引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律職能的知識范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當研究法律時可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。
一、法律作為一種社會控制：正式與非正式
所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規(guī)則所采取的一種社會控制方式。〔1〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認的規(guī)范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔法律責任。
社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習俗、習慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對于平穩(wěn)社會是必不可少的。這些非正式的控制機制尤其在小團體內(nèi)更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規(guī)則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規(guī)則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責也會造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會規(guī)則是這樣一些社會規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當人們違反這些正式的社會控制規(guī)則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴厲得多。
使非正式的和正式的社會控制內(nèi)在化的過程就是持續(xù)不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協(xié)調(diào)社會成員的自我認知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應(yīng)當如何處理個人與個人、個人與社會的關(guān)系。進而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。
依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養(yǎng)了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學教授，且后來他的目標達到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認可，認為自己獲得了同事和學生的認同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學校長，但事實上他僅僅只是一名大學教授，那么這可能被認為是社會對他的消極認可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。
當下，社會科學家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動和行為。科塞里貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米邊沁〔3〕（1789）認為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學學科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學者認為，法律的制裁并不會產(chǎn)生威懾的效果。
當人們對社會行為和社會活動進行立法時，有些概念和術(shù)語必須予以闡述和澄清。當立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規(guī)定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應(yīng)是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復的頻率。大多數(shù)個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。
當威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運行的術(shù)語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實上，當有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果。〔4〕
個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產(chǎn)生威懾作用。例如，面對現(xiàn)時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對權(quán)威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當社會適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會控制機制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。
二、法律解決社會沖突之路徑：調(diào)解與司法判決
法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當事人之間有不相容的目標。爭端在其范圍的強度、時效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術(shù)語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當事人在他們之間解決問題的過程。〔5〕
一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個世紀。縱觀法律發(fā)展的歷史，爭端解決的方式已歷經(jīng)了無數(shù)次的變化。西蒙羅伯茲〔6〕認為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責和公眾唾棄予以實現(xiàn)，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實現(xiàn)。并非所有沖突中的當事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為。回避行為一般是指限制與其他爭執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。
爭端產(chǎn)生的原因太多。一般認為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關(guān)系、不動產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問題。當個人與組織之間發(fā)生糾紛時，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財產(chǎn)和金錢、賠償損失和補償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭端。當國家與個人或與其他組織之間發(fā)生爭端時，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭端發(fā)生的主要原因。
1.爭端過程的階段性
納德和托德在1978年確定了爭端發(fā)生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當事人通過表達怨恨或不正義的情感面對侵害的當事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當事人通過第三方的參與而達到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。
從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當事人之間即使運用法律解決了爭議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨Φ幕虮舜酥g互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。
2.沖突解決的方法
一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當事人程序和三方當事人程序。當事人可能通過他們之間的互相協(xié)商而達到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議。〔8〕
兩造當事人程序——磋商。當發(fā)生爭議的當事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當事人希望能夠通過互相協(xié)商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。
三方當事人程序——美國的一些著述者把三方當事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關(guān)的認知程度和爭議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當事人程序的解決方式包括：
（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調(diào)解者是按照每個當事人的最大利益來解決雙方當事人的問題并進行運作的促進者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當事人的是與非；它的目標在于解決爭議。這是所有三方當事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當事人調(diào)和分歧而不管誰是誰非或正確與否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被認為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當事人預先同意和認可仲裁人行使此種職能。它不同于進入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。
（3）申訴專員（Ombudsman）的運作。另一種第三方當事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當事人。例如，如果政府申訴專員被某大學所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭議將需要在這個領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭議才具有優(yōu)勢。當這種知識性來源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門所涉及到的領(lǐng)域時，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當有能力的特定主體調(diào)查、評估和調(diào)解這些復雜的爭議并作為產(chǎn)業(yè)部門的參與者時，就會產(chǎn)生這種現(xiàn)象。
（4）認罪求情協(xié)議。認罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認罪求情協(xié)議承認社會上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對待，違背正當法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現(xiàn)對它的批評且主要集中于強制性問題。當下，兩種批評意見具有一致性。如果認罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點的話，那就是它的可預知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認為，在求情認罪或進行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。
三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟
我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問題，那是不完整的。救濟和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認權(quán)利和矯正損害。由于個體違反社會規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現(xiàn)了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟主要包括：
1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：
（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。
（2）補償性的損害賠償。補償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當事人完全得到補償，即讓他們恢復到原來的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。 \
（3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。
2．衡平法上的救濟。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟方式的局限性，當有些個體認為他們應(yīng)該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟手段，即應(yīng)當沒有其他任何的有效救濟途徑；（2）訴訟時效內(nèi)，即應(yīng)當在規(guī)定訴訟時效期間內(nèi)尋求救濟；（3）實際可行性，即所尋求救濟的訴求應(yīng)當是實際存在并具有可行性的；（4）不加重損害，即應(yīng)當沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發(fā)生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發(fā)展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過訴訟而確立起來。（3）強制性的禁止令。它直接要求當事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預先對其他當事人經(jīng)過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。
4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認當事人某項權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當事人所引起爭議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。
5．刑事救濟。針對刑事違法的救濟與民事救濟相較有更多的類似性。刑事救濟包括監(jiān)禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟密切相關(guān)。
四、法律作為社會變革之方式：推動與限制
社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現(xiàn)實和歷史的意義。
正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強制土著美洲人離開部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過選擇群體的民事權(quán)利和財產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態(tài)的原因，也是正在變革的社會意識形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。
1．法律對社會變革的抵制
正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團體和個人可能擔心一旦發(fā)生社會變革，他們將會喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會中的某些團體和個人可能因為階級、意識形態(tài)或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習慣、動機、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經(jīng)濟因素也可能阻礙變革。威廉埃文認為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產(chǎn)生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語應(yīng)當具有可理解性和與當下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當表明法律已經(jīng)在其他國家得以良好地運行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應(yīng)當具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護和推動社會變革；（6）法律的施行應(yīng)當包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態(tài)。
只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現(xiàn)平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會認同和承認它。
2.運用法律推進社會變革之利弊
篇2
［課題項目］本文系2009年浙江省教育廳科研計劃項目“高校內(nèi)部規(guī)章制度法治化的推進機制研究”（項目編號：Y200909237）和2009年中國計量學院高教研究課題“高校法律事務(wù)管理模式的研究與實踐”（項目編號：HEX200964）的研究成果。
［中圖分類號］G647 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1004-3985（2013）03-0035-02
隨著高校辦學體制的轉(zhuǎn)變，遇到的法律問題日益增多。這些問題不僅體現(xiàn)在高校基于其社會職能面臨的行政法律爭議，而且體現(xiàn)在高校作為經(jīng)濟實體所面臨的民事法律爭端；不僅體現(xiàn)在高校管理與師生權(quán)益訴求之間的碰撞，而且體現(xiàn)在高校與社會主體之間的利益沖突。面對上述問題，世界一流大學乃至國內(nèi)高校紛紛采取措施，成立法律事務(wù)機構(gòu)，以期為學校提供系統(tǒng)化、專業(yè)化的法律服務(wù)，維護學校合法權(quán)益。在2003年9月和11月，教育部先后下發(fā)《關(guān)于加強依法治校工作的若干意見》和《關(guān)于開展依法治校示范學校創(chuàng)建活動的通知》兩個文件，依法治校工作特別是依法管理學校的內(nèi)部事務(wù)已逐漸成為高校管理者的共識。國內(nèi)高校開始探索與創(chuàng)新高校法律事務(wù)管理工作，比如有的聘請法律顧問，有的成立法律咨詢專家小組，也有的設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)。但總體上說高校法律事務(wù)機構(gòu)建設(shè)和運行缺乏理論指導和實踐創(chuàng)新，導致在實際工作中作用發(fā)揮不大。因此有必要重新審視高校法律事務(wù)機構(gòu)，對其進行準確定位，建立起符合我國國情及高等教育特色的法律事務(wù)機構(gòu)運行模式，為高校又好又快發(fā)展提供強有力的保障。
一、高校法律事務(wù)機構(gòu)的職能及作用
高校法律事務(wù)機構(gòu)設(shè)立的主要職能是參與學校管理和提供決策咨詢，使學校的制度合法化、行為規(guī)范化、發(fā)展科學化，切實維護學校和師生的合法權(quán)益，提高師生法制意識，使依法治校得到真正實現(xiàn)。
（一）參與日常管理，發(fā)揮“防火墻”作用
參與學校日常管理是高校法律事務(wù)機構(gòu)存在的主要價值所在，其“防火墻”的作用體現(xiàn)在三方面：一是梳理和完善學校的規(guī)章制度。依法治校是高校落實依法治國的重要體現(xiàn)，高校必須認真梳理現(xiàn)行的規(guī)章制度，使高校的各項管理合法化、規(guī)范化、科學化。高校法律事務(wù)機構(gòu)作為專門的業(yè)務(wù)部門，要判斷管理的合法性，明確享受的權(quán)利和履行的義務(wù)。通過梳理和完善高校內(nèi)部規(guī)章制度，既可以規(guī)范學校的辦學行為，又可以提高學校的管理效率，從而避免出現(xiàn)法律爭端，為學校實現(xiàn)科學發(fā)展提供制度支撐和法律保障。二是審查和把關(guān)學校的合同文本。高校在辦學過程中會對外發(fā)生各種經(jīng)濟利益關(guān)系，如校園基本建設(shè)、圖書設(shè)備采購、科研項目合作、人才引進等，這些活動最終都要以合同的形式建立關(guān)系。高校法律事務(wù)機構(gòu)要對學校各部門、各單位起草的合同文本進行審查和把關(guān)，既要保障合同的內(nèi)容合法，條款完整，文字規(guī)范，又要審查合同的違約責任是否平等合理。而且，高校法律事務(wù)機構(gòu)要加強對合同履約的過程監(jiān)管，盡可能避免法律風險，切實保障學校的合法利益不受損害。三是規(guī)范和監(jiān)管學校的處罰行為。現(xiàn)代社會，作為管理者的學校和作為被管理的師生的權(quán)利和義務(wù)是平等的，學校作出的處罰必須要有法律依據(jù)，必須遵循依法行政和程序正當原則，必須給予被處罰者權(quán)利救濟。高校法律事務(wù)機構(gòu)要確保學校依法行政，力求處理程序公開、公平和公正，避免因處理程序不當而使一般行政管理事件上升為司法訴訟案件，產(chǎn)生不良的社會影響。
（二）參與決策咨詢，發(fā)揮“智囊團”作用
我國高校發(fā)展已步入從規(guī)模化發(fā)展向內(nèi)涵式發(fā)展的階段，許多高校將工作重點放在提高辦學質(zhì)量和擴大社會聲譽上，高校在人才培養(yǎng)、人事分配等領(lǐng)域進行著深入的改革，同時也遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。要使改革推向深水區(qū)首先就必須堅持正確的方向，同時更要獲得廣大師生的支持和擁護，并最終達到預期效果。以上目標的實現(xiàn)則必須加強頂層設(shè)計，保證學校決策的民主化、科學化、法制化。高校法律事務(wù)機構(gòu)應(yīng)從依法治校、依法治教的角度參與學校的決策過程，對其各項決策提供咨詢和法律意見，并對重大決策事項組織專家進行法律論證，發(fā)揮“智囊團”作用，確保決策的合法性和科學化。
（三）參與談判訴訟，發(fā)揮“消防員”作用
高校作為具有獨立法人資格的主體單位，不可避免地會出現(xiàn)一些法律糾紛，如勞資糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、意外事件責任糾紛等。在面對這些問題時，既需要遵循國家法律法規(guī)進行處理，更需要利用法律武器解決糾紛，不能一味地為了解決糾紛就在利益上主動讓步，應(yīng)該維護學校的合法權(quán)益。法律事務(wù)機構(gòu)作為法律的專業(yè)部門，代表學校處理糾紛問題。不管是一般性事務(wù)的談判還是上升到訴訟層面，都要參與其中，起到“消防員”的作用，真正維護學校的合法權(quán)益，同時也要盡量避免贏了官司、輸了形象的后果。
二、當前高校法律事務(wù)機構(gòu)的幾種運行模式
當前國內(nèi)高校法律事務(wù)機構(gòu)設(shè)置、人員配置及運行模式主要有以下三種。
（一）設(shè)立獨立的法律事務(wù)機構(gòu)的運行模式
這種模式的主要特點是在學校的行政管理機構(gòu)中獨立設(shè)置一個專門的法律事務(wù)機構(gòu)，其主要職能就是負責學校的法律事務(wù)，包括審查學校的規(guī)章制度和合同文本，開展法律咨詢和法律知識培訓，代表學校參加法律訴訟等。目前很多教育部直屬高校都采取這種模式，而且機構(gòu)大多數(shù)是正處級建制。比如吉林大學在2003年成立了依法治校領(lǐng)導小組，下設(shè)政策法規(guī)辦公室。政策法規(guī)辦公室是正處級建制，設(shè)編制8～10人，其中主任1人，副主任2人。主要工作職責包括：負責學校改革與發(fā)展戰(zhàn)略研究，并就重大專項問題進行政策調(diào)研和論證；收集、整理有關(guān)規(guī)范性文件，為學校提供政策法律信息服務(wù)；保障校內(nèi)規(guī)章制度的統(tǒng)一；清理校內(nèi)各類規(guī)章制度，向?qū)W校提出頒布實施、修改或廢止的建議；提供政策法律咨詢；受理校內(nèi)各單位規(guī)范性文件的備案等。
（二）在學校辦公室下設(shè)法律事務(wù)科室的運行模式
這種模式的主要特點是校內(nèi)有明確的機構(gòu)處理全校的法律事務(wù)，但機構(gòu)級別較低，一般掛靠學校辦公室或在學校辦公室下設(shè)法律事務(wù)科室。比如上海交通大學法律事務(wù)室掛靠校長辦公室，編制2人。主要職責為負責處理法律糾紛、訴訟、仲裁等事宜，為學校工作提供法律咨詢和法律服務(wù)；負責對以上海交通大學名義簽署的各類合同、協(xié)議進行審查；負責依法治校工作開展和校務(wù)政務(wù)公開等事宜；負責涉及上海交通大學名稱的無形資產(chǎn)保護的法律支持工作。
（三）聘請法律顧問延伸辦公室職能的運行模式
采用這種法律事務(wù)管理模式的高校自身并未配置獨立的法律事務(wù)管理機構(gòu)，而是通過對學校辦公室的職能進行延伸和擴展，增加了法律事務(wù)管理的職能，并根據(jù)學校工作實際，常年或臨時聘請社會律師或?qū)W校教師擔任法律顧問。當學校面臨某一方面不熟悉的法律事務(wù)時，才由法律顧問提供法律服務(wù)。如筆者所在學校辦公室負責協(xié)調(diào)、聯(lián)系學校法律顧問，負責學校校名、校標、印章及學校聲譽等無形資產(chǎn)的使用、管理工作，負責學校視覺形象識別系統(tǒng)的實施及推進工作，規(guī)范、監(jiān)制學校各類證書等。這種模式也是我國大部分高校所采用的模式，但在處理法律事務(wù)時總感覺比較被動。
三、改進高校法律事務(wù)機構(gòu)運行模式的探討
目前，國內(nèi)一些大學聯(lián)系自身實際，分別采取了多種方式的法律事務(wù)運行模式。但與先進的法律事務(wù)管理理念相比，國內(nèi)高校的法律事務(wù)管理工作還存在諸多問題，如法律事務(wù)機構(gòu)職能過于單一；工作理念重管理輕服務(wù)；運行只停留在學校層面，沒有形成縱向的工作體系。同時大多高校都是被動地處理法律事務(wù)，沒有做到預防在先。鑒于此，完善高校法律事務(wù)運行模式，應(yīng)朝以下幾個方向發(fā)展。
（一）高校法律事務(wù)機構(gòu)職能要多元化
為有效促進學校科學發(fā)展，高校法律事務(wù)機構(gòu)要一改往日職能單一化的局面，法律事務(wù)機構(gòu)至少要具備以下職能：（1）收集、整理國家有關(guān)高等教育和高校工作的政策、法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件，為學校提供政策法律信息服務(wù)。（2）代表學校參與法律訴訟和仲裁活動，最大限度地維護學校和師生的合法權(quán)益。（3）對學校重大問題的決策開展咨詢和論證活動，提出法律意見，杜絕決策的法律風險。（4）審核學校制定的規(guī)章制度，審核通過后方可頒布實施。（5）審核學校各部門對外簽訂的合同或合作協(xié)議，所有合同或協(xié)議審核通過后方可加蓋學校印章。（6）監(jiān)督合同的履約過程，主動檢查合同履行情況。（7）結(jié)合學校管理的實際，有針對性地對管理人員進行法律知識培訓，提高管理人員依法治校水平。（8）組織制定和修訂大學章程，并依據(jù)章程清理校內(nèi)各類規(guī)章制度，向?qū)W校提出重新頒布、修改或廢止規(guī)章制度的建議。（9）組織申報校名商標注冊，負責對校名知識產(chǎn)權(quán)進行保護。（10）負責依法治校工作的開展和校務(wù)（信息）公開等事宜。通過明確職能、理順職責，強化預防在先的觀念，改變被動處理法律事務(wù)的局面。
（二）高校法律事務(wù)管理要轉(zhuǎn)向服務(wù)化
法律事務(wù)機構(gòu)是高校的二級行政機構(gòu)，是學校行政管理部門的重要組成部分。法律事務(wù)機構(gòu)首先要以服務(wù)廣大師生和學校發(fā)展為宗旨，要具有較強的服務(wù)意識，發(fā)揮職能特點，維護學校和師生的合法權(quán)益。其次，法律事務(wù)機構(gòu)是具有較強法律業(yè)務(wù)知識的部門，在法律事務(wù)處理上具有較強的專業(yè)性，對于學校及相關(guān)部門的各種法律行為有監(jiān)管職責，發(fā)揮監(jiān)管職能，比如對學校一些管理行為進行指導，以避免出現(xiàn)違反法律、法規(guī)甚至可能引訟的行為發(fā)生，通過監(jiān)管強化服務(wù)。同時，法律事務(wù)機構(gòu)可以通過開展法律知識培訓、分發(fā)法律宣傳資料等服務(wù)手段，來加強全校師生特別是管理干部的法制意識，使全校師生一起共同維護學校的權(quán)益，為學校開展依法治校工作提供良好的環(huán)境氛圍。
（三）高校法律事務(wù)運行體系要網(wǎng)格化
高校的法律事務(wù)在傳統(tǒng)觀念中只存在于學校層面，而高校的各二級學院、部門和系所在日常的教學科研工作中會經(jīng)常與校外的單位和個人發(fā)生關(guān)系，其行為都是代表了學校，是較易出現(xiàn)違規(guī)違法行為的高發(fā)區(qū)域。所以，高校法律事務(wù)運行不應(yīng)該只停留在學校層面，應(yīng)深入到各二級學院、部門和系所。學校層面可以建立法律專家委員會進行指導，法律事務(wù)機構(gòu)作為學校層面的具體操作者，在各二級學院、各部門設(shè)立專門的或兼職的法律事務(wù)干事，形成一個橫縱交叉的法律事務(wù)管理體系。法律專家委員會在較高層面上為學校法律事務(wù)決策提供支撐和服務(wù)，法律事務(wù)機構(gòu)保證法律事務(wù)的日常運轉(zhuǎn)，同時及時收集、處理和反饋相關(guān)信息，法律事務(wù)干事及時掌握和上報本單位要處理的法律事務(wù)。這樣，法律事務(wù)運行就形成了一個立體式工作網(wǎng)絡(luò)，使法律事務(wù)工作真正覆蓋到各個層面。
［參考文獻］
篇3
隨著中國加入世界貿(mào)易組織，知識產(chǎn)權(quán)制度在保護知識創(chuàng)作和經(jīng)濟活動中的作用越來越突出，而且現(xiàn)在的法律制度不再只被看作單純的解決糾紛手段，而還被視為創(chuàng)造新型社會的工具。知識產(chǎn)權(quán)制度也是如此。知識產(chǎn)權(quán)制度功能就是知識產(chǎn)權(quán)制度在運行過程中所發(fā)揮的作用，主要體現(xiàn)在：
一、確權(quán)作用
知識產(chǎn)權(quán)制度可以確定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。對知識產(chǎn)權(quán)的所有意味著對知識產(chǎn)權(quán)的占有，使用，收益和處分。一項知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生既可以通過申請的方式，如取得一項專利權(quán)和商標權(quán)，都要到規(guī)定的機構(gòu)申請才能獲得。也能自動產(chǎn)生，如著作權(quán)，一件作品自創(chuàng)作完成之日就產(chǎn)生了著作權(quán)。無論何種方式產(chǎn)生都受到知識產(chǎn)權(quán)制度的確權(quán)保護，從而更能激發(fā)創(chuàng)作人進一步進行創(chuàng)作，如進行發(fā)明創(chuàng)造，促進我國的經(jīng)濟發(fā)展。
二、權(quán)利保護作用
知識產(chǎn)權(quán)制度不僅能對智力成果創(chuàng)造者的專有權(quán)利進行確認，而且還能用法律保護它的實現(xiàn)。在經(jīng)濟發(fā)展的過程中難免會產(chǎn)生關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，如專利權(quán)，商標權(quán)的糾紛，這時只是確權(quán)是不夠的，還需要通過知識產(chǎn)權(quán)制度對糾紛進行解決，從而保護真正的權(quán)利者。必須認識到，通過知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護可以調(diào)動人們從事科學技術(shù)研究開發(fā)的積極性，提高創(chuàng)新能力，豐富發(fā)明創(chuàng)造和開發(fā)高附加值的科技產(chǎn)業(yè)，促進國家科技和經(jīng)濟發(fā)展。例如：英特萊摩根公司訴稱為“防火隔熱卷簾用耐火纖維復合卷簾及其應(yīng)用”發(fā)明專利權(quán)人，該專利于2000年4月28日申請，于2003年2月12日取得授權(quán)。2009年3月，英特萊摩根公司在北京市順義區(qū)枯柳樹環(huán)島西側(cè)的第七屆中國花卉博覽會北京國際花卉物流港項目內(nèi)發(fā)現(xiàn)大量由被告德源門窗廠生產(chǎn)的防火卷簾。經(jīng)比對，該防火卷簾覆蓋了發(fā)明專利的主要技術(shù)特征，構(gòu)成等同侵權(quán)。并經(jīng)公證保全了相關(guān)證據(jù)。該公司認為被告的侵權(quán)行為給其造成了經(jīng)濟損失，故訴至法院，請求判令被告：1、停止侵權(quán)行為；2、賠償原告經(jīng)濟損失150萬元及原告因訴訟支出的合理費用5萬元；3、承擔本案訴訟費用。這個案子充分證明了該公司對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視，這時就需要知識產(chǎn)權(quán)法律對它的知識產(chǎn)權(quán)進行保護。
三、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展功能和維持競業(yè)秩序功能
無論是被稱之為工業(yè)所有權(quán)法的專利法還是商標法都是為了促進一個國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展為目的的，都具有促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的的功能，只是保護的程度有所差異而已。知識產(chǎn)品市場化需要維護知識產(chǎn)品市場的公平競爭秩序，而知識產(chǎn)權(quán)制度就是維護知識產(chǎn)品市場公平競爭的重要手段。一方面依法確認和保護知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)，防止對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為；另一方面對知識產(chǎn)權(quán)行為進行規(guī)制，防止依法取得的知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象，維護市場公平交易的競爭秩序。在市場經(jīng)濟發(fā)展的條件下，知識產(chǎn)品如同產(chǎn)品一樣，生產(chǎn)后就要進入市場流通，慢慢地形成社會價值，知識產(chǎn)品市場的有序化問題就成了重中之重，如果沒有知識產(chǎn)權(quán)制度，知識產(chǎn)品市場化必然導致無序化。在這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)所有人不僅得不到相應(yīng)的市場回報，甚至連開發(fā)知識產(chǎn)品的成本都難以收回。只有有效保護的保護知識產(chǎn)權(quán)，正當行使合法壟斷權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)范和保障功能才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，進而維護知識產(chǎn)品市場公平競爭秩序，推動社會科學技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展。重要的是，知識產(chǎn)品市場公平競爭秩序的維護與知識產(chǎn)權(quán)的獨立行使互不矛盾。因為每一項知識產(chǎn)權(quán)都是獨立的，都會受到法律的尊重和保護，這種保護不會因知識產(chǎn)權(quán)取得方式不同而存在差異，即無論是自創(chuàng)作完成時產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，還是依法申請登記所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，對于它們的權(quán)利保護都不會有所區(qū)別。
篇4
時效，是指法律規(guī)定的一定的事實狀態(tài)持續(xù)滿法定期間，即依法產(chǎn)生取得權(quán)利或消滅權(quán)利的法律后果的制度。訴訟時效，是指權(quán)利人于一定期間不行使請求權(quán)即喪失請求法院保護其權(quán)利的權(quán)利。“訴訟時效”一詞雖然在1922年《蘇俄民法典》中才正式出現(xiàn)，但該制度自羅馬法時代便已實行，直至今日依然在各國民事法律制度中占有舉足輕重的地位。值得注意的是，《蘇俄民法典》所稱訴訟時效包括取得時效與消滅時效，范圍較為廣泛；而我國《民法通則》所稱訴訟時效僅指消滅時效。
二、訴訟時效制度的法律效力
訴訟時效的法律效力，是指訴訟時效期間屆滿后所產(chǎn)生的法律后果。關(guān)于訴訟時效的法律效力，學界主要有兩種觀點。一種觀點認為，訴訟時效屆滿，權(quán)利歸于消滅，權(quán)利人即喪失勝訴權(quán)。“勝訴權(quán)消滅說”曾主導我國內(nèi)地法學界幾十年之久。另一種觀點則主張“抗辯權(quán)發(fā)生說”，若權(quán)利人不在訴訟時效期間屆滿之前及時行使權(quán)利，則義務(wù)人獲得訴訟時效抗辯權(quán)。筆者更贊成后者。誠然，訴訟時效制度設(shè)立的主要目的是謀求社會整體關(guān)系的穩(wěn)定、體現(xiàn)整體正義，但根據(jù)民法的意思自治原則和民事訴訟法的處分原則，義務(wù)人也可以放棄本可對權(quán)利人行使的超出訴訟時效的抗辯權(quán)――這種選擇利人利己，否則，義務(wù)人若有履行能力而不履行，將極大損害其社會聲譽。相關(guān)統(tǒng)計表明，訴訟時效期間經(jīng)過之后，大多數(shù)情況下，權(quán)利人請求義務(wù)人履行債務(wù)的，義務(wù)人會放棄訴訟時效抗辯權(quán)，例如在我國，就有七成以上義務(wù)人會放棄時效利益。我國《訴訟時效規(guī)定》第3條規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。”該條規(guī)定亦與法院的居中裁判地位和法官中立原則相適應(yīng)，表明超過訴訟時效期間后，權(quán)利本身與權(quán)依然存在，義務(wù)人是否主張超過訴訟時效的抗辯，將決定權(quán)利人是否承擔敗訴風險，而非一概而論，認為權(quán)利人在此次訴訟中再無勝訴可能。
三、V訟時效制度的功能
（一）督促權(quán)利人積極行使權(quán)利
法國時效制度的“懈怠罰”、德國的消滅時效制度同我國的訴訟時效制度存在異曲同工之妙，都在一定層面上體現(xiàn)了對權(quán)利人的限制和對義務(wù)人的保護。民法強調(diào)對私權(quán)的充分保護，著名法學家梁慧星先生認為，民法以權(quán)利為其出發(fā)點和歸宿。民法以充分創(chuàng)設(shè)和保護私權(quán)為己任，任何私權(quán)均受法律之平等保護。但是，自由與約束是相輔相成的，每個人在擁有自由的同時也要接受相應(yīng)的束縛。如果不對權(quán)利人的請求權(quán)加以限制，則容易滋生其懈怠情緒，不利于建立新的、確定的社會關(guān)系，影響社會財富的流轉(zhuǎn)。
（二）減輕被告人的舉證負擔，有利于法院裁判
眾所周知，法律必須要考慮成本、證據(jù)的可獲得性、社會整體利益、社會公共秩序等。經(jīng)過時間越長，證據(jù)被隱匿、毀損或滅失的可能性越高，義務(wù)人將很可能陷入舉證不能，并且法院辦理案件的成本也會大大增加。此時，訴訟時效制度可以發(fā)揮替代證據(jù)的作用，減少當事人的訟累：義務(wù)人履行義務(wù)后，即使無法提供義務(wù)履行的憑證，也可以依據(jù)訴訟時效制度主張對權(quán)利人的抗辯權(quán)作為替代證據(jù)。同時，司法活動受到成本效益原則的影響，訴訟時效制度作為公正與效率的調(diào)和，可以有效節(jié)約司法成本，合理配置司法資源，提高訴訟效率。
（三）維護社會秩序，促進資本流轉(zhuǎn)
秩序，指良好的一致、連續(xù)、確定性運行狀態(tài)。社會秩序指社會的有序狀態(tài)或動態(tài)平衡，即行為與結(jié)果之間存在確定的對應(yīng)關(guān)系，其實質(zhì)與核心在于可預見性。良好的社會秩序為個人的生存和發(fā)展提供了既定的規(guī)則和可期的結(jié)果，因此當某種事實狀態(tài)的存在持續(xù)到一定時期時，社會便認為它是正當合理的而不對其施以外力，以此維護社會整體穩(wěn)定。如果允許權(quán)利人長期擱置權(quán)利，則隨著時間的推移，以其與義務(wù)人之間的不穩(wěn)定的法律關(guān)系為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的新的法律關(guān)系亦是搖搖欲墜，存在因權(quán)利人有朝一日突然主張權(quán)利而隨時被重新認定的可能，從而在社會上引發(fā)一系列的連鎖反應(yīng)。不難想象，社會秩序?qū)⒁虼讼萑牖靵y。訴訟時效制度的存在，保護了不特定第三人對當事人呈現(xiàn)的事實與權(quán)利狀態(tài)的信賴，使得社會不至于每日處于無序和不可期的變化之中。同時，社會財富的健康、快速流轉(zhuǎn)是減少閑置資金、降低勞動消耗、提高經(jīng)濟效益的有效途徑，訴訟時效制度有利于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的及時清理，如此才能使交易速度加快，整個社會加速發(fā)展。
四、結(jié)語
訴訟時效制度是法的正義價值和效率價值權(quán)衡的結(jié)果。我國訴訟時效制度著眼于歷史傳統(tǒng)的現(xiàn)實需求的回應(yīng)，處于不斷完善的過程中，但圍繞該制度仍有一些有待探討的內(nèi)容。比如，《民法通則》第137條規(guī)定：“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效。”關(guān)于該條所涉訴訟時效的種類、延長時間、對“特殊情況”的理解的規(guī)定均比較模糊，筆者建議在立法和司法解釋上對這些問題進行進一步的明確；再比如，《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時起算。”這與現(xiàn)實中權(quán)利人知道權(quán)利被侵害卻常常不能確定或找不到侵害人的情況相沖突，筆者認為將“能夠行使請求權(quán)”作為訴訟時效的起算點更為合理。
最后，本文對訴訟時效制度的研究還不夠深入，希望有機會與各位學者進行更加詳細深入的探討。
參考文獻：
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篇5
隨著大眾旅游時代的到來，以云技術(shù)、物聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的智能旅游技術(shù)的興起，推進了旅行社業(yè)的優(yōu)化升級，促使旅游服務(wù)、旅游管理、旅游營銷更加的智慧，提高了旅游的質(zhì)量與體驗。而作為中間商的旅行社面臨著管理機制不成熟、產(chǎn)品缺乏創(chuàng)新、營銷傳統(tǒng)單一、導游人員服務(wù)質(zhì)量欠佳等問題。旅行社在智能旅游背景下如何滿足游客個性化、多樣化的需求已成為亟待解決的話題。
一、智能旅游發(fā)展現(xiàn)狀分析
智能旅游也叫智慧旅游，它來源于“智慧地球”及其在中國實踐的“智慧城市”。智能旅游的指的是運用云計算、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)，借助便攜的終端上網(wǎng)設(shè)備，主動感知旅游信息。智能旅游的本質(zhì)指包括信息通信技術(shù)在內(nèi)的智能技術(shù)在旅游業(yè)中的應(yīng)用，是以提升旅游服務(wù)、改善旅游體驗、創(chuàng)新旅游管理、優(yōu)化旅游資源利用為目標，增強旅游企業(yè)競爭力、提高旅游行業(yè)管理水平、擴大行業(yè)規(guī)模的現(xiàn)代化過程[1]。
國外很少使用智能旅游這一概念，但國外將信息技術(shù)運用于旅游業(yè)的研究和實踐開展得比國內(nèi)早，比如歐盟早在2001年的“創(chuàng)建用戶友好的個性化移動旅游服務(wù)”項目；韓國旅游局的“移動旅游信息服務(wù)項目”[2]；日本ntt docomo公司的“i-mode”手機服務(wù)項目[3]。
在中國，許多地方已在嘗試進行智慧旅游的建設(shè)。從2010年開始，南京、蘇州、揚州、溫州、北京紛紛宣布了建設(shè)“智慧旅游城市”的發(fā)展戰(zhàn)略。南京于2011年4月啟動“智慧旅游”建設(shè)，并推出南京游客助手、智慧旅游互動式體驗終端、鄉(xiāng)村旅游營銷平臺、智慧景區(qū)試點、旅游執(zhí)法e通和智慧旅游中央管理平臺六大項目[4]。2012年杭州西湖在十一假期啟用了“智慧服務(wù)亭”，智慧服務(wù)亭除了能夠為游客提供西湖旅游信息、交通導航外，還能夠幫助游客在線預訂餐廳、酒店及景區(qū)門票，游客可以現(xiàn)場刷卡支付，支付成功后，設(shè)備將打印二維憑證（或是以彩信發(fā)送到手機上）消費者持憑證到相關(guān)的商家、景點消費。
二、智能旅游技術(shù)對旅行社發(fā)展變革分析
（一）旅行社應(yīng)對智能旅游的組織結(jié)構(gòu)變革
智能旅游推動著旅行社逐漸以產(chǎn)品為中心轉(zhuǎn)向以顧客為中心。旅行社為了短期的效益，采用成本領(lǐng)先戰(zhàn)略，通過依靠降低各項支出來提高效益。造成了降低服務(wù)標準、盲目效仿旅游產(chǎn)品等不良行為。智能旅游促進了游客需求的多樣化，旅行社形成從顧客出發(fā)來設(shè)計旅游產(chǎn)品，通過差異化服務(wù)形成競爭優(yōu)勢的觀念。
智能旅游促進管理的智能化。旅行社通過智能技術(shù)構(gòu)建辦公管理系統(tǒng)、客戶資料管理系統(tǒng)，將計算機網(wǎng)絡(luò)功能和現(xiàn)代化辦公相結(jié)合，達到信息的共享、工作透明化、客戶信息透明化，加寬了管理層的控制跨度，加強員工溝通，提高工作效率。改變了以往按照固定的職能來劃分部門，部門的專業(yè)化分工也模糊的形式。
（二）旅行社應(yīng)對智能旅游的內(nèi)部結(jié)構(gòu)變革
導游服務(wù)水平是游客對于一次旅程的滿意度的重要影響力。由于中國旅行社導游準入門檻低、薪金制度不合理，以“回扣”為主的導游薪酬制度導致導游過度追求自身利益而忽視游客需求，使團隊游程序化、模式化。這種基本的服務(wù)技能服務(wù)滿足不了智能旅游下游客的個性化旅游需求。
智能旅游能提高服務(wù)質(zhì)量、旅行社通過這一系列智能系統(tǒng)使游客享受到最大的滿意度。出游前，旅行社可以通過網(wǎng)絡(luò)為游客提供相應(yīng)的旅游路線，出游時，可以通過智慧交通系統(tǒng)避過交通高峰。出游后，游客可以通過旅行社的售后平臺進行信息反饋。雖然智能旅游對導游造成了一定的沖擊，但是導游比智能旅游技術(shù)應(yīng)對突發(fā)事件的應(yīng)變能力要強，能給游客帶來安全感，是一次旅程的要素。應(yīng)對智能旅游，旅行社在縮減導游的基礎(chǔ)上提高導游的質(zhì)量，并且運用智能旅游技術(shù)增設(shè)了虛擬導游。
（三）旅行社應(yīng)對智能旅游的經(jīng)營變革
旅行社是旅游供應(yīng)商與游客的中介機構(gòu)，智能旅游一定程度上削弱了旅行社的中介地位。以景區(qū)為例，景區(qū)與旅行社之間是相互依存相互制約的關(guān)系。景區(qū)產(chǎn)品是旅行社產(chǎn)品的重要組成部分，景區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量直接影響旅行社產(chǎn)品質(zhì)量；旅行社是景區(qū)旅游產(chǎn)品的分銷商，景區(qū)單靠散客很難盈利，需依靠旅行社帶來規(guī)模客源。隨著智能旅游技術(shù)在景區(qū)的應(yīng)用，景區(qū)的產(chǎn)品質(zhì)量、景區(qū)的環(huán)境質(zhì)量不斷提高，景區(qū)的發(fā)展趨向成熟，再加上大眾旅游時代的到來，景區(qū)散客占的比例越來越大，景區(qū)對于旅行社的依賴逐漸降低。旅行社作為分銷商所獲的利益急劇下降。
然而，智能旅游下旅行社的趨向銷便捷化、人性化與多元化。與旅行社傳統(tǒng)的電視、報紙、電臺等營銷方式相比，智能旅游技術(shù)使得旅游企業(yè)更偏向利用網(wǎng)絡(luò)來營銷產(chǎn)品，形成博客、微博營銷、短信平臺營銷、線上虛擬營銷等營銷方式。這些營銷方式不僅彌補了傳統(tǒng)營銷方式覆蓋率低、信息存儲時間短等缺陷，而且大大降低了旅行社的運營成本。據(jù)互聯(lián)網(wǎng)研究與發(fā)展中心的《CH中國電子商務(wù)指數(shù)報告》測算，結(jié)果表明，電子商務(wù)比傳統(tǒng)交易方式節(jié)約11.61%的費用和9.34%的時間[5]。
三、旅行社應(yīng)對智能旅游發(fā)展的策略
（一）提高旅行社服務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量
1.旅游服務(wù)產(chǎn)品設(shè)計。服務(wù)產(chǎn)品特點包括了服務(wù)個性化程度要素，高品質(zhì)的服務(wù)產(chǎn)品是吸引游客選擇旅游消費的關(guān)鍵。旅行社應(yīng)采用服務(wù)質(zhì)量功能分配設(shè)計理念來設(shè)計旅游服務(wù)產(chǎn)品，該理念的核心是服務(wù)產(chǎn)品的設(shè)計必須反映顧客的需求和期望，必須把顧客的需求和期望“翻譯”成可確定、可衡量的服務(wù)（產(chǎn)品）特征[6]。在設(shè)計旅游產(chǎn)品要遵循創(chuàng)新原則，適眾原則、新穎原則、時效原則。
2.旅游服務(wù)競爭。根據(jù)服務(wù)競爭的基本戰(zhàn)略分析，傳統(tǒng)的旅行社提供的旅游服務(wù)競爭戰(zhàn)略是成本領(lǐng)先戰(zhàn)略，通過增加客源來批量購買降低成本，旅行社之間打起了價格戰(zhàn)。智能旅游時代的到來，游客的旅游需求更加的多樣化、游客獲取旅游信息途徑多樣化，促使自助游客大幅度增長。為此，旅行社應(yīng)該從游客需求出發(fā)，設(shè)計個性化旅游產(chǎn)品，注重游客體驗，形成差異化服務(wù)競爭戰(zhàn)略，做到人無我有，人有我新，人新我好。
3.提高導游服務(wù)質(zhì)量。旅行社服務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量包含了導游的服務(wù)質(zhì)量，當前導游素質(zhì)普遍不高，旅行社應(yīng)提高導游的進入門檻，加強對導游的專業(yè)知識、個性化服務(wù)技能的培訓，以提升導游的綜合素質(zhì)。通過建立合理的導游薪酬體制改革，為導游提供醫(yī)保、社保和保險養(yǎng)老，來增強導游對企業(yè)的忠誠度，從而提高導游的工作積極性、形成良好的服務(wù)態(tài)度。導游服務(wù)技能的提高、服務(wù)的多元化大大增強了旅游消費者對導游的滿意度，進一步增強對旅行社的忠誠度。與此同時，旅行社要健全導游服務(wù)質(zhì)量監(jiān)控體系，最終實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。
（二）堅持走多元化營銷策略
1.營銷觀念轉(zhuǎn)變。體驗經(jīng)濟下，游客消費需求更加側(cè)重于精神上的需求、更在意體驗性旅游、消費趨于個性化、人性化。基于這些消費需求的變化，旅行社應(yīng)改變營銷策略創(chuàng)新。樹立品牌形象是旅行社營銷的重要方式，游客對于旅游產(chǎn)品的選擇很大程度上受到心理因素的影響，在眾多的旅行社中，游客以信譽高、有特色服務(wù)的旅行社為首選。旅行社營銷要堅持以游客為核心、通過行動、利用消費者的感官情感來激發(fā)消費者購買意愿的服務(wù)營銷觀念，把游客的旅游需求作為基礎(chǔ)，對市場進行劃分，根據(jù)特定的市場旅行社應(yīng)以該市場的旅行社產(chǎn)品為主題的營銷，加深該市場旅游消費者的體驗感。
2.營銷方式轉(zhuǎn)變。電子商務(wù)的發(fā)展帶動了在線旅游服務(wù)商的發(fā)展，減少了旅游供應(yīng)商和消費者的中間環(huán)節(jié)，作為中介機構(gòu)的旅行社在市場上競爭越來越激烈。旅行社要充分利用網(wǎng)絡(luò)、微博等渠道營銷，增加電子營銷在旅游營銷中的比重，形成以線上營銷為主線下營銷相結(jié)合的營銷方式。整合渠道資源和產(chǎn)品資源，形成旅游批發(fā)經(jīng)營到旅游零售垂直服務(wù)的旅游品牌，從而實現(xiàn)整體利益的最大化和內(nèi)部運作效率的最優(yōu)化；強化與景區(qū)、交通業(yè)主、賓館等旅游供應(yīng)商的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。以聯(lián)合經(jīng)營為紐帶，在各目標市場選擇專營性合作伙伴，共同組建超大旅游零售集團。實現(xiàn)旅游零售商的商務(wù)化和品牌的塑造。
（三）建立網(wǎng)絡(luò)式柔模式
基于智能旅游技術(shù)的發(fā)展、游客的多樣化需求，旅行社應(yīng)建立起網(wǎng)絡(luò)式柔模式。
該模式有兩大原則：一是柔原則[7]。即旅行社通過智能旅游技術(shù)進行柔性化管理，對于游客的多樣化需求、旅途中遇到的問題做出快速響應(yīng)，時時關(guān)注旅游界發(fā)展的新動態(tài)，保證旅行社高效、快速、便捷的運作。二是粘稠性原則。即旅行社要以游客的需求為核心，圍繞游客體驗，開發(fā)游客喜歡程度高、服務(wù)質(zhì)量高、性價比高、便捷的旅游產(chǎn)品，在整個旅程過程中旅行社要加強與游客的溝通互動。通過這些途徑使游客對旅行社產(chǎn)生粘性、成為旅行社的忠實顧客。網(wǎng)絡(luò)式柔模式包含了三大模塊：虛擬導游服務(wù)模塊、在線旅游產(chǎn)品消費服務(wù)模塊和旅行社社區(qū)服務(wù)模塊（見下頁圖1）。
1.虛擬導游服務(wù)模塊。旅行社網(wǎng)站應(yīng)設(shè)立一個虛擬導游服務(wù)，該系統(tǒng)服務(wù)與現(xiàn)實旅游流程一致，游客可以在該服務(wù)模塊任意選取虛擬導游。游客首先通過遙感空間信息對景區(qū)所在處進行定位，自行游覽景區(qū)三維實景景區(qū)，游覽中還配有通過3D場景和視頻流等技術(shù)形成聲象、音、真實的導游聲音解說，還可以在該平臺上跟其他的游客交流，使游客在出游前就能感受旅游服務(wù)與旅游體驗。
2.在線旅游產(chǎn)品消費模塊。旅行社在網(wǎng)站虛擬導游服務(wù)的基礎(chǔ)上讓游客享受了先旅游后消費的旅游體驗。旅行社應(yīng)加強對在線旅行服務(wù)商的交流，加大對自身網(wǎng)站的開拓建設(shè)，除了為游客提供基本的旅游線路服務(wù)、咨詢服務(wù)、游客搜索服務(wù)，還應(yīng)增加旅游產(chǎn)品網(wǎng)上預訂、購買、售后服務(wù)。
3.旅行社社區(qū)服務(wù)模塊。旅行社應(yīng)構(gòu)建社區(qū)服務(wù)平臺，例如微博，旅行社通過微博對熱點話題品評、抽獎、投票、能引發(fā)別人關(guān)注的微博增加粉絲數(shù)，從而提高微博關(guān)注。利用微博平臺，旅行社可以更了解游客的需求，通過建立健全游客檔案管理，包括旅游者的基本情況、消費興趣、購買意愿等信息，設(shè)計出面向社區(qū)的產(chǎn)品。在一次旅程的結(jié)束，旅行社應(yīng)主動了解游客旅游期間存在的問題，以及對于整個行程的滿意度。售后服務(wù)通過對游客情感溝通，旅行社進一步了解游客的需求，同時有利于旅行社品牌拓展，培育忠誠的顧客群。
綜上所述，在旅游業(yè)競爭激烈、旅游需求多樣化的今天，旅行社應(yīng)順應(yīng)智能旅游的發(fā)展趨勢，將智能旅游技術(shù)應(yīng)用到旅行社的產(chǎn)品開發(fā)、營銷、客戶管理和服務(wù)等方面。形成網(wǎng)絡(luò)式柔模式來全面提升旅行社業(yè)的服務(wù)競爭力。
參考文獻：
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[3] 國務(wù)院第二次全國經(jīng)濟普查領(lǐng)導小組辦公室.中國旅游業(yè)發(fā)展研究報告[M].北京：中國統(tǒng)計出版社，2011，（11）：81-82.
[4] 南京：實現(xiàn)智慧旅游率[EB/OL].http：// /20120214/113819.shtml.
篇6
【中圖分類號】D90【文獻標志碼】A【文章編號】1673-1069（2019）03-0099-02
1法律辯論訓練計劃提出的背景
1.1我國法律工作人員的法律職業(yè)能力現(xiàn)狀
統(tǒng)一的司法考試制度的確立，使得我國的法律從業(yè)人員具備了法律專業(yè)基礎(chǔ)知識，相比于20世紀的確有所進步，但專業(yè)知識的累積并不意味著法律職業(yè)能力的提高。從目前的實際情況來看，我國法律工作人員的職業(yè)能力仍然有待提高。
1.2法律辯論訓練與法律職業(yè)能力之間的關(guān)系
辯論始于分歧，是持不同意見者圍繞爭議點所進行的尋找證據(jù)、闡述理由、進行推理、辯駁論證等活動[1]。在現(xiàn)代辯論學看來，辯論是以邏輯為命脈、以語言為藝術(shù)，是通過邏輯與語言的思想交鋒活動。法律辯論是主要圍繞法律上事實、規(guī)則、程序中出現(xiàn)的爭議所展開的運用法律基本原理與規(guī)范進行辯駁的一種辯論形式。本文所指的法律辯論訓練是指在指導老師的指導下，以普通辯論的規(guī)則為規(guī)則，以法律領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的爭議問題為主要內(nèi)容所進行的定期訓練。
2法律辯論訓練計劃的具體實施方案
國家對法律職業(yè)能力強的法律人才的需要與我國現(xiàn)如今法律工作人員的職業(yè)能力的現(xiàn)狀之間的差距，以及法律辯論訓練對法律職業(yè)能力的提高所起到的關(guān)鍵作用啟發(fā)了本文作者將具體的法律辯論訓練計劃應(yīng)用于對法學生的教育中。
2.1制作訓練計劃
法律辯論賽在我國許多大學特別是法律專業(yè)學校開展得有聲有色，不過本文的目的不在于培養(yǎng)法律辯論賽的辯手，而在于利用法律辯論培養(yǎng)未來從事法律職業(yè)所應(yīng)具備的能力。畢竟法律辯論與一般的辯論不同，其專業(yè)性、可操作性、時效性都是一般辯論賽所不能比擬的，所以法學辯論是以法律能力為核心辯論能力為輔助的活動。能力的培養(yǎng)是一個長期過程，就如減肥健身一樣，短期內(nèi)對受訓者能力提升有限。這也造成法律辯論成為少部分人的活動，所以制定一個可以吸引受訓者并能促使其長期堅持的訓練計劃尤為重要，也是本項目能付諸實踐的最重要一環(huán)。
2.2入門階段訓練
對于法律辯論而言，興趣是首位，本項目針對的對象為未來將要從事法律行業(yè)的在校大學生，所以培養(yǎng)興趣是初始階段的重點也是難點。對于能夠有意向參加法學辯論活動的大部分人而言，其對法律和法律相關(guān)的事物有著最基礎(chǔ)的興趣或者對提高自己的語言能力和表達能力有一定的期望，針對以上兩種心態(tài)，在入門階段中，采取模擬法庭和觀看高水平辯論賽視頻這兩種方式最為有效。采用模擬法庭的方式可以讓受訓者提前了解未來的努力方向和夢想，讓受訓者了解法律相關(guān)職業(yè)以及辯論在未來工作中的作用，并應(yīng)用和了解所學及將來要學習的知識，從而在現(xiàn)實中使受訓者產(chǎn)生興趣。
2.3初級階段訓練
初級階段中，受訓人員在對法學辯論產(chǎn)生興趣的基礎(chǔ)上加深受訓者對于法學辯論的理解程度，主要包括賽制、法律辯論的特點、辯論對法律的意義等。本階段中采用模擬辯論的方式最為有效，根據(jù)一般法學賽制將受訓人員分正反兩組。一組四到六人，雙方在場下組織討論后進行模擬辯論。一般以一周一場的頻率進行模擬辯論為宜，并保證受訓人員在模擬辯論前有至少五次的組內(nèi)討論。采取一周一場，每場至少五次討論這種節(jié)奏，主要是為了保證受訓人員的壓力不能超出其以其興趣為基礎(chǔ)的承受能力所能承擔的范圍。在受訓人員適應(yīng)這種頻率后，可以縮短模擬辯論每個場次之間的時間差距，提高組內(nèi)討論頻率，提高辯題難度并向法律專業(yè)辯題靠攏，逐漸使受訓人員理解法律辯論，加深其對法律辯論的印象。2.4高級階段訓練
本階段中，由于法律是一門終身學習的學科，對專業(yè)能力的提升不能操之過急，所以在受訓人員已經(jīng)有一定法學辯論能力和法律專業(yè)能力后，本階段要在正規(guī)法律辯論比賽中著重提升受訓人員的法律辯論能力，為將來更好地提升專業(yè)能力打下基礎(chǔ)。本階段中，組內(nèi)辯論已經(jīng)對受訓人員沒有太大意義，所以參加正規(guī)法律辯論賽是提高能力的最好方法，越專業(yè)的比賽對受訓人員能力的提高也越顯著。因我國各地比賽頻率和方式不同，本文作者建議多多益善，盡量為受訓者提供機會參加法律辯論賽，如在黑龍江省的“孟凡旭杯”法律辯論賽、在江西省有“雙惟杯”，在江蘇省有“蒲公英杯”“漫修杯”，在福建省有“法制杯”，在新疆有“知識產(chǎn)權(quán)杯”，在山東有“煙臺眾合杯”“鑫士杯”，在四川有“樂山市公訴人、律師、大學生法律知識競賽”“四川省大學生模擬法庭競賽”，在全國有“全國大學生模擬法庭競賽”。在準備比賽的過程中，受訓人員必須保持每天最少一次，每次最少3個小時的集體討論，并在賽后認真做好總結(jié)，形成體系化的總結(jié)制度。本階段中受訓人員必須獨立進行辯題的準備，不能依賴培訓人員，否則將導致提高辯論能力的訓練目的不能完成。
2.5輔助訓練內(nèi)容
將法律辯論設(shè)置為本科及以上法學社的一項常規(guī)課程，與此同時，指導教師的指導對于辯論訓練起到很大作用，建議最少有一名指導教師進行指導。訓練場地需要固定和安靜的環(huán)境，這對于受訓人員對團體形成歸屬感和認同感有非常大的作用。各高校應(yīng)當為法律辯論訓練配置模擬法庭。為實現(xiàn)法律辯論訓練及比賽的高效進行，辯論賽所需要的數(shù)字化設(shè)備，各高校也應(yīng)為其配備。辯論是一種集體活動，每個受訓人員的性格特點會對團體中其他成員起到潛移默化的影響，為避免部分人準備辯題，部分人無所事事，各方所持的觀點應(yīng)由小組全體成員討論一致通過，所以團體中的成員要形成日常溝通的習慣，可以依照社團的組織方式管理日常事務(wù)。
篇7
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這一概念以法律形式出現(xiàn)，最早是在1982年《憲法》第八條中，1991年黨的十三屆八中全會又將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織稱之為鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織。現(xiàn)行《憲法》等法律法規(guī)中則規(guī)范為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。上世紀九十年代初期，許多地方又對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織進行股份合作制改革。然而，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的內(nèi)涵及職能定位，至今尚未有統(tǒng)一、明確和專門的法律界定，目前我們對其了解，主要從憲法或相關(guān)法律法規(guī)中獲得。分析起來，主要有三個方面：一是憲法和法律已涉及到該組織的概念。如《憲法》第8條第l款規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。”從本款規(guī)定看，法律所說的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織主要是指以土地為依托、以土地的集體所有為紐帶、以農(nóng)民為成員的“村組織”，該村組織既區(qū)別于村民自治組織，也區(qū)別于農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的經(jīng)濟合作組織。二是具有民事法律主體資格的其他社會組織，對本組織內(nèi)農(nóng)民集體所有的資產(chǎn)享有管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)的職能。如《憲法》第17條 “集體經(jīng)濟組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自。”《農(nóng)業(yè)法》第10條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)當在家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，依法管理集體資產(chǎn)……”三是重合于村民自治組織，作為經(jīng)濟組織之外，它還承擔著一些社會管理和服務(wù)方面的職能，它超越了單純經(jīng)濟組織本身，帶有綜合性組織的特點。如按照《憲法》和《村民委員會組織法》規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與村民自治組織是同一機構(gòu)，即兩塊牌子，一套人馬，具有“政社合一性”。
二、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和村民自治組織法律職能的沖突
據(jù)統(tǒng)計，有近3000部法律法規(guī)多處涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這一概念，但均未對其有明確定性，缺乏專門的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》，以至于在一個村是否存在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，無論理論上還是法律上，并不清楚。由于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織概念長期沒有得到權(quán)威定性，使其發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟的職能由村民自治組織代為行使，于是在發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟中確實產(chǎn)生諸多問題，如土地所有權(quán)主體缺位問題，集體資產(chǎn)所有者不明問題，村集體企業(yè)與村民自治組織關(guān)系不清等問題。
不僅如此，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的職能地位弱化，其職能常常由村民自治組織代行致使其無法正確地行使農(nóng)民集體的財產(chǎn)管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)，許多地方農(nóng)村集體經(jīng)濟組織處于名存實亡的境地。實踐中，村民自治組織往往因基層政權(quán)的委托，享有一定行政管理權(quán)，但因行政權(quán)本身具有的侵益性，致使農(nóng)村集體經(jīng)濟組織缺乏良好的運行機制，缺乏正常運行所必需的自主決策、經(jīng)營管理及監(jiān)督維護機制。2010年10月新修訂的《村民委員會組織法》也未明確村委會和集體經(jīng)濟組織關(guān)系，雖然一方面明確了村委會自我管理、自我教育、自我服務(wù)的職能，應(yīng)當尊重集體經(jīng)濟組織依法獨立進行經(jīng)濟活動的自，但另一方面卻規(guī)定村委會管理本村屬于農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)。另根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定，在發(fā)包土地方面，村委會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織均可對外發(fā)包集體所有和使用的土地，以自治功能取代生產(chǎn)經(jīng)營功能，視農(nóng)村集體經(jīng)濟組織于可有可無的境地。
《憲法》中多次出現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這一名稱，顯然，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是一類法律主體，但是主體身份如何？究竟是法人還是其他組織？法律并未明確規(guī)定。盡管農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為一類法律主體的地位是毫無疑問的，但由于法律對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織設(shè)立、變更、終止、機構(gòu)設(shè)置及功能等方面規(guī)定的缺失，導致其法人地位受到其他市場主體的質(zhì)疑。結(jié)果是，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無法與其他經(jīng)濟主體簽訂合同，只好以村民自治組織的名義參與經(jīng)濟活動，無法辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證明，限制了對資產(chǎn)的經(jīng)營管理能力。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法人地位混亂，直接影響到了村民自治功能的實現(xiàn)。
三、對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法律職能重構(gòu)
進一步明確農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法律概念，有利于明確其與村民自治組織的法律定位，將賦予村民自治全新的理念。只有將其法律內(nèi)涵予以明確，才能界定其作為市場主體應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，將其納入統(tǒng)一規(guī)范的法律體系之下，使其良性運行。為解決目前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織定義五花八門的的現(xiàn)象，立法中應(yīng)考慮農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)展的歷史繼承性、現(xiàn)在股份合作制改革實踐以及部分地方的立法經(jīng)驗。可以這樣定義，它是在農(nóng)村集體所有制基礎(chǔ)上建立的，以行政村為單位，以土地為核心的集體生產(chǎn)資料所有權(quán)的代表者，是農(nóng)村集體經(jīng)濟的組織載體，是與村民自治組織并列的經(jīng)濟組織實體。
篇8
一、 簡要案情
被告張某與第三人陳某是夫妻關(guān)系，第三人長期在外工作，且不常回家。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區(qū)某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，也在該中介登記。經(jīng)中介撮合，雙方以10萬元價格成交。之后，中介公司要求被告出具相關(guān)手續(xù)，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經(jīng)死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產(chǎn)管理部門辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，原告領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。原告隨后對該房屋進行了裝修并入住至今。后第三人發(fā)現(xiàn)該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產(chǎn)權(quán)證。房屋管理部門根據(jù)第三人的請求和出具的相關(guān)證據(jù)，撤銷了原告的產(chǎn)權(quán)證，并通知原告恢復了被告的產(chǎn)權(quán)證。現(xiàn)原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認其房屋買賣合同有效，保護他的合法權(quán)益。
在《物權(quán)法》頒布之前，立法上沒有明確規(guī)定，學界爭論頗大，主流觀點是持否定態(tài)度的。此種立法及理論上的不明導致了審判實踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權(quán)法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度就是其中一項重要制度。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)該登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權(quán)法》的該歸定來解決就不會存在任何爭議了。案中的原告受讓不動產(chǎn)房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權(quán)處分該房屋，并以合理的價格轉(zhuǎn)讓，且辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記，他就取得了該房屋的所有權(quán)。案中第三人陳某的損失有權(quán)向本案中的被告張某追償。
二、不動產(chǎn)善意取得的概念性界定
傳統(tǒng)的善意取得概念，將標的物限定為動產(chǎn)，一般表述為：無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。
本文描述的不動產(chǎn)善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產(chǎn)領(lǐng)域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)。但此處的不動產(chǎn)不包括未經(jīng)登記的不動產(chǎn)。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系。
綜上，我將不動產(chǎn)善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動產(chǎn)（包括以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)）登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，并且該轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權(quán)利人與真正權(quán)利人不符，善意第三人也即時取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而不受真正權(quán)利人追奪，真正權(quán)利人只能請求登記記載的權(quán)利人或有過錯的登記機關(guān)賠償損失。
三、對不動產(chǎn)善意取得的態(tài)度及其評析
我國現(xiàn)行法律體系對不動產(chǎn)登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產(chǎn)權(quán)變動方面，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：“非經(jīng)登記，土地和房屋不發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和消滅的法律效力”。《土地登記規(guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”20__年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案的運用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔……”，該條并沒有改變登記作為不動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生，變更的生效要件的立場，只是針對我國缺乏健全規(guī)范的登記制度的現(xiàn)狀，明確責任、風險承擔的做法。至于我國目前的登記機關(guān)是實行形式審查還是實質(zhì)審查，尚存爭議。但主流觀點認為我國宜采用實質(zhì)審查主義。根據(jù)對我國現(xiàn)行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現(xiàn)行的登記制度下，登記應(yīng)具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動產(chǎn)的空間。
四、《物權(quán)法》頒布前善意取得的法律狀況
《物權(quán)法》之前我國立法上沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得問題，但現(xiàn)行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規(guī)定：“共同共有人對只有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”對該條司法解釋，學者有三種看法：第一種看法認為，本條司法解釋確立了我國的善意取得制度，在司法實務(wù)中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認為，本條司法解釋明文限制在共同共有財產(chǎn)交易的場合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財產(chǎn)的交易場合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發(fā)，認為，本條司法解釋規(guī)定對共同共有財產(chǎn)可以適用善意取得制度，其實仍然是指共同共有的不動產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點，因為它綜合運用了語法解釋，系統(tǒng)解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對該條文字進行理解，由此可見，我國只是部分承認了不動產(chǎn)的善意取得制度，對于共同共有不動產(chǎn)以外的因登記瑕疵而產(chǎn)生的不動產(chǎn)善意取得制度未作規(guī)定。同時，我們還要看到，這種司法解釋對不動產(chǎn)善意取得的承認從效力上，明確 性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實踐中遇到此類案件時，不同法院仍有不同的理解，從而產(chǎn)生不同的判決。比如，有這樣一個案子：孫某與丁某系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營拉達轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發(fā)生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫?qū)O某協(xié)商的情況下，以8萬元價格把轎車賣給了李某甲，并于當天到市交通部門，謊稱其夫?qū)O某外出辦事，辦理了車輛過戶手續(xù)，把車籍轉(zhuǎn)到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價格賣給李某乙，當日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續(xù)。次日，原告孫某發(fā)覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請求法院對擅自出賣的轎車確權(quán)。經(jīng)法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財產(chǎn)，丁某未與夫協(xié)商擅自處分該共有財產(chǎn)。但李某甲、李某乙二人對丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關(guān)法律規(guī)定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發(fā)生糾紛期間的汽車經(jīng)營損失，由被告丁某承擔。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護善意第三人對轎車的所有權(quán)。
五、對不動產(chǎn)善意取得制度的態(tài)度及其評析
肯定說中具代表性的觀點有如下幾種。認為：“既然不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏，未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，如果不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)時出于善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當允許第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護交易安全的角度出發(fā)論證不動產(chǎn)善意取得的必要性。另有學者從善意取得制度的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)行登記效力制度出發(fā)進行論證。例如，認為不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是占有、登記；其制度基礎(chǔ)是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點認為，不動產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)是人的互相尊重，不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)是交易安全；不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是登記公示推定力與公信力。還有從維護不動產(chǎn)登記的公信力，保障不動產(chǎn)交易安全與便捷，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，構(gòu)建完善的善意取得制度角度論證了建立不動產(chǎn)善意取得制度的必要性。總體而言，持肯定說的學者分別從不同角度論證了善意取得制度應(yīng)可以適用不動產(chǎn)領(lǐng)域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發(fā)性。
否定說分為兩種觀點。第一種觀點認為不動產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動產(chǎn)交易安全給予保護便已足夠，不必另設(shè)不動產(chǎn)善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關(guān)系問題。所謂物權(quán)登記的公信力是指：物權(quán)登記機關(guān)在其物權(quán)登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點是錯誤的。通過公信原則保護善意第三人的利益不符合物權(quán)法定原則。根據(jù)這一原則，不僅物權(quán)的種類、內(nèi)容不得任意創(chuàng)設(shè)，就是物權(quán)的取得方式亦應(yīng)符合法律規(guī)定，否則不予承認。而物權(quán)取得方式，根據(jù)各國法律規(guī)定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權(quán)取得方式的。因此，公信力作為一項制度，欲使受讓人取得受讓物權(quán)，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關(guān)系應(yīng)表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎(chǔ)，善意取得制度是公信力的結(jié)果與表現(xiàn)，基于動產(chǎn)占有的公信力推導出了動產(chǎn)的善意取得，基于不動產(chǎn)登記的公信力演繹出了不動產(chǎn)的善意取得。
否定說的第二種觀點認為，當代不動產(chǎn)普遍建立了不動產(chǎn)登記制度，由于不動產(chǎn)登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內(nèi)容，這樣，主觀意義的善意已經(jīng)不再有可能得到確認。這種觀點是值得商榷的。首先，它沒有認識到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認登記公信力的國家，登記實行實質(zhì)審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準確。其次，該觀點隱含著這樣一個理念，即公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，而在不動產(chǎn)領(lǐng)域，只有推定的客觀善意，而無主觀標準，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點中并未解釋清楚。所以，否定不動產(chǎn)善意取得制度的觀點是值得商榷的。
篇9
智能手機用戶從第三方下載手機游戲，在安裝游戲軟件時，手機屏幕上經(jīng)常會跳出不可逾越的 “授權(quán)請求”，比如讀取用戶的地理位置，修改儲存內(nèi)容、讀取手機狀態(tài)以及用戶ID信息等等，這些信息經(jīng)常被用戶輕易地忽略，用戶一旦點擊“允許”，被安裝的軟件便可掃描手機信息，并將之傳至互聯(lián)網(wǎng)云服務(wù)器。目前泄露最多的是手機號碼，通訊錄軟件掃描用戶的手機通訊錄，發(fā)現(xiàn)共同的手機好友，就會提示建立聯(lián)系。手機通訊錄中大部分都是實名且關(guān)系密切的人，如果泄露，輕則垃圾短信、電話騷擾不斷，重則為詐騙等犯罪行為提供了方便。即使拿不到手機號碼，一些軟件開發(fā)商也可以通過分析手機用戶經(jīng)常上哪些網(wǎng)站，看哪些類別的內(nèi)容，綜合判斷出用戶的性別、年齡等，這樣就可以進行精準營銷。不少商家會把這些信息共享給合作公司，還有一些商家會倒賣給中介公司。
（二）利用“手機簽到”追蹤用戶位置
QQ、微信、微博等社交工具都具有“手機簽到”的功能，通過該功能可以顯示用戶所處位置，手機用戶只要打開手機定位功能，發(fā)表心情或更新微博信息，手機就能自動進行定位簽到，通過簽到就能使他人很容易知道自己的最新位置信息，“手機簽到”功能容易泄露用戶位置信息，給別有用心之人可乘之機，極易被不法分子利用，雖然這一功能未必能透露用戶的具置，但還是具有潛在的危險性，曾經(jīng)發(fā)生過手機用戶使用“手機簽到”功能暴露了自己的行蹤，而招致嫌疑人侵害的案例。
（三）利用“二維碼”隱藏木馬病毒
二維碼是利用具有一定規(guī)律性和平面分布的黑白相間圖形來記錄數(shù)據(jù)符號信息，用戶通過圖像輸入設(shè)備或光電掃描儀識讀二維碼來實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息的自動處理。用戶只要在手機上安裝掃碼軟件，通過手機攝像頭掃描二維碼，便可快速登錄網(wǎng)頁，省去輸入網(wǎng)址的繁瑣過程。由于二維碼容量大、成本低、易制作而被各大互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)、廠商廣泛開發(fā)使用。但是，由于用戶的隨意掃碼行為，非法運營者可將木馬病毒或手機吸費軟件等網(wǎng)址、鏈接生成二維碼形式的圖形，偽裝到打折、促銷的廣告或熱門游戲、系統(tǒng)升級軟件中，誘導用戶掃描。用戶掃描后手機就會中毒，手機里存儲的通訊錄、銀行卡號等隱私信息便被泄露，容易造成不必要的損失。
目前，國內(nèi)智能手機的操作系統(tǒng)基本上被谷歌、蘋果、微軟等幾家企業(yè)壟斷，這意味著大量的個人信息都處于這些企業(yè)平臺的操控之下。大量用戶出于工作溝通和生活娛樂的需要使用手機軟件，其通訊錄、短信、照片、用戶位置乃至商業(yè)機密等信息都需要上傳至服務(wù)器，這更加大了用戶信息安全的風險。特別是目前已經(jīng)開發(fā)成功的手機電子支付功能，通過刷手機智能卡買東西、坐公交，只要靠近讀卡器就可以成功付款。當不法分子拿讀卡器靠近具有支付功能的手機，便會把錢刷走。由于手機支付沒有類似網(wǎng)銀支付的電子證書、控件、U盾等軟件形成支付安全保護措施，手機支付密碼很可能因木馬病毒程序泄露。
二、智能手機信息泄露的自我防范
截至2012年6月底，我國手機網(wǎng)民用戶達到3.88億，占網(wǎng)民總數(shù)的72.2%，手機已經(jīng)成為網(wǎng)民的首選上網(wǎng)終端。中國青年報社會調(diào)查中心通過大谷打工網(wǎng)和民意中國網(wǎng)對4381名（來自30個省、自治區(qū)、直轄市，90后占39.5%，80后占52.1%）實名認證用戶進行一次問卷調(diào)查。92.4%的手機用戶使用過聊天兒工具、游戲等手機應(yīng)用軟件，其中，49.3%的人經(jīng)常使用，41.7%的人使用手機應(yīng)用軟件時個人信息曾被泄露；在手機上下載安裝應(yīng)用軟件時，44.4%的人會仔細看授權(quán)說明，40.7%的人不會仔細看，14.9%的人表示“不好說”，40.5%的人會留意使用手機軟件的風險，35.6%的人不會留意，53.6%的人安裝了手機防護軟件，36.4%的人沒有安裝，10.0%的人雖然安裝但最后刪除。
根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，當發(fā)現(xiàn)個人信息泄露時，84.3%的人不再使用這款軟件，72.1%的人會提示親朋好友不要用，38.5%的人會主動聯(lián)系開發(fā)者，18.6%的人選擇向有關(guān)部門舉報，18.1%的人感覺無所謂，3.8%的人會進行訴訟。手機用戶不希望手機軟件獲得的信息首選為“自動使用付費業(yè)務(wù)”（71.2%），其次是“訪問存儲在手機中的聯(lián)系人等信息”（68.2%），排在第三位的是“監(jiān)視、記錄和處理通話信息”（64.0%），接下來依次是“讀寫短信、電子郵件”（54.9%），“讀取手機存儲”（50.3%），“定位用戶位置”（49.7%），“收集手機硬件信息”（48.3%），“使用上網(wǎng)功能”（42.1%），“綁定郵箱地址”（34.6%）。
而各類手機軟件開發(fā)商面對巨大的智能手機消費市場，致力于開發(fā)便于人們使用智能手機的新功能，對其安全性考慮不夠周全。由于手機操作系統(tǒng)比電腦簡單，其安全設(shè)計相對薄弱，大量軟件容易出現(xiàn)漏洞而被攻擊利用。況且大多數(shù)手機用戶沒有辦法判斷軟件的安全性，如果軟件偷偷摸摸收集個人信息，在沒有太多經(jīng)濟損失時，普通用戶一時很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也無可奈何。因此，手機用戶在下載安裝在線游戲時需要提高警惕，在官方網(wǎng)站下載正版游戲軟件，不要輕易點擊有風險的網(wǎng)絡(luò)鏈接，盡量避免安裝可疑軟件。同時可以安裝防竊取軟件，這樣在安裝軟件后，會提示用戶是否授權(quán)自動定位、取得本機號碼或者閱讀短信等，選擇“禁止”項就可避免泄露個人隱私。生活中要多了解二維碼知識，提高安全防范意識。在掃碼前一定要確認該二維碼是否出自正規(guī)的網(wǎng)站，不要見“碼”就刷，更不要點開鏈接或下載安裝，最好在手機中安裝防病毒安全軟件等相應(yīng)的防護程序，一旦出現(xiàn)有害信息，可以及時提醒和殺毒，從而保護個人信息安全。
三、智能手機信息安全需要法律保護
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一、法律職業(yè)能力培養(yǎng)的重要性分析
從國內(nèi)外法學教育的傳統(tǒng)及現(xiàn)實來看，法學教育的可能性目標有三個：培養(yǎng)法律學者、培養(yǎng)法律工作者、培養(yǎng)有修養(yǎng)的人。而作為地方高等本科院校，教育部明確將其定位于“培養(yǎng)能夠服務(wù)于地方經(jīng)濟的應(yīng)用性人才”，即培養(yǎng)能夠應(yīng)用所學的法律知識為社會服務(wù)、利用法律解決實踐問題的人才，具體來講，指培養(yǎng)的法科生能夠勝任法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、公證人等與法律實務(wù)相關(guān)的崗位。應(yīng)用性人才的培養(yǎng)目標使得法科生職業(yè)技能的培養(yǎng)成為法學教育的應(yīng)有之義。教育部在2011年啟動的“卓越法律人才培養(yǎng)教育計劃”中明確提出，要“強化學生法律實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業(yè)的深度銜接”。可見，是否具備職業(yè)技能是判斷一個法科生是否優(yōu)秀的最重要指標。
隨著依法治國方略的推進，社會對法科生的需求量是呈逐年遞增趨勢。但是，與之相反的是，法科生的就業(yè)率卻不容樂觀。究其原因，最主要的就是法科畢業(yè)生缺乏職業(yè)技能，不能勝任法律實務(wù)工作。就業(yè)單位對招聘的法科生至少需要培養(yǎng)一年左右的時間，其付出的成本較高，因此，很多單位在招聘時往往會直接限制僅招有工作經(jīng)驗的對象，這就直接導致法科生的就業(yè)率降低。由此而見，從提高法科生的就業(yè)率角度看，也必須要加強對其法律職業(yè)技能的訓練。
二、法律職業(yè)技能的內(nèi)容
有方向，才能定目標。因此，對法律職業(yè)技能內(nèi)容的明確，是培養(yǎng)法科生職業(yè)技能的前提。結(jié)合法律職業(yè)的特性，筆者認為法律職業(yè)技能主要包括以下方面：
1.系統(tǒng)全面地掌握法學理論知識。扎實的理論知識功底是從事實務(wù)操作的前提，只有具備一定量的知識儲備，才能在面對問題時，運用知識儲備對問題進行分析。否則實務(wù)操作是無源之水、無根之木。在法學教育中，知識儲備包括兩個部分，一是對法學原理的理解，二是對法律規(guī)則的掌握。兩者相輔相成，不可或缺。
2.養(yǎng)成法律思維慣性。思維是一種理性認識的過程，其在職業(yè)技能中起決定性因素。法學教育對法科生培養(yǎng)的一個非常重要的方面就是使其養(yǎng)成法律思維。經(jīng)過有效的訓練后，使學生具備能夠從法律角度出發(fā)，以法律規(guī)定為起點，以法律事實為依據(jù)，以公平正義為導向，以縝密嚴謹?shù)倪壿嬇袛酁榛A(chǔ)，理性地對事物進行分析處理的能力。
3.法律語言的掌握與運用。任何職業(yè)均擁有自己的職業(yè)話語體系。法律職業(yè)也有自身的語言表述方式，即法律術(shù)語。法律術(shù)語的掌握與靈活運用是法律素質(zhì)的直接體現(xiàn)。法律術(shù)語是構(gòu)成法律知識的最基本要素，具有交流與轉(zhuǎn)化兩大功能。交流功能的主要體現(xiàn)在法律職業(yè)共同體內(nèi)部，能夠運用法律專業(yè)語言簡明、準確的傳遞信息。而轉(zhuǎn)化功能是將面臨的社會現(xiàn)象、爭議糾紛能夠通過法律術(shù)語的表述轉(zhuǎn)化為法律問題，實現(xiàn)向法律解決途徑轉(zhuǎn)換。
4.掌握法律實務(wù)操作的技術(shù)。法律職業(yè)的特殊性要求從事法律職業(yè)者必須要掌握一定的實務(wù)操作技術(shù)。比如：法律解釋技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律程序運用技術(shù)、證據(jù)調(diào)查運用技術(shù)、法庭辯論技術(shù)、法律文書制作技術(shù)，等等。這些技術(shù)的掌握是進行實務(wù)操作的基礎(chǔ)，也是解決實踐問題的“開門鑰匙”。
三、當前地方高校法學教育中法律職業(yè)技能培養(yǎng)的現(xiàn)狀
1.對法律技能的培養(yǎng)力度不夠。近年來，法學教育成為熱議的話題。法科生就業(yè)率的持續(xù)下降，讓高校不得不審視法科生的職業(yè)能力培養(yǎng)問題。一些地方高校也采取了不同的措施促進法科生職業(yè)能力的提高，但是從整體上看力度還是不夠。法學專業(yè)的培養(yǎng)方案中明確了法科生職業(yè)技能培養(yǎng)的目標，但是受師資力量單一、實驗設(shè)備缺乏、實踐資源不足等因素的影響，使得目前對法科生職業(yè)技能的培養(yǎng)僅限于教師教堂的講解。教師的知識、經(jīng)驗畢竟是有限的，再加上沒有實踐的親身體會，以此來提高學生職業(yè)能力的實際效果可想而知。
2.缺乏法律職業(yè)技能考核機制。目前地方高校法學專業(yè)對法科生的評價方式，最主要的方式是期末考試卷面成績。這使得學生只是為了通過考試而學習，而且考試內(nèi)容不需要任何的創(chuàng)造性，只是課本知識的復述，這種考核方式只能檢測學生理論和法律規(guī)則等陳述性知識，并不能測試出學生法律職業(yè)技能的掌握情況。
3.法律職業(yè)技能培養(yǎng)模式單一，效果不佳。法律職業(yè)技能的培養(yǎng)要求增加實踐教學環(huán)節(jié)，但目前很多高校法律實踐性教學方式貧乏。在教學方法上大多數(shù)沿襲大陸法系國家的傳統(tǒng)法學教育，注重課堂講授，法學教育基本停留在以意識形態(tài)為話語統(tǒng)領(lǐng)，以法律診釋、理論評介為內(nèi)容，以填鴨式、灌輸式為主的水平。這種教學模式難以有效地提高學生的職業(yè)技能。
四、在法學教育中培養(yǎng)法律職業(yè)技能的有效途徑探討
1.加大對職業(yè)技能的培養(yǎng)力度，創(chuàng)造職業(yè)技能培養(yǎng)機制的運行環(huán)境。法科生職業(yè)技能的培養(yǎng)，離不開良好的培養(yǎng)環(huán)境的支撐。地方高校應(yīng)高度重視對法科生職業(yè)技能培養(yǎng)的軟硬件支持，從人力、物力上加大投入力度，為提高法科生職業(yè)技能創(chuàng)造必要條件。首先，是打造一支高水平、合理架構(gòu)的師資隊伍。鼓勵教師到社會從事法律實務(wù)工作，提高教師的實務(wù)操作能力，從而反饋于教學。其次，建立學校和法務(wù)部門合作制，引進或特聘法律實務(wù)部門的優(yōu)秀專業(yè)人才到學校進行教學或舉辦講座、沙龍，其豐富的實踐操作經(jīng)驗對法科生的職業(yè)技能培養(yǎng)來說是十分有益的。另外，還要加大資金投入力度，為法科生職業(yè)技能的提升創(chuàng)造條件。職業(yè)技能的培養(yǎng)不可避免的需要一定的經(jīng)費支持，比如模擬法庭、法學實驗室、實習基地、證據(jù)鑒定實驗室等建設(shè)都需要較大的資金投入，而法科生職業(yè)技能的培養(yǎng)需要這些硬件設(shè)置做支撐。
2.構(gòu)建以實務(wù)操作為目標的教學體系。
（1）夯實法科生理論知識功底。如前所述，扎實的理論知識是實務(wù)操作的前提，因此，在以實務(wù)操作為目標的教學體系構(gòu)建中不能忽視理論知識的講解，要夯實法科生的理論知識功底。同時，將理論與實踐相結(jié)合，構(gòu)建“學法理、看法條、析案例”三位一體的教學模式，使學生在校期間就能更多地接觸到形形各類現(xiàn)實中的案例，不僅能豐富法學基礎(chǔ)理論知識內(nèi)容，也能通過運用法學理論和法律規(guī)定解決現(xiàn)實案件的過程，提高學生實際應(yīng)用法律的能力。
（2）課程設(shè)置中體現(xiàn)對職業(yè)技能的培養(yǎng)。目前，走職業(yè)化道路、培養(yǎng)應(yīng)用型人才已經(jīng)成為國內(nèi)法學教育界的共識。這必然要求法學專業(yè)的課程設(shè)置中要體現(xiàn)對職業(yè)技能的培養(yǎng)，開設(shè)一些直接訓練法律職業(yè)技能的課程。目前通用的法學14門必修課和其他若干門選修課就足以能夠提供理論知識框架，關(guān)鍵要考慮設(shè)置旨在培養(yǎng)學生運用法律術(shù)語、養(yǎng)成法律思維和掌握實務(wù)技能等課程。目前，一些高校開設(shè)了法律診所、法律援助等實訓課程，這是值得借鑒推廣的。指導學生辦理真實案件，既可以訓練學生的職業(yè)技能、職業(yè)素養(yǎng)，同時也能通過幫助弱勢群體從而為社會作貢獻。
（3）強化法律職業(yè)技能訓練。職業(yè)技能的提高必定要經(jīng)過長期的專業(yè)訓練，因此，法律職業(yè)技能的培養(yǎng)要貫穿于整個法學教學始終。從法科生入校開始，便有意識地引導學生進行法律職業(yè)技能訓練，隨著學習的深入進一步強化。到大學三年級主要課程都學習完畢后，即可通過法律診所模擬、法律援助實戰(zhàn)等方式，直接讓學生參與法律實務(wù)的處理，在處理中發(fā)現(xiàn)問題，在解決問題的過程中學習技能。
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1 消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定的法律現(xiàn)狀
現(xiàn)階段國內(nèi)已經(jīng)很多省市都要求消防安全管理人員必須持有相關(guān)的專業(yè)證件，并通過國家消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定。然而，我國關(guān)于消防特種行業(yè)的職業(yè)技術(shù)鑒定的法律規(guī)定文件中依然存在很多問題。
首先，消防特種行業(yè)從業(yè)人員自身缺乏專業(yè)的消防知識，職業(yè)素養(yǎng)較低。現(xiàn)階段，依然有很多社會人員認為只要具備一定的工作技能就可以勝任相關(guān)的工作，對國家制定的相關(guān)職業(yè)技能鑒定抱有抵觸心理，我國已經(jīng)制定了《關(guān)于進一步推行職業(yè)資格證書有關(guān)問題的通知》等有關(guān)職業(yè)技能鑒定的文件，但是不僅政府部門疏于宣傳，企業(yè)內(nèi)部的宣傳力度也不大，以至于很多職工都疏于持證上崗，在工作中法律意識淡薄，沒有經(jīng)過專業(yè)消防知識培訓，不能有效的應(yīng)對工作中出現(xiàn)的諸多問題。
其次，我國對消防行業(yè)持證人上崗的宣傳力度較少，在具體的實踐中強制性較為突出，不利于人們從內(nèi)心接受國家的相關(guān)政策。比如，相關(guān)調(diào)查顯示，大多數(shù)消防特種行業(yè)從業(yè)人員并不十分了解國家指定的有關(guān)消防特種行業(yè)職業(yè)技術(shù)鑒定的相關(guān)內(nèi)容，只有少數(shù)學生和消防現(xiàn)役人員能自覺參與到國家的技能鑒定中，少數(shù)人只是被動地通過社會培訓機構(gòu)簡單了解消防行業(yè)的從業(yè)特點。之所以導致這一類問題的出現(xiàn)，在很大程度上都歸因于相關(guān)部門的宣傳不夠，而用人單位也缺乏對應(yīng)聘者的嚴格要求。
最后，我國消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定在很大程度上具有一定的強制性，從業(yè)人員自覺參與度不高。眾所周知，消防工作關(guān)乎人們的日常生活，與人們的生命財產(chǎn)安全密切相關(guān)，為此，我國在制定相關(guān)法律時規(guī)定有相關(guān)部門培訓考核之后才可以讓相關(guān)技術(shù)人員持證上崗，依照《行政許可法》，提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系到公共利益的職業(yè)，需要確定特殊條件、特殊技能、特殊資質(zhì)的事項可以實施行政許可。
2 消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定法律體系存在的問題
現(xiàn)階段，我國消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定工作主要是依據(jù)《消防法》、《機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位消防安全管理規(guī)定》等都是圍繞《行政許可法》相關(guān)規(guī)定實行。筆者認為現(xiàn)階段有關(guān)消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定的法律體系存在以下幾個方面的問題。
首先，對不遵守消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定者沒有明確的處罰依據(jù)。依照我國《關(guān)于進一步推行職業(yè)資格證書有關(guān)問題的通知》中的規(guī)定，對于依法必須持證上崗的自動消防系統(tǒng)操作人員的限定是必須在兩年之內(nèi)完成上崗培訓證到建筑物消防員的過渡，然而，在實踐中，并沒有對不持證上崗以及聘用不持證上崗人員的企業(yè)設(shè)置處罰條款，這就導致在行政執(zhí)法中缺乏依據(jù)。
其次，消防行業(yè)的行政許可事項存在一定的沖突。在《消防法》中對于氣焊和電焊工作人員持有相關(guān)特種工作資格證之后，是否還應(yīng)該由消防部門進行在考核，沒有進行明確規(guī)定。
再次，對消防行業(yè)培訓鑒定人員的規(guī)定不明確。依照我國《職業(yè)分類大典》，消防人員被列為第3大類第2中類第3小類，其中包括滅火員、建筑物消防員、消防搶險員以及其他相關(guān)的消防工作人員，然而《消防法》中僅僅規(guī)定了有關(guān)氣焊、電焊等具有火災危險作業(yè)人員、自動消防系統(tǒng)操作人員，要求其必須持證上崗，縮小需持證上崗的范圍。
最后，缺乏對消防鑒定的師資和考評人員的法律界定，我國要求對于社會消防安全的培訓工作必須通過依法成立的獨立法人執(zhí)行，但是在《消防法》《勞動法》中對于消防培訓教員的考核都缺乏明確的法律規(guī)定，影響了消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定的公信力，嚴重影響了消防行業(yè)工作人員的整體素質(zhì)。
3 結(jié)語
消防行業(yè)的發(fā)展直接關(guān)系到社會主義社會的安定和諧，為此，我國必須進一步加強消防行業(yè)職業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)。但是，現(xiàn)階段從法律層面分析，消防特種行業(yè)職業(yè)技能鑒定的法律依據(jù)還存在很多問題，在一定程度上不利于我國消防從業(yè)人員整體素質(zhì)的提高，相關(guān)部門必須進一步加強和完善消防特種行業(yè)職業(yè)技術(shù)鑒定，建立科學權(quán)威的鑒定認證體系，維護全國人民的生命財產(chǎn)安全。
參考文獻：
[1]矯成科.我國消防管理社會化模式存在的問題及建立措施[J]. 中小企業(yè)管理與科技（上旬刊），2011（02）.
篇12
（一）速錄技能人才社會需求狀況分析。提到速錄，可能有的人熟知，有的人知之甚少。所謂速錄就是用速錄機錄入文字，這種速錄機分兩種，一種是可以單獨使用，國外的速錄機大多是這種形式，另一種是與電腦外掛，與電腦配合使用，我國現(xiàn)在所用的速錄機――亞偉中文速錄機就是這種形式。速錄能夠時時得到文字資料，與運用符號的速記相比省去了翻譯環(huán)節(jié)，其優(yōu)越性在于大大提高了工作效率和文字內(nèi)容的精準性。同時亞偉中文速錄機的錄入速度達到每分鐘220字以上，一次上屏準確率99%以上，實現(xiàn)了錄入速度與語音同步，能夠把稍縱即逝的語言轉(zhuǎn)化成文字。
（二）速錄技能人才培養(yǎng)模式分析。面對速錄行業(yè)這樣的大好形勢，速錄技能人才的培訓機構(gòu)與培養(yǎng)院校如雨后春筍般發(fā)展起來了，據(jù)北京市速記協(xié)會公布的數(shù)據(jù)顯示，截止2006年底，全國從事亞偉中文速錄機銷售、培訓和服務(wù)的專業(yè)公司179家，專業(yè)培訓機構(gòu)近300家，開設(shè)亞偉中文速錄機課程的院校70多所，每年接受培訓的學員萬人以上。從這里我們不難看出，速錄技能人才的培養(yǎng)模式大體為兩種，一種是短期的技能培訓，一種是院校的以專業(yè)為背景的3-4年的長期培養(yǎng)。
短期的技能培訓主要由專門的培訓機構(gòu)或一些銷售亞偉速錄機的公司培訓部門來進行，根據(jù)本人的調(diào)查，獲悉了一些培訓情況。在招生上這些機構(gòu)基本是隨到隨學，并且招生沒有標準和條件。也就是說，只要想學速錄的人都可以報名參加。現(xiàn)階段北京的培訓費用大約是每月1000元左右，根據(jù)速錄培訓的基本規(guī)律，學習的時間快者3個月，一般為6個月左右甚至更長；在第一個月里，大多數(shù)學習者會學會速錄的基礎(chǔ)知識，并達到120字/分，2-3個月達到180字/分，4-5個月達到200-220字/分。180字/分的速度，正確率95%以上的，就達到的中級速錄師的資格，培訓機構(gòu)就會給學員推薦工作。
（三）以專業(yè)為背景的速錄技能人才培養(yǎng)優(yōu)于短期技能培訓。本人認為院校以專業(yè)為背景的速錄技能人才培養(yǎng)優(yōu)于社會培訓機構(gòu)的短期技能培訓，主要表現(xiàn)為以下三點，第一，院校招生上能控制生源質(zhì)量，學生有一定的文化功底，大多數(shù)是高中畢業(yè)進入高職院校學習，而且學習有它的一貫性，連續(xù)性的學習使學習更有效率。第二，從培養(yǎng)時間上看，院校培養(yǎng)大多為三年期的長期培養(yǎng)，雖然包括專業(yè)課程的學習，但是培養(yǎng)時間更充足，培養(yǎng)條件更優(yōu)越。第三，院校培養(yǎng)的學生更具有就業(yè)的競爭力，在同等的速錄水平下，院校學生以其豐富的專業(yè)知識、得體的禮儀儀表、更高的綜合素質(zhì)獲得用人單位青睞。
二、法律文秘專業(yè)分方向培養(yǎng)速錄技能人才的探索
（一）法律文秘專業(yè)分方向培養(yǎng)模式分析。法律文秘專業(yè)是法律大類下的復合型專業(yè)，專業(yè)培養(yǎng)既包括法律也包括文秘，從專業(yè)設(shè)立到現(xiàn)在，我院該專業(yè)的培養(yǎng)上更側(cè)重于文秘專業(yè)，文秘專業(yè)課程比例大。法律文秘專業(yè)分方向培養(yǎng)模式就是在傳統(tǒng)培養(yǎng)模式下，另設(shè)法律文秘速錄方向培養(yǎng)模式，這是適應(yīng)社會的變化對速錄人才需求的現(xiàn)實，更是提高辦學質(zhì)量、賦予學生更多的自由和選擇權(quán)。學生第一年入學上同樣的課程，給予學生適應(yīng)的過程和選擇的思考，第二年分為兩個方向，速錄方向的普通方向，由學生根據(jù)自身情況進行選擇，不同方向設(shè)置不同課程和培養(yǎng)目標，進而影響學生就業(yè)范圍。
（二）法律文秘專業(yè)教學計劃的重新整合與梳理。在專業(yè)培養(yǎng)目標上，法律文秘專業(yè)速錄方向與普通方向的區(qū)別在于學生速錄技能所要達到的標準，我國勞動與社會保障部已經(jīng)將速錄師納入社會職業(yè)考證制度，所以學生取得哪一個等級的證書成為培養(yǎng)目標的關(guān)鍵，本人認為初級證書要求偏低，而高級證書又偏高，不能代表學生的整體要求，所以中級證書我認為是必然的選擇。
在就業(yè)崗位群的重新描述上，我認為應(yīng)增加社會提供給速錄師的相關(guān)崗位，而不是單純速錄師崗位這么簡單。設(shè)置速錄師崗位的單位越來越廣泛，人民法院系統(tǒng)速錄師崗位，國家機關(guān)、企事業(yè)單位速錄師崗位，工作內(nèi)容包括庭審記錄、會議現(xiàn)場記錄、網(wǎng)站訪談速記、電視電影場記、字幕、錄音錄像文字整理、大量文稿錄入、速錄培訓、文秘培訓等領(lǐng)域，而且有呈現(xiàn)擴大之勢。
（三）師資的培養(yǎng)與教學硬件設(shè)備的準備。對法律文秘專業(yè)學生進行速錄技能的培養(yǎng)，必須有軟件、硬件兩方面條件，“軟件”建設(shè)必須有數(shù)量充足的、素質(zhì)過硬的教師，“硬件”建設(shè)必須具備數(shù)量充足、較高先進性的計算機、速錄機設(shè)備。學校建設(shè)專門的實驗室、實訓室，配備計算機、速錄機、投影儀等設(shè)備，實驗室規(guī)模應(yīng)與專業(yè)學生規(guī)模相適應(yīng)，并注意設(shè)備的后續(xù)維護與升級。
在專業(yè)確定培養(yǎng)學生速錄技能的最初階段，速錄教師一般是不足的，因為專業(yè)教師不具有這項技能，所以對專業(yè)教師要進行技能培訓，到北京速記協(xié)會進行三個月到半年的學習，達到高級速錄師資格。由于培養(yǎng)院系自己的速錄教師需要較長一般時間，所以在過渡階段，院校可以先聘任速記協(xié)會推薦的教師給予授課，如果專業(yè)教師不能長期外出培訓，也可以由速記協(xié)會推薦的教師在授課的同時代培1-2名教師。
三、法律文秘專業(yè)速錄技能人才培養(yǎng)模式分析
（一）從招生上提高生源質(zhì)量。好的生源質(zhì)量是保證學生成才率的重要因素，招收到高質(zhì)量的學生能夠從源頭上提高學生培養(yǎng)的質(zhì)量。在招生模式上，打破以高考分數(shù)作為錄取學生的標準，緊跟招生改革步伐，力爭采取自主招生模式，不僅包括學習成績、面試成績，還包括心理測試成績，綜合去衡量學生的素質(zhì)，招收到綜合素質(zhì)較高的學生。
（二）專業(yè)課程教學的改革與實踐。配合我院專業(yè)改革確定的基于工作過程、以工學結(jié)合為基礎(chǔ)的指導思想，通過調(diào)研重新確立崗位群，確定工作領(lǐng)域，進而確立學習領(lǐng)域，重新確立課程體系，修訂教學計劃。專業(yè)課教學與實踐課教學比例劃分得當，突出高職教育的培養(yǎng)特色――對學生實踐能力的培養(yǎng)。
針對速錄技能培養(yǎng)的規(guī)律，需要長時間的集中式培養(yǎng)才能提高學生速錄速度，所以應(yīng)在第四或第五學期進行集中式的培訓，這就要體現(xiàn)在教學計劃中，調(diào)整原有理論課教學和實踐課教學門類、課時數(shù)。同時也可采取基礎(chǔ)入門式教學加集中式訓練這種模式，在第一學期進行一定課時的速錄入門教學。
（三）學生考取技能證書的指導與引導。考取速錄技能證書是對學生速錄技能的一種證明和肯定。目前速錄技能的認證機關(guān)有兩個。一個是北京市速記協(xié)會，對于到其進行速錄培訓的學員成績的一種認定，可以隨時測試，對于達到140字/分及以上、正確率95%以上的授予中級速錄師證書，180字/分及以上、正確率95%以上的授予高級速錄師證書。另一個是國家勞動和社會保障部，相比較而言，該機構(gòu)頒發(fā)的證書更具有權(quán)威性，同時，該機構(gòu)認證的標準也更高一些，對于140字/分及以上、正確率95%以上的授予初級速錄師證書，180字/分及以上、正確率95%以上的授予中級速錄師證書，220字/分及以上、正確率95%以上的授予高級速錄師證書。作為教師應(yīng)把取證的相關(guān)信息讓學生知曉，并根據(jù)取證標準確立教學目標，指導學生取得技能證書。
（四）速錄教學方式方法的完善。速錄技能的訓練過程是長期的、枯燥的練習，不僅需要學生有一定的天賦，還需要學生有吃苦耐勞、堅韌不拔的學習精神，教師也應(yīng)該采取不同的教學方法、教學手段，激發(fā)學生的學習興趣。
在開始培訓之前，需要召開學習動員會，要講清楚學習過程的艱辛，使學生做好心理準備，同時邀請通過速錄技能實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)崗位就業(yè)的同學回校講解學習過程、就業(yè)經(jīng)歷等，榜樣的力量是無窮的，讓學生看到學習該項技能的利處。
篇13
綜觀訴訟診所課程的設(shè)計鄭重職業(yè)技能的培訓，主要由談判、調(diào)查取證、法律文書寫作、質(zhì)證、辯論、模擬法庭和職業(yè)道德幾部分組成。要實現(xiàn)這些課程的目標，需要學生課前做充分的知識準備和思考。但由于學生普遍受到學業(yè)和就業(yè)壓力，他們不可能全身心地保證診所課程需要的充沛時間與精力，因此要求學生做到課前充分準備對學生來說過于苛刻。為彌補學生準備診所課程的不足，北大診所采取了教師課前將課鑒與參考資料發(fā)給學生的做法，課堂上師生只針對重點和難點問題共同對實例進行剖析。即便如此，學生課下反映，提前發(fā)放課鑒，讀了一遍根本沒什么感覺，即便是課堂重點剖析的知識與經(jīng)驗也還是不能完全理解。而在實際操作時，更明顯地暴露出了“學不致用”的弊病。總結(jié)性的職業(yè)技能經(jīng)驗“讀得清，看不懂，更不會用”是診所學生的普遍問題。主要有以下幾種表現(xiàn)：
1、 不知道課鑒對自己有什么用。經(jīng)驗是實踐的總結(jié)與提煉，它是以具體的實例為背景的。對于缺乏實踐、甚至是缺乏生活與社會閱歷的學生來說，沒有實例感性的背景，而僅憑想象，并不能知道這些經(jīng)驗與理論知識有什么區(qū)別，更不可能理解它與實踐的關(guān)系。
2、 在辦案時，具體操作與所學知識、技巧脫勾，經(jīng)常想不起來用這些經(jīng)驗和技巧。
3、 辦案不按診所要求的方式工作。工作零散、抽象、不具體是學生的通病。對具體的案件與工作沒有計劃或不知道計劃什么；做出的計劃過于抽象，可操作性差；調(diào)取證據(jù)和分析意見思維零散，缺少主線；不能準確把握案件，并不能深入案件的認識；工作憑直覺，缺少法條論證與支持。
4、 不能確定工作目標或工作目標不明確。
5、 工作內(nèi)容與確定目標的相差較遠，而自我不能察覺和發(fā)現(xiàn)，或是無力控制事態(tài)的發(fā)展。
6、定式思維，應(yīng)變能力不足。
7、坐等安排，工作主動性差。
8、執(zhí)著、堅韌的敬業(yè)精神不足。
9、學習僅限于“入門”，缺乏自我“修行”。惰于思考和不能腳踏實地地從事點滴工作，阻礙了學生的進步。
二、根源：尚未全面掌握與堅持的診所法律教育原理
學生出現(xiàn)的學習問題，正反映了我們教育的弊端。探究根源在于我們尚未全面掌握與堅持診所法律教育的教育原理。尋根導源，認知“學習行為”理論、技能、價值和態(tài)度的一體式教育標準、個體差異教育和去除“權(quán)威”、增權(quán)賦能的教育理念構(gòu)成了診所法律教育的理論基礎(chǔ)。
（一）認知“學習行為”
我們在診所教育過程中，經(jīng)常感受到，學生個體的學習能力對課程的效果起著決定性的作用。有人提出，在當今世界中，個體的學習能力已成為一項最基本的生存能力。教育最終總要落實到個體的學習行為上，教育質(zhì)量的高低從本質(zhì)上分析取決于學生學習能力、水平、效益的高低。[1]教與學的關(guān)系理論也步入了教學互長，以教促學的時代。因此，對個體學習行為和社會學習環(huán)境的研究與創(chuàng)新不僅已成為當前世界教育改革的重大突破口，而且成為全社會共同關(guān)注的熱點，[2]它也是診所教育工作的基礎(chǔ)。
我們已從前蘇聯(lián)巴浦洛夫的“條件反射”的制約學習理論，發(fā)展進入到“認知科學”的時代。[3]我們在診所教育中提倡“學生在學習中應(yīng)具有主動性”的教學理念，正是對認知學習理論的體現(xiàn)與運用。而“認知學習理論”還提出另一層面的看法，學習者不僅具有主動性，而且先前知識內(nèi)容和結(jié)構(gòu)對學習有極大影響。[4]應(yīng)用到教學情境，教師必須認清一個事實：學生根據(jù)其背景知識與生活經(jīng)驗學習新的知識技能，在學習過程中建構(gòu)新知識技能的意義。
在診所法律教育過程中，我們面對的是大學本科生或研究生。他們雖然不具有豐富的法律經(jīng)驗和社會閱歷，但在二十多年的生活、學習與參與社會活動中，獲得法律書本上的知識，也耳聞目睹了不少法律實踐的現(xiàn)狀。他們選擇診所課程，正是想實踐自己的所學，實驗自己的能力，驗正自己的感受，接觸現(xiàn)實和追尋理想。學生提出問題時，往往凝結(jié)了他們以往知識、經(jīng)歷、感受、矛盾、變化與沖動。敏銳地從學生的提問中發(fā)現(xiàn)學生困惑的癥結(jié)所在，把握學生學習的脈搏，這對調(diào)整教學計劃、內(nèi)容與方法，有針對性地進行個別指導是很重要的。
（二）技能與價值、態(tài)度一體式教育
診所法律教育的興起與迅速發(fā)展，并成為高校法學教育改革的重要組成，不僅在于它采取了新穎的教學方法與形式，更重要的是它全面體現(xiàn)和實踐了“鼓勵人的個性和尊嚴的充分發(fā)展，加強對人權(quán)和基本自由的尊重”[5]，它的教育內(nèi)涵與理念充分實踐了國際教育的標準。[6]它從職業(yè)語言、職業(yè)知識、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰和職業(yè)道德六個方面綜合全面地培養(yǎng)學生的法律職業(yè)素養(yǎng)。前四個方面構(gòu)成法律職業(yè)技能，即我們通常所說的“才”；后兩個方面構(gòu)成法律職業(yè)的倫理，即我們通常所說的“德”。它融法律學習技能的培訓（讀寫能力、口頭表達、解決問題）和基本的法律實踐的知識、技術(shù)、價值和態(tài)度為一體，促進學生自覺地開發(fā)其全部的能力，充分參與自身實踐與發(fā)展的設(shè)計，幫助學生對法律實務(wù)自主做出明智的決定，并有目標地繼續(xù)學習。這樣豐富、全面的內(nèi)涵，要求我們的教育工作也必須是全面、充分、系統(tǒng)和綜合的。
我們培訓學生法律操作技能時，學生不是不明白技能與經(jīng)驗所表述的字面意思，而是不能把握其中的內(nèi)核。我們傳授的技能有兩種表現(xiàn)形式，一種是抽象的經(jīng)驗描述；另一種是具體的細節(jié)操作，如與客戶交談如何表達不同意見，調(diào)查取證需要帶什么工具，等等。在實際辦案或模擬中，這些經(jīng)驗，無論是抽象的，還是具體的經(jīng)驗，學生經(jīng)常會將它們拋在腦后。當問到他們，為什么不采用這些技巧或經(jīng)驗時，有學生說，“因為沒有實踐經(jīng)驗，所以不能真正理解”。“沒想到，忘記了。”“不知怎么用。”這時，拿出發(fā)給同學們的參考課鑒，逐條與他們所遇到的實際問題結(jié)合起來討論后，他們承認，確實沒有很好地去理解這些知識，更沒有將這些知識與辦案工作緊密結(jié)合。進一步探討為什么會出現(xiàn)這樣的問題，發(fā)現(xiàn)首要的原因是學生并沒有深入地思考自己職責和任務(wù)，是工作態(tài)度存在問題。
因此，在法律職業(yè)的技能教育中必須與職業(yè)倫理教育相統(tǒng)一。未經(jīng)法律專業(yè)訓練者是絕不可能在實踐中靠自學、靠摸索而系統(tǒng)地掌握一整套法律職業(yè)技能與職業(yè)倫理的。因為法律職業(yè)素養(yǎng)是一種不同于大眾的“自然理性”的專業(yè)化的“人為理性”。即使是法律職業(yè)倫理，也只能靠在法律專業(yè)學習過程中結(jié)合法律原理才能得以理解和培養(yǎng)。[7]沒有良好的職業(yè)精神與投入的工作態(tài)度，技能的培訓只能是“事半功倍”。
（三）個體差異教育
診所法律教育內(nèi)涵與方法充分體現(xiàn)了以人為本的“人本主義”教育觀。[8]在診所教育中，更注重以人本主義為教育理念，強調(diào)學生個人的發(fā)展，變被動教育模式為互動模式。我們的教育目標是通過每個受眾個體來實現(xiàn)的，因此，發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)學生個人的獨特性和個性，我們教育的內(nèi)容也不應(yīng)再執(zhí)著于某些知識，而是賦予各種知識平等的地位，教育的制度由封閉走向開放，由單一走向多元。培養(yǎng)學生的主動性、選擇能力是診所教育的特點和重點所在。[9]而診所課堂側(cè)重的是學生的共性問題，學生之間的個體差異在課堂上被淹沒了。
個體差異的教育方針，需要以個別指導為教學核心，課堂教學為輔助。個別指導需要大量的人力與精力，這一要求暴露了我們診所法律教育資源的嚴重饋乏。也正是指導教師人力和精力的不足，使得診所并不能為學生開辟個性發(fā)展的指導與機會，學生在診所中所受的教育也未能與傳統(tǒng)的教育明顯地區(qū)別開來，這也不能打破學生的被動學習習慣與封閉思維，實務(wù)技能的掌握與運用自然也被禁錮在狹小的范圍里。
（四）去除“權(quán)威”，增權(quán)賦能
我們從事的診所法律教育，它強調(diào)學生要發(fā)表自我觀點，沒有標準答案，立場多元，觀點多元，教育的目標是“增權(quán)賦能”，堅定地“去除權(quán)威”。[10]我們的診所教師多是在“權(quán)威”環(huán)境下受到的教育，在教師生涯中，樹立“權(quán)威”也是經(jīng)典的教學之道。教師往往不能自己打破自己的“權(quán)威”，這種“權(quán)威”意識也在影響著學生有意無意地要在當事人面前要樹立“權(quán)威”。“權(quán)威”與“面子”成了教育中發(fā)展多元，尊重個體的重大障礙。
前面提過，每個人的觀點和學習都會愛到他原有的認知背景的影響。教師僅從個人的知識和經(jīng)驗來判斷，采用定義、定性的方法確定的觀點，并不能完全得到學生的認同；學生不能從與教師的交流與合作中得到足夠的尊重與重視，他一直處于附屬的地位，沒有主體的獨立性。當然，這種教育也不能實現(xiàn)診所教育“增權(quán)賦能”的目標，也不利于學生多元化的個性發(fā)展。
三、診所式法律教學的幾個誤區(qū)
由于對上述教育理念認識不足，在診所教學工作中，就會出現(xiàn)一些誤區(qū)。
1、 法律技能培訓與職業(yè)道德相分離。
2、 高估學生的能力。作為老師從信任與尊重學生人格的角度出發(fā)，認為他們已經(jīng)都是大學生，有獨立的思考與學習能力，對自我有足夠高的要求。再加上學生主動來到診所，同意提供法律援助，說明他們有較強的社會責任感和公益心。因此，教師誤以為“響鼓不用重錘敲”，采用點到為止的教學與指導，認為學生“應(yīng)當知道”，并“會這樣去做”。而實際效果并不好，學生常常并不能覺悟到工作態(tài)度與方法存在的問題。
3、 低估學生的能力，對學生的提問，教師又回到了“法律應(yīng)然”的理想中。在診所式這種以實踐為基礎(chǔ)的教學過程中，學生關(guān)注的多是法律現(xiàn)實操作的情況。他們提出的問題帶有極強的現(xiàn)實操作意義：“法庭進入辯論階段，我又要提出新證據(jù)怎么辦？”“我能否在庭后提交的詞中增加意見？”他們的詢問不只是為了解法律程序知識，而更希望知道，他們的要求能否得到法官的同意，自己的主張現(xiàn)實中是否可行，還有什么辦法可彌補。學生的提問，不再是對法律應(yīng)然狀態(tài)的追求。
4、 教案過于理論和抽象。法律職業(yè)技能是實踐體驗的產(chǎn)物，總結(jié)經(jīng)驗必然是對實踐的抽象概括與提煉。而學生要真正理解和掌握職業(yè)技能，更需要的是將經(jīng)驗具體化到某個操作內(nèi)容上。沒有經(jīng)驗產(chǎn)生的背景條件和情景為依托，就失去了技能培訓的基礎(chǔ)。
5、 對學生的指導與引導不具有可操作性。診所教育重在操作，教師的指導與引導過于綱要和抽象，例如只是問學生“你怎么想？”而勇敢的學生會回答“我不知道。”此后，教師就籠統(tǒng)地叫學生“去思考或查資料”，而沒有具體的提示與引導。這在教學方法上就又回到了傳統(tǒng)的教學模式中。這樣的教學工作并沒有給學生進行開拓性、創(chuàng)造性和可操作性地工作起到典范作用。這種不能指出學生學習要害的教學工作，不僅不能打開學生的思維；甚至是在給學生傳達一種信息，診所教育也是虛渺的。
