qǐng)求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請(qǐng)求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開(kāi)當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰(shuí)提出，或者是誰(shuí)與誰(shuí)的爭(zhēng)議不是訴的要素研究的對(duì)象。何況當(dāng)事人是誰(shuí)，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請(qǐng)求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對(duì)訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒(méi)有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒(méi)有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對(duì)待，是審判的對(duì)象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對(duì)象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對(duì)法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來(lái)，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對(duì)于已審結(jié)的案件，同一原告對(duì)同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對(duì)不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對(duì)當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類(lèi)民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國(guó)家訴訟標(biāo)的理論在長(zhǎng)期爭(zhēng)論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁(yè)。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁(yè)。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來(lái)，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對(duì)訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見(jiàn)解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說(shuō)。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請(qǐng)求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說(shuō)（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁(yè)。）。二分肢說(shuō)解決了同一事件發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問(wèn)題，但不能解決數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問(wèn)題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說(shuō)理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說(shuō)理論追求的是純?cè)V訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無(wú)限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說(shuō)與舊實(shí)體法說(shuō)相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問(wèn)題，根源出在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合上，所以應(yīng)把請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系起來(lái)，有可取之處。但因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)競(jìng)合與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合沒(méi)有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國(guó)外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，不同的學(xué)說(shuō)各有所長(zhǎng)，又各有缺陷。這些爭(zhēng)論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問(wèn)題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題及確定案由和確定案件是否受理等問(wèn)題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國(guó)外多年來(lái)關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問(wèn)題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。訴是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院通過(guò)審判解決爭(zhēng)議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請(qǐng)求。訴的標(biāo)的就是這種請(qǐng)求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請(qǐng)求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問(wèn)題就無(wú)法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對(duì)方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無(wú)法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對(duì)方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒(méi)有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請(qǐng)求”之中。由此可見(jiàn)，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請(qǐng)求；作為訴訟標(biāo)的中的請(qǐng)求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對(duì)另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對(duì)被告的要求包含在原告對(duì)法院的請(qǐng)求之中，只能通過(guò)法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

篇4

1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對(duì)比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長(zhǎng)期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門(mén)并融會(huì)貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個(gè)方面加以改進(jìn)。

1．2．1啟發(fā)式教學(xué)

對(duì)于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學(xué)方法，可以更好的引導(dǎo)學(xué)生深入思考。與此同時(shí)，借助于提問(wèn)與暗示，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用嚴(yán)密的邏輯思維和演繹能力，通過(guò)司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過(guò)組織課堂討論的形式，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)一些有爭(zhēng)議的理論問(wèn)題進(jìn)行討論，形成自己的觀點(diǎn)，在此過(guò)程中，能進(jìn)一步加深對(duì)基本原理知識(shí)的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導(dǎo)的原理講授，更能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，促使學(xué)生在案例中加深對(duì)原理的認(rèn)識(shí)和理解。以訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學(xué)生直觀理解兩者的差異，而通過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對(duì)張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請(qǐng)求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、精神損害費(fèi)2000元”，可以迅速找出訴訟標(biāo)的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請(qǐng)求則是李四基于訴訟標(biāo)的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實(shí)體請(qǐng)求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問(wèn)題轉(zhuǎn)化為實(shí)在具體的問(wèn)題。

2實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值與實(shí)現(xiàn)路徑

2．1實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值

訴訟法學(xué)作為一門(mén)應(yīng)用法學(xué)學(xué)科，特別強(qiáng)調(diào)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。法學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學(xué)所不具備的優(yōu)點(diǎn)，它改變了教師與學(xué)生的思維習(xí)慣，為學(xué)生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實(shí)際提供了很好的橋梁。在所有法律部門(mén)中，民訴法可能是與社會(huì)關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動(dòng)態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實(shí)際兌現(xiàn)的法，所以學(xué)習(xí)民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學(xué)以致用。

2．2培養(yǎng)實(shí)務(wù)能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓(xùn)練

模擬法庭教學(xué)已成為大多數(shù)法學(xué)本科院系進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)的重要方式。通過(guò)模擬法庭訓(xùn)練，可以使學(xué)生真正以當(dāng)事人的視角參與到訴訟過(guò)程中來(lái)，將書(shū)本知識(shí)轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。

2．2．2組織實(shí)際觀摩

觀摩是組織學(xué)生對(duì)法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開(kāi)庭審理、強(qiáng)制執(zhí)行等)進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，使學(xué)生增加訴訟的感性知識(shí)，鞏固課堂的學(xué)習(xí)內(nèi)容，同時(shí)為以后的課堂學(xué)習(xí)建立基礎(chǔ)。

3．2．3建立法律診所

學(xué)生在法律診所中，可以在老師的指導(dǎo)下，參與真實(shí)的辦案過(guò)程，一方面能夠訓(xùn)練理論應(yīng)用實(shí)踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實(shí)案件為依據(jù)，所以對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的提高具有十分重要的參考價(jià)值。

2．2．4引入項(xiàng)目教學(xué)法

這是職業(yè)教育中常用的一種教學(xué)方法，指學(xué)生在教師指導(dǎo)下通過(guò)完成一個(gè)具體項(xiàng)目而進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項(xiàng)目教學(xué)法的基本特征，將整個(gè)民事訴訟法學(xué)分則部分分為一系列工作項(xiàng)目，圍繞這些項(xiàng)目以學(xué)生為主體展開(kāi)論證和研究。在項(xiàng)目完成過(guò)程中，由教師擬定項(xiàng)目，學(xué)生必須自己制定出該項(xiàng)目的目的和要求，并通過(guò)一系列任務(wù)完成這項(xiàng)目的和要求。以“”項(xiàng)目為例，該項(xiàng)目的目的和要求可表述為:撰寫(xiě)狀和具體法院實(shí)務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當(dāng)事人咨詢，撰寫(xiě)狀”。通過(guò)項(xiàng)目教學(xué)法，可以使學(xué)生更加重視相關(guān)的訴訟過(guò)程，成為項(xiàng)目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學(xué)質(zhì)量的整體性思考

民事訴訟課程設(shè)置的科學(xué)性和教學(xué)質(zhì)量的實(shí)質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當(dāng)以一種整體性的視角，一方面重點(diǎn)研究民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類(lèi)課程的溝通和銜接。

3．1與民事實(shí)體法類(lèi)課程的勾連

民事訴訟法與民事實(shí)體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學(xué)本來(lái)就是法學(xué)體系中的一門(mén)民事法學(xué)，基本解釋原則與民法學(xué)相同。雖然近現(xiàn)代以來(lái)民訴法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的脫離民法學(xué)理論和范疇的趨勢(shì)，已建構(gòu)起一整套獨(dú)立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強(qiáng)烈的共通性。正如學(xué)者所言，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場(chǎng)”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實(shí)體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動(dòng)的關(guān)系。如果沒(méi)有扎實(shí)的民法積累，也不可能真正學(xué)好民事訴訟法。在學(xué)習(xí)民事訴訟法的過(guò)程中，要注意區(qū)分其與實(shí)體法用語(yǔ)的差異和交錯(cuò)。

3．2與其他訴訟法類(lèi)課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強(qiáng)的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級(jí)制度以及證據(jù)種類(lèi)基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學(xué)課程教學(xué)過(guò)程中，必須加強(qiáng)各自的交流和溝通，通過(guò)相互比較加深學(xué)生對(duì)不同訴訟類(lèi)型的理解和認(rèn)知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學(xué)專業(yè)都已經(jīng)開(kāi)設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過(guò)選修的方式開(kāi)設(shè)偵查學(xué)原理、公訴學(xué)、司法文書(shū)、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學(xué)類(lèi)課程體系。

篇5

（1）各種經(jīng)濟(jì)合同。主要包括房屋買(mǎi)賣(mài)合同、各種租賃、承包合同、貸款合同、抵押合同、股權(quán)、設(shè)備、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等；

（2）各種民事協(xié)議。如贈(zèng)與，財(cái)產(chǎn)分割，婚前財(cái)產(chǎn)約定，賠償，民間借款，贍養(yǎng)、遺贈(zèng)撫養(yǎng)等協(xié)議；

（3）收養(yǎng)和認(rèn)領(lǐng)親子；

（4）繼承；

（5）各種單方法律行為。如遺囑、委托、贈(zèng)與、聲明、承諾等；

（6）包括招標(biāo)投標(biāo)、拍賣(mài)、抽簽、搖獎(jiǎng)等特定和不特定多數(shù)人參加的現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)。

2、證明有法律意義的事實(shí)

有法律意義的事實(shí)是指除法律行為之外，對(duì)當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系有一定影響的客觀事實(shí)。公證機(jī)構(gòu)所證明的有法律意義的事實(shí)主要有：

（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然災(zāi)害、意外事件等；

（2）其他法律事實(shí)。如親屬關(guān)系、婚姻狀況、學(xué)歷、經(jīng)歷、職稱、身份等。

3、證明有法律意義的社會(huì)

有法律意義的社會(huì)是指在法律上具有特殊意義或作用的文件、證書(shū)、各種文字材料的總稱。公證機(jī)構(gòu)所證明的法律社會(huì)主要有：法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、董事會(huì)決議、專利注冊(cè)證書(shū)、商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)、公司章程、各種表格、記錄、紀(jì)要等。

4、賦予債權(quán)社會(huì)以強(qiáng)制執(zhí)行效力

按照有關(guān)規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可對(duì)經(jīng)過(guò)公證的，以給付一定貨幣、物品或有價(jià)證券為內(nèi)容的，并有債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行意思表示的，無(wú)疑義的債權(quán)社會(huì)，證明其有強(qiáng)制執(zhí)行效力。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)社會(huì)中所規(guī)定的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以根據(jù)“民事訴訟法”第二百一十八條的規(guī)定，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

5、保全證據(jù)

篇6

要研究憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來(lái)，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國(guó)家的根本大法，一個(gè)國(guó)家的其他法律都必須以該國(guó)的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開(kāi)始在更深層次上認(rèn)識(shí)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國(guó)家強(qiáng)制的色彩，而相對(duì)于強(qiáng)大的國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國(guó)家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時(shí)，憲法的價(jià)值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國(guó)家可以限制公民個(gè)人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，人們才可能對(duì)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識(shí)。

二、憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗(yàn)

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行考察。

從西方國(guó)家的普遍經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，的精髓在于限制國(guó)家和政府的權(quán)力，保障個(gè)人的基本人權(quán)。它以憲法這一國(guó)家的最高權(quán)威形成制約國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的制度，并通過(guò)的政治運(yùn)作而得以實(shí)現(xiàn)。的根本原則是限政和保權(quán)，其核心特征是對(duì)國(guó)家權(quán)力的法律限制，尤其是將國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)的行為和制度設(shè)置置于憲法的框架下運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障。在條件下限制政府權(quán)力，也就是要求政府表明如何行使權(quán)力，一種制度如何操作，才能體現(xiàn)正當(dāng)性。而尊重和保護(hù)人類(lèi)所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是作為一個(gè)正當(dāng)政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權(quán)的平衡，因此與憲法聯(lián)系更為緊密。西方學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法是“實(shí)施中的憲法”和“行動(dòng)中的憲法”，可見(jiàn)刑事程序制度對(duì)于憲法的重要性。刑事訴訟程序規(guī)則更加緊密地觸及到一個(gè)國(guó)家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發(fā)生重大變動(dòng)，對(duì)刑事裁判形式所產(chǎn)生的影響，要比對(duì)具體規(guī)定哪些行為是危害社會(huì)利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學(xué)理層面外，西方國(guó)家和從制度層面上，從憲法對(duì)于保障犯罪嫌疑人人身權(quán)利的角度作了規(guī)定。各國(guó)憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應(yīng)地作了規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法對(duì)刑事程序中就有關(guān)于確認(rèn)公民享有的權(quán)利和保障個(gè)人權(quán)利行使的規(guī)定。各國(guó)有88％的憲法規(guī)定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護(hù)、與證人對(duì)質(zhì)等權(quán)利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對(duì)住宅以及個(gè)人生命保護(hù)問(wèn)題；66．9％的憲法規(guī)定了人身自由和人身保障權(quán)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告和拘留任何人?！?791年法國(guó)憲法對(duì)此予以確認(rèn)。在德國(guó)，根據(jù)基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國(guó)家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡?guó)憲法》第31條規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰?！痹谟⒚婪ㄏ祰?guó)家，刑事程序法定原則具體表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則。美國(guó)憲法修正案第14條規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！边@些規(guī)定，對(duì)于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利發(fā)揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對(duì)1982年憲法的體現(xiàn)

就我國(guó)而言，從歷史上來(lái)看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了1982年憲法的精神。概括來(lái)看，如(1)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家性質(zhì)和指導(dǎo)思想的規(guī)定，關(guān)于我國(guó)的社會(huì)制度、政治制度、國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)原則的規(guī)定等，是刑事訴訟法的性質(zhì)、目的、宗旨、任務(wù)和基本原則的直接依據(jù)；(2)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠群眾，傾聽(tīng)群眾意見(jiàn)，接受群眾監(jiān)督的規(guī)定，也是公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)必須遵守的工作路線；(3)憲法關(guān)于任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)和決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關(guān)于決定或者批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)限和程序依據(jù)；(4)憲法關(guān)于陪審制度、公開(kāi)審判和被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關(guān)于我國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，如公民對(duì)任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有權(quán)提出控告，在權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)提出申訴，以及對(duì)公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)的規(guī)定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權(quán)利的根據(jù)等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規(guī)定。如根據(jù)憲法第35條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”把在刑事訴訟中行使著國(guó)家權(quán)力的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院三機(jī)關(guān)互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規(guī)定(刑事訴訟法第7條)。根據(jù)憲法第129條“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟的權(quán)力，并確立了“檢察監(jiān)督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”體現(xiàn)在刑事訴訟法第5條中。

篇7

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過(guò)程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實(shí)和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們?cè)谠V訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類(lèi)。

刑事訴訟中的回避是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員、審判人員等對(duì)案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項(xiàng)訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請(qǐng)回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對(duì)控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無(wú)罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動(dòng)，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類(lèi)包括：物證、書(shū)證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽(tīng)資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時(shí)限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)報(bào)案、控告、舉報(bào)和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動(dòng)。偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在辦理刑事案件過(guò)程中，依照法律進(jìn)行的專門(mén)調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問(wèn)犯罪嫌疑人；詢問(wèn)證人、被害人；勘驗(yàn)、檢查；搜查；扣押物證、書(shū)證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對(duì)指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。我國(guó)實(shí)行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

篇8

(2)證據(jù)失權(quán)的期限。我國(guó)證據(jù)失權(quán)制度的期限是在舉證期限內(nèi)。這一舉證期限可由當(dāng)事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個(gè)期間。實(shí)務(wù)中若當(dāng)事人約定期限過(guò)長(zhǎng)，法官一般都會(huì)依職權(quán)進(jìn)行指導(dǎo)，促使其從新約定合理的期限或?yàn)槠渲付ㄏ鄳?yīng)期限。在舉證限期內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)就其負(fù)舉證責(zé)任的事實(shí)所收集到的證據(jù)進(jìn)行舉證。

(3)證據(jù)失權(quán)的原因。證據(jù)失權(quán)的原因是當(dāng)事人在約定或規(guī)定的舉證期限內(nèi)怠于向法院提交證據(jù)，從而因其行為不再認(rèn)定該證據(jù)的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應(yīng)當(dāng)理解為具有可歸責(zé)性的主觀懈怠，故意和重大過(guò)失的主觀因素可以視為證據(jù)失權(quán)的主觀原因，但一般過(guò)失以下或有正當(dāng)理由逾期舉證的情況則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。這一問(wèn)題在證據(jù)失權(quán)的例外部分有所涉及。

(4)證據(jù)失權(quán)的后果。我國(guó)證據(jù)失權(quán)制度的后果是喪失證據(jù)的提出權(quán)利和證明權(quán)利。當(dāng)事人承擔(dān)證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當(dāng)然，證據(jù)未能按時(shí)提交而喪失證明權(quán)利只是程序上的一種制裁，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并未因此而喪失。

(5)證據(jù)失權(quán)的例外。為了靈活化處理實(shí)踐中的證據(jù)失權(quán)問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也規(guī)定了不受證據(jù)失權(quán)規(guī)制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的，不發(fā)生失權(quán)后果。(b)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，人民法院通知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，相應(yīng)的人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。(c)當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，可以向人民法院申請(qǐng)延期舉證，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。人民法院準(zhǔn)許延期舉證的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果。(d)當(dāng)事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)提出意見(jiàn)或者舉證。(e)當(dāng)事人在延長(zhǎng)的舉證期限內(nèi)因客觀原因不能提交的不是新的證據(jù)，但不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，應(yīng)當(dāng)作為新證據(jù)予以審理。

二、民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度具體適用中存在的問(wèn)題

1．證據(jù)失權(quán)的取舍。是否要實(shí)行證據(jù)失權(quán)制度?這要從兩個(gè)方面來(lái)講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據(jù)失權(quán)制度。這個(gè)問(wèn)題似乎已經(jīng)毋庸置疑。更為重要的是第二個(gè)問(wèn)題，那么就是證據(jù)失權(quán)是否適合我國(guó)當(dāng)下的國(guó)情?一方面，當(dāng)前中國(guó)法制建設(shè)還不完善，在這種情況下推行證據(jù)失權(quán)制度確實(shí)存在著一定的阻力。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，雖然有的法官可以嚴(yán)格依照規(guī)定將逾期證據(jù)拒絕，但是也有相當(dāng)一部分的法官極不情愿用失權(quán)來(lái)制裁逾期舉證的當(dāng)事人。即便如此，筆者認(rèn)為，在中國(guó)實(shí)行證據(jù)失權(quán)仍然是有必要的。證據(jù)失權(quán)制度是舉證時(shí)限制度重要組成部分，如果沒(méi)有證據(jù)失權(quán)或者其他類(lèi)似制度，那么舉證時(shí)限制度就等于一紙空文。因?yàn)檫@對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，即使不按照法定或者約定的舉證時(shí)限舉證，也不會(huì)有任何不利后果，那么這一規(guī)定對(duì)他就毫無(wú)約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰(zhàn)術(shù)或者證據(jù)突襲來(lái)獲得勝訴的時(shí)候，當(dāng)事人就會(huì)毫不猶豫的使用那些手段，因?yàn)闆](méi)有任何不利后果。

2．證據(jù)失權(quán)審查程序的缺失《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定，“對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證，但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外”。同時(shí)第四十三條第一款又規(guī)定，“當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)，人民法院不予采納”。人民法院組織質(zhì)證，除對(duì)證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證外，還要對(duì)證據(jù)的形式，包括證據(jù)來(lái)源、產(chǎn)生的時(shí)間、證人的資格等進(jìn)行質(zhì)證。雖然面對(duì)一方當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人持什么態(tài)度這一因素對(duì)于是否科以失權(quán)的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規(guī)定逾期提交的證據(jù)不組織質(zhì)證，試問(wèn)不組織質(zhì)證，如何能知曉該證據(jù)是否為“新證據(jù)”?可能有人會(huì)說(shuō)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》同樣對(duì)新證據(jù)的種類(lèi)進(jìn)行了界定，根據(jù)界定的范圍可確定是否為新證據(jù)。但是，不組織質(zhì)證如何知道該證據(jù)是否為舉證期屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，又怎么知道當(dāng)事人在期限內(nèi)沒(méi)有舉證的客觀原因呢?可見(jiàn)，在制度上，缺少一種認(rèn)定證據(jù)失權(quán)的審查機(jī)制，由雙方當(dāng)事人來(lái)對(duì)逾期提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，由法官來(lái)居中裁判，對(duì)逾期的證據(jù)是否為新證據(jù)，是否失權(quán)做出裁決。這里可以借鑒美國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)，即采用審前程序的模式來(lái)做為證據(jù)失權(quán)的審查程序。

3．原被告救濟(jì)途徑不對(duì)等在我國(guó)當(dāng)前的訴訟體制下，法院準(zhǔn)許原告撤回將使原告得以輕易規(guī)避證據(jù)失權(quán)制度所確定的不利后果。當(dāng)原告有了一份超過(guò)舉證時(shí)效而失權(quán)的證據(jù)時(shí)，原告可以選擇撤訴，在法院做出準(zhǔn)予撤訴的裁定后重新，此時(shí)那份證據(jù)仍然具有證據(jù)效力，即使它曾經(jīng)因?yàn)橛馄谂e證喪失了證據(jù)效力。也就是說(shuō)，在民事訴訟中，原告在舉證期限內(nèi)既沒(méi)提交證據(jù)，又沒(méi)有申請(qǐng)延期舉證，為了避免產(chǎn)生對(duì)自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來(lái)進(jìn)行救濟(jì)，其損失不過(guò)是有限的訴訟費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用?？梢坏┍桓嬖谂e證期限內(nèi)未舉證而且未提出延期申請(qǐng)，且其證據(jù)又不屬新證據(jù)時(shí)，該如何尋求同等程度的法律救濟(jì)呢?從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定來(lái)看，是沒(méi)有辦法的。

4．證據(jù)失權(quán)的效力不明晰證據(jù)失權(quán)按照效力分為相對(duì)失權(quán)和絕對(duì)失權(quán)。從我國(guó)的立法規(guī)定中很難看出證據(jù)失權(quán)效力是相對(duì)失權(quán)還是絕對(duì)失權(quán)。對(duì)此，筆者認(rèn)為將證據(jù)失權(quán)規(guī)定為絕對(duì)失權(quán)是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)樽C據(jù)失權(quán)與民事訴訟中的其他失權(quán)諸如答辯失權(quán)、上訴失權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹徥?quán)、提出管轄權(quán)異議失權(quán)有很大不同。其他失權(quán)有一個(gè)共同的特點(diǎn)是法律給當(dāng)事人規(guī)定了一個(gè)合理的期限，當(dāng)事人在這個(gè)期限里可以自主的決定是否行使某項(xiàng)權(quán)利，也不依賴于他人的配合。但是證據(jù)失權(quán)則不同。首先當(dāng)事人提出證據(jù)，不論是否超出舉證時(shí)限，都說(shuō)明了當(dāng)事人有證明的意愿。然而證據(jù)并不同于其他文書(shū)，證據(jù)不是現(xiàn)成的，證據(jù)會(huì)隨著訴訟發(fā)展而產(chǎn)生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動(dòng)權(quán)的原告，有時(shí)面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據(jù)進(jìn)行反擊，更不用說(shuō)比較被動(dòng)的被告了。而且證據(jù)失權(quán)的后果對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是相當(dāng)嚴(yán)重的，提供證據(jù)的權(quán)利存在與否，很可能關(guān)系到最后訴訟的勝負(fù)。僅僅因?yàn)槌^(guò)時(shí)間而讓本來(lái)可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據(jù)失權(quán)規(guī)定的不明晰，將有可能被解讀為絕對(duì)失權(quán)，如此一來(lái)適用中必然會(huì)阻礙法官發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，對(duì)那些缺少訴訟技巧的當(dāng)事人也會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國(guó)民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的建議

基于以上論述，筆者認(rèn)為對(duì)我國(guó)民事訴訟證據(jù)失權(quán)應(yīng)做相應(yīng)完善。在宏觀上，應(yīng)當(dāng)以修改民事訴訟法的方式將證據(jù)失權(quán)制度確定下來(lái)。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進(jìn)行完善。

1．構(gòu)建遲延證據(jù)的救濟(jì)性審查程序?qū)τ谟馄谔峤坏淖C據(jù)，筆者建議不要當(dāng)即發(fā)動(dòng)失權(quán)制裁，可以考慮引入一個(gè)當(dāng)事人雙方圍繞應(yīng)否失權(quán)進(jìn)行辯論的程序，并在法官根據(jù)雙方辯論做出是否失權(quán)的裁決之后，對(duì)此再賦以當(dāng)事人到一審程序終結(jié)時(shí)一并或單獨(dú)提起上訴的權(quán)利。一般來(lái)講，法官適用失權(quán)的效果或制裁有三個(gè)方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據(jù)的當(dāng)事人一方是否存在延誤的故意或重大過(guò)失;其次是應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事人在程序上的過(guò)錯(cuò)程度與可能給案件實(shí)體內(nèi)容處理帶來(lái)的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當(dāng)事人逾期提交證據(jù)的行為是否確實(shí)造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準(zhǔn)備程序證據(jù)失權(quán)制度的適用要以當(dāng)事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應(yīng)完善庭前準(zhǔn)備程序，讓盡量多的證據(jù)在開(kāi)庭前就進(jìn)行交換，使當(dāng)事人之間在庭前在法官的主持和引導(dǎo)下，就證據(jù)情況進(jìn)行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據(jù)突襲的空間。給予了當(dāng)事人充分的舉證時(shí)間和空間后，證據(jù)失權(quán)制度才會(huì)不顯得那么殘酷。

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(二)啟動(dòng)條件的規(guī)定較為模糊與主觀

在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動(dòng)條件規(guī)定為“根據(jù)偵查犯罪的需要”。在對(duì)其進(jìn)行理解的過(guò)程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學(xué)中，認(rèn)為“需要”是人的主觀狀態(tài)，是生理需求與社會(huì)需求在人腦中的反映。從心理學(xué)的角度對(duì)控制下交付的啟動(dòng)條件進(jìn)行分析，其更加注重偵查機(jī)關(guān)的主觀要求，而忽視了實(shí)施的客觀可能性。此外，啟動(dòng)條件的規(guī)定較為模糊，可操作性較差，導(dǎo)致偵查人員可能陷入到無(wú)所適從或者濫用的局面，導(dǎo)致控制下交付的啟動(dòng)不能夠選準(zhǔn)準(zhǔn)確的時(shí)機(jī)，增加控制下交付的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)申請(qǐng)與執(zhí)行的程序缺乏具體性

在新刑事訴訟法中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)實(shí)施控制下交付的申請(qǐng)與執(zhí)行都“依照規(guī)定”，但對(duì)規(guī)定的內(nèi)容卻并未具體體現(xiàn)。時(shí)至今日，我國(guó)在法律層面中都沒(méi)有對(duì)控制下交付的申請(qǐng)與執(zhí)行程序進(jìn)行明確的規(guī)定，所存在的都是一些文件與協(xié)議。主要的文件包括《公安機(jī)關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》、《關(guān)于案件偵查協(xié)作有關(guān)問(wèn)題通知》等;主要的國(guó)際協(xié)議包括《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)品與精神藥物公約》等。這些文件與協(xié)議成為了我國(guó)警方實(shí)施控制下交付的重要依據(jù)，能夠?yàn)榉炊镜膰?guó)際合作提供更高的保障。但是依據(jù)這些文件與規(guī)范對(duì)控制下交付進(jìn)行規(guī)制，存在一定的問(wèn)題，例如缺乏法律的剛性與強(qiáng)制性、缺乏具體的申請(qǐng)與執(zhí)行程序等。

(四)控制下交付與相關(guān)法律規(guī)定存在沖突

從長(zhǎng)期的偵查實(shí)踐中可知，我國(guó)對(duì)于控制下交付缺乏明確的法律規(guī)定，在運(yùn)作方面存在非常嚴(yán)重的違法性，與刑事訴訟法、海關(guān)法、出境入境管理法等相關(guān)法律規(guī)定都存在嚴(yán)重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對(duì)控制下交付制定了相關(guān)的規(guī)定，但是其與相關(guān)法律規(guī)定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中指出，我國(guó)的搜查與扣押都是公開(kāi)的，但是在控制下交付進(jìn)行執(zhí)行的過(guò)程中，如果偵查機(jī)關(guān)采用公開(kāi)的搜查與扣押方式將會(huì)驚動(dòng)犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態(tài)下執(zhí)行，但是這種非公開(kāi)的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒(méi)有法律依據(jù)的。

二、結(jié)論與建議

(一)結(jié)論

我國(guó)在對(duì)刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進(jìn)行規(guī)制的過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)了國(guó)際傳統(tǒng)立法模式的突破，與國(guó)際公約的發(fā)展相互適應(yīng)。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關(guān)規(guī)定只有一條，內(nèi)容較為粗疏、可操作性較差，同時(shí)還與國(guó)際公約相互抵牾。因此，對(duì)控制下交付立法進(jìn)行變革已經(jīng)成為必然的選擇。在對(duì)控制下交付立法的改革與完善路徑進(jìn)行選擇的過(guò)程中，需要考慮的因素主要包括兩個(gè)方面:第一，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時(shí)間內(nèi)并不會(huì)對(duì)其再次進(jìn)行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國(guó)刑事訴訟法的容量較少、設(shè)計(jì)抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復(fù)雜，在刑事訴訟法中對(duì)控制下交付進(jìn)行詳細(xì)、系統(tǒng)的規(guī)范存在一定的難度。通過(guò)以上兩個(gè)方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:第一，對(duì)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進(jìn)行修改，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)控制下交付的具體化與規(guī)范化;第二，通過(guò)專門(mén)性行政規(guī)章的執(zhí)行實(shí)現(xiàn)對(duì)控制下交付的規(guī)范;第三，通過(guò)制定專門(mén)的《控制下交付法》實(shí)現(xiàn)對(duì)控制下交付的規(guī)范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優(yōu)勢(shì)與不足，通過(guò)對(duì)這三種路徑進(jìn)行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。

篇11

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價(jià)局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識(shí)。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府價(jià)格主管部門(mén)，依法對(duì)價(jià)格活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對(duì)價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格”。因此，價(jià)格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格的違法行為，而不包括經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)行為。

《國(guó)家計(jì)委關(guān)于價(jià)格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格和國(guó)家機(jī)關(guān)收費(fèi)行為”，對(duì)原告收取的憑證工本費(fèi)不在價(jià)格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價(jià)格監(jiān)督檢查證對(duì)原告收取憑證工本費(fèi)的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價(jià)監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督的范圍包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格”，很明顯，憑證工本費(fèi)不屬于行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格，那么憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)呢？答案也是否定的。首先，被告沒(méi)有提供憑證工本費(fèi)屬于中央定價(jià)或者地方定價(jià)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)沒(méi)有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書(shū)沒(méi)有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)屬于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年7月4日的《國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)定價(jià)目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)的地方定價(jià)目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時(shí)限和該地方定價(jià)目錄違反《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十八條而無(wú)效。因此《河南省價(jià)格監(jiān)督檢查條例》沒(méi)有授權(quán)被告對(duì)金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對(duì)象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時(shí)，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒(méi)有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見(jiàn)被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。申請(qǐng)人不存在屢次遲報(bào)統(tǒng)計(jì)資料的行為，被申請(qǐng)人對(duì)xx縣xx城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱道南社）的行為對(duì)申請(qǐng)人做出行政處罰，屬于處罰主體錯(cuò)誤。申請(qǐng)人與道南社在法律上沒(méi)有利害關(guān)系，被申請(qǐng)人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書(shū)的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門(mén)或其法定代人簽收，原告沒(méi)有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門(mén)，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒(méi)有送達(dá)。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書(shū)，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請(qǐng)人沒(méi)有辦公室等專門(mén)負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將文書(shū)直接送達(dá)申請(qǐng)人的法定代表人，但申請(qǐng)人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒(méi)有接到被申請(qǐng)人送達(dá)的任何文書(shū)，被申請(qǐng)人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書(shū)的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書(shū)一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽(tīng)證權(quán)利。被申請(qǐng)人在處罰決定書(shū)與告知書(shū)內(nèi)容不一致的情況下，沒(méi)有履行再次告知義務(wù)。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書(shū)適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第63條第1款第4項(xiàng)，而行政處罰告知書(shū)告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項(xiàng)。法律適用屬于行政處罰的重要事項(xiàng)，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒(méi)有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人通過(guò)金融機(jī)構(gòu)扣劃款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書(shū)副本但沒(méi)有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號(hào)的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書(shū)”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國(guó)庫(kù)，但寶豐農(nóng)行營(yíng)業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國(guó)庫(kù)，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施的通知》第二部分規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定的規(guī)章對(duì)非

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元”，因此針對(duì)遲報(bào)統(tǒng)計(jì)報(bào)表這一非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請(qǐng)人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。

六、適用法律錯(cuò)誤

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時(shí)的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開(kāi)始實(shí)施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案：《統(tǒng)計(jì)法》第33條條規(guī)定：“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局根據(jù)本法制定實(shí)施細(xì)則，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，而不是包括各省人大及其常委會(huì)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計(jì)法》和《統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計(jì)管理?xiàng)l例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級(jí)部門(mén)發(fā)給下級(jí)部門(mén)的內(nèi)部文件，沒(méi)有對(duì)外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有對(duì)外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項(xiàng)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門(mén)管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門(mén)管理房屋租賃行為，工商行政管理部門(mén)要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒(méi)有，因此，該“通知”屬于沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無(wú)效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院作出決定或者由兩部門(mén)聯(lián)合發(fā)文，國(guó)家工商行政管理局無(wú)權(quán)單獨(dú)作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司補(bǔ)辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者?！吨腥A人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實(shí)際占用的耕地面積計(jì)稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說(shuō)首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。

篇12

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”?！缎姓?fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過(guò)程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺(jué)履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來(lái)看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說(shuō)，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒(méi)有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國(guó)家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無(wú)序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國(guó)家賦予的強(qiáng)制力來(lái)保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過(guò)程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺(jué)履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說(shuō)，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒(méi)有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒(méi)結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說(shuō)明了在行政訴訟過(guò)程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷(xiāo)決定或撤銷(xiāo)判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來(lái)看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國(guó)家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國(guó)相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺(jué)履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷(xiāo)后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

篇13

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無(wú)論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開(kāi)言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開(kāi)始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請(qǐng)經(jīng)過(guò)法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒(méi)有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但從法律視角來(lái)看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中的第三人存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問(wèn)題也是上面提到過(guò)的學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒(méi)有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國(guó)行政法及其解釋并沒(méi)有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對(duì)民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭(zhēng)議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問(wèn)題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎?dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類(lèi)型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無(wú)主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無(wú)法簡(jiǎn)單的參照民事訴訟中對(duì)第三人的“二分法”來(lái)對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行劃分?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟第三人的劃分還沒(méi)有形成一致的意見(jiàn)。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類(lèi)是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類(lèi)是借鑒德國(guó)、日本、臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡(jiǎn)單根據(jù)有無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對(duì)原告又反對(duì)被告，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國(guó)、日本和臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟第三人的類(lèi)型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對(duì)行政訴訟第三人的分類(lèi)都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類(lèi)是很不相同的。