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1 項目基本概況

九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬盛區境內，是重慶能源集團旗下南桐礦業公司經營的資產。該公園是萬盛區五大景區之一，同時也是能源集團重點打造的會議中心和療（休）養基地。為提升景區價值、完善旅游配套設施和實現資產的有效增值，在區政府的大力支持下，南桐礦業公司決定開發與旅游配套的商業性用房和具有度假居住功能的產權式住房。規劃的九鍋箐休閑度假村項目位于已形成經營規模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開發建筑面積26萬平方米（住宅約500套），遠期規劃開發住宅5000套。

2 項目論證之優劣勢分析

2.1 主要優勢分析：

（1）區位優勢。項目位于九鍋箐森林公園內，是真正意義上的森林公園地產項目。其地理位置、環境資源優越，距重慶主城區車行兩個小時左右，交通便捷，是主城及周邊區縣人們休閑旅游的好去處。

（2）森林和土地資源優勢。公園占地面廣、植被層次豐富、樹木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內現有景點較少，公共配套設施還不完善，拓展延伸旅游景點的空間巨大。九鍋箐林地資源產權屬于南桐礦業公司所有，適合做低成本的旅游地產開發。

（3）符合當地招商引資方向。隨著煤炭資源開采的日漸枯竭，萬盛區城市功能轉型已迫在眉睫，為加快區域旅游休閑度假基地建設戰略的實施，區政府已明確承諾給予本項目各種優惠政策和支持。

2.2 主要劣勢分析：

（1）景區季節性強，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區。因其氣候特點，適合居住、療休的時間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產開發將面臨一定的市場風險。

（2）基礎設施配套不完善。本項目開發最大的制約因素是道路交通、給排水管網等市政基礎設施配套不完善。一是目前從萬盛城區到九鍋箐只有一條低等級的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車條件不太好；二是供水問題，目前山上還未接入市政供水管網，生產生活主要靠山中蓄水供應，大規模的旅游接待和地產開發在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。

（3）項目開發缺乏品牌效應。南桐公司尚不具備獨立開發本項目的實力，同時也沒有同等規模的旅游房地產開發成功經驗和人才儲備。因此，要實施該項目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應、資金實力以及具備成功開發業績的開發商進行合作，借助其成熟的品牌效應和管理團隊，才能有效規避項目開發風險，獲得自身的預期收益。

因該項目是集團論證的一個典型的旅游+地產項目，并且具有得天獨厚的資源優勢和當地政府的大力支持。本人參與了該項目的論證工作，根據工作實踐對此類項目論證中的關鍵問題進行了深入思考并總結如下。

3 旅游房地產項目開發的幾個關鍵問題

3.1 選址問題

從中外旅游度假市場發展趨勢來看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過參與旅游地的娛樂、休息、運動、文化等度假方式來獲得一種愉悅的心理體驗，因此對住宿及功能配套設施的要求較高。具備恢復個體健康功能，具有主題性和滿足高端客戶文化需求的度假區是多數項目未來的發展方向。因此，既然是旅游房地產項目，項目的選址是核心問題,由區域到區位再到具體的落地點范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應重點考察項目所選地址的區位優勢、旅游資源和建設條件。

項目區位的選擇應該以區域旅游業發展及資源深度開發拓展空間為背景。由于成本關系,旅游房地產的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區距離不宜過遠,應居于該城市的門檻值范圍之內；同時要了解當地的季節氣候特點以及常年適宜居住時間等問題，要注重良好的自然生態環境，要求項目所在地及周邊自然生態較好,環境破壞與工業污染較少；在地形地貌上,旅游房地產項目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應按照規劃要求進行適當的造景,通過開發河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯落的地形地貌。

項目建設條件（主要是市政條件）的考察也是重點。如果選址周邊的市政基礎設施和旅游業配套的公共設施比較成熟，那勢必可用于綜合開發的用地較少，地價水平較高；如果是新的旅游景區開發或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎設施配套不完善的地方，就需要重點測算此類基礎設施建設的投資規模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當地政府招商引資各種政策支持的前提下，由地產開發商獨自承擔，需考察項目自身的承受能力或者與當地政府協商解決資金問題。

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一、導論

法律論證是一個可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時候人們多用對話或者論辯的方式來進行論證，到現在的文明社會開始有了對法律裁決進行論證。 法律論證理論為何會興起？這是有著多種原因的，傳統司法體系中，裁判者的任務主要是通過機械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實踐中，不可能所有的事實都是與法律設定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現出來的法律問題，還會涉及到一些列復雜的、內在的法律問題，這就要求法律論證的出現，到了二十世紀，人們開始認識到，裁判者不能只是一個機械演繹者，還必須要進行自我的價值判斷，所謂的自我的價值判斷，就是要在尊重法律規則的前提下對法律規則進行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權利和利益，所以在進行個案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當的理由。法律論證因此有了自己的舞臺。

對于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文進行的論證；司法論證是指在司法過程中根據法律條文判定案件或事實的法律依據和法律責任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據和理由，確認作為案件判決結果存在的個案規范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。

二、傳統的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結論相聯系，通過對大小前提的推定，由裁判者運用機械的演繹方法得出結論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權威性，因為此種理論的前提就是，首先法律規定必須明確清晰，不能隨意變更，是權威性的，裁判者在運用法律時，是毫無顧忌的。

其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會受到任何影響。到了二十世紀，人們逐漸認識到，裁判者作出的不僅僅是一個法律的判斷，而且幾乎往往涉及正義或者道德方面的所謂價值判斷。 傳統的法律推理形式對于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發生的情況包含在制定的法律當中，這是不可能實現的。案件具有復雜性，而法律規范只能是一種一般性的規范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實上，立法者在立法時候是不能夠預見到所有可能發生的狀況和社會以后發生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對其含義不會發生誤解和爭議，但同樣不可否認的是，一些法律條款由于出現含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費躊躇。” 這樣就會導致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現問題，因為大小前提必須是相適應的，如果按照傳統的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預先設定好的大前提十分吻合的，這對于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對案件作出裁決，而又無法從現有法律中找出能夠直接適用的法律規則，或者機械套用法律規則后可能導致裁判結果的不公，這時候我們就不能再機械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時解釋和選擇法律規范的權力，有著自己判決的價值評價和對基本價值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權力的同時，我們要必須保證裁判結果的公正性和維護法律的權威性，那么裁判者就必須對其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應案件需要的，這就需要法律論證的出現。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對傳統的司法理論的否定，其不僅強調法律的權威，認為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認普遍性的法律與案件產生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個規則是可以爭論的，或者說法律規則在具體化為判決的同時，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據，它要求應用于個案的法律命題不僅應是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點而通過實在法加以證立。……這就使法官基于實在法的判決被置于正確性的要求范圍之類。” 法律論證，其理論基礎是普遍實踐證成的。其是阿列克西為了解決關于規范性命題的證立問題，在討論了有關實踐論辯的若干有代表性理論的基礎上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創制的法律規范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠對司法判決完全加以確定。” 之所以需要普遍實踐證成，不是說對每一個規則都得進行證成，而是意味著任何規則都可能是證成的對象，這就意味著，無論什么樣的規范性命題和規則都可以加以證成，都得進行證成。但是這容易出現一個問題，就是無窮的論證，為了證立一個命題，我們找尋另一個命題來支持，而為了證立另一個命題，我們又找來另一個命題來證立，會無窮盡地循環下去，阿列克西認為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點的決斷取而代之。” 所以我們必須從某點中斷，使得某一個命題是不需要證立的。法律論證主要是確認最終判決在現行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個命題在現行法律體系中找到成立的依據即可使證立終止，不需要繼續下去。

法律論證的目的是為了確認個案法律規范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認判決的可接受性，亦是合法性和正當性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運用這個條文，說服自己，說服他人。

四、法律論證理論在司法實踐中的應用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對法律出現多種解釋，或者幾個法律之間出現矛盾，或者并沒有法規規定，這種情況下，傳統的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認法律的權威性，成了傳統法律教義學的作用，同時又承認了法官判案的創造性，認為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠為其的判決找到支持的理論依據，要經得起普遍實踐論證的檢驗。

目前我國的司法實踐中，法官對于法律判決的證成，過于簡單，說理相當不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時候缺乏邏輯性和針對性，它們總是以傳統的三段論形式出現，大前提法律規定，小前提案件事實，和結論，許多的法官都是以一種機械的推理來判定案情，這種裁判方式假設了一個不現實的前提，即一個案件裁判的合法性結論是唯一的，而事實并非如此，適用于同一事實的法律原則、規范可以多樣，法官分析論證之后的法律內涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據阿列克西的普遍實踐理論的第二組理性規則，實踐論辯即是對有關規范性命題的主張的真實性和正確性尋求合理性的根據。 這就要求必須打破法官一個人的專斷局面，使每一個參與者都能參加辯論，提出主張和質疑且不受強迫。這也是法律論證所應遵循的規則，保證每個訴訟參與者的論證權利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權利，而由法官或者社會輿論來主導案件的結果。

五、結語

法律論證理論是可以彌補法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關，當今我國的法治還不發達，司法程序經常混論，判決結果經常會受到社會輿論的影響，法律論證理論對司法實踐的發展有著很好的引導作用，有利于我國司法實踐的發展。

（作者：南京大學法學院2010級法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。

熊明輝.論證及其評價.第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會論文集.中山大學邏輯與認知研究所2004年9月，第175頁.

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學院學報.2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時事出版社，2002年第1版,第13頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.

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（一）判決正當性的內涵

判決的正當性部分它包含著合法性與合理性兩個層次的內容。合法性是正當性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據。

1.合法性

合法性對于法律論證而言是追求正當性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認定案件事實、尋找法律規范、做出判決時都必須以制定法為依據，在論證法律規范與案件事實有無涵攝關系時，要以整個法律體系為基準。合法性之所以如此重要，是因為司法裁判離不開對法律進行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據（通過） 法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。②相應的判決中法律論證的合法性，當是指法律論證在現行有效法的場域內進行， 也就是說要在現行有效法的秩序內找到制定法上的根據。若在現行有效法的秩序內找不到制定法根據，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當化。

2.合理性

合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實質上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規定的時候，法官要說明他是依據法律作出判決的。當法律規定不明確或含義模糊時，法官需要對之進行解釋。法律解釋首先依據的也是制定法規范，根據法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當沒有明的法律規定可用來解釋那些含義模糊的條文時，則要依靠其他標準來論證，也就是要進行合理性論證。當然合理性也必須合法， 這個"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應該被同等對待。法官在對具體個案進行法律論證時，也會綜合運用價值分析方法、經濟分析方法、社會分析方法使其對案件進行的裁決具有合理性。

合理性較之于合法性的優勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個案的社會正義需求。

（二）判決正當性之需與法律論證之能

司法裁判是法院行使審判權審理各類案件的具有公權力性質的行為，司法裁判的社會效果與法律的公信立息息相關。符合正當性要求的裁判會帶來良好的法律宣傳、教育的社會效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當性要求的裁判就會將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會失去應有的威信。

判決何以達到正當性之證明，筆者認為法律論證作為一種規范論證，主要在于證明某種法律規范適用的正當性。法律論證是建立在命題學基礎之上的，所謂命題學也即命題邏輯，陳金釗認為"命題學強調任何命題都必須是證成的，必須經得起理性追問，因而證成某一命題必須經過全面的論證。"法律論證就是把命題學的基本原理應用到司法實踐中，實際上等于承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據。它能有效地駁斥法官判案是一種強權者的強盜式裁判的觀念，對于正當判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規范裁判，導向正當性，是因為其將法官裁判的整個過程充分呈現，以達到裁判正當性的證明。

二、正當性證立之途徑

筆者借鑒國內外學者對證立途徑的研究，總結出對法律論證的研究主要是運用邏輯、修辭、對話三大類方法進行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結合起來論述。

（一）邏輯學的方法--合法性的證成

邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標準。邏輯有效性關心的是，法律論證在邏輯學上是否說的通，對案件事實的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關系，這是因為理性與邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構。

邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表。或者說邏輯有效性通常通過三段論的形式表現。⑤三段論是由兩個包含著一個共同項的性質判斷推出一個新的性質判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強的直觀說服力。⑥同時另一個更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學的影響，人們認為法官是機械的"售貨機"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個普適性的法律規則運用到具體的案件中，然后得出判決。

邏輯方法的優點在于，邏輯學因其遵循嚴謹的邏輯準則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當中，法律主體依據邏輯規則和法律規則進行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點是抽象思維具體化，其運用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應用，具體表現為：以國家制定的法律規范作為大前提，以案件事實作為小前提，推出案件的處理結果（結論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結構形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結該一般規則與具體案件。法律規則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受該規則調整。結論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進行，因此其得出的結論當然也符合制定法的要求。

（二）修辭學和對話的方法--合理性的證成

法律論證理論的發展正是從邏輯學領域起步的，之后逐漸擴展到修辭學和對話理論的領域。

1.修辭學的方法

佩雷爾曼的新修辭學理論在批判邏輯學方法的基礎上，反對分析推理的無限擴張，強調論辯推理的作用，恢復了修辭學傳統。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術，它并不十分關心命題的真或必然性，而是關注命題的可信性和其論辯的說服力。

判決書不僅僅是被動表現裁判過程及裁判的正當性，而且也是由其撰寫者--法官去構建裁判正當性的過程。所謂正當的裁判--如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點--"對民事法官而言，'正當的'的案件裁判意指：考慮到雙方當事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個觀點，需要說明的是，這個判斷是否為正當的裁判取決于一個中立的旁觀者的立場，或者說，這個裁判結果對于旁觀者來說，可以根據合理性要求而被接受。這里所指的裁判結果的"可接受性"并非是一種事實上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。

可接受性強調的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業共同體）的評價，也要接受普遍社會公眾的評價和質疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當理由"。法律說理應是社會說理的一種形式，其強度由社會上所能接受的法律論點和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。

2.對話的方法

對話方法作為通過論證而實現可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關的參與人納入到特定的程序中，在進行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發現，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強調論辯的作用和結果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運行的平臺。對話方法所要求的真誠目標能夠使得當事人表達出真實的意見，經過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協和調和，當然，其中所蘊涵的宣泄的能量也是不可忽視的。

3.修辭、對話的結合--合理性的證成

在整合各方要求的基礎上，法官通過修辭和對話方法的結合應用，注重可接受性的評價標準，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當事人及其他訴訟參與人各抒己見，發表自己對法律、對事實的認識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導和組織，其最終決斷的形成應建立在充分考慮其他參與人的論證觀點的基礎上，根據法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。

在這個過程中，法官把實踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規范的過程。⑨在裁判中，我們可以認為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時，可以是一種規則或信念（合理性的經典模型），也可以是一種實踐能力或者是行動者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價的合理性討論，它考察法官是否依據了其應依據的法律規則或原則作出判決，而后者則是一種實踐的合理性與邏輯合理性，它關注法官作出的判斷是否明智。

三、結語

法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應清楚地知道為什么運用此條文而沒有運用彼條文來判決案件。這意味著復雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構建推理前提作為法律論證的目標，并不意味著事實問題不需要論證，而僅僅意味著傳統法學對此-即在訴訟過程中已有各種證明責任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。

注釋：

①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學院學報》2005年第2期。

②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第4期。

③荷蘭學者菲特麗絲將法律論證的方法區分為三種：邏輯學方法、修辭學方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學家Neumann也認為，許多學者在使用"法律論證"這一術語時，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點一修辭學的構想、理性言說的理論。

④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.

⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。

⑥李秀群：《法律論證的正當性標準》，《山東警察學院學報》2005年第1期。

⑦ [比利時]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。

⑧[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第167頁。

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一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應用

（一）法律邏輯簡析

分析其應用，應先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變為可能。然而數學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應用中是占有十分重要地位的。

（二） 法律邏輯的具體應用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）

1、法律判斷在法律案例教學法中的應用

法律案例教學法，指在法學專業課、專業基礎課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據教學內容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。

2、 法律推理在法律案例教學法中的應用

如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。

在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養十分有效。

理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質，價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應用型甚至復合型法律人才的培養奠基。

3、法律論證在法律案例教學法中的應用

在法律邏輯中法律論證應用時應讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。

二、在法律案例教學中應用法律邏輯的重要性及必要性

（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應用，為未來奠基。

將法律邏輯應用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹的邏輯思維，不論以后學生從事任何行業都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業人士所必須掌握的邏輯基礎知識。”

不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養訓練法科學生的法律思維方式。

（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。

法律法規的規定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關問題時，能夠活學活用所學的法律基礎知識做出相應的分析和判斷。在案例教學法中應用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。

三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應用應注意的問題

（一）告訴學生法律邏輯的重要性。

如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。

（二）幫同學們辨別易混點。

例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。

參考文獻：

篇5

第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]

七

除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。

這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？

先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。

在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究。“兩個對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]

所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。

其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。

在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。

篇6

關鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進路；價值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學的內在構造及其價值立場獨特的學術改造，而且也構成了我國目前法治方式和法治思維如何建構的一種規范主義思考。它既可以為法律修辭學提供合法性的科學范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協調，又能為法律修辭學建構出規范性的論辯前提理論。但從整個理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內在缺陷和限度，它在分析性修辭學和法律論辯理論理論進路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進路的混亂

陳文在構筑“把法律作為修辭”理論體系時并未堅守理論進路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術語的運用規則和技巧，其旨在確立一種維護法律權威、恰當使用法律的思維方式”，實現“權力修辭向法律話語的轉變”。它認為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規定，而是準確地、靈活地運用法律語詞表達法律思維。法律不僅是規范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規則、法律原則、法學原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素。“把法律作為修辭”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關鍵詞 ，證立所有的判決，建構、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據相應的法律詞語來定性、評價、描述各種案件事實。在修辭學的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實質性修辭( the material rhetoric)，實質性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。陳文認為法律詞語的運用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎上采取的是分析修辭學的理論進路。分析修辭學與其他修辭學區別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學的知識論基礎。Ballweg認為，實用法學兼具實踐智慧的慎思特征和法律科學的科學特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權威的教義學意見。實用法學具有各種精確區分的教義學語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學語言能夠同時關照外部體系的嚴格性和內部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負擔，要求他們須在有限的庭審時間內找到大家普遍接受和認同的教義學語言作為修辭論據，而不允許進行法哲學和法律科學的無限反思和認知。在法律分析修辭學中，法教義學語言對法律裁判的證立不涉及認知，而只有達致理解的功能，但它卻能確保法律的本質主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學作為一種不受質疑的、體系化的觀點組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調換“主體對符號的關系”和“主體對事物的關系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規范、專業術語、構成要件等法學原理、法律方法等構成的法律語言是一種典型的法教義學語言。這些教義學語言可為法律修辭提供權威的、不得輕易挑戰的修辭性意見，能促成當事人間信任的產生，還會便于論辯者間法律關系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個案正義和法律價值以及社會關系等的考量和關注，但它們的教義學屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實評價上的理解和描述功能。

與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎上，依照法律體系的規范性和案件的具體語境對當事人等進行的勸導和論辯。”。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個案的情景因素，而且還要求在個案分析的基礎上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運用為基礎和前提。根據“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實現與其他法律方法的整體性協調或綜合性運用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據概念、規范進行推理，而必須根據個案的語境選擇使用相應的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創造性因素。在修辭學的理論進路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實踐性修辭( Practical rhetoric)，實踐性修辭事關我們在實質性修辭之前如何根據各種修辭技巧和論辯經驗進行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學、以新修辭學為主流的當代法律修辭學都屬于實踐性修辭學，在它們壓倒性的理念史傳統中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實踐技術操作性地影響其法律聽眾。實踐性修辭學意義上的法律修辭學僅能在法律主體的論辯關系中發生，其關注的也是與既定的事理結構毫無關涉的法律論辯者之間在個案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發了法律修辭學與法教義學之間的緊張性關系。但是，新法律修辭學并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術”必須回溯到法律體系自身的規范性要素內發明論題、尋找論據和建構圖式。最近的法律修辭學為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學、法治與法律修辭之間的沖突關系，對傳統的法律修辭學理論進行了各種重構性改造。這些最新的法律修辭學有一個共同的特點，就是它們都不約而同地在相當大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標準。同時，它們將法律修辭學嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規范化重構。它們更加強調法律制度和法律權威對論辯正確性或合理性的知識論意義。

為給法律修辭學提供一個更加堅實的效力基礎，它們對法律修辭的前提或起點進行了各種分析和分類，如有內容的前提／無內容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統的法律解釋方法和解釋規則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構造了實現修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學的新近發展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構更多地強調了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅定維護捍衛法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認法律的效力，在法律思維過程中恰當運用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學和實質性修辭學這兩種截然不同的理論進路，但陳文在其理論體系的構造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構造法律話語的“法律詞語的運用規則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進路忽視了分析性法律修辭學與作為論辯術的法律修辭學在本體論、法律認知、正確性標準和法教義學等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構造。更關鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點和論辯難題。這兩種理論進路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學進路上的凌亂和模糊可能要付出的代價。

二、價值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認為，在這三種價值立場之間可以做一種融貫主義的調和，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設定的價值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價值立場的模糊界定以及對其關系的“粗糙化處理”可能會導致它們之間發生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價值立場。在修辭學的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規范修辭學”，它旨在于確立一種維護法律權威、恰當使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護正義，捍衛法律意義的安全性。法律作為規范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔保法律修辭的合法性外，若實現法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規則。

合法性是一個極其模糊的概念，在類型學上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當性或正統性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學、法哲學和政治法理學上的概念，側重于根據內在的價值體系評判、謀劃事物的應然狀態，而后者屬于典型的法律實證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規定的性質和狀態。根據形式法治與實質法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實質合法性。在商談理論看來，內在于法律事實性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實現真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據“把法律作為修辭”理論關于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡，陳文意義上的合法性屬于學界論述的實質合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導“超越自然法和法律實證主義的第三條道路”，從“形式主義和實質主義相結合的角度理解、解釋和運用法律”，并認為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價值體系。”

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個基本目標。可接受性也是一個多義的概念，它具有經驗主義和規范主義兩種不同的進路。在經驗主義上，可接受性指作為個體的判決聽眾對判決在心理上的認同和認可，而在規范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當化的理由對判決最終結果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規范主義進路。陳文認為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實現法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準確的法律語詞構建法律，排除不可接受的結論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內的實現依賴于法律修辭對司法公正尤其是個案正義的滿足程度。同時，“法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進行某種方式的轉換，用自然語言進行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實現法律修辭更強的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構”，它的聽眾主要是“專門學科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個充滿歧義的概念。根據與語境的關聯程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規范性的和超越性的理性相連，因此是一個具有規范內容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時，依據達致合理性的路徑，合理性可分為個體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現為實踐推理，通過從個體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實現合理性。后者強調參與主體之間的互動，將合理性的判斷標準、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認為，“根據法律的思考”與“案件個性”之間的緊張關系要求，在法律修辭中必須適當地融入價值、道德、政治、經濟、文化、社會等實質性內容，“追尋法律效果與社會效果的統一”。“把法律作為修辭”負載了很多實質主義的說理成分。我們不能僅根據法律概念和法律規范的分析來獲取法律與案件的協調，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現實調整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導對其具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭論辯”都應該進入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價值立場間關系的處理上持一種融貫主義的調和立場，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位。“把法律作為修辭”理論認為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應該是正義的和可接受的。”在法律修辭中，合法性、可接受性和合理性一般不會構成沖突關系，其中，“合法和合理在多數場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實現。同時，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設定了如下的價值順位：第一，若合法性與合理性發生沖突，司法裁判首先根據法律進行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進一步證成合理性。法律論辯的

關鍵詞 和最終落腳點是法律語詞，道德、政治、人情等只應在法律修辭的過程中出現。第二，陳文認為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實現，后來又認為，在法律可廢止的情況下只有把實質合法性和合理性結合起來才能實現法律修辭的恰當性與可接受性。

但是，這三種價值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設想的融貫狀態。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實現“結合”，因為它們都訴諸于商談程序或論辯規則，追求論辯層面的法律真理。質言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規范主義進路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價值立場。實質合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價值立場，一個屬于法律的“有效性”，另一個屬于法律的“事實性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴大和增強法律體系內的要素在法律修辭中的論據效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實質要素進入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規范、法學原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價值，即“內部體系”。根據合理性的價值標準，進入法律修辭的實質性論據既包括倫理性的論據，如價值、道德和文化要素，也包括功利性的論據，如政治、經濟和社會要素。其中，倫理性論據與“內部體系”的關系若不借助“承認規則”或相應的論辯規則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設定的價值順位的意義。

而且，“內部體系”的法律要素并不能被“發現”，它們的“多解”狀態、更強的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構”、“具體化”或“權衡”。在進入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運用性商談中，規范的情景相關性無法事先預見，而只有將論辯的語境與可運用的規范聯系起來才能有效地判定規范的情景恰當性。陳文為合法性與合理性安排的價值位序明顯屬于論證性商談層面的規則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標準情形具有指導和規范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會發生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業聽眾的“法律解釋共同體”的認同來實現的，而且它也可以通過判決的合法性和個案正義等“正當化理由”來實現。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨白性質的實質合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經驗主義特征可接受性與合理性甚至會發生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實質合法性來實現，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實，而只有在理性的商談程序中才有機會達成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學的關鍵在于為爭議點的解決和法律論辯的進行提供規范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價值立場及其上述理論進路相應，陳文在“把法律作為修辭”理論的構造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經過相應的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實和法律行為的描述、定性和評價以及事實與法律之間關系的確立都需要根據法律詞語或“法言法語”進行。法律詞語的運用除了遵循語法的基本規律外，還應遵循修辭的一般規律以及法律思維的基本規則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點并非司法過程中所有的語言運用，而在于根據修辭規則、解釋規則與邏輯規則恰當運用法律術語或概念；法律詞語運用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據，用法律進行說服，在論辯中通過規則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關鍵詞 ，把合法、違法當成基本的說服手段，把具體的法律規范當成說服論辯的論據；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構成要件、法律關系等法學原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎和法律說理的工具；（五）法律方法、技術是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運，而且需對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，法律修辭的進行需要語言學、法學、邏輯學和修辭學以及社會學等的綜合或協同運用。法律修辭絕非法律的機械運用，道德、價值、社會關系等實質內容經常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經過認真的論證或論辯才能進入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區隔的意義，在理順法治與民主的關系基礎上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價案件事實和法律行為還是以“法言法語”判斷事實與法律之間的關系都是對法律實證主義、規范法學或法教義學的一種重復和強調。即便如陳文隨后補充指出的那樣，法律詞語的運用需要遵循“法律修辭的一般規律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規范、法學原理、法律知識等作為法律修辭的論據、前見性基礎或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉化為法律修辭的論辯前提或論辯起點理論，但其只是是關于修辭論據或前提的指導性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內在特質。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學原理、法律知識作為關于有效法的法律學說和教義性知識，具有根本的教義學屬性可構成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或導致法律的不確定性或可廢止性。若不按照相應的詞義推論規則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據適用。否則，前提與結論之間的語義相關性或語用相干性便無法完全確立。同時，構成要件、法律關系、犯罪論體系和請求權體系等法學原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當的融貫性、確定性、明確性和可預測性，但這些教義學功能會由于法教義學體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護。法律知識和法學原理作為修辭論據或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點甚至有時會引發法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規范、法學原理、法律知識作為法律修辭的論據或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據或修辭前提上的性質差別、適用順位關系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統法律方法論在理論預設上的“獨白”特點，法律解釋學憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統的法律方法只有根據法律修辭的語境和聽眾的信服反應轉化為或重構為法律修辭學特殊的推論圖式和相應的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學論證、經濟論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協同運用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協調性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關注和考量個案所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，并將道德、價值、社會關系等實質內容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關聯性”的一種強調。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨決定而必須借助某些預先存在的實質性內容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實質交錯關系，但如何在保持兩者膠著狀態的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結論，這是法律修辭學最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進入法律修辭必須經過認真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質，具有哪些規則和程序，才是最為關鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學作為一種“有根據的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設定的各種論證規則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法、市民社會與政治國家、權力與權利以及公法與私法的區隔對某些法律修辭圖式的進行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學性的“一般法律學說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實質性內容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實質法治的方法”（如價值衡量、利益衡量、外部證成、實質推理和社會學解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當的參照性意義，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實質法治與形式法治的緊張關系在法律修辭中可以更具體地轉化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關系和適用順位根據程序性法律論證理論可得到更加細致的并切合個案語境的“規定”。因此，“實質法治的方法”與“形式法治的方法”的區隔在法律修辭中并不具有獨立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結束語”四個部分。后來拉丁語修辭學家在亞里士多德的基礎上，對修辭語篇的結構進行了更詳盡的劃分，認為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結語六個部分構成。西塞羅認為修辭者在修辭布局時不僅需要依據特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發現的各種論題、論據或其它論證素材進行合理的安排和取舍，使它們以最恰當的順序和方式呈現在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應的模板和模式。在現代修辭學理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項。修辭布局被簡化為四個部分：引言、陳述、論證和結語。Corbertt認為，在進行修辭布局時應注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質，論辯的主題是科學方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個人特質，包括修辭者的個性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點，即受眾的年齡、社會階層、政治團體、經濟狀況、教育程度、當時的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應根據法律進行論辯，但也反對簡單地根據法律進行修辭，認為“把法律作為修辭”作為一種系統的修辭行為應注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復雜性，在對當事人說服的過程中，法律修辭者應通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關鍵環節和

關鍵詞 ，對整個解決問題的思路統籌考慮，并對根據法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷進行合理的協調。“謀篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優說辭，在法律修辭過程中，任何規則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結構要求不能僅通過單調的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結合案件的修辭語境并通過衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等來尋求和“發明”相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，以構造出各方當事人都可接受和理解的修辭

關鍵詞 和修辭表達‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據法律的思考，也不是基于概念和規范的簡單推理，而是一個融貫的體系性構造。我們需要“從案件所涉法律規則、法律原則等所處的‘內部體系’和‘外部體系’出發，而不能僅將某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優說辭對當事人進行勸導，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導過程中，各種法律規定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優化選擇，以克服根據法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構成修辭布局的完整形態，而是一種殘缺的并具有內在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結語四個部分構成。“引言”是修辭布局的第一步。“引言”的主要目的是引導受眾走進某個語篇，告知其該語篇的觀點和主題，并讓聽眾對接下來的論證產生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應運用相應的策略或方法。Richard Whately總結了五種關于“引言”布局的方案：第一，設問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認可的觀點矛盾的觀點，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結前人在相關問題上的觀點，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點。“陳述”并非對事實的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實的故意強調或有意忽略形成相應的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護律師通常會在程式化的開場白之后隨即進入事實陳述階段，把案件的基本事實一一列舉出來，他們經常通過使用特定的語言或對特定事實的強調或忽略來幫助他們的案件和當事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復雜，語篇較長，那么“陳述”也應同比例地加長。昆提利安認為，“陳述”的篇幅應根據具體的修辭語境調整到剛剛好(just enough)的狀態：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關的細節；剔除看似相關、但無助于受眾理解的枝節。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實現修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發現和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實現其修辭行為的目的必須進行合理的“論證”布局。在結構上，“論證”一般由兩部分構成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構造和布局要求修辭者遵守特定的規范論證規則并使用特定的反駁技術，如前提的預防技術、分別針對描述性前提和評價性前提的反駁。

在證明階段，具體論據間的排列共有三種順序：逐漸增強的順序，即從最弱的論據開始逐步提出最強的論據；逐漸減弱的順序，即最強的論據開始逐步提出最弱的論據；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結尾都提出最強的論據，而把其余的論據留在中間。有些修辭學家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據開始，層層推進，最后提出最有力的論據。這樣當論證結束時，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強的論據，以至于在最后只能提出最弱的論據，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個明確的對手或一個隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應的修辭行為使自己的觀點被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點根據無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結主要的論點；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結束演講；以一個肯定的基調結束。為了更有效地和令人印象深刻地總結論點，亞里士多德建議修辭者應按照如下四個原則安排“結語”：第一，進一步鞏固和強化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強化聽眾對相對人的反感；第二，進一步鞏固和強化在語篇的各個部分提出的論點和論據；第三，進一步調動聽眾的情感；第四，簡要地總結語篇各個部分所列舉的事實和提出的觀點，結束全篇。同時，若有需要“結語”還應在對語篇“重述”的基礎上提升和擴展論辯的主題和結論。“結語”的篇幅須與整個語篇的長度相稱，但一般情況下“結語”要盡量簡短。

根據上述完整的修辭布局結構，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構的這些“謀篇布局”也不太可能發揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點的爭辯”、結合案件的修辭語境“衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等”以及對各種法律方法的合理協調來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點、關鍵論證和“

關鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構造修辭起點、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實爭議點和法律爭議點會引發多種相互支持或對抗的論證圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結構( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結構(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結構決定了“把法律作為修辭”根本不可能進行“概念和規范的簡單推理”或“法律概念和規范的機械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學的復雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據、理由”。這樣的要求也許對中國當下判決書修辭實踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實踐性。

法律修辭的對話或商談結構也意味著所有的法律修辭都會有一個明確的相對人或一個隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據置之不理。如果論辯相對人已通過相應的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進行反駁，然后再論證自己的論點，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產生“信服”。即使對方的觀點根本無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇。“反駁”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導致了其所努力建構的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內在缺陷和瑕疵的。

參考文獻：

[1]陳金釗．把法律作為修辭——認真對待法律話語[J]．山東大學學報·哲學社會科學版，2012, (4)．

[2] See Joao Mauricio Adeodato, The Rhetorical SyLlogism in Judicial Argumen,tation？ International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.

[3] Vgl. Ottmar Ballweg, An.alytische Rhetorik,Rhetorik, Recht un.d Phitosoph.ie, Peter Lang, 2009,S.XIV.

[4] Vgl. Ottmar Ballweg, Art.alytische Rhc>torik,Rhelorik, Recht un,d Philosophie, Peter Lang, 2009,S.XVI-XJX.

[5][德]烏爾弗里德·諾伊曼．張青渡譯，法律論證學[M]．法律出版社，2014. 66 - 67 ,75.

[6] Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rheitorik,Rhetorik, Recht und Philo.sophie, Peter Lang, 2009,S.XX.

[7]陳金釗，把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J]．求是學刊，2012,(3).

[8]陳金釗．解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環案為研究對象的詮釋[J].現代法學，2013，(5).

[9] See Joao Maurfcio Adeodato,The Rheton:cal Syllogism in Judicial Argum,en,tation? International Journal for

the Semiotics of Law, 12, 1999.

[10] Vgl. Fritjof Haft,Juristische Rhetorik,Alber,1995,S.9.

[11] Vgl. Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F.Muller,Juristischer Verlag,2006,S.47 - 77.

[12] Vgl.Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F,Mtiller,Juristischer Verlag,2006,S.238 - 410.

[B] Vgl. Fritjof Haft,’lurLstische Rhetorik,Alber,1995,S.130 - 152.

[14] Vgl. Carolin Weirauch,Juristische Rhetorih,Logos Berlin,2004,S.64 - 120.

[15]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術[J].揚州大學學報·人文社會科學版，2012，(2).

[16] Alex L.Wang,The Search for Sustain,able Legitim,acy: En,vironmental Law an,d Bureaucracy in China,Har-vard Environmental Law Review, Vol. 37.

[17]楊利敏．尋找法治體系的合法性，載姜明安主編行政法論叢·第13卷[M].法律出版社，2011. 63 - 6；42.

[18] Vgl. Eder Klaus,Prozedurale Legitimitat: modern,e Rechtsen,twickhrn,g je zseits von, formaler Ratiorzalisierung,Zeitschrift fur Rechtssoziologie 7(1986).

[19] See Aulis Aarnio,Essaysonthe.Doctrin,al Study of Law,Springer,2011,pp. 170 - 171.

[2]蔡琳．裁判的合理性：語境主義還是普遍主義[A].陳金釗，謝暉．法律方法·第九卷[M].山東人民出版社，2009. 92 - 95.

[21][德]伯恩·魏德士，丁曉春，等譯．法理學[M].法律出版社，2003. 277.

[22] See Eveline T.Feteris,The Ration,ality of Legal Discourse￡nHa8erm,ass Discottrse Theory,Informal LogicVol. 23，No．2(2003).

[23] See Mark van Hoecke,Law as Commun,ication,Hart Publishing,Oxford,2002,pp. 195 - 197.

[24] Vgl.Agnes Launhardt,Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersz.tchung zu RezeptLOn, und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs,Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich - Heine - Universitat Dusseldorf, 2005,S.186 - 187.

[25][德]哈貝馬斯．童世駿譯，在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].三聯書店，2003. 266 - 269.

[26]陳金釗，把法律作為修辭——認真對待法律話語[J].山東大學報·哲學社會科學版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J]．求是學刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實現[J].中山大學學報·社會科學版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術[J].揚州大學學報·人文社會科學版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術[J].揚州大學學報·人文社會科學版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學學報·人文社會科學版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J]。求是學刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權力的傲慢[J].河南財經政法大學學報，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術[J].揚州大學學報·人文社會科學版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權力的傲慢[J].河南財經政法大學學報，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學學報·人文社會科學版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權力的傲慢[J].河南財經政法大學學報，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學[M].三聯書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學：理論和實踐[M].外語教學和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

篇7

在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經濟法制對國民經濟領導機關的管理活動和經濟組織活動所進行的法律調整。”　隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。學者們日愈意識到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。

現代大陸法系的法律方法，已經歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。　陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現狀。

二、綜述法律方法基礎問題的研究

（一）法律方法的定義

在定義上，各學者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護法治的立場上，根據法律分析事實、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關的方法、技術似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發現，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應用，而其他的立法、執法程序中最多就是一句話列舉帶過　，為了解決這一不對稱的現象，學者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態是司法過程中常用的方法”。當然也有學者采取另一種方法對其范圍進行縮小，如嚴存生認為狹義的法律方法僅指司法方法　。如果能了解法教義學的影響及“在西方法學史上，這個用語相沿成習，有著特定的內涵和所指，即被作為法官裁判的一個專門研究領域。”

（二）法律方法與法學方法的關系

由于法學方法是法律方法之前的一個稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學科意識的增強，對于兩者的區分就成了繞不過的話題。對此，當下學界主要有兩種不同的觀點，孫笑俠教授認為法學研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認為兩者是相對獨立的，其意義明了的將前者描述為“根據法律的思考”，而后者是“關于法律的思考”。

筆者認為法學方法大體上就等同于法理學教材導言部分講述的“法學研究方法”，是關于法學這一學科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎問題的方法，從而是偏理論，具有相當哲學意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎上，對于法律適用時所具體應用到的方法，它源于實踐的需要，有極強的服務司法實務的特點，具有比較強的可操作性。兩者有著極大地區別，在可以確定某一方法的研究對象時，則更能清晰地辨明。

（三）法律方法與法治的關系

法治的重要體現就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現出不確定性，而法官對法律方法的應用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學者也發現法律方法異化可能對法治建設存在一定的危害，這主要是指當法律方法作為工具被不恰當運用于規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實踐活動的程序公正或結果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。可見法律方法與法治間的關系并非單方面的影響，只要法律方法應用得當，兩者是相互為佐，相互促進的。

（四）法律方法與法律思維的關系

所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習慣和思維能力。　葛洪義認為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式……”　，但鄭永流在《法律方法階梯》　一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。

筆者認為，法律思維與法律方法的關系如“知”、“行”間的關系，前者為后者提供思想基礎、指導，后者則是前者的具體應用與體現，同時可對前者中的不足之處進行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業訓練的法律意識只能偶爾發現有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發揮著在作出判斷過程中系統引導的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區分開來，但至少無包含關系。

三、綜述法律方法內容的研究

（一）法律發現

法律發現是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內探尋針對個案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發現相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業訓練的結果。由于我國是成文法國家，所以判例、習慣及法理就并不能成為法律發現的對象，但制定法中的法律規則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發現后，針對具體案件可能會出現三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉換；對模糊不清的法律則需要進行法律解釋；對存在空缺結構的法律則進行漏洞補充。

（二）法律解釋

法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現了各個部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發展的一大趨勢。它除了應遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學》一書中有詳細的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅持罪刑法定而嚴禁類推解釋。

（三）漏洞補充

國內學者對于漏洞補充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點或是觀點淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》或拉倫茨的《法學方法論》中，本文就將學界的主流聲音置于此，個別有創造性的觀點也予以摘抄。漏洞補充是法官法律續造的主要形式。法律漏洞是“指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。”故立法政策上故意不予規范的情形不應視為漏洞而補充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關于某項規定，應例外規定但卻沒有限制的。鄭永流教授認為填補法律漏洞的方式有三種“有類似的規范參照——類比”、“無類似的規范參照——法律補充”、“事項列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補充在一定程度上可能會影響法制的穩定性，但卻是促進法制進步發展不可少的推動劑。

（四）法律推理

法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學者認為法律方法其實就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結構似乎也體現了以上觀點。但隨著對國外觀點的引進以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實與規范之間的來回穿梭”這種觀點越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補法律推理傳統的邏輯推理的缺陷與不足。

（五）法律論證

法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進后就大受學者們的關注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，論證法官為當事人建構應得可能生活的法律依據、事實依據、邏輯依據和制度保障。它是非形式邏輯，關注思維的實質內容。在法律論證領域新興的主要有融貫論　及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當性理由的證明活動也得到較多的研究，主要是圍繞其對個案公正的促進及對話本身的局限這兩方面展開。

四、小結

對比法理學者研究法律方法的專著及部門法學者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當將其應用于司法實踐時則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》，言之有物。當然這并不意味著法理學者有先天不足，筆者認為法理學者應當放低姿態，積極與部門法靠攏，盡量揚長避短，讓法律方法這一實踐性的概念能真正服務于實踐，為實踐者所了解、接受并運用。

注釋：

徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學．1986．5．

胡橋．現代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.

張文顯．法理學．法律出版社．2007．247．

嚴存生．作為技術的法律方法．法學論壇．2003．1．

仁．法律人的思維方式．懷化學院學報．2007．3．

篇8

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇9

一、公安法學教學方法現狀

（一）講授式教學法

講授式教學法作為傳統教學法，對于學生系統學習法學原理、搭建法律知識框架具有不可替代的效果，這也是講授式教學法至今仍在法學教學中普遍使用的重要原因。但此種教學法也存在弊端，比如在講授的過程中，學生更多地處于被動吸收法律知識的狀態，培養的是一種認同思維，不需要動太多腦筋，簡單的理解記憶即可。而法律適用本身具有復雜性與靈活性，因此在當前實戰化教學的倡導下，對學生思辨能力和應用能力的培養不容小覷。（二）案例教學法一般的案例教學法作為對講授式教學法的補充，也是目前公安法學教學中的主流形態。案例教學法建立在學生已經學習了相應法律知識的基礎上，通過引入案例，將抽象的法律知識以具體案例的形式呈現，最后讓學生結合課堂教學相關內容回答既定問題。這種模式的優點在于學生為了解決既定問題，會主動聯系所學知識并加以分析應用，教師也能以此檢驗學生是否已掌握某一知識點。但一般的案例教學法中教師由于課程時間及篇幅受限，往往向學生展示的案件是精簡后與提問相關的事實，這使得學生容易欠缺發現事實的能力。易先入為主地僅在本學期本課程特別是剛講授完畢的相關知識中去搜尋答案，其對案例外的法學理論之間的內在聯系認識不足，缺乏綜合分析法律原理、法律規則并將其應用于具體事實問題中的能力，視域較窄。（三）實訓教學法實訓教學法是近年來對傳統法學課程形式的一大革新。從形式上看，實訓教學法側重于公安教育推行的“教、學、練、戰一體化”模式中的后兩種，也即“練”和“戰”。具體而言，學生予以指正，最后再由教師引導分析并做出總結。此類教學方法的優勢在于學生的參與度高，積極自主性強，課堂氣氛活躍，但不可否認的是，實訓教學法難免會存在囿于形式而有失偏頗的問題，如參演學生為了表演效果過分看重戲劇化的情節或臺詞設置，不考慮現實的合理性。“練”的效果看似可以達到，但所謂“戰”的效果無疑要大打折扣。此外，作為觀眾的學生容易把注意力放在看同學表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探討分析的法律行為，引發重形式而輕內容的問題。再者由于課堂時間有限，學生表演時間和教師講評時間需要作出平衡，特別是在進行了錯誤的行為模式表演后，學生的印象往往會很深刻，此時需要教師對存在什么法律問題，如何修正等給出直接、準確的評價，否則容易讓學生產生混淆，不利于法律知識的清晰化、條理化。

二、IRAC分析法的內涵

IRAC是Issue（問題）、Rule（規則）、Application（應用）、Conclusion（結論）四個單詞的縮寫。IRAC分析法是國外法學專業學生掌握法律論證的重要方法之一，也可以將其看作為對一般案例教學法的延伸與補充。其建立在發現爭議事實的基礎上，探尋相關的法律規則，經過嚴密的法律論證，進而得出法律結論。具體而言，分為以下四個步驟：第一步，識別法律問題。I為Issue的首字母，亦即要求在給定的案件事實中歸納爭議，識別具體的法律問題。在法律關系比較單一的案情中，識別法律問題相對比較容易。而如果案件中涉及多重法律關系，則在一般性的法律問題中往往會內嵌一個或多個具體子問題。因此，識別法律問題必須建立在充分挖掘案件事實，厘清所涉法律關系的基礎上，切勿斷章取義、先入為主。第二步，尋求用以解決法律問題的法律規則。R為Rule的首字母，亦即在識別法律問題的前提下，找出能夠幫助解決法律問題的法律規則，這也是為了解決法律爭議的首要任務。由于立法固有的滯后性與局限性，在司法實踐中存在很多疑難案件，無法找到可以直接適用的法律規則。因此，在處理這類案件時，需要平衡沖突利益，需要看到規則背后更為本源的法律原則。如果在第一步識別的法律問題包含多個具體子問題的情況下，那么就有可能需要在多個法律淵源中尋求一個規則組合，如若在法律規則組合中產生沖突，此時還會涉及法律適用的優先性問題。[1]第三步，將法律規則適用于法律問題的分析過程。A為Application或Analysis的首字母，亦即通過法律分析與論證，將法律規則適用于事實。在第二步找到法律規則后，并不意味著可以直接得出最后的法律結論。如出現上文所提及的法律規則之間發生法律沖突時，需要綜合解釋、推理等法律技術方法來完成法律論證，從多種合理甚至合法的法律主張中力圖論證出最佳選擇。第四步，形成最終的法律結論或法律評價。C是Conclusion的縮寫，亦即就事實是否滿足規則作出結論。這一步是在完成第三步法律論證分析后，作出的一個肯定或否定的最終法律評價，同時也是法律邏輯推理的最終結果。作為IRAC的最終步驟，不再引入新的法律規則或分析，必須直接回答在第一步中所識別出的法律問題。

三、IRAC分析法在公安法學教學中的應用價值

（一）培養學生的法律應用能力

1.全面考量，客觀中立。在IRAC分析法中，所呈現的是完整的法律事實，因此要求學生首先需要厘清錯綜復雜的法律關系，在此基礎上找出核心爭議問題。接著對核心爭議問題進行抽絲剝繭，將與之相關的子問題一一識別。在這一環節中，有利于訓練學生全面的看待問題，客觀中立的識別問題。公安院校的學生在未來不僅要承擔行政執法及刑事司法相關工作，還會面臨大量的民間糾紛調解工作。保持客觀性、全面性有利于工作的開展，如果先入為主或片面解讀，還易引發警民關系的矛盾。

2.法治思維，立足實際。在找尋法律規則的過程中，要求學生能夠正確理解法律，提高法律應用能力。法學是一門實踐性很強的學科，公安法學教育更需要讓學生掌握解決司法實踐中的問題。對法學理論和法律條文的教學都是為實戰服務的，通過IRAC分析法，讓學生對法律知識進行一次再加工，學會如何把抽象的法律知識具象化。同時，有利于培養學生的法治思維，讓學生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度設計的理念，并以這樣的法律認知去指導實踐。

3.邏輯嚴密，表達準確。利用法律規則對法律問題進行分析論證的過程是IRAC分析法中的核心環節。這一環節有利于訓練學生的法律邏輯。對于如何認定當事人之間的法律關系，如何對當事人的具體行為或不行為定性，如何解決爭議，是否有多種可供選擇的解決途徑等問題的一一解答，既提高學生法律邏輯思維的嚴密性、周全性，也可以提高學生的語言表達能力。同時，學生在尋找問題的多維答案中，可以增加思考路徑，拓寬思考領域，不斷反思不斷創新。而通過教師與學生的引導探討，學生與學生的思維碰撞，可以再一次促進學生法律知識的融會貫通，培養學生之間的合作意識、兼收并蓄。在形成最終法律評價的環節，有利于提升學生總結歸納的能力，并再一次綜合考量所得結論的合理性與可行性。

（二）提高教師的有效教學能力

1.按需施教，優化教學。根據公安法學教育的職業化屬性和實戰化教學要求，采用IRAC分析法可以督促教師在考慮到學生認知能力、職業發展需求的基礎上，通過啟發鼓勵變被動為主動，讓每一名學生都能夠真正參與，并在參與的過程中有所獲益。優化教學意在形成“師生互補，教學相輔”的良性機制。IRAC分析法決定了每個人在分析具體爭議時，思考問題的切入點、法律規則的選擇、論證的邏輯順序上會存在差異。而在每一次的交流互動中，通過差異的分析比較，對立觀點之間的抗辯，可以有效地協調學生認知結構與教師教學知識結構之間的差異，提高課堂質效。

2.提高素質，更新理念。IRAC分析法要求教師具有很高的教學能力和綜合素質，不僅要求自身的法學理論扎實，注重部門法之間的聯系，適時對本課程以外的部門法知識予以補充，更要求關注司法實踐新動態。通過不斷對教學案例進行整合篩選，對教學內容予以更新補充，才能勝任IRAC分析法的教學需要。此外，IRAC分析法可以促進教師更新教學理念，在傳統教學模式的基礎上，更加關注學生的實際參與度，調動學生的積極自主性。這也要求教師不斷提高自身對課堂節奏的把握能力、對課堂氣氛的調控能力，將實踐性、職業性、學術性有機結合，以練促學，以學促戰。

四、IRAC分析法在公安法學教學中的實現路徑

（一）案例的選擇

在案例的選擇上，盡量以真實案例為基礎，防止因刻意設計情節而脫離現實，并且可以適當挑選當前社會的熱點案件，激發學生研習探討的興趣，落腳點放在對爭議糾紛的解決和日后的防范上。同時，選擇采用IRAC分析法的案例應當具有典型性，能夠對教師所要傳授的法學理論知識、法律內涵及運用進行充分詮釋，幫助學生掌握法律精神的本質，達到使學生理解并能恰當應用法學理論的教育目的。[2]案例難度的選擇可以由淺入深，防止學生在初期出現畏難情緒，不利于教學效果的實現。

（二）教學的安排

1.課前準備——預設充分。教師根據每一次課的教學任務與目標，選定案例，并對案例先行深度剖析，提煉重難點。預設學生在解決問題的過程中可能會遇到的困難，做好相應預案。IRAC分析法的前提基礎是給學生呈現完整的案例，因此篇幅往往較長，包括各種證據材料等。所以教師應當在精選案例后，提前一周布置給學生，讓學生可以在課前有充足的時間熟悉案件情況，也可以分成小組查閱相關資料，形成基本的分析思路，節省課堂思考時間。

2.課堂安排——善于追問。通過學生和教師雙方的課前準備，彼此都對案件事實有相當程度的了解。在課堂上，首先請學生闡述其在案件中識別出的大小爭議，進而請學生說明案例中所涉及的具體法律關系。在厘清法律關系的基礎上，可讓學生分別以不同的當事人視角進行法律分析，在這一過程中需要學生先就行為進行定性，主客觀方面都可涉及，再就證據材料加以佐證，并結合事先找出的法律規則進行論證從而得出結論。接著可讓其他學生處于中立位對整個案件進行綜合分析，既評述之前不同當事人視角下對案件的分析，也為自己最終法律評價的得出進行論證。在這一過程中，教師先要善于啟發鼓勵，讓學生自由發言，充分探討。對關鍵性的發言，教師要善于追問，如理由是否足夠充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一個結論后，教師可以合理變更該結論的前提，給出一個新假定，讓學生推出新結果，以便讓學生了解在不同假設下的不同結論。作為一個好的教師，往往會盡量窮盡全部的問題并通過這些問題的解釋窮盡全部所涉法律知識點，給學生一個相關法律知識的全貌。[3]同時，教師要掌握好課堂的節奏與側重點，在最終進行總評的環節，實則是對案例所涉法學知識的一個系統整理，對學生法律知識的體系化架構十分重要。而對學生在分析論證環節中的表現，教師應綜合其課前準備情況、現場發揮情況、邏輯的完整度、語言措辭的表達等進行綜合評價并予以指導，既肯定優點激發學生的積極性，也要指出不足以期日后予以完善。

3.課后總結——提示反思。課程結束后，教師應當要求學生及時對案例撰寫書面總結報告。這一過程既是讓學生對案例所涉法學知識進行梳理鞏固的過程，又是讓學生對案件本身進行反思的過程。學生可以與自己在課前得出的結論進行比對，審視自己在思考問題時是否片面，是否對每一個行為的分析都有合理合法的依據，是否在法律論證過程中邏輯嚴絲合縫，是否還有可能存在其他的結論等。通過這樣的反思總結，促使學生通過一次次的練習不斷提升自己解決實際問題的能力。

參考文獻：

[1]熊明輝.IRAC方法及其邏輯辯護[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2010（6）：52-57.

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它研究以規范現象之身份而出現的法，因對現行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國現行實在法秩序為工作的基礎及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作。在實踐方面，它堅持認知主義的立場，主張現實問題的有解性，以實現更多具體細節上的正義為目標。

其實，"法教義學"并不神秘。不管我們知道不知道這個概念，其本身總是存在于法學思考、法學研究和法律實務之中的，而在在法治實踐中居功甚偉。但是，如果能從理論上了解一下法教義學是什么，那么對于認識法學的傳統和本義，乃至思考"中國法學向何處去"這一宏大問題的部分要點，是頗有裨益的。這也是法學方法論給我們帶來的益處之一。以下是不同學者對法教義學的觀點。

1、林來梵的觀點：

法律教義學、法教義學、教義學法學這三個概念基本上通用，或被稱之為 "狹義或本義的法學"（如拉倫茨）。"法教義學"的稱謂，乃因傳統法學源于中世紀注釋學派借用經院神學解釋圣經的技法解釋羅馬法大全而發展起來的，故而得名，迄今為大陸法系國家所沿用。

2、鄭永流的觀點：

在薩維尼集成的解釋理論基礎上的傳統法律方法，是狹義的認識論上的法律方法。其功用是去認識預設的法，特別是制定法，這是把法看成是一個預設的、封閉的、自主的知識體系，這個體系為一切案件準備好了答案這一法律觀的必然結論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是"法律的精確復寫"， 法官只需眼晴，他不過為"宣告及說出法律的嘴巴"。此狹義的法律方法的內容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準則，結果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。 在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后（1813年巴伐利亞刑法的起草人大費爾巴哈連對刑法進行解釋也主張禁止），剩下的便只是進行演繹推理就行了。這正是傳統法律教義學所積極履行的職責，據此，狹義的法律方法也是傳統法律教義學力倡的方法。自十九世紀末以來，封閉的法律體系為一切案件準備好了一個唯一正確的答案這一傳統法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴展，相繼遭到來自諸如心理學、社會學、法律現實主義、語言學、新修辭學、經濟學、詮釋學、后現代主義等方向的思考的批判和補充而被基本放棄。

3、考夫曼的觀點：

教義學是"對自身能力未先予判斷的純粹理性的獨斷過程"，教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發，法律教義學者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判，但即使它在批判，如對法律規范進行批判性審視，也總是在系統內部論證，并不觸及現存體制。在法教義學的定式里，這種態度完全正確。只是當它把法哲學和法律理論的非教義學（超教義學）思維方式當作不必要、"純理論"、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。

但不同于教義學，哲學至少必須嘗試對科學和體制的基本問題和基本前提，（像今人喜歡說的）進行深層次探討。易言之，哲學必須采取超越體制的立場。這種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學所指出的，"先見"或"前理解"是理解意義的先決條件

4、阿列克西的觀點：

《法律論證理論》分析了廣義和狹義的定義，傾向于折中：即通過分析探究這個所須滿足的5個條件，并以此5個條件組合成定義；以下則分析了其所具有的穩定、進步、減負、技術、檢驗、啟發6個功能。

根據羅伯特?阿列克西的總結，法教義學（Juristiche Dogmatic）包括三個層面的內涵：（1）對現行有效法律的描述；（2）對法律之概念-體系的研究；（3）提出解決法律案件的建議。或可概括為：描述--經驗的維度；邏輯--分析的維度；規范-- 實踐的維度。

以上學者的觀點是從不同的角度來闡述發教義學的，但是他們有共性。法教義學或法釋義學的功能如下：

1、體系化功能：有系統的整理分析現行法律的概念體系，了解法律內部的價值體系，并在整體上把握具體規范的關系，便于講授、學習及傳播。

2、穩定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。

3、減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可供檢驗，具說服力的解決方案，得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學上具有共識的法律見解，應提出更好的理由，承擔論證責任。

4、修正與更新功能：法釋義學所提出關于法律解釋及法律續造的原則，具有調節各個制度發展的作用，但不應拘泥于向來的見解。為適應社會變遷，應為深刻的批評創造條件，發現矛盾，解決沖突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進步。

法釋義學或法教義學為法學研究及法律實踐儲存多樣可供人選擇的法律見解或信息，開展新的思考方向，體現法學的任務。所應努力的是，必須排除片表面的論述，公開陷蔽的價值理念，不能滿足于當前法律政策與法律實踐的需求，必須對學說見解與司法實踐進行必要的批評與修正。法釋義學為法律實踐（法律解釋及法的續造）提供了法概念性手段，但 不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學的概念、分類、原則都是與價值有關，具有實質的目的，參與法規范的形成與發展。

參考資料：

[1]王澤鑒 .人格權法 ：北京大學出版社 ，2013年 ：11 .

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一、反對：一般科學模式下的法律推理

對于法律推理，一直存在兩種構想。其一認為，法律推理應僅根據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認為，法律實踐是基于不確定的事實、模糊的法律規則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據并不清楚，不同法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實上，此兩種構想都有賴于一種一般科學模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結果的規則和邏輯。

一般的科學推理觀注重科學命題中詞語或符號與經驗領域中可以客觀確定的事實之間潛在的對應關系，從而表述自然事件發生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點。演繹推理將一條規則作為大前提，陳述必要的和充足的事實條件，把案件納入該規則所設的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實質性事實相同，則將待決案件按先例作類似處理。

然而事實并非如此。在法律推理中，有兩個非常重要的材料，即規則和案件。其中，規則指的是關于法律在各門類情況下對群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規范性和需要解釋的特點；案件則是關于法院曾經或可能作出解決糾紛行為的某個事件的簡短故事，具有獨特性。規則的普遍性和案件的獨特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實是否歸屬于規則所設定類別的困難，而該困難實際上關涉的為對案件事實重要性的判斷：什么樣的事實足以構成規則中的定義從而使得規則的適用為正當？同樣地，案件的獨特性造成了類比推理適用的困難，引發了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實重要還是不同事實重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對重要性的判斷，從而無法實現一般科學推理觀在法律推理中的運用。

二、建構：慣例主義下的法律推理

以上問題點的呈現促使我們重新對法律推理的本質進行探尋，而對法律推理本質的探尋則首先需要對比法律命題和經驗科學命題。經驗科學命題用于描述、說明以及預測經驗世界的事件及其相互關系。我們提出假設，并通過觀察來檢驗，以確認或否定它們的準確性，從而進行描述、說明和預測。但法律命題與經驗科學命題根本不同：它們并不描述、說明或者預測任何事情；相反，法律通過規定合法行為來指導人們的行動，是規范性的。法律在其規則中設定法律標準，該法律標準與事實結合，形成了法律理由。法律理由即行動的理由，而不是像在科學中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對重要性的判斷，法律所認可的理由可以競爭，法官必須在每個案件的具體條件下進行權衡以獲得該案的合法結論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。

一旦將注意力從結論轉向理由，就形成了對法律及法律推理的一種更豐富、更實際的理解方法。法律標準能抓住事實形成理由，而不必然地要求結論；法律并不宣告結果，但它通過限制官員活動的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關注的焦點在于找到實際情況中各種可能方案中最優的一種。

在厘清了對法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對判斷重要性這一問題。只有為這個問題提供更好的解決方式，才能對理論進行邏輯上的證實。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標準，從而實現美好社會的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實現公正和秩序），同時又被這些原則和政策證明是正當的。法律規則設定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結果，在一個法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們為規則提供了正當理由，也為把案件歸于規則所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實恰好與有關法律的目的的規范性理論恰好相吻合，那么該事實就具有這種價值。這樣，論證相關規則正當性的原則和政策確立了一個凸顯重要事實的視角。

對法律原則和政策的法律目的的找尋需轉向法律經驗，此即需要對制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規則時，如果僅根據該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實上，此時，矛盾的結論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當理由，該問題就不太復雜了。依據文本以及相關材料所呈現出來的法律經驗，法律共同體可以依據慣例從所有邏輯上可能的結論中挑選出實現法律目的的那些，從而進行重要性的判斷。同樣，對于每個普通法案件，其判決都毫無例外地詳細說明了法律經驗，法官于其中詳細地呈現了對重要性的判斷，以論證該判決的正當性。

2.法律慣例

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二、細化公訴實務

1.制作閱卷筆錄,要求把預審卷宗重大涉及定罪量刑的所有事實和證據全面反映出來,對于同類證據要特別注意將矛盾和不一致的細節記錄下來。

2.案件審結報告,不僅要提出論證意見,還應當將對全案審查工作作出總結,對需要說明的問題作出解釋,不僅要列明定案的證據,還要對這些證據的證明力進行系統分析,對單一證據可采取程序,做到心中有數,并最終確定向法院移送的主要證據。

3.書制作要求格式規范,必備要素齊全,符合《人民檢察院刑事訴訟文書格式(樣本)》和《人民檢察院刑事訴訟規則》第282條規定指控事實準確、完整、表述要求精練,線索要求清晰。在事實部分之后,準確寫明證據的名稱、種類;理由概括、精練、定性準確,運用法律條款必須全部列明,特別注意總則條款的適用和犯罪要件的體現。

4.法庭訊問提綱,要求明確訊問的目的,且圍繞構成要件;訊問應注意重點突出;還要注意對出現被告人翻供、沉默、答非所問等情況設計問題。訊問語言規范,問話力求簡練。

5.法庭舉證提綱的制作要求圍繞構成要件,選擇科學的示證方式,舉證不求全,但突出重點,應按照明確的線索進行舉證。語言規范簡練,舉證應對訊問的重點內容有所呼應,并指出可能需要質證的內容。有時還需要說明列舉證目的取證過程。

6.公訴意見書要求格式規范,內容全面,結合事實、充分論證,得出結論,分析要有理有據,尤其注意對證據之間的關系做證論,適當加入法治教育內容,文字表達力精練,突出感染力。

7.答辯提綱,包括兩部分,辯點預測和答辯論述。第一部分尤為重要,要求預測全面,該預測的辯點預測不出,庭上難以應對充分,必然陷入被動。常見的辯點通常可以從以下四個方面加以預測:一是法律運用,包括重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪;二是事實證據方面,一般在質證時就會有所體現;三是法定從重、從輕情節方面;四是在一些酌定情節方面。

三、突破平面辯論模式

過去我們在法庭上辯論,只是就法論法,既停留在“平面”層次上,缺乏系統性,已不能適應新的更高公訴辯論要求。

1.論理。包括“法理”和“情理”的論述。“法理”主要是指對法律規定、法律依據和相關法學理論的論述;“情理”則是從情理上分析,要求公訴人在論法的同時學會從感情出發,從人們普遍認可的價值取向出發去展開論述,力爭從情理上也能打動、說服法官做出裁判。

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(二)審核把關政府規范性文件。顧問團協助政府法制辦，對政府起草或者擬的規范性文件，從法律方面提出修改和補充建議;同時，為政府正在實施或準備實施的行政管理工作組織的各項改革方案以及具體措施提供法律意見。截至目前，政府法律顧問團參與起草、審查規范性文件份，為我市政府規范性文件制定工作起到了很大的幫助和輔助作用。

(三)參與案件處理。顧問團參與處理政府涉法事務，以及涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、經濟糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛，維護政府依法行使行政職權和維護政府機關的合法權益，進一步發揮了政府法律顧問和參謀助手作用。同時，配合部門，為依法處理疑難案件提供法律咨詢意見，對上訪群眾提供法律援助。我市局目前實行律師值班制度，讓專業律師與群眾面對面，幫助群眾解決法律方面的困惑和問題，有效化解了基層矛盾，維護了社會大局的穩定。

(四)就行政復議等案件涉及的重大法律問題提供法律咨詢。隨著社會主義法制的健全和公民法律意識的提高，政府法制辦每年需要辦理大量的行政復議案件，同時還要涉及部分行政賠償案件。在辦理某些重大案件時，需要具備相當專業的法律知識，政府法制辦將法律顧問召集到一起，就案件處理中涉及的重大法律問題進行研究討論，確保案件處理決定合法、公平、公正。

二、困難和問題

我市政府法律顧問工作雖然取得了一定的成績，但還存在著以下幾個亟待解決的問題：

(一)定位不適應新形勢的需要。政府法律顧問參與的法律事務往往非常重大，非常復(來源：文秘站 ）雜，而且非常緊急。但是，由于時間原因，有的重大決策顧問前期沒有介入，不了解情況，又沒有足夠的時間去審查證據，更談不上深入研究了。這種法律顧問工作嚴重后置化的顧問方式，阻礙了政府法律顧問工作的發展、完善。

(二)潛力沒有得到充分發揮。一個時期以來，由于政府法律顧問成員自身不斷發生變化，又沒有得到及時的補充調整，致使政府法律顧問工作不斷弱化，加上一些顧問團成員工作的積極性主動性不夠，對政府的依法行政等相關工作，缺乏積極的參與/，！/，知識積極的提供意見和建議。同時，由于法律顧問自身職業原因，出于職業收入考慮，“訴訟型”顧問職能相對強一些。這樣的情況，導致法律顧問部分職能弱化，不能充分發揮他們的參謀、助手作用。

(三)長效機制不夠健全。從到現在已有7年時間，在這7年時間里，我市的政府法律顧問工作連續性不夠強。由于激勵機制等多種因素，法律顧團成員工作主動性下降，導致部分工作職能出現弱化趨勢。雖然我市政府法律顧問在經濟建設等方面發揮了積極作用，取得了一些成績，但是從嚴格意義上講，從貫徹落實依法行政的要求來看，從實現行政工作法制化、規范化、科學化的目的出發，我們必須建立政府法律顧問工作的長效機制。

三、建議

(一)關于工作定位問題。為我市各級政府提供法律顧問服務，應當把握宏觀，搞好服務定位，突出服務重點，注重質量和實效，為建設法治政府，維護社會穩定，創造和諧發展環境提供優質高效的法律顧問服務。我們認為市政府法律顧問要做好以下工作：

1、論證政府重大投資項目的法律可行性。市政府擔負著基礎設施建設的重大責任，這些政府項目投資大，投資周期長，涉及法律關系眾多，且往往關系到百姓的基本利益。因此，政府項目的法律問題尤為重要。法律顧問可以作為項目的專項顧問，對政府重大投資項目的法律可行性進行論證，設計法律框架。在項目進行過程中，協調相關各方的法律關系，起草相關法律文書，參與談判及決策過程，保障項目的依法進行以及政府資金的安全。

2、協助市政府預防及處理各種糾紛。市政府作為一個主體，同社會其他主體發生經濟往來及其它民事法律關系是難免的。近年來，以政府為一方主體的經濟民事案件大量增加，例如房屋租賃、房屋拆遷、建設用地、土地使用權問題，以及經濟糾紛等較為頻繁。而且，隨著我國行政訴訟法的實施，政府成為行政訴訟的被告也時有發生。政府作為案件的一方主體，在案件 前解決的可能性很大，但是，由于政府長期以來缺乏這方面的專業人員，訴前調解工作十分滯后。政府法律顧問的介入，可以大大減少政府成為訴訟主體的幾率，既解決了矛盾和問題又取得了良好的社會影響。

(二)關于工作潛力發揮問題。

首先，要提高法律顧問業務技能。法律顧問在提供法律服務時，遇到的不僅僅是法律適用問題，很多是法律、政策及社會問題交織在一起，遇到最多的問題可能就是政策的適用問題。法律顧問要熟悉政策，并對政策合法性的適用后可能帶來的法律風險做出判斷，及時給政府提供風險提示，避免造成更大的損失。因此，提高法律顧問業務技能是做好工作的重中之重。

其次，要明確法律顧問工作職責。按照法律規定的程序建立法律顧問為政府依法行政提供法律服務的關系，雙方的權利義務均經協商后用契約條款固定，法律顧問則由政府聘請，按照合同享有權利和履行義務。

再次，要建立激勵機制。由于政府法律顧問工作的特殊性和重要性，建議政府建立相關的激勵政策和措施，激發其工作積極性，確保充分發揮政府法律顧問的工作潛力，推動政府法制工作再上新臺階。

(三)關于建立長效機制問題