引論：我們?yōu)槟砹?3篇金融相關(guān)法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
案情三：因經(jīng)辦人員粗心大意，未嚴(yán)格按規(guī)定程序操作而與有權(quán)機(jī)關(guān)產(chǎn)生的糾紛。2004年年中，某銀行在協(xié)助某法院查詢、凍結(jié)某企業(yè)賬戶的過程中，在僅查詢了賬戶存款余額而未對(duì)賬戶狀況（已被其他法院凍結(jié)）進(jìn)行核對(duì)的情況下，便向法院出具了查詢、凍結(jié)回執(zhí)，造成該企業(yè)賬戶被重復(fù)凍結(jié)。
上述幾起案件，除個(gè)別確實(shí)是由于我國目前法律空白、政策不明朗所引起的以外，大部分案件的發(fā)生反映了金融機(jī)構(gòu)在協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢、凍結(jié)、扣劃工作中存在的不足。比如沒有嚴(yán)格遵守中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定程序辦理，未設(shè)置專人負(fù)責(zé)接待處理，業(yè)務(wù)操作權(quán)限管理不嚴(yán)，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制流于形式，具體經(jīng)辦人員不熟悉相關(guān)法律及政策規(guī)定等等。
因此，筆者基于工作實(shí)踐并認(rèn)真研究后認(rèn)為：
一、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該明確規(guī)定協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查詢、凍結(jié)、扣劃的管理部門。通過對(duì)某市金融機(jī)構(gòu)的調(diào)查得知，有些金融機(jī)構(gòu)早已明文規(guī)定此類業(yè)務(wù)的管理部門，有些金融機(jī)構(gòu)至今仍沒有明確。在已明確管理部門的金融機(jī)構(gòu)中，具體部門也不一樣，有的放在安全保衛(wèi)部門中，有的由會(huì)計(jì)核算部門負(fù)責(zé)，有的則由辦公室承擔(dān)。另外，有些金融機(jī)構(gòu)各總行、分（支）行的具體管理部門也不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，由于查詢、凍結(jié)、扣劃業(yè)務(wù)主要涉及會(huì)計(jì)核算、賬戶處理，由會(huì)計(jì)結(jié)算部門作為歸口管理部門，營業(yè)部門作為具體經(jīng)辦部門比較妥當(dāng)。某金融機(jī)構(gòu)就規(guī)定，總行會(huì)計(jì)核算部承擔(dān)查凍扣業(yè)務(wù)歸口管理職責(zé)，專人負(fù)責(zé)接待、審核、批轉(zhuǎn)、登記及材料歸檔工作；營業(yè)部門負(fù)責(zé)實(shí)施查詢、凍結(jié)、扣劃等具體操作事宜。
二、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確管理部門在協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查詢、凍結(jié)、扣劃業(yè)務(wù)過程中的處理權(quán)限。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，部分有權(quán)機(jī)關(guān)可直接至開戶行（包括總行、分行或營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)），并不需一定級(jí)別的金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人簽字即可辦理；而部分有權(quán)機(jī)關(guān)則必須經(jīng)一定級(jí)別的金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人簽字后方可至開戶行辦理。這既是保護(hù)儲(chǔ)戶合法利益不受非法侵犯的法定措施，也是金融機(jī)構(gòu)自身內(nèi)控制度的必然要求。筆者認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)區(qū)別不同有權(quán)機(jī)關(guān)，遵照如下原則處理較為妥當(dāng)：（一）凡是法院、公安、檢察、安全、走私犯罪偵查機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門等有權(quán)機(jī)關(guān)需要辦理查詢、凍結(jié)、扣劃的，可直接至開戶行辦理。如上述機(jī)關(guān)不能確定開戶行的，各接待單位如能查明的，應(yīng)當(dāng)告訴有權(quán)機(jī)關(guān)直接至開戶行辦理；各接待單位不能查明的，應(yīng)當(dāng)告訴有權(quán)機(jī)關(guān)查明后再來，或者到金融機(jī)構(gòu)部依自身程序設(shè)定的較高級(jí)別主管部門進(jìn)行查詢。（二）凡區(qū)、縣級(jí)（含）以上國家監(jiān)察機(jī)關(guān)、審計(jì)部門、稅務(wù)部門、海關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)、證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)、律師（或當(dāng)事人）持法院調(diào)查令及其他現(xiàn)行法律未明確的其他國家機(jī)關(guān)至金融機(jī)構(gòu)辦理查凍事宜，應(yīng)經(jīng)金融機(jī)構(gòu)確定的較高級(jí)別主管部門審核后批轉(zhuǎn)開戶行辦理。
三、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查詢、凍結(jié)、扣劃的具體流程和操作要求。筆者認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)至少應(yīng)當(dāng)明確接待處理程序、具體經(jīng)辦程序、資料歸檔程序等基本程序。比如接待處理程序，有權(quán)機(jī)關(guān)至金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行查凍扣的，由金融機(jī)構(gòu)此類業(yè)務(wù)管理部門負(fù)責(zé)審核執(zhí)法人員證件、執(zhí)行公務(wù)證（介紹信）、執(zhí)法通知書和相關(guān)法律文書是否齊全和真實(shí)，在執(zhí)法通知書（存根聯(lián)）上簽章，由金融機(jī)構(gòu)主管部門將全部資料轉(zhuǎn)至營業(yè)部門，由營業(yè)部門指定柜面專人辦理具體手續(xù)；比如具體經(jīng)辦程序：由營業(yè)部門負(fù)責(zé)核對(duì)賬戶資料與法律文書明確的客戶資料一致無誤，并辦理完畢后，填寫“登記表”，并由經(jīng)辦人員和執(zhí)法人員共同簽字確認(rèn)；再比如資料歸檔程序：營業(yè)部門將執(zhí)法通知書（存根聯(lián)）原件、上述其他法律文書或證件的復(fù)印件、“登記表”當(dāng)日轉(zhuǎn)交金融機(jī)構(gòu)主管部門并將上述材料歸檔保存。
四、金融機(jī)構(gòu)經(jīng)辦人員在協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查詢、凍結(jié)、扣劃時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題。
篇2
P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸作為一種新型的借貸模式，近年來正在得到快速的發(fā)展，網(wǎng)貸之家《2016年中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)年報(bào)》顯示，截至2016年12月底，網(wǎng)貸行業(yè)正常運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量達(dá)到2448家，相比2015年年底減少了985家，全年正常運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量維持逐級(jí)減少的走勢，與2015年數(shù)量大幅增加呈現(xiàn)截然相反的情況。2016年全年新上線平臺(tái)為756家，其中2016年第四季度僅新上線了38家，而2015年全年新上線平臺(tái)數(shù)量高達(dá)2451家，可見網(wǎng)貸行業(yè)已經(jīng)從“野蠻發(fā)展”階段邁向了“規(guī)范發(fā)展”的新階段。P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸與傳統(tǒng)的銀行貸款存在著較大的差異，與一般的民間借貸也不完全相同。從本質(zhì)上來說，P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸是一種金融創(chuàng)新模式，由于其完全以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)，因此在目前的發(fā)展中對(duì)于計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)具有較高的依賴性。現(xiàn)在的P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸平臺(tái)不需要擔(dān)保和抵押，具有較為簡單的借款手續(xù)，貸款的成功率高，但貸款利率也相應(yīng)較高。而P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸之所以能夠得到快速的發(fā)展，也正因?yàn)槠淠軌驗(yàn)橥顿Y者帶來更高的利益。不過，在P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸的發(fā)展當(dāng)中，很多家P2P網(wǎng)貸平臺(tái)接二連三地出現(xiàn)諸如提現(xiàn)困難甚至跑路的問題。
2 P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸平臺(tái)的法律問題
2.1 法律關(guān)系分析
2.1.1 居間合同關(guān)系
P2P平臺(tái)以居間合同關(guān)系為發(fā)展核心，以促成借貸雙方交易為發(fā)展目標(biāo)。這一平臺(tái)能夠?yàn)榻栀J活動(dòng)提供信息、催促還款、條件審核、資金劃撥以及信用等級(jí)評(píng)價(jià)等服務(wù)，三者構(gòu)成居間合同關(guān)系。P2P平臺(tái)不直接參與貸款合同制定，只是為其提供機(jī)會(huì)和相關(guān)服務(wù)，該平臺(tái)以中介機(jī)構(gòu)、居間人等形式普遍存在。
2.1.2 居間加擔(dān)保合同關(guān)系
部分P2P平臺(tái)為借款人提供本金以及利息保證時(shí)，以自身資金作為供應(yīng)資金資源，當(dāng)借款人未能按時(shí)還款時(shí)，該平臺(tái)會(huì)為其代還，并且代還之日即債權(quán)成立之時(shí)，在此期間，擔(dān)保合同關(guān)系由此產(chǎn)生。該平臺(tái)擔(dān)保本金及利息時(shí)，代表著中介功能和擔(dān)保功能的充分發(fā)揮，因此，促成了一定的居間加擔(dān)保合同關(guān)系。
2.1.3 借貸合同關(guān)系
國外學(xué)術(shù)界認(rèn)為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)是證券機(jī)構(gòu)，而國內(nèi)學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)則是將其歸納為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)，但無論如何?ζ教?進(jìn)行定性，也無論平臺(tái)在此過程中擔(dān)任什么角色，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中最基礎(chǔ)的法律關(guān)系仍是借貸合同關(guān)系。其與傳統(tǒng)民間借貸所不同的是借貸過程中，資金、合同、手續(xù)等全部通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)。
2.2 法律風(fēng)險(xiǎn)分析
2.2.1 中間賬戶資金風(fēng)險(xiǎn)
現(xiàn)如今，P2P平臺(tái)中金融欺詐、攜款潛逃等現(xiàn)象多次發(fā)生，并且該現(xiàn)象影響了出借人的借款行為和借款信心。之所以會(huì)出現(xiàn)上述現(xiàn)象，主要是因?yàn)榻杩钊撕统鼋枞诉M(jìn)行資金交接時(shí)，中間需經(jīng)指定賬戶轉(zhuǎn)接。P2P平臺(tái)負(fù)責(zé)開通中間指定賬戶，它在一定程度上具備資金監(jiān)管和周轉(zhuǎn)功能。目前，主要負(fù)責(zé)中間賬戶資金支配的是P2P平臺(tái)，如果對(duì)中間賬戶監(jiān)管不及時(shí)、不全面，極易出現(xiàn)資金丟失以及欺詐等現(xiàn)象。
2.2.2 信息泄露風(fēng)險(xiǎn)
P2P平臺(tái)針對(duì)借款人以及出借人進(jìn)行身份信息確認(rèn)時(shí)，需要雙方提供真實(shí)的職業(yè)信息、住址信息、電話信息、繳費(fèi)記錄、工作信息以及財(cái)產(chǎn)證明等。平臺(tái)掌握信息的同時(shí)，也相應(yīng)地帶來了信息安全風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，經(jīng)常發(fā)生P2P平臺(tái)泄露個(gè)人信息等事件，并且信息泄露后被不法分子獲取、應(yīng)用，對(duì)個(gè)人造成一定損失。除此之外，P2P平臺(tái)保密工作不到位，或者保密技術(shù)不高級(jí)，都會(huì)不同程度地導(dǎo)致個(gè)人信息泄露。
2.2.3 非法集資風(fēng)險(xiǎn)
借款人利用P2P平臺(tái)向不同的出借人進(jìn)行資金匯聚，因此，它存在一定的集資性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在的借貸行為沒有制定嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，再加上外部環(huán)境監(jiān)管不到位，不法分子經(jīng)常打著網(wǎng)絡(luò)借貸的旗號(hào)進(jìn)行非法集資、融資、拓展業(yè)務(wù)。傳統(tǒng)參與借貸行為的人數(shù)較少，尚不具備集資性質(zhì)，現(xiàn)如今，借貸形式多樣、交易方式多元，這在一定程度上為非法集資創(chuàng)造了條件。
2.2.4 信用風(fēng)險(xiǎn)
借款人未能按照合同約定的還款時(shí)間進(jìn)行還款時(shí)，信用擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)隨之產(chǎn)生。利用P2P平臺(tái)實(shí)施借款活動(dòng)的對(duì)象主要是小型企業(yè)、個(gè)體戶、工薪階層等，這些借款對(duì)象多數(shù)是被正規(guī)金融機(jī)構(gòu)淘汰的用戶，這類借貸者的信用能力較低。同時(shí)，P2P平臺(tái)未接入央行管理的征信體系，在此情況下，P2P平臺(tái)為其作擔(dān)保，當(dāng)發(fā)生擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，部分平臺(tái)會(huì)因無法承擔(dān)而倒閉。另外，許多小規(guī)模和監(jiān)管不嚴(yán)的P2P平臺(tái)，銀行并未對(duì)其進(jìn)行資金托管，部分網(wǎng)貸平臺(tái)創(chuàng)辦的初衷便是為了詐騙，通過發(fā)假標(biāo)自融，利用管理不嚴(yán)的資金托管機(jī)構(gòu)等方式實(shí)施欺詐，“淘金貸”“天使計(jì)劃”等惡性詐騙案就是很好的例子。
3 P2P網(wǎng)絡(luò)金融借貸平臺(tái)監(jiān)管對(duì)策
3.1 明確P2P平臺(tái)法律性質(zhì)
雖然P2P平臺(tái)在我國的發(fā)展速度在不斷加快，但是該平臺(tái)的法律性質(zhì)尚未明確，這就導(dǎo)致監(jiān)管主體缺失。時(shí)至今日也未采取相關(guān)措施對(duì)P2P平臺(tái)直接進(jìn)行監(jiān)管。為此，我國應(yīng)建立完善的監(jiān)管體制，通過體系約束，減少非法集資、跑路以及金融詐騙等行為發(fā)生，促進(jìn)P2P平臺(tái)穩(wěn)健運(yùn)行。我們可以適當(dāng)?shù)叵蛎绹劝l(fā)達(dá)國家借鑒，學(xué)習(xí)先進(jìn)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的實(shí)際發(fā)展情況，規(guī)范P2P平臺(tái)的發(fā)展，如定期向公眾提供P2P平臺(tái)工作報(bào)告、全面監(jiān)管P2P平臺(tái)的運(yùn)營活動(dòng)等。
3.2 強(qiáng)化中間賬戶監(jiān)管
現(xiàn)如今，第三方平臺(tái)是借貸資金的主要管理者，借款人和出借人主要通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開展資金活動(dòng)，于是對(duì)該平臺(tái)的資金進(jìn)行第三方托管極為必要。第三方資金托管是指資金流運(yùn)行在第三方托管公司，而不經(jīng)過平臺(tái)的銀行賬戶，平臺(tái)自身不參與交易過程中的資金流動(dòng)，銀行或第三方托管公司在交易過程中直接管理投資資金的去向和用途，這些投資資金只能用于指定標(biāo)的的投資人，第三方托管制度能夠降低網(wǎng)絡(luò)資金非法變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，提高資金的安全性。在這種模式下，平臺(tái)無法接觸到投資人的投資資金，極大地降低了跑路風(fēng)險(xiǎn)。
3.3 完善信貸征信體系
完善信貸征信體系，能凈化P2P平臺(tái)發(fā)展環(huán)境，美國等發(fā)達(dá)國家就是在此方面進(jìn)行了完善。我國應(yīng)強(qiáng)化P2P平臺(tái)與央行征信系統(tǒng)間的關(guān)系，加強(qiáng)二者間的合作；P2P平臺(tái)還應(yīng)加強(qiáng)個(gè)人信息保密工作，減少信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。
3.4 監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)保證金
篇3
關(guān)于針對(duì)有關(guān)金融違法行為的適度犯罪化問題，有學(xué)者中國刑法應(yīng)增設(shè)諸如危害信用罪、違背信任罪、對(duì)國家不實(shí)報(bào)告罪、欺詐消費(fèi)罪等多種具體信用犯罪；另有學(xué)者建議增設(shè)"網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙罪"，等等。我們認(rèn)為，從我國現(xiàn)有金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀看，由于我國目前金融信貸消費(fèi)于公民個(gè)人而言，還不具備規(guī)模性 ，范圍也相對(duì)狹窄，且多集中于城市之中的高、中收入群體，有鑒于此，至少就近幾年看，我國還難以形成較為全面且相對(duì)健全充分的信用消費(fèi)關(guān)系，換言之，由于此類信用消費(fèi)目前在我國尚欠缺普世性、一般性，建立于該社會(huì)關(guān)系之上的個(gè)人與國家規(guī)范之間的沖突關(guān)系因而尚不凸顯，有鑒于此，中國立法機(jī)關(guān)恐很難在諸此金融法本身尚不健全的前提下，貿(mào)然將此類行為設(shè)定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能違背刑法謙抑性原則。
基于此，我們的意見是：上述幾類信用犯罪的設(shè)立，并非完全不可行，但在當(dāng)前恐難遽行。至于網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙罪，此一新型犯罪的設(shè)立，在當(dāng)下情況下，也欠缺必要性與可行性。稱其欠缺必要性，是因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行中國刑法第287條的規(guī)定，所有利用計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的金融犯罪，均可按相關(guān)金融犯罪處罰。例如根據(jù)現(xiàn)行刑法第287條的規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙行為，應(yīng)直接根據(jù)現(xiàn)行刑法第196條的規(guī)定，按信用卡詐騙罪定罪量刑。從可行性方面看，鑒于而今我國國內(nèi)銀行的網(wǎng)絡(luò)化程度相當(dāng)有限，與此相對(duì)應(yīng)，國內(nèi)目前無論是金融專家還是刑法學(xué)專家、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專家，均對(duì)此類犯罪的特征、趨勢、危險(xiǎn)性等認(rèn)識(shí)不足，有鑒于此，立法機(jī)關(guān)不宜匆忙將此行為設(shè)定成新型金融犯罪。
其次，在犯罪構(gòu)成要件的修改上，當(dāng)前主要問題集中于：其一，對(duì)洗錢罪之上游罪范圍的擴(kuò)大；[1] 其二，對(duì)貸款詐騙罪主體的修改。關(guān)于洗錢罪，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第191條及《中華人民共和國刑法修正案》（三）的規(guī)定，我國洗錢罪的原生罪僅限于犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪及其恐怖活動(dòng)犯罪。然而，此一限制性規(guī)定，既不符合有關(guān)國際公約就洗錢上游罪的范圍規(guī)定，又與我國中央銀行2003年1月3日的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》明定的洗錢范圍不一致。
具體而言，這里所謂國際公約，主要指《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗國際公約》，兩公約都要求各締約國擴(kuò)大洗錢罪上游罪的范圍，特別是反腐敗公約，更要求各締約國得將所有犯罪列為洗錢罪的上游罪，至少應(yīng)將公約所確認(rèn)的各類腐敗犯罪列為洗錢罪的上游罪。
再者，中國人民銀行2003年1月3日頒發(fā)、同年3月1日起開始施行的我國《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》第3條稱"本規(guī)定所稱洗錢，是指將犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為"。從該規(guī)定可見，除刑法上明文規(guī)定的四類犯罪外，洗錢對(duì)象在此還包括"其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益"，由此可見，在此規(guī)定中，一切犯罪均為洗錢的"上游罪"。
值得說明的是，鑒于中國不但已經(jīng)簽署而且已經(jīng)批準(zhǔn)業(yè)已在締約國范圍內(nèi)正式生效的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，公約因而對(duì)中國有法律拘束力。換言之，中國有義務(wù)按照公約對(duì)洗錢罪上游罪的規(guī)定，修訂中國現(xiàn)行刑法中關(guān)于洗錢罪上游罪的范圍規(guī)定，適度擴(kuò)張其罪種范圍。而中國人民銀行制定、頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》則不然，與刑法相比，刑法才是基本法且是法律，該規(guī)定則完全談不上"法律"，充其量僅是一項(xiàng)行政法令。鑒于《中華人民共和國立法法》明文規(guī)定，惟有"法律"才具備制定"犯罪與刑罰"的權(quán)限，基于此，諸如《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》中的廣義的附屬刑法規(guī)范本應(yīng)照應(yīng)現(xiàn)行刑法典或單行刑法，而非刑法照應(yīng)該行政法令。然而，如其該行政法令關(guān)于洗錢罪的規(guī)定符合本國已經(jīng)簽署的聯(lián)合國有關(guān)公約規(guī)定，則鑒于中國刑法最終還是需要就本國已經(jīng)批準(zhǔn)的涉及國際刑法的規(guī)范作出國內(nèi)照應(yīng)性立法，因而此類行政法令倒未必存在有違立法法相關(guān)規(guī)范之嫌。所以，我國央行頒行的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》在此不過是警示我們，有關(guān)行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照應(yīng)了聯(lián)合國有關(guān)洗錢罪的上游罪范圍規(guī)定，中國現(xiàn)行刑法卻遲遲未予"行為"。此一滯后現(xiàn)象，確當(dāng)引起我們的高度警惕與關(guān)注。否則，如其世界上不少國家，特別是上述公約締約國均已擴(kuò)大了洗錢罪的上游罪范圍，中國卻仍然將其自我束縛為刑法第191條及其刑法修正案〔三〕限定的四類犯罪，則中國刑事法域?qū)閲鴥?nèi)外洗錢犯罪分子遺下相當(dāng)應(yīng)手的法律漏巢，進(jìn)而不利于中國金融市場、金融業(yè)乃至整個(gè)中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的保護(hù)。轉(zhuǎn)貼于
除此而外，洗錢罪還存在多項(xiàng)待研討問題。例如有經(jīng)濟(jì)學(xué)專家指陳"洗錢"這一概念的內(nèi)容有待擴(kuò)充。因?yàn)槎?洗錢在國外已呈現(xiàn)出許多新的形式，通常有'黑錢洗白'（將非法收入轉(zhuǎn)換成合法收入)、'白錢洗黑'(一些合法的資金用以支持恐怖活動(dòng)等)、'白錢洗白'(將國有資產(chǎn)洗成個(gè)人財(cái)產(chǎn))等，還有'白錢外逃'，即一些國內(nèi)民營企業(yè)家將合法的收入轉(zhuǎn)離到國外"，等等。[2] 當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)專家對(duì)洗錢行為的分析與刑法學(xué)家的視界有所不同，但其畢竟表明：廣義上的洗錢概念是可以包容多種經(jīng)濟(jì)違法乃至犯罪行為的。
除洗錢罪外，當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，單位實(shí)施貸款詐騙犯罪的情況也相當(dāng)普遍，但礙于現(xiàn)行刑法典中貸款詐騙罪的犯罪主體只能是自然人而不包括法人非法人單位，惟其如此，司法機(jī)關(guān)在遇有單位詐騙罪時(shí)，大多只得按合同詐騙罪定性。鑒于單位假貸款時(shí)，大多與金融機(jī)構(gòu)簽訂了合同，因而按合同詐騙罪定性量刑，就現(xiàn)有刑法規(guī)定看，也非定性不準(zhǔn)。但刑法畢竟針對(duì)貸款詐騙行為有其特別法條規(guī)定，因而刑法學(xué)界看來有必要就此問題進(jìn)行更為前瞻與后顧性的實(shí)證研究，以最終確定刑法上有無必要將貸款詐騙罪的犯罪主體擴(kuò)大到既可由自然人、也可由單位構(gòu)成。
二．關(guān)于金融刑事立法模式的反思
如今我國的金融刑事立法，從形式上看，仍屬刑法典為主、單行刑法、附屬刑法為輔的立法模式。而我國現(xiàn)行刑法中所含有的所有附屬刑法，無論是否金融犯罪，均屬單軌制立法。
（一）新法與舊法的沖突問題
新頒發(fā)的附屬刑法相對(duì)于1997年刑法典而言可謂新法，二者之間時(shí)有不同。例如1998年底頒布的《中華人民共和國證券法》第178、179、186條就分別新設(shè)了 "非法開設(shè)證券交易所罪"、"擅自設(shè)立證券公司罪"、"非法為客戶融資買入證券罪"；《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》則將洗錢罪的上游罪由原刑法的走私、、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和恐怖活動(dòng)罪擴(kuò)大到全部刑事犯罪。如今，象"非法開設(shè)證券交易所"、"擅自設(shè)立證券公司"等行為雖然已經(jīng)通過《中華人民共和國刑法修正案（一）》被正式納入刑法，但上述"非法為客戶融資買入證券"問題、洗錢罪上游罪之?dāng)U大問題，仍未得到解決。特別是，如上所述，諸如《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》之類的非"法律"類的行政法令，按照我國立法法的規(guī)定，還不能設(shè)立犯罪與刑罰規(guī)范，因而上述規(guī)定所牽涉到的金融刑事部分，至少現(xiàn)在看是無效的，即其對(duì)于洗錢罪本身沒有拘束力。
（二）有罪無刑問題
盡管按照《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，凡法律均可設(shè)置犯罪與刑罰規(guī)范，但按照中國刑事立法的慣例，上述多種新的附屬金融犯罪規(guī)范，均為有罪無刑的單軌制附屬刑事立法。即其只有罪狀而無相應(yīng)罰則規(guī)定（即沒有附設(shè)法定刑），由是，在附屬刑法創(chuàng)制了新罪名的場合，司法上就不能據(jù)此對(duì)觸犯了此類犯罪規(guī)范的嫌疑人提起公訴并定罪判刑。這樣，司法機(jī)關(guān)只得待到立法機(jī)關(guān)通過修訂刑法典或出臺(tái)單行刑事條例來照應(yīng)附屬刑法的新型犯罪規(guī)定后，附屬刑法規(guī)范才能成為真正的、令行禁止的刑法規(guī)范。顯然，如此操作難免產(chǎn)生以下幾點(diǎn)弊端：（1） 從社會(huì)效益上看，作為刑法規(guī)范的法令久久形同虛設(shè)--令不能行禁不能止，必然損害國法的嚴(yán)肅性乃至權(quán)威性。（2）從經(jīng)濟(jì)效益上講，立法一步不能到位，很可能肇致曠日持久，耗資本身即將更大；同時(shí)，既定的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則難以及時(shí)有效地運(yùn)行，市場經(jīng)濟(jì)下的"社會(huì)產(chǎn)出"也難免蒙受影響并進(jìn)一步影響到 "社會(huì)產(chǎn)出大于社會(huì)投入"的效益立法原則。
（三）金融刑法與附屬金融刑法的協(xié)調(diào)問題
當(dāng)刑法與附屬刑法之間并不發(fā)生沖突而僅屬認(rèn)可或重申關(guān)系時(shí)，兩類規(guī)范之間又時(shí)常出現(xiàn)法律邏輯或形式邏輯上的二致。例如證券法第179條所規(guī)定的擅自設(shè)立證券公司的犯罪行為，與刑法第174條第1款所規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪就不是那么協(xié)調(diào)。主要表現(xiàn)在：刑法第174條及其刑法修正案〔一〕僅僅要求行為人實(shí)施了"擅自設(shè)立有關(guān)金融機(jī)構(gòu)"的行為；《證券法》上則除了"擅自設(shè)立"行為外，還要求行為人同時(shí)具有"經(jīng)營證券業(yè)務(wù)"的行為，等等。
（四）在同時(shí)含有經(jīng)濟(jì)與刑事責(zé)任的條文中，兩種責(zé)任的行為范圍劃定問題
現(xiàn)行金融法中往往含有兩類行為及其責(zé)任界定不明的條文。例如《證券法》第193條規(guī)定："證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，未經(jīng)客戶的委托，買賣、挪用、出借客戶帳戶上的證券或者將客戶的證券用于質(zhì)押的，或者挪用客戶帳戶上的資金的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并責(zé)令關(guān)閉或者吊銷責(zé)任人員的從業(yè)資格證書。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任"。
根據(jù)以上規(guī)定可見，本條屬于金融法與刑法并存的混合規(guī)范，但對(duì)上述行為中，哪些行為應(yīng)負(fù)金融法律責(zé)任、哪些行為應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，該條未作厘定--而按現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，能構(gòu)成刑事責(zé)任的行為僅止于上述出賣、挪用行為。基于此，人們不禁要問，本條所謂"構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任"的刑責(zé)范圍如何？是僅限于現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的"侵占"、"挪用"行為還是包括上述所有行為而情節(jié)嚴(yán)重到"構(gòu)成犯罪"、應(yīng)予追究刑事責(zé)任者？如其是后者，等于本條又增設(shè)了新罪名；如其僅是前者，又何以證明？因?yàn)閺睦碚撋现v，作為"法律"的證券法本身也是可以附設(shè)新罪名的。
在反思過上述立法弊端或遺缺之后，我們首先想要強(qiáng)調(diào)：至少對(duì)金融刑法而言，中國應(yīng)當(dāng)適度借鑒西方的以金融法附設(shè)金融刑事犯罪為主的立法模式。我們認(rèn)為，在我國已經(jīng)步入WTO后時(shí)代之起點(diǎn)的今天，采取倒置我國金融刑事立法的現(xiàn)行構(gòu)架――變以刑法典為主的金融刑法立法模式而為今后的以附屬金融刑法規(guī)范為主的立法模式的方法，確實(shí)值得推崇。其基本緣由在于：
第一，便于金融刑法規(guī)范的確立與修改。這是因?yàn)椋覀冊(cè)谇罢叭胧篮蟮闹袊鹑谛谭w系時(shí)已經(jīng)論及，隨著中國入世時(shí)日的推進(jìn)，中國必將加快實(shí)施有關(guān)國際金融戰(zhàn)略并在逐漸融入國際金融圈――實(shí)現(xiàn)金融全球化、一體化的同時(shí)，保持中國金融業(yè)的獨(dú)立性與特殊性。有鑒于此，中國金融法勢將更加頻繁地因應(yīng)國內(nèi)外金融經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的變化而作出相應(yīng)的"高杠桿解"的法律、法規(guī)調(diào)適。金融刑法等因而很可能會(huì)因隨金融法的"一動(dòng)"而"俱動(dòng)"，在此情況下，刑法要在保持其穩(wěn)定性的同時(shí)兼具其對(duì)金融法的適應(yīng)性、保障性，顯然宜以附屬金融刑法的方式來有機(jī)轉(zhuǎn)換有關(guān)金融刑法規(guī)范。
第二，便于司法操作與相關(guān)人員的執(zhí)法與守法。顯而易見的是，我國金融法必將隨著隨著我國金融業(yè)與金融市場的愈益完善而完善、而復(fù)雜、而規(guī)范。與此同時(shí)，對(duì)金融刑法的操作一方面難度會(huì)更大；另方面也更加仰賴于對(duì)有關(guān)金融法規(guī)范的深刻理解與掌握，因而將金融刑法附設(shè)于一般金融法之中，將有助于司法操作與相關(guān)人員的執(zhí)法與守法。
第三，便于確立刑法的威權(quán)。因?yàn)檫@樣一來，金融刑法可在金融法設(shè)立的同時(shí)，兼具可操作性和刑事威懾性，從而有利于刑法的令行禁止及其威權(quán)。
第四，雙軌制附屬刑事立法并不違背罪刑法定原則。根據(jù)《刑法》第3條與《立法法》第8條的規(guī)定，犯罪與刑罰規(guī)范的設(shè)定淵源乃"法律"而非刑法典或單行刑事立法。
三．金融刑罰配刑設(shè)置及其結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)
我國現(xiàn)行金融刑罰的種類包括除刑法中的管制刑以外的全部刑種，即罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、有期徒刑、無期徒刑、死刑及其判處無期徒刑、死刑時(shí)應(yīng)予附加判處的"剝奪政治權(quán)利"等刑罰。這當(dāng)中，除了應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合國人權(quán)宣言及其《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第6款的規(guī)定，逐步廢除中國經(jīng)濟(jì)犯罪（包括金融犯罪中）的死刑設(shè)置外，在中國金融刑罰的配刑設(shè)置及其結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)中，還有下述多項(xiàng)有待改革的事由。
（一）財(cái)產(chǎn)刑設(shè)計(jì)問題
在對(duì)金融犯罪的財(cái)產(chǎn)刑設(shè)計(jì)方面，我國一方面是金融刑罰中的財(cái)產(chǎn)刑罰設(shè)計(jì)已屆100％的覆蓋率；罰金的方式也多種多樣，且屬于剛性財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置的比例也非常之大；另一方面，我國金融刑罰中的財(cái)產(chǎn)刑設(shè)計(jì)，又存在下述多方面問題：
第一，可單科的財(cái)產(chǎn)刑設(shè)計(jì)太少。目前現(xiàn)行金融刑罰中，法官們可以單處財(cái)產(chǎn)刑的犯罪設(shè)置僅僅3個(gè)罪種，不足現(xiàn)有的33個(gè)金融犯罪的1/10比例。準(zhǔn)確地說，在33種現(xiàn)有金融犯罪中，30種金融犯罪分子，一俟被判處附加財(cái)產(chǎn)刑罰，就得同時(shí)接受被判剝奪自由或被剝奪生命的刑罰（有罪免罰者例外）。鑒于死刑的不人道；鑒于死刑之外的自由權(quán)利乃屬僅次于生命權(quán)利的人生最寶貴的權(quán)利；鑒于監(jiān)禁刑本屬耗財(cái)性刑罰，財(cái)產(chǎn)刑則屬收益性刑罰，[3] 可見現(xiàn)行金融刑罰的配置結(jié)構(gòu)，確有有失刑罰的人道原則、刑罰的等價(jià)原則、刑罰作為預(yù)防與遏制犯罪的功利原則與效益原則等等弊端。由是，它授予法官因應(yīng)案情的不同、行使自由裁量權(quán)的裁斷空間和回旋余地也過于偏狹。有鑒于此，適度擴(kuò)大現(xiàn)今金融刑罰中的可以"單處"財(cái)產(chǎn)性的比例幅度，十分重要。就現(xiàn)行中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀看，我們認(rèn)為，此一"可以單處"的調(diào)適空間至少可擴(kuò)大到現(xiàn)有金融刑罰設(shè)置的1/2～2/3以上。
第二，罰金刑與自由刑的易科問題。金融刑罰結(jié)構(gòu)的合理性，還應(yīng)與刑罰結(jié)構(gòu)有利其刑罰個(gè)別化功能的有效發(fā)揮相結(jié)合。"法有限、情無窮"的實(shí)況，決定了刑罰機(jī)制的暢行及其功能的有效發(fā)揮，要求其結(jié)構(gòu)多樣化，為此，有必要考慮財(cái)產(chǎn)刑與自由刑的易科。這是因?yàn)椋傻娜说佬浴⒐浴⑿б嫘赃€與法律針對(duì)各類個(gè)案的可予高效操作有關(guān)。鑒于司法實(shí)踐中，不斷發(fā)現(xiàn)有被單處罰金刑罰的犯罪分子，采用各種手段規(guī)避刑事法律懲罰的實(shí)情，為此，當(dāng)犯罪人遲遲"不能"如數(shù)繳納罰金時(shí)，對(duì)其"易處"以自由刑罰之立法例，在不少國家的刑法典中已有明文規(guī)定。例如德國、瑞士、意大利刑法等均有此類規(guī)定。因而，我們可以考求在我國金融刑罰中有無必要適度借鑒此一立法例。
（二）增設(shè)針對(duì)實(shí)施了金融犯罪的法人非法人單位的資格刑
資格刑，指剝奪犯罪分子從事或參與一定事務(wù)的權(quán)利的刑罰。當(dāng)前，我國現(xiàn)行刑法典中的資格刑設(shè)置僅僅一種：即《刑法》第54條～58條所規(guī)定的"剝奪政治權(quán)利"。我們認(rèn)為，在我國現(xiàn)行金融刑罰中，有必要增設(shè)"剝奪犯罪單位的經(jīng)營權(quán)"的資格刑。此類資格刑，在法國等不少西方國家刑法中早已有之。對(duì)此新型資格刑，有學(xué)者特別論及，此類刑罰不同于作為行政處分之一的國內(nèi)工商行政管理局簽發(fā)的"吊銷營業(yè)執(zhí)照"的主要不同點(diǎn)在于：其一，處分性質(zhì)上的不同。前者屬于刑罰；后者屬于行政處罰；其二，適用主體上的不同，前者由人民法院適用；后者由工商行政管理機(jī)關(guān)適用；其三，前者可無限期的剝奪其營業(yè)權(quán)；后者則有一定期限。前者的場合，惟有刑罰上在設(shè)置此類資格刑的同時(shí)作出"復(fù)權(quán)"的條件與程序限制，在經(jīng)人民法院作出"復(fù)權(quán)"裁決后，方可重操舊業(yè)，后者則是一俟開業(yè)條件具備，即可重新獲得營業(yè)執(zhí)照。[4]
此外，我們知道，單位犯罪設(shè)置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；與此同時(shí)，對(duì)每一單位犯罪掛有"對(duì)單位判處罰金"，也是金融刑罰的特征之一。[5] 然而，實(shí)踐表明，對(duì)單位僅僅科以罰金尚不利刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，而況，一些犯罪單位的決策者甘冒繳納小額罰金的風(fēng)險(xiǎn)而實(shí)施單位高利轉(zhuǎn)貸罪、單位非法吸收公眾存款罪、單位操縱證卷期貨交易價(jià)格罪等等有巨額收益的犯罪；更何況，在外資金融機(jī)構(gòu)不斷涌入中國金融市場之際，外資金融機(jī)構(gòu)的強(qiáng)大金融實(shí)力，也決定了"罰金刑"對(duì)其可能僅屬隔靴撓癢――完全不能斷其病根。此時(shí)，惟有剝奪其經(jīng)營權(quán)利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罰中增設(shè)此一資格刑，十分必要。
本文原載《人民檢察》2005年第8期
注釋：
* 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室主任，研究員，中國社科院研究生院刑法博士生導(dǎo)師。
[1] 上游罪，按照《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條（h）款的規(guī)定，它是指"由其所產(chǎn)生的所得可能成為本公約第6條所定義的犯罪（指洗錢罪）的對(duì)象的任何犯罪"。可見，公約中文文本所稱"上游罪"，實(shí)則中國刑法學(xué)界學(xué)人所稱的洗錢罪的原生罪。
[2] 參見龔少柳：反洗錢謹(jǐn)防國際信用卡暗度陳倉，引自finance.sina.com.cn
篇4
（一） 特色書屋凸顯文化底蘊(yùn)。
圍繞縣域旅游精品線路，打造了一批特色農(nóng)家書屋，既深化了圖書館陣地建設(shè)，也有效提升了縣域鄉(xiāng)村旅游中的“文化底蘊(yùn)”。
2015年，XX縣圖書館在江東縣政府舊址、花橋鄉(xiāng)塘波村建設(shè)革命圖書室，為游客、學(xué)子提供了了解XX紅色文化的平臺(tái)和窗口，對(duì)于宣傳XX革命歷史，提升紅色旅游起到了促進(jìn)作用。
后治水時(shí)代，XX縣確定了旅游業(yè)作為經(jīng)濟(jì)新的增長極。圍繞政府的這個(gè)重點(diǎn)工作，我們以鄉(xiāng)村旅游為一個(gè)突破口，重點(diǎn)在前吳、新光、嵩溪、田后蓬、禮張等旅游精品村，創(chuàng)建了一批溫馨精致的農(nóng)家書屋；在外婆家、棲水小筑等重點(diǎn)旅游企業(yè)協(xié)助建設(shè)了民宿書吧；在萬年上山遺址公園設(shè)立了考古主題書架。這些設(shè)施成為了游客們休閑、閱讀的好去處，突出了XX歷史的悠久，彰顯了“書畫之鄉(xiāng)”的文化底蘊(yùn)。
（二）閱讀活動(dòng)增添景點(diǎn)活力。
文旅融合推動(dòng)全民閱讀，兩者相輔相成，取得良好效果。比如，連續(xù)3年在新光村、浦南村、黃宅鎮(zhèn)等旅游景點(diǎn)開展有獎(jiǎng)猜謎活動(dòng)，已先后吸引游客54600余人次；在鄉(xiāng)村旅游熱線開展XX剪紙、江南第一家廉政故事巡展等活動(dòng)20余場次，吸引眾多游客、市民駐足觀看，有效地增強(qiáng)了旅游的多樣性，提高了對(duì)游客的吸引力，提升了旅游檔次和品位。
再如，利用館藏文獻(xiàn)開展地方文化宣傳。如2018年在大畈鄉(xiāng)上河村中國詩人小鎮(zhèn)舉辦“鄉(xiāng)賢詩魂·館藏古籍展”，吸引了大批游客駐足觀賞，文旅融合相得益彰。
（三） 手作活動(dòng)熱烘旅游產(chǎn)品。
近年來多次在城鄉(xiāng)開展XX剪紙、XX香包、樹皮畫等當(dāng)?shù)氐奶厣糜萎a(chǎn)品、文創(chuàng)產(chǎn)品的體驗(yàn)、制作活動(dòng)，先后吸引3800余人次游客參加，他們紛紛通過微信、微博等工具進(jìn)行報(bào)道，自發(fā)宣傳XX旅游特色、別具一格的旅游產(chǎn)品，既推動(dòng)了鄉(xiāng)村旅游，又增加了旅游企業(yè)的收入。
（四）活用媒體吸引八方來客。
篇5
[4]唐凱麟.加強(qiáng)社會(huì)主義核心價(jià)值體系教育是“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教育的重要任務(wù)[J].思想理論教育導(dǎo)刊，2008，（10）.
[5]周薇.“三個(gè)倡導(dǎo)”：社會(huì)主義核心價(jià)值觀的科學(xué)概括[N].南方日?qǐng)?bào)，2012-11-22.
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[7]吳潛濤.榮辱觀“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課的性質(zhì)、邏輯結(jié)構(gòu)與主線[J].教學(xué)與研究，2006，（8）.
篇6
金融生態(tài)的說法，就是借用生態(tài)學(xué)的提法來對(duì)金融環(huán)境進(jìn)行的一定描述，用來對(duì)金融運(yùn)行相關(guān)環(huán)境要素進(jìn)行表述。協(xié)調(diào)的市場，穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，加上完善的法律環(huán)境和信用環(huán)境，就構(gòu)成了良好的金融生態(tài)環(huán)境，其中，法律環(huán)境是決定金融生態(tài)生存與發(fā)展的直接因素。完善的法律制度能夠在很大程度上增強(qiáng)金融生態(tài)自我的調(diào)節(jié)功能，降低交易費(fèi)用，提高交易率，推動(dòng)金融生態(tài)的發(fā)展。不過，適宜金融生態(tài)發(fā)展的環(huán)境不是與生俱來的，也不是一成不變的，它需要我們不斷地進(jìn)行研究，適當(dāng)?shù)膶?duì)法律制度進(jìn)行調(diào)整，不斷規(guī)范金融行為。金融運(yùn)行的相關(guān)環(huán)境因素，都需要法律制度予以調(diào)整；金融機(jī)構(gòu)的健康、正常的運(yùn)作，也離不開法律制度所為其提供的有力保障。法律制度的進(jìn)一步調(diào)整和完善，能夠有效規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)行為，提高內(nèi)控水平，優(yōu)化金融機(jī)構(gòu)，防止惡性競爭的出現(xiàn)。
二、金融生態(tài)法律制度的完善思考
（一）建立金融產(chǎn)權(quán)法律制度，突出體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)原則，推動(dòng)金融企業(yè)發(fā)展進(jìn)程。金融發(fā)展的核心是產(chǎn)權(quán)制度，須從法律層面保證金融產(chǎn)權(quán)制度對(duì)市場原則的體現(xiàn)，明確產(chǎn)權(quán)邊界及權(quán)利、責(zé)任和利益。當(dāng)前形勢下，金融產(chǎn)權(quán)法律制度的完善和改進(jìn)，關(guān)鍵點(diǎn)是：
①在法律方面推動(dòng)金融產(chǎn)權(quán)的多元化，消除金融產(chǎn)權(quán)所有制歧視的法律障礙，將不同性質(zhì)的所有制資本介入金融的法律規(guī)定統(tǒng)一。
②調(diào)整涉及到金融主體構(gòu)造的相關(guān)法律規(guī)范，如商業(yè)銀行法、證券法等，突顯出股東在金融機(jī)構(gòu)中的法律地位，突出其法律作用，落實(shí)股東對(duì)經(jīng)營失敗負(fù)責(zé)的制度，明確其核心地位，解決金融機(jī)構(gòu)所有者的缺位及內(nèi)部人控制的問題，能夠依靠法律切斷失敗成本的轉(zhuǎn)移之路。
另外，強(qiáng)化委托和的法律關(guān)系，明確所有者及經(jīng)營者分別的法律責(zé)任和相應(yīng)的法律義務(wù)。
（二）加強(qiáng)法律對(duì)金融債權(quán)的法律保護(hù)，加快金融生態(tài)發(fā)展速度。首先，需要修改破產(chǎn)法，通過完善勞動(dòng)法、社會(huì)保障法來保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)的員工權(quán)益。另外，要能夠?qū)Α胺ㄈ巳烁穹裾J(rèn)”制度進(jìn)行運(yùn)用，保證債權(quán)人對(duì)法人背后的真正債務(wù)人的民事責(zé)任追蹤。還要完善擔(dān)保法，從實(shí)際出發(fā)，在合理范圍內(nèi)嘗試擴(kuò)大擔(dān)保財(cái)產(chǎn)范圍，將權(quán)利質(zhì)押納入擔(dān)保法調(diào)整的范圍之內(nèi)。除上述之外，還需要對(duì)刑法進(jìn)行相應(yīng)的修改，擴(kuò)大貸款詐騙罪主體范圍及其適用條件，進(jìn)一步完善金融資產(chǎn)的刑事保護(hù)的相關(guān)制度。根據(jù)經(jīng)濟(jì)、金融的發(fā)展要求，調(diào)整和規(guī)范貸款的程序、質(zhì)量管理、責(zé)任人等，保證銀行和企業(yè)間的信用履約關(guān)系得到法律保護(hù)。鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，對(duì)一些利于活躍金融市場的創(chuàng)新活動(dòng)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的各種金融方法等，認(rèn)定其合法。
（三）改進(jìn)信用法治建設(shè)，改善金融生態(tài)環(huán)境。信用，是金融企業(yè)賴以生存和發(fā)展的基石，必須能夠?qū)χ薪闄C(jī)構(gòu)的管理制度進(jìn)行完善，強(qiáng)化行政制度和司法制度，從法律制度的安排上，保證規(guī)范管理和處罰的嚴(yán)厲性，在整個(gè)社會(huì)上形成一個(gè)重視誠信的氛圍，使金融機(jī)構(gòu)不敢失信、不愿失信。關(guān)鍵是要加快征信立法速度，推進(jìn)企業(yè)征信系統(tǒng)進(jìn)程，完善個(gè)人征信系統(tǒng)和企業(yè)銀行賬戶的管理制度。征信立法分為征信業(yè)務(wù)法，征信產(chǎn)品促進(jìn)法和征信產(chǎn)業(yè)管理法。
（四）提高法律管理效能，調(diào)整金融監(jiān)管制度。盡快建立相關(guān)法律制度，不斷地進(jìn)行修改和完善，明確相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的法律地位，拓展其法律發(fā)展空間，如信托公司、財(cái)務(wù)公司和資產(chǎn)管理公司等。另外，還要加快建設(shè)監(jiān)管問責(zé)制，進(jìn)一步完善和修改金融監(jiān)管的評(píng)估和考核制度，將監(jiān)管主體的職責(zé)引導(dǎo)到社會(huì)公共利益的保護(hù)方面。最后，以監(jiān)管效能的提高為核心，制定增強(qiáng)金融穩(wěn)定性的法律框架，對(duì)金融穩(wěn)定的協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行合理、科學(xué)的配置，并完善處置機(jī)制相關(guān)法律法規(guī)，圍繞“建立金融監(jiān)督管理協(xié)調(diào)機(jī)制”的原則落實(shí)相關(guān)制度。從我國國情出發(fā)，盡快金立完善的存款保險(xiǎn)、保障基金等相關(guān)法律制度，將國家承擔(dān)金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)問題解決，減少政府承擔(dān)其經(jīng)營失敗的負(fù)擔(dān)。當(dāng)前整體形勢來看，我國建立存款保險(xiǎn)制度時(shí)機(jī)目前已成熟，需要按照全體參與、有限保障的模式來構(gòu)建金融機(jī)構(gòu)保險(xiǎn)保障法。最后，為了提高宏觀調(diào)控的整體效果，提高貨幣政策有效性，有效促進(jìn)銀行資金的運(yùn)用法制化，避免其它部門運(yùn)用銀行資金從而造成倒逼局面，要從法律層面對(duì)銀行“多功能”使用再貸款進(jìn)行制約，維護(hù)貨幣獨(dú)立性。為了能夠明確財(cái)政資金和銀行資金的區(qū)別，須盡快明確一些特殊機(jī)構(gòu)的法律地位。另外，司法部門要提高相應(yīng)的工作效率，體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，在相應(yīng)的期限內(nèi)辦理和審結(jié)案件。
總結(jié)
目前來看，我國的金融法律制度在完善和改革的過程中，確實(shí)遇到了一些問題。我們也須不斷推進(jìn)金融生態(tài)法律制度的完善，優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境，構(gòu)建合理的、高效的金融生態(tài)。
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篇7
目前， 我國普惠金融法律制度體系主要包括法律， 行政法規(guī)及部門規(guī)章、規(guī)范性文件， 司法解釋等。法律制度體系為普惠金融的市場準(zhǔn)入和退出做出指導(dǎo)， 相關(guān)的法律法規(guī)包括《憲法》《公司法》《合同法》等; 對(duì)相關(guān)機(jī)構(gòu)做出業(yè)務(wù)運(yùn)行規(guī)定， 如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》《金融違法行為處罰辦法》等; 另外在有關(guān)鼓勵(lì)其發(fā)展方面也有不少相關(guān)法律法規(guī)， 如《關(guān)于實(shí)行新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)定向費(fèi)用補(bǔ)貼的通知》《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的實(shí)施意見》《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》等。普惠金融法律制度處于不斷完善的過程中， 但是不可否認(rèn)的是目前還存在不少問題。
(一) 普惠金融監(jiān)管體制不完善
普惠金融的發(fā)展在獲得政策支持的同時(shí)必須受到規(guī)制才能形成良好的運(yùn)行機(jī)制。普惠金融經(jīng)營活動(dòng)中存在不少風(fēng)險(xiǎn)， 但是目前的法律監(jiān)管體制不健全， 因此無法對(duì)普惠金融做出完善的監(jiān)管。
我國金融業(yè)實(shí)行分業(yè)監(jiān)管， 農(nóng)村地區(qū)的金融監(jiān)管卻相對(duì)混亂， 法律制度不成體系。農(nóng)村地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)受到的監(jiān)管不僅來自于銀監(jiān)會(huì)和中國人民銀行， 還來自于工商部門、稅務(wù)部門、公安部門等。農(nóng)村地區(qū)的普惠金融涉及面較廣， 金融服務(wù)多樣化， 但是法律制度沒能對(duì)應(yīng)相關(guān)的業(yè)務(wù)范圍以及風(fēng)險(xiǎn)程度做出明確的約束。該現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在于金融監(jiān)管體制的不健全， 在農(nóng)村地區(qū)尤其明顯。各部門之間權(quán)責(zé)不明， 出現(xiàn)的結(jié)果就是職能混亂， 甚至出現(xiàn)職責(zé)重疊或者監(jiān)管疏漏， 更嚴(yán)重的就是相互扯皮或者監(jiān)管不力的情況。監(jiān)管不力不利對(duì)普惠金融的推進(jìn)有制約作用， 還為其后續(xù)發(fā)展埋下隱患。另一方面， 小貸公司作為推進(jìn)普惠金融的主要工具， 其身份尷尬。小貸公司經(jīng)營的是貨幣業(yè)務(wù)，在業(yè)務(wù)方面屬于金融機(jī)構(gòu)， 但是該身份在法律層面卻沒有得到承認(rèn)， 小貸公司還是屬于一般工商企業(yè)。一般工商企業(yè)受到的監(jiān)管并不適用于小貸公司， 因此在監(jiān)管時(shí)難免出現(xiàn)監(jiān)管不力或者監(jiān)管混亂的狀況。其次， 小貸公司服務(wù)對(duì)象主要是小微企業(yè)等金融弱勢群體， 發(fā)展過程中應(yīng)受到政策優(yōu)待， 但是對(duì)于小貸公司非金融機(jī)構(gòu)的稅收制度卻并沒有給予其發(fā)展優(yōu)勢， 一般工商企業(yè)的稅率為25%， 金融機(jī)構(gòu)的稅率為15%， 相對(duì)于其他金融機(jī)構(gòu)而言， 小貸公司在這方面并無發(fā)展優(yōu)勢， 因此在推進(jìn)金融業(yè)務(wù)時(shí)動(dòng)力不足， 為小微企業(yè)及農(nóng)戶提供相關(guān)服務(wù)存在成本壓力。
(二) 征信體制不健全
征信體制的健全有助于了解借貸者的信用情況， 有利于金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)， 對(duì)普惠金融體系的推進(jìn)起到重要作用。
自2003 年中國人民銀行開始履行征信管理職責(zé)以來積極推進(jìn)征信法規(guī)建設(shè)。目前我國的征信體系相對(duì)落后， 體制不健全， 主要是以《征信業(yè)管理?xiàng)l例》為主， 《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》《銀行信貸登記咨詢管理辦法》等相關(guān)條例為配套的體系。完善的征信體系需要多重法律法規(guī)的約束， 當(dāng)前法律體系的約束力相對(duì)薄弱， 約束范圍也不夠廣， 不能完全支撐普惠金融的發(fā)展。如圖1 所示， 央行征信系統(tǒng)下自然人信用檔案數(shù)與有貸款記錄的人數(shù)相差甚遠(yuǎn)， 目前的征信系統(tǒng)還未能將完善的征信信息納入系統(tǒng)， 征信體系亟需健全， 相關(guān)法律也有待擴(kuò)充。
(三) 市場退出機(jī)制不完善
2008 年銀監(jiān)會(huì)的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》中明確了小貸公司的市場退出機(jī)制。該意見指出小貸公司的退出包含解散和破產(chǎn)兩種途徑。小貸公司的解散和破產(chǎn)是按照《公司法》實(shí)施， 但是小貸公司具有金融機(jī)構(gòu)的屬性， 經(jīng)營過程中存在重大風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)比銀行業(yè)的發(fā)展， 2015 年我國銀行業(yè)實(shí)行存款保險(xiǎn)制度， 削弱了機(jī)構(gòu)破產(chǎn)對(duì)存款人造成的風(fēng)險(xiǎn)， 而小額貸款公司并沒有類似制度約束， 因此其運(yùn)營過程存在風(fēng)險(xiǎn)， 目前的退出機(jī)制并沒有對(duì)該種情況的退出做出明確指導(dǎo)。
另一方面， 《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》規(guī)定合法經(jīng)營的小貸公司可按照《村鎮(zhèn)銀行組建審批指引》和《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》改造為村鎮(zhèn)銀行。目前我國的小貸公司在數(shù)量上不足小覷， 在改造成村鎮(zhèn)銀行的過程中也存在不少麻煩，如何跟進(jìn)監(jiān)管便是其中的一個(gè)大問題： 由于小貸公司屬于一般工商企業(yè)， 在受到的監(jiān)管約束方面與金融機(jī)構(gòu)不同， 在轉(zhuǎn)制為村鎮(zhèn)銀行之后， 其監(jiān)管主體出現(xiàn)變化， 數(shù)量龐大的小貸公司在規(guī)模上對(duì)監(jiān)管當(dāng)局造成困擾， 監(jiān)管資源難以分配得當(dāng)， 監(jiān)管格局也將發(fā)生變化。
二、國外主要發(fā)達(dá)國家普惠金融法制建設(shè)概況
國外主要的發(fā)達(dá)國家都基本上有較為先進(jìn)的普惠金融法律體系， 這些法律體系綜合理論研究以立法實(shí)踐而成。從理論角度來看， 從1960 年開始，普惠金融法制化的雛形農(nóng)村金融法制化逐漸成為金融學(xué)和法學(xué)主要的研究對(duì)象， 農(nóng)村地域的金融弱質(zhì)性、低效率化以及風(fēng)險(xiǎn)的控制需要專門的法律制度進(jìn)行規(guī)范。健全的法律制度對(duì)于普惠金融的推進(jìn)壯大具有重要的作用。從立法角度來分析， 無論是實(shí)行大陸法的發(fā)達(dá)國家還是實(shí)行普通法的發(fā)達(dá)國家，不管是實(shí)行民商統(tǒng)一的發(fā)達(dá)國家還是實(shí)行民商分立的發(fā)達(dá)國家， 基本上都通過農(nóng)村政策性金融法、農(nóng)村合作性金融法、農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)法(見表1) 等較為成熟的普惠金融法典來充實(shí)培育該地區(qū)的金融市場。發(fā)達(dá)國家主要以政策性的金融法律制度作為指引，給資金需求者提供資金， 為農(nóng)村地區(qū)的經(jīng)濟(jì)帶來發(fā)展的資本， 最終達(dá)到建立完善融資渠道便捷的農(nóng)村金融市場。合作性金融法律制度是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)， 鼓勵(lì)合作性金融的發(fā)展壯大， 正好符合地區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以及農(nóng)民居住不集中、分散的特性， 這不但有利于降低雙方交易的成本， 更有利于提高雙方交易的效率; 農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度是發(fā)展農(nóng)村普惠金融的保障， 主要防止農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不確定性的發(fā)生， 保障農(nóng)業(yè)的正常發(fā)展， 減少損失， 提高安全度。
三、我國普惠金融法制化建設(shè)的主要路徑
現(xiàn)階段關(guān)于普惠金融的法律體系還不是很完善， 普惠金融在發(fā)展過程中面臨著很多阻礙， 這就需要從法律上進(jìn)行完善。2016 年1 月15 日， 國務(wù)院印發(fā)《推進(jìn)普惠金融發(fā)展規(guī)劃( 20162020年)》， 規(guī)劃提出， 逐步制定和完善普惠金融相關(guān)法律法規(guī)， 形成系統(tǒng)性的法律框架， 明確普惠金融服務(wù)供給、需求主體的權(quán)利義務(wù)， 普惠金融的法制化建設(shè)需要考慮諸多因素， 但是未來政府制定完善的普惠金融的法律、法規(guī)時(shí)， 更多應(yīng)該考慮以下因素：
(一) 完善普惠金融監(jiān)管
普惠金融的良好運(yùn)行需要法律制度來規(guī)范， 目前普惠金融法制監(jiān)管不到位， 農(nóng)村地區(qū)的監(jiān)管相對(duì)混亂， 需要明確的法律制度對(duì)其進(jìn)行約束。首先，農(nóng)村地區(qū)的普惠金融法制不成體系， 相關(guān)部門需要根據(jù)農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)狀況來制定基本法， 完善符合其發(fā)展需要的法律體系。其次， 我國實(shí)行分業(yè)監(jiān)管， 農(nóng)村地區(qū)的普惠金融應(yīng)主要由銀監(jiān)會(huì)、中國人民銀行監(jiān)管。相關(guān)法律必須明確農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)的監(jiān)管主體和內(nèi)容。另外， 農(nóng)村地區(qū)的金融服務(wù)具有多樣性， 監(jiān)管當(dāng)局必須應(yīng)對(duì)不同業(yè)務(wù)、不同風(fēng)險(xiǎn)， 制定與之相適應(yīng)的法律制度進(jìn)行約束， 使得農(nóng)村的普惠金融有法可依， 形成體系。
在有關(guān)小貸公司的法律地位方面， 其金融機(jī)構(gòu)的身份還有待認(rèn)可。小貸公司經(jīng)營的是金融業(yè)務(wù)，受金融當(dāng)局的監(jiān)管更有利于其健康發(fā)展， 也為監(jiān)管活動(dòng)減輕負(fù)擔(dān)。另外， 小貸公司主要為小微企業(yè)等群體服務(wù)， 法律地位的認(rèn)可有助于其業(yè)務(wù)范圍的拓寬， 其融資成本也可進(jìn)一步降低， 降低稅收和運(yùn)營壓力， 為小貸服務(wù)的進(jìn)行提供良好的環(huán)境。
(二) 促進(jìn)征信體制建設(shè)
普惠金融主要針對(duì)中小企業(yè)、農(nóng)戶等金融弱勢群體， 而征信體制的建設(shè)有助于改善地區(qū)信用條件， 為普惠金融的推進(jìn)創(chuàng)造良好環(huán)境。
我國征信體系主要包括公共征信系統(tǒng)和私營征信系統(tǒng)， 公共征信系統(tǒng)主要由中國人民銀行負(fù)責(zé)推進(jìn)， 征信機(jī)構(gòu)則受到相關(guān)法律制度的約束， 在中國人民銀行的監(jiān)管下進(jìn)行。完善的征信體系必須由兩者共同推進(jìn)， 公共征信系統(tǒng)的信息收集方式比較窄， 私營的征信機(jī)構(gòu)的渠道較廣。目前， 從法律上優(yōu)化征信體制的法制建設(shè)主要包括以下兩點(diǎn)：
1. 完善信用激勵(lì)和懲罰制度。普惠金融在推進(jìn)過程中主要為小微企業(yè)和農(nóng)戶提供金融服務(wù)和優(yōu)惠政策， 信用體系的建設(shè)應(yīng)在該過程中有所體現(xiàn)。根據(jù)信用評(píng)級(jí)來制定有關(guān)信貸準(zhǔn)入及其額度的法律體系， 對(duì)于信用良好的小微企業(yè)和農(nóng)戶， 降低其利率水平， 提高其融資可得性; 對(duì)于失信行為則加大處罰力度， 明確相關(guān)懲罰措施。
2. 加強(qiáng)對(duì)于征信機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。在一定程度上，征信機(jī)構(gòu)的信息收集渠道要比公共征信體系的渠道更廣， 但是也因此帶來問題。有關(guān)征信監(jiān)管的法律制度還未健全， 征信機(jī)構(gòu)在征信過程中是否會(huì)損害個(gè)人的利益， 征信機(jī)構(gòu)的信用是否得到保證， 目前的《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》并未對(duì)其做出明確說明，相關(guān)法律還需推進(jìn)。
(三) 健全市場退出機(jī)制
《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》對(duì)于小貸公司的市場退出做出了規(guī)范， 規(guī)定退出包括解散和破產(chǎn)兩種情況。小貸公司在性質(zhì)上屬于準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)， 其經(jīng)營活動(dòng)中存在風(fēng)險(xiǎn)， 一般工商企業(yè)的破產(chǎn)退出條例似乎并不完全適合小貸公司。目前對(duì)于小貸公司市場退出的法律制度普遍欠缺， 但是已有地區(qū)先行， 如廣東出臺(tái)的《廣東省小額貸款公司減少注冊(cè)資本和解散工作指引(試行)》， 該指引是全國首個(gè)對(duì)小貸公司規(guī)范退出機(jī)制的指導(dǎo)文件， 規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司在減少注冊(cè)資本后實(shí)際注冊(cè)資本的限額。股東難以撤資是小貸公司運(yùn)營過程中的一大難題， 相關(guān)法律也并未對(duì)其做出規(guī)范，在普惠金融法制建設(shè)過程中可參考廣東省的實(shí)行文件， 對(duì)此作出改善。
《小額貸款公司改制設(shè)村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》中指出， 小額貸款公司改制村鎮(zhèn)銀行的進(jìn)行必須由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為主發(fā)起人， 如此民間資本便對(duì)小貸公司失去了控制權(quán)。黨的十八屆三中全會(huì)通過的《決定》鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)， 推動(dòng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的民營銀行的設(shè)立。民間資本進(jìn)入銀行業(yè)對(duì)于深化金融改革有重要意義， 因此在小貸公司轉(zhuǎn)制為村鎮(zhèn)銀行時(shí)應(yīng)因考慮保留其民間資本的控制權(quán)， 相關(guān)法律制度也需對(duì)此做出改善。
篇8
一、中小企業(yè)融資擔(dān)保模式創(chuàng)新的實(shí)踐
中小企業(yè)享有的權(quán)利種類繁多，擁有的動(dòng)產(chǎn)資源豐富，這些動(dòng)產(chǎn)與權(quán)利都可成為擔(dān)保物，因此，減少金融機(jī)構(gòu)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的依賴，創(chuàng)新中小企業(yè)融資擔(dān)保模式，具有廣闊空間和大好的前景。近幾年，在中國人民銀行的推動(dòng)下和政府的支持下，金融機(jī)構(gòu)對(duì)動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保融資業(yè)務(wù)創(chuàng)新的力度不斷增加，取得了較好的效果。
（一）權(quán)利擔(dān)保融資的創(chuàng)新
1、用益物權(quán)擔(dān)保融資的創(chuàng)新
用益物權(quán)是指對(duì)他人的物在一定范圍內(nèi)，加以使用和收益的定限物權(quán)。《物權(quán)法》第184條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但法律另有規(guī)定可以抵押的除外。除此之外，《物權(quán)法》對(duì)用益物權(quán)作擔(dān)保物并無限制，這為用益物權(quán)擔(dān)保融資提供了法律保障。實(shí)踐中，基于林地承包經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等權(quán)利作擔(dān)保融資的模式，都屬于用益物權(quán)擔(dān)保融資創(chuàng)新的范疇。這些用益物權(quán)用于擔(dān)保融資，幫助了許多中小企業(yè)利用潛在價(jià)值得到所需信貸資金，并在一定程度上提高了放貸銀行的資金使用率。
2、財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押融資的創(chuàng)新
根據(jù)《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款等財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以出質(zhì)。實(shí)踐中，對(duì)于債權(quán)人而言，股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款等權(quán)利質(zhì)押的風(fēng)險(xiǎn)較難控制，因此，金融機(jī)構(gòu)并不愿意接受這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押。近幾年，金融機(jī)構(gòu)關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押貸款的探索與創(chuàng)新主要是完善質(zhì)押融資中的權(quán)利價(jià)值評(píng)估、權(quán)利出質(zhì)登記、權(quán)利交易等相關(guān)操作環(huán)節(jié)，以此降低融資風(fēng)險(xiǎn)，消除金融機(jī)構(gòu)的顧慮，推動(dòng)權(quán)利質(zhì)押融資的發(fā)展。此外，金融機(jī)構(gòu)也在不斷探索拓展應(yīng)收賬款質(zhì)押的類別，由此出現(xiàn)了訂單質(zhì)押、旅游門票收費(fèi)權(quán)質(zhì)押等融資模式，這些融資模式把企業(yè)無形財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為了動(dòng)態(tài)資產(chǎn)，緩解了企業(yè)融資難的狀況。
3、其他權(quán)利擔(dān)保融資的創(chuàng)新
權(quán)利擔(dān)保融資模式創(chuàng)新的實(shí)踐還有很多，如簡陽農(nóng)村信用合作聯(lián)社推出的沙石開采權(quán)質(zhì)押貸款，嘉興銀行推出的排污權(quán)抵押貸款，義烏地區(qū)推行的商位使用權(quán)質(zhì)押貸款等等。這些權(quán)利擔(dān)保融資模式拓寬了企業(yè)的融資渠道，在一定程度上解決了企業(yè)融資難問題。
（二）動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保融資模式的創(chuàng)新
動(dòng)產(chǎn)資源種類較多，融資空間廣闊，金融機(jī)構(gòu)不斷加大對(duì)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保融資模式的創(chuàng)新力度，推出了油品、黃金、黃酒、大蒜等動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押貸款模式，再如山東恒泰農(nóng)村合作銀行推出的鋼結(jié)構(gòu)抵押貸款模式，這些新的擔(dān)保創(chuàng)新方式在一定程度上滿足了企業(yè)的資金需求、促進(jìn)了銀行貸款的良性循環(huán)。
（三）保證擔(dān)保融資模式的創(chuàng)新
保證擔(dān)保融資創(chuàng)新主要是聯(lián)保貸款模式，即三個(gè)或三個(gè)以上企業(yè)按自愿原則組成聯(lián)保體，銀行對(duì)聯(lián)保體成員進(jìn)行授信，成員之間相互承擔(dān)連帶責(zé)任的一種融資模式。根據(jù)行業(yè)、地域的不同，各銀行采用的中小企業(yè)聯(lián)保貸款模式亦不同，有聯(lián)保基金模式（協(xié)會(huì)聯(lián)保模式）、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)保、行業(yè)聯(lián)保、聯(lián)貸聯(lián)保等多種模式。聯(lián)保貸款模式有利于成員間內(nèi)部監(jiān)督，相互督促及時(shí)還款，同時(shí)，還具有更強(qiáng)的靈活性、可變性、易操作性，聯(lián)保貸款為中小企業(yè)獲得了更多的信貸資金。
二、中小企業(yè)融資擔(dān)保模式創(chuàng)新中的法律困境
（一）相關(guān)法律規(guī)范不健全
中小企業(yè)融資擔(dān)保模式的創(chuàng)新與發(fā)展，需要相關(guān)法律制度的保護(hù)和扶持。而權(quán)利和動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法律規(guī)范的不健全，導(dǎo)致中小企業(yè)融資擔(dān)保模式創(chuàng)新發(fā)過程中存在諸多問題。 1、權(quán)利擔(dān)保的合法性缺失
（1）排污權(quán)抵押貸款缺乏法律依據(jù)
自2008年嘉興市推出排污權(quán)抵押貸款以來，排污權(quán)抵押貸款模式迅速在全國蔓延。關(guān)于排污權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界有多種觀點(diǎn)：有學(xué)者主張排污權(quán)屬用益物權(quán)；有學(xué)者主張排污權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)屬性；有學(xué)者認(rèn)為，排污權(quán)是種新型的環(huán)境役權(quán)；有學(xué)者認(rèn)為，排污權(quán)屬于人役權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，排污權(quán)進(jìn)入物權(quán)體系困難重重，而將排污權(quán)歸入合同債權(quán)既在理論上可取，又有助于排污權(quán)靈活運(yùn)作。然而，依物權(quán)法定主義，排污權(quán)并未作為物權(quán)得到法律上的承認(rèn)，其物權(quán)屬性不能確定。同時(shí)，排污權(quán)的環(huán)境役權(quán)、人役權(quán)、合同債權(quán)性質(zhì)也局限于理論探討，沒有得到立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。因此，排污權(quán)抵押貸款的實(shí)踐探索還缺乏法律依據(jù)，對(duì)于排污權(quán)的屬性、排污權(quán)抵押的可行性以及排污權(quán)交易的條件等問題都有待相關(guān)法律法規(guī)的確認(rèn)與完善。
（2）河道沙石開采權(quán)、商位使用權(quán)擔(dān)保貸款缺乏法律保障
2010年簡陽市探索出沙石開采權(quán)質(zhì)押融資模式，為保障這一模式順利實(shí)施，人民銀行簡陽市中心支行會(huì)同簡陽市水利局了《簡陽市河道沙石開采權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法（試行）》。然而，對(duì)于沙石開采權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者主張河道沙石屬礦產(chǎn)資源，沙石開采權(quán)則屬于采礦權(quán)，若此種主張成立，則沙石開采權(quán)屬用益物權(quán)，沙石開采權(quán)擔(dān)保的方式應(yīng)為抵押。《水法》、《礦產(chǎn)資源法》及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)沙石開采權(quán)性質(zhì)并沒有規(guī)定，因此，沙石開采權(quán)擔(dān)保是抵押還是質(zhì)押，滿足哪些條件此項(xiàng)擔(dān)保可以成立，仍有待相關(guān)法律法規(guī)予以明確規(guī)范。
目前，全國許多金融機(jī)構(gòu)推出了商位（鋪）使用權(quán)擔(dān)保貸款。對(duì)于商位使用權(quán)擔(dān)保是抵押還是質(zhì)押，商鋪使用權(quán)能否轉(zhuǎn)租等問題，現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定并不明確，有待進(jìn)一步規(guī)范。
2、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管法律法規(guī)不完善
隨著動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保融資的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管這一融資擔(dān)保模式迅速興起。在實(shí)踐中，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的一般操作模式為：債務(wù)人向銀行申請(qǐng)貸款并以動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保，銀行委托第三人（一般為物流企業(yè)，在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中作為監(jiān)管人）代為監(jiān)管質(zhì)物，履行監(jiān)管責(zé)任，包括但不限于對(duì)質(zhì)物的數(shù)量、質(zhì)量的監(jiān)管，對(duì)債務(wù)人或出質(zhì)人出入庫權(quán)利予以限制和約束，必要時(shí)對(duì)債務(wù)人履行債務(wù)的能力予以監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)有害于質(zhì)權(quán)人利益的情形時(shí)及時(shí)通知質(zhì)權(quán)人，防止損失的發(fā)生或擴(kuò)大。由于法律對(duì)“監(jiān)管”的概念并無明確規(guī)定，我國動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管法律法規(guī)也不完善，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管實(shí)施過程中債權(quán)人與監(jiān)管人主要通過質(zhì)押監(jiān)管合同明確各自的權(quán)責(zé)。因此，訂立合同時(shí)未考慮到的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人與監(jiān)管人的權(quán)責(zé)分配就缺乏法律保障，所以，要積極完善動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的相應(yīng)法律法規(guī)，為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)的發(fā)展提供法律保障。
3、融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)行業(yè)規(guī)范的缺失
融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)對(duì)保證擔(dān)保融資模式的創(chuàng)新與發(fā)展起著舉足輕重的作用。由于缺少對(duì)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的法律規(guī)范和行業(yè)管理，實(shí)踐中，擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保效力不足，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，要積極完善融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)相關(guān)法律法規(guī)，明確融資擔(dān)保業(yè)監(jiān)管主體、為擔(dān)保機(jī)構(gòu)確定對(duì)等的權(quán)利與責(zé)任，消除現(xiàn)存的政策性障礙，健全擔(dān)保機(jī)構(gòu)的信用評(píng)價(jià)體系。
（二）法律環(huán)境的缺失
1、中小企業(yè)融資擔(dān)保缺乏法律的有力支持
目前，《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等法律對(duì)擔(dān)保登記制度、擔(dān)保物流轉(zhuǎn)制度的規(guī)定不健全，這導(dǎo)致設(shè)定擔(dān)保難，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)難。因此，要積極制定和完善各類擔(dān)保物的流轉(zhuǎn)制度和擔(dān)保登記制度，以推動(dòng)動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的發(fā)展，為中小企業(yè)融資擔(dān)保模式創(chuàng)新提供法律支撐。
篇9
隨著全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中小企業(yè)在市場中的地位不斷提升，但是由于其信息透明度低、缺少貸款抵押物，而資本市場的準(zhǔn)入門檻又比較高，導(dǎo)致融資十分困難，制約了中小企業(yè)的發(fā)展。供應(yīng)鏈金融這種新型融資模式的出現(xiàn)，有效緩解了中小企業(yè)融資困境，并逐步成為解決中小企業(yè)融資的重要手段。
二、基于供應(yīng)鏈金融視角的中小企業(yè)融資模式概述
供應(yīng)鏈金融指的是對(duì)一個(gè)產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈中的單個(gè)企業(yè)或上下游多個(gè)企業(yè)提供全面的金融服務(wù)，以促進(jìn)供應(yīng)鏈核心企業(yè)及上下游配套企業(yè)“產(chǎn)一供一銷”鏈條的穩(wěn)固和流轉(zhuǎn)暢順，并通過金融資本與實(shí)業(yè)經(jīng)濟(jì)協(xié)作，構(gòu)筑銀行、企業(yè)和商品供應(yīng)鏈互利共存、持續(xù)發(fā)展、良性互動(dòng)的產(chǎn)業(yè)生態(tài)。
目前，我國供應(yīng)鏈金融融資模式主要有以下幾種：
（一）應(yīng)收賬款模式
中小企業(yè)在供應(yīng)鏈中經(jīng)常處于弱勢地位，應(yīng)收賬款經(jīng)常要在賣出存貨后的很長一段時(shí)間內(nèi)才能收回，導(dǎo)致現(xiàn)金流短缺。應(yīng)收賬款模式則允許處在供應(yīng)鏈上游的中小企業(yè)將應(yīng)收賬款質(zhì)押給銀行，從而獲得銀行貸款，但是核心企業(yè)要對(duì)此進(jìn)行擔(dān)保。
（二）預(yù)付賬款模式
當(dāng)處于供應(yīng)鏈下游的中小企業(yè)需要預(yù)付貨款，才能向上游的核心企業(yè)購進(jìn)維持生產(chǎn)經(jīng)營所必須的原材料或半成品時(shí)，往往缺乏足夠的資金。預(yù)付賬款模式則允許處在供應(yīng)鏈下游的中小企業(yè)將預(yù)購的貨物質(zhì)押給銀行獲取資金支持。
（三）存貨模式
存貨模式是指中小企業(yè)把銀行認(rèn)可的存貨抵押給銀行，從而獲得貸款。中小企業(yè)通常都是批量購進(jìn)原材料，并且只有部分原材料會(huì)用于生產(chǎn)，還有一小部分原材料則儲(chǔ)存起來以備不時(shí)之需。這些原材料很可能會(huì)占用企業(yè)大量的流動(dòng)資金，利用這種融資方式把它們抵押給銀行，則可以緩解中小企業(yè)的資金壓力。
通過以上方式為中小企業(yè)提供融資，有如下幾點(diǎn)優(yōu)勢：首先，銀行可以通過核心企業(yè)、監(jiān)管企業(yè)來獲取中小企業(yè)的相關(guān)信息，緩解信息不對(duì)稱問題，從而降低中小企業(yè)貸款風(fēng)險(xiǎn)及成本；其次，這種以真實(shí)貿(mào)易為基礎(chǔ)的融資方式，緩解了中小企業(yè)缺少抵押物的問題，能有效滿足中小企業(yè)融資需求；另外，這種融資方式還能使供應(yīng)鏈上下游企業(yè)之間的關(guān)系更加緊密，企業(yè)的經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)也更加順暢，構(gòu)建較為牢靠的長期戰(zhàn)略協(xié)同關(guān)系。因此，這種新型融資方式被許多企業(yè)所采用。
三、基于供應(yīng)鏈金融視角的中小企業(yè)融資模式存在問題
（一）相關(guān)法律法規(guī)不健全
目前，我國供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)涉及的法律法規(guī)主要有《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押登記辦法》、《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》等，雖然這些法律法規(guī)可以幫助商業(yè)銀行更加順利的開展供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)，并為其提供一定的法律保障，但是由于供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)種類多樣，在涉及信用捆綁、質(zhì)押物監(jiān)管、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、違約情況下質(zhì)押物的處置等方面的問題時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)尚不完善，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)存在一定風(fēng)險(xiǎn)。
（二）信用評(píng)價(jià)體系不完善
相比于傳統(tǒng)銀行信貸，供應(yīng)鏈金融融資模式要求銀行評(píng)估整個(gè)供應(yīng)鏈的信用情況。但是現(xiàn)階段，我國的信用中介機(jī)構(gòu)、社會(huì)信用征集系統(tǒng)的建設(shè)剛剛起步，金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)有評(píng)級(jí)體系不完善，中小企業(yè)的相關(guān)信息并不能得到有效歸集和正確評(píng)估。
（三）供應(yīng)鏈上企業(yè)之間關(guān)系松散
目前，國內(nèi)大部分企業(yè)的供應(yīng)鏈管理意識(shí)相對(duì)薄弱，供應(yīng)鏈上企業(yè)之間的關(guān)系普遍呈現(xiàn)松散的特征。中小企業(yè)對(duì)于供應(yīng)鏈上的核心企業(yè)缺乏開展合作的意識(shí)，核心企業(yè)也沒有動(dòng)力將中小企業(yè)納入其供應(yīng)鏈管理系統(tǒng)。這使得有效的供應(yīng)鏈金融融資機(jī)制難以建立，也無形中增加了金融機(jī)構(gòu)開展供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)和成本。
四、優(yōu)化基于供應(yīng)鏈金融視角的中小企業(yè)融資模式建議
（一）完善相關(guān)法律法規(guī)
為促進(jìn)我國供應(yīng)鏈金融的良性發(fā)展，相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)盡快完善。比如《物權(quán)法》雖明確了存貨和應(yīng)收賬款可以作為擔(dān)保物，但缺乏具體細(xì)則和相應(yīng)的司法解釋，僅以此法作為開展供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)的法律依據(jù)不能有效保護(hù)信貸主體的權(quán)利。因此，相關(guān)部門應(yīng)該制定具體細(xì)則，明確《物權(quán)法》中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的相關(guān)條例以及信貸主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障開展供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的利益，從而促進(jìn)供應(yīng)鏈金融的健康發(fā)展。
（二）構(gòu)建中小企業(yè)信用評(píng)級(jí)體系
基于供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該建立一個(gè)適合中小企業(yè)的信用評(píng)級(jí)體系。比如將對(duì)授信主體的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)體系由靜態(tài)評(píng)估變?yōu)閯?dòng)態(tài)評(píng)估，并將傳統(tǒng)的單一受信主體評(píng)級(jí)制度變?yōu)椤爸黧w+債項(xiàng)”的新型評(píng)級(jí)制度，同時(shí)側(cè)重對(duì)“債項(xiàng)”的評(píng)級(jí)，從而弱化對(duì)中小企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)的審查。
（三）建立穩(wěn)固的供應(yīng)鏈上下游協(xié)作機(jī)制
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從消費(fèi)者保護(hù)角度來看，金融領(lǐng)域是死角領(lǐng)域。消費(fèi)者缺乏相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，且信息渠道十分有限。因此，很難判斷金融商品的不合理性，即使遭受到損失也難以找到真正的原因。這種棘手的問題主要出現(xiàn)于采用金融混業(yè)經(jīng)營模式的國家，而近年來隨著金融監(jiān)管的放松、業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新，以及綜合化經(jīng)營趨勢的發(fā)展，金融商品和服務(wù)界限日益模糊，在采取金融分業(yè)經(jīng)營模式的韓中兩國金融市場上也都出現(xiàn)了上述問題。因此，盡快建立有效地金融消費(fèi)者法律保護(hù)體系勢在必行。
為了解決這一問題，2007年韓國整合了管制資本市場的法律法規(guī)，即在整合了原來專門適用于資本市場的《證券交易法》、《期貨交易法》、《資產(chǎn)運(yùn)營法》、《信托業(yè)法》、《關(guān)于綜合金融公司法》、《證券期貨交易所法》等6部法律的基礎(chǔ)上制定了《資本市場法》。同時(shí)，引入了金融投資商品這一全新概念，有效地解決了由于缺乏相應(yīng)法律法規(guī)而一直懸而不定的金融消費(fèi)者保護(hù)問題。此外，將金融機(jī)構(gòu)劃分為買賣、中介、咨詢、全權(quán)委托、信托、集合投資等六個(gè)種類，并建立了針對(duì)同一功能受相同的監(jiān)管規(guī)制的“功能型監(jiān)管體系”，從而進(jìn)一步改善了因相關(guān)法律法規(guī)存在差異而出現(xiàn)的監(jiān)管套利問題。
盡管如此，由于《資本市場法》畢竟只是對(duì)資本市場上的金融消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，因此難以惠及銀行開戶人及投保人。雖然《保險(xiǎn)業(yè)法》和《銀行法》分別于2010年進(jìn)行了以加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)效力為目的的部分修訂，而采取“說明義務(wù)”、“適合性原則”、“加強(qiáng)營業(yè)行為規(guī)范”等與金融消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)的法律措施，但鑒于復(fù)合型金融投資商品的涌現(xiàn)和金融機(jī)構(gòu)之間的業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新，仍難以對(duì)金融消費(fèi)者提供全面的保護(hù)。
中國也不例外。盡管中國于2005年已修訂《證券法》和《公司法》，增強(qiáng)了對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)力度。《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《保險(xiǎn)法》等相關(guān)金融法律也列出旨在保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的相關(guān)制度，但仍然過于抽象和老調(diào)重彈，沒有更加具體的保護(hù)條款。此外，相關(guān)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政規(guī)章和規(guī)范性文件上雖然也有相關(guān)規(guī)定，但也同樣過于泛泛和模棱兩可；并且由于這種法律法規(guī)的法律效力層次較低，因此在保護(hù)金融消費(fèi)者方面存在很大局限性，由此可見，在中國也確實(shí)需要盡快建立健全相應(yīng)的保護(hù)金融消費(fèi)者的法律體系。
對(duì)此，中國的一些學(xué)者主張通過對(duì)其本國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂來摸索其解決方案。但是，盡管從立法目的與體系的角度來看，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《金融消費(fèi)者保護(hù)法》確實(shí)有諸多類似之處，但由于《金融消費(fèi)者保護(hù)法》在金融商品交易方面需要進(jìn)行橫向管制，以及需要彌補(bǔ)各個(gè)金融業(yè)之間存在的法律漏洞，因此還需要制定出與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不同的，相對(duì)獨(dú)立的法律。此外，金融法律法規(guī)要將金融消費(fèi)者保護(hù)焦點(diǎn)放在事前保護(hù)和事后保護(hù)之上，所謂事前保護(hù)指的是包括信息披露在內(nèi)的銷售及勸誘規(guī)制，而事后保護(hù)則是指損害賠償?shù)拇_保。因此，我們更加贊同近來韓中法律界和金融實(shí)務(wù)界有關(guān)肯定《金融消費(fèi)者保護(hù)法》制度必要性的觀點(diǎn)。但是究竟如何制定《金融消費(fèi)者保護(hù)法》，如何調(diào)整與原有法律之間的關(guān)系，有待進(jìn)行更加深入的探討。
金融消費(fèi)者保護(hù)法建設(shè)的基本方向
本文認(rèn)為有必要廢除現(xiàn)有的與金融消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)的法律，重新制定整合型金融消費(fèi)者保護(hù)法，或者建立使現(xiàn)有金融相關(guān)法律與新的金融消費(fèi)者保護(hù)法能夠并存的法律體系。
篇11
優(yōu)先股在我國的發(fā)展實(shí)踐中出現(xiàn)了一些問題，法律體制的不健全以及資本市場的不成熟，使得上市公司大股東侵害中小股東利益的事件層出不窮的現(xiàn)狀，因此，如何建設(shè)和健全我國的優(yōu)先股制度應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下公司法改革中需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。
一、優(yōu)先股的概念
美國《布萊克法律詞典》對(duì)優(yōu)先股的定義是：“一種給予其持有者在公司盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)的股份類別，這一股份通常沒有表決權(quán)。”
由此可見，優(yōu)先股最突出的優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)在公司盈余優(yōu)先分配權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)，并且其優(yōu)先性是相對(duì)于普通股股權(quán)而言，而非債權(quán)。從權(quán)利性質(zhì)上說，優(yōu)先股是具有一定債權(quán)特點(diǎn)的股權(quán)，其股息固定一般在百分之七左右。因此在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表上被視為資產(chǎn)而非像債券被視為債務(wù)。西方國家公司法普遍允許公司根據(jù)自身融資需要和投資者的投資喜好來設(shè)計(jì)、發(fā)行不同類型、不同級(jí)別的股票。這些股票可以在盈余分配權(quán)、轉(zhuǎn)換權(quán)、表決權(quán)、回贖權(quán)等方面設(shè)定單獨(dú)和多重的權(quán)利，附屬多重權(quán)利的優(yōu)先股一般都被稱為高級(jí)優(yōu)先股。公司存續(xù)期間，優(yōu)先股股東一般不能要求公司返還股本，只能進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓，公司對(duì)股東支付的股息從稅后利潤中支付，不計(jì)入成本，不能進(jìn)行稅前扣減。
但是在大多數(shù)情況下，優(yōu)先股都沒有表決權(quán)，可以將其理解為優(yōu)先股股東以經(jīng)營決策方面的表決權(quán)為對(duì)價(jià)交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，但在一定條件下優(yōu)先股股東有權(quán)主張恢復(fù)其表決權(quán)，通常是在優(yōu)先股股東合法權(quán)益受到侵害采取的法律救濟(jì)中所體現(xiàn)。
二、優(yōu)先股制度的發(fā)展
（一）我國優(yōu)先股相關(guān)法律制度的缺失
我國對(duì)于優(yōu)先股相關(guān)法律制度的建立仍然處于相對(duì)的空白階段，現(xiàn)有的相關(guān)法律文件中只有1992年國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)頒布的《股份公司規(guī)范意見》明確規(guī)定了優(yōu)先股制度，將優(yōu)先股與普通股作為公司發(fā)行的兩種基本類型股票進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，公司發(fā)行的優(yōu)先股均為累積優(yōu)先股，股東享有優(yōu)先股利分配權(quán)、優(yōu)先剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、公司拖欠股利達(dá)3年時(shí)優(yōu)先股股東享有表決權(quán)。但是我國的《公司法》和《證券法》并沒有對(duì)于優(yōu)先股作出規(guī)定，使得優(yōu)先股在實(shí)際應(yīng)用中幾乎難以開展，只在中央和地方的行政性規(guī)章中得以反映。
（二）與西方優(yōu)先股法律制度比較
從西方國家的相關(guān)法律制度來看，優(yōu)先股作為一種重要的融資手段得到廣泛應(yīng)用，同時(shí)優(yōu)先股制度已經(jīng)有了成熟的運(yùn)作機(jī)制。例如：大陸法系國家對(duì)于優(yōu)先股的規(guī)定在法條中反映的較為詳盡，德國在其《德國股份公司法》中就對(duì)優(yōu)先股制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定；而英美法系中對(duì)于優(yōu)先股制度作出一般的限制性規(guī)定，其制度應(yīng)用更多體現(xiàn)在實(shí)際應(yīng)用中公司章程的規(guī)定，由公司董事會(huì)設(shè)計(jì)不同種類的股份。在西方國家優(yōu)先股股利分紅一般不用交稅，而不用像普通股那樣需要對(duì)股利分紅繳稅，在我國普通股股息稅通常為百分之十。
三、優(yōu)先股制度有利于解決我國相關(guān)法律困境
首先，優(yōu)先股制度有利于完善我國對(duì)于外資企業(yè)的法律規(guī)制問題，補(bǔ)充我國關(guān)于國際投資法律制度的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)前外資企業(yè)無法認(rèn)購境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的優(yōu)先股，不能在境內(nèi)設(shè)立的法人發(fā)行優(yōu)先股，優(yōu)先股還未得到我國關(guān)于外商投資法律制度的認(rèn)可。隨著我國企業(yè)在國際投資領(lǐng)域的發(fā)展，優(yōu)先股在平衡外方投資與中方擔(dān)心企業(yè)喪失控股權(quán)之間的利益沖突問題上的優(yōu)勢將使其成為我國接納國際投資時(shí)必然出現(xiàn)的新形式。
其次，對(duì)于優(yōu)先股制度的建立有利于解決國有企業(yè)相關(guān)法律思想與制度的困境。當(dāng)前國有股份對(duì)于公司的控制權(quán)一定程度上遏制企業(yè)遵循市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)對(duì)于避免國有資產(chǎn)的流失又是我國相關(guān)法律制度必須解決的問題，因此通過法律途徑將優(yōu)先股轉(zhuǎn)換國有股的思想有利于改變傳統(tǒng)法律思想對(duì)于國有股的觀念同時(shí)保證國家利益的實(shí)現(xiàn)。
再者，優(yōu)先股制度的建立與完善有利于改善我國對(duì)于融資領(lǐng)域的法律規(guī)制。現(xiàn)階段我國企業(yè)融資主要依靠普通股和債券，優(yōu)先股作為地位居于兩者中間的全新融資概念對(duì)于我國企業(yè)融資法律觀念的進(jìn)步有重要意義，擴(kuò)展我國金融法的研究內(nèi)容和調(diào)整范疇，同時(shí)與國際金融法律相關(guān)法律思想和制度接軌。
最后，優(yōu)先股制度的建立有利于豐富公司法與證券法的相關(guān)理論并且指導(dǎo)公司的實(shí)踐運(yùn)作。例如優(yōu)先股作為防御敵意公司收購的重要金融工具在西方國家普遍適用，被稱之為“毒丸”策略，然而我國現(xiàn)行的公司法與證券法中并沒有優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定，只是明確規(guī)定公司發(fā)行的普通股相應(yīng)的法律制度。因此通過對(duì)優(yōu)先股法律性質(zhì)，股權(quán)保護(hù)等方面的研究有利于拓展我國公司法的規(guī)制范疇，明確其在剩余利潤分配權(quán)和索償權(quán)等問題上與普通股的區(qū)別，完善公司經(jīng)營管理制度，填補(bǔ)我國在相關(guān)法律制度構(gòu)建上的空白。
四、建立我國優(yōu)先股法律制度
首先，要對(duì)于現(xiàn)行公司法進(jìn)行修改，明確優(yōu)先股的概念，將其上升到公司法層面而非停留在中央和地方的行政性規(guī)章層面。另外要明確所發(fā)行優(yōu)先股的類別，公司章程中應(yīng)當(dāng)就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。
其次，對(duì)于優(yōu)先股所占公司股本總額的比例作出限制性規(guī)定。大陸法系國家一般都對(duì)公司發(fā)行無表決權(quán)優(yōu)先股的面值總額所占公司所有發(fā)行在外的股票的面值總額設(shè)置了上限。例如德國公司立法不允許無表決權(quán)股的面值總額超過整個(gè)基本資本總額的一半。避免由于不具有表決權(quán)的優(yōu)先股所占股本比例過大，少數(shù)普通股股東可通過持有較少股本控制公司。對(duì)于此可借鑒德國公司法的相關(guān)規(guī)定，將所占比例限制在二分之一以下。
再次，優(yōu)先股股利分配中的規(guī)制和權(quán)益保護(hù)。由于優(yōu)先股的相對(duì)于普通股的優(yōu)先性導(dǎo)致優(yōu)先股股東與普通股股東之間的利益沖突，同時(shí)優(yōu)先股通常不具有表決權(quán)，無法參加公司的經(jīng)營決策；并且優(yōu)先股股東作為公司股東無法擁有公司債權(quán)人同等的法律保護(hù)和救濟(jì)，其股利分配權(quán)實(shí)際上要受到董事會(huì)決策的限制。
在實(shí)務(wù)操作中，優(yōu)先股股東在簽訂投資協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)優(yōu)先股設(shè)定多重附屬權(quán)利，通過設(shè)計(jì)高級(jí)優(yōu)先股來使自身利益的保護(hù)程度最大化。例如在協(xié)議約定的情形出現(xiàn)時(shí)，擁有將優(yōu)先股強(qiáng)制轉(zhuǎn)換為普通股的權(quán)利和強(qiáng)制要求公司按照合理價(jià)格贖回的權(quán)利等等。
對(duì)于股利分配的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過立法充分授權(quán)在公司章程中予以規(guī)定，但要相應(yīng)的作出限制性規(guī)定。例如對(duì)于股息的累積，可由公司與投資者約定是否發(fā)行累積優(yōu)先股，但在約定不明確的情況下應(yīng)當(dāng)視為累積優(yōu)先股，充分保護(hù)優(yōu)先股股東的利益的。表面建立在自愿基礎(chǔ)之上，但本質(zhì)上仍是一種強(qiáng)迫。因?yàn)槿绻麅?yōu)先股股東同意交換，則失去累積的股利；如果拒絕，則面臨憑空產(chǎn)生的在股利和剩余財(cái)產(chǎn)分配上序位更優(yōu)越的股票的壓迫，實(shí)際上等同于其優(yōu)先權(quán)的喪失或削弱，優(yōu)先股股東面臨雙重?fù)p失。
參考文獻(xiàn)
[1] 袁錦繡.優(yōu)先股股東優(yōu)先及相關(guān)問題投資—以法律為角度[[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2006（1）.
篇12
1. PPP融資模式及其主要特點(diǎn)
1.1 PPP融資的概念
PPP融資方式最早是由英國政府提出來的，是政府部門通過與私營機(jī)構(gòu)建立一種合作伙伴關(guān)系來提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種方式。項(xiàng)目對(duì)私營機(jī)構(gòu)的補(bǔ)償是通過授權(quán)私營機(jī)構(gòu)在規(guī)定的特許期內(nèi)向項(xiàng)目使用者收取費(fèi)用，由此回收項(xiàng)目的投資、經(jīng)營和維護(hù)等成本，并獲得相應(yīng)的利潤。王灝根據(jù)私營機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目投資中的參與程度和風(fēng)險(xiǎn)不同將PPP融資方式分為三大類：外包類PPP項(xiàng)目、特許經(jīng)營類項(xiàng)目和私有化類PPP項(xiàng)目。外包類投資是指由政府投資，私人部門參與項(xiàng)目中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)任務(wù)；特許經(jīng)營類指私營部門參與部分或全部投資，并通過一定的合作機(jī)制與公共部門分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享項(xiàng)目收益；私有化類指私人部門負(fù)責(zé)項(xiàng)目的全部投資，所有權(quán)永久歸私人所有，私營部門承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最大。
1.2 PPP融資模式的特點(diǎn)
與其他融資模式相比，PPP融資模式具有以下的特點(diǎn)：首先，可充分吸收私營資本。PPP模式實(shí)質(zhì)是政府通過給予私營部門長期的特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)來換取基礎(chǔ)設(shè)施的加速建設(shè)及有效運(yùn)營，這為私營部門提供了一個(gè)穩(wěn)定的投資市場，必然可以吸引到大量的私營資本參與到基礎(chǔ)建設(shè)投資中去。其次，采用長期的合作伙伴關(guān)系，可以在工程過程中有效推行全壽命周期管理。PPP項(xiàng)目的合同期限通常是根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的壽命、投資回收期確定的，而基礎(chǔ)設(shè)施的合同期限一般都長達(dá)幾十年，這可以向政府提供全套的工程信息，有利于在建筑行業(yè)推動(dòng)全壽命周期管理。再次，采購過程靈活多樣，可對(duì)工程做出及時(shí)變更，確保公共部門利益得到最大化保障。PPP合同中會(huì)有一些條款賦予公共部門保持靈活性的關(guān)鍵權(quán)利，可根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的變化及時(shí)調(diào)整工程設(shè)計(jì)，滿足群眾的最大需求。第四，融資類型多種多樣，如BOT、BT、DBO、PUO等，可根據(jù)工程項(xiàng)目的不同類型予以選擇。
2. 我國城市基礎(chǔ)設(shè)施PPP融資模式可行性分析
2.1我國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中存在的問題
2.1.1政府的思想觀念尚不成熟。當(dāng)前，我國的大型基礎(chǔ)設(shè)施的參與方大都是國有的大型建筑企業(yè)或其他國有企業(yè)的附屬建筑施工單位，私營企業(yè)真正參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的并不多。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域是私營企業(yè)涉足最少、進(jìn)入最難、最難以發(fā)展的領(lǐng)域。
2.1.2市場競爭機(jī)制尚不健全。就目前而言，我國在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的實(shí)踐過程中，缺乏一套公開、公平、公正的競爭程序和制度，對(duì)于市場競爭的主體、競爭的標(biāo)準(zhǔn)還沒有一個(gè)有效地官方文件予以明確，造成現(xiàn)行的市場競爭缺乏必要的可操作性。
2.1.3特許經(jīng)營權(quán)管理和市場準(zhǔn)入制度亟待規(guī)范。我國目前的特許經(jīng)營權(quán)管理文件尚未對(duì)特許經(jīng)營的內(nèi)容、范圍和特許經(jīng)營制度的產(chǎn)權(quán)歸屬做出規(guī)定，政府還需改善招投標(biāo)管理辦法，使基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)招投標(biāo)更加透明規(guī)范。
2.2 PPP融資方式在城市化進(jìn)程中的有效性分析
2.2.1拓寬了城市建設(shè)資金融資渠道，減輕了政府財(cái)政壓力。實(shí)行PPP融資方式后，可以從根本上減輕政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，加快市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，更好的滿足市民的不同需求，同時(shí)原來用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金可更好的用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和其他市政建設(shè)。
2.2.2可以及時(shí)滿足社會(huì)和公眾的需要，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。長期以來，公用壟斷企業(yè)效率低下，服務(wù)質(zhì)量差是一個(gè)普遍現(xiàn)象，政府退出此項(xiàng)服務(wù)，而是站在一個(gè)規(guī)劃協(xié)調(diào)者的角度，可以更好的體現(xiàn)以人為本的發(fā)展思想。
3. PPP融資模式在城市化進(jìn)程中應(yīng)用所要注意的問題
3.1制定相關(guān)的法律文件，推行適合城市化進(jìn)程的不同PPP融資模式
PPP項(xiàng)目的法律關(guān)系非常復(fù)雜，在項(xiàng)目的不同環(huán)節(jié)會(huì)涉及到不同的法律問題。有些問題在國家頒布的特許經(jīng)營的法律規(guī)定中有統(tǒng)一的規(guī)定，但更多的仍是通過不同項(xiàng)目領(lǐng)域內(nèi)的我國其他法律或現(xiàn)有行政法規(guī)來管制，具體來說，有以下幾個(gè)方面：總歸性規(guī)定、地方法規(guī)、專營辦法、外商投資相關(guān)法律、招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律、土地相關(guān)法律、項(xiàng)目公司設(shè)立相關(guān)的法律、外匯相關(guān)法律、稅收相關(guān)法律、爭端解決相關(guān)法律、環(huán)境相關(guān)法律、擔(dān)保貸款融資相關(guān)法律和定價(jià)相關(guān)法律。然而，雖然PPP項(xiàng)目法律眾多，但是仍然有部分法律會(huì)和國家的其他法律產(chǎn)生沖突。國家也應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的PPP管理部門，對(duì) PPP項(xiàng)目實(shí)行統(tǒng)一管理，以使工作規(guī)范，加快PPP項(xiàng)目的推廣。
3.2建立、健全投融資中介服務(wù)體系，為大范圍推廣PPP融資模式建立社會(huì)服務(wù)基礎(chǔ)
PPP融資方式多種多樣，涉及的參與方多種多樣，有東道國政府、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目實(shí)際投資者、管理公司、工程公司、銀行和其他金融機(jī)構(gòu)、設(shè)備原材料供應(yīng)商等，這就要求工作人員具有廣泛的較復(fù)雜的金融、財(cái)務(wù)、工程管理和法律等方面的知識(shí)，專業(yè)的人才隊(duì)伍是PPP項(xiàng)目得以順利進(jìn)行的保證。因此，要促進(jìn)PPP項(xiàng)目的發(fā)展，加快投融資中介服務(wù)體系的建設(shè)，首先要加強(qiáng)對(duì)市場投融資服務(wù)咨詢公司的管理，提高行業(yè)的整體素質(zhì)和服務(wù)水平，為PPP項(xiàng)目在我國的順利發(fā)展提供必要的技術(shù)支撐。其次，PPP人才的培養(yǎng)離不開高校的支持，只有通過高校的人才培養(yǎng)才能為PPP專業(yè)人才的最終成長夯實(shí)基礎(chǔ)。最后，國家要加強(qiáng)對(duì)PPP融資模式的宣傳，對(duì)國際上的成功的和失誤的PPP融資案例加以總結(jié)歸納，形成適合中國社會(huì)主義市場規(guī)律的新型PPP融資方式。
3.3良好的市場環(huán)境和國家政策是實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目運(yùn)作的必要條件
首先，要加強(qiáng)政府職能的轉(zhuǎn)變和合理定位。由于PPP項(xiàng)目的性質(zhì)，只有項(xiàng)目所在國政府下放和解除各種審批權(quán)限，才能切實(shí)有效的減少行政手段對(duì)市場的干預(yù)，促進(jìn)PPP項(xiàng)目的發(fā)展。其次，要放寬政府的扶持政策。PPP項(xiàng)目不是“民進(jìn)國退”，不是政府完全退出國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。PPP項(xiàng)目的投資者組合多種多樣，不僅有國外的財(cái)團(tuán)和金融機(jī)構(gòu)，也有不少國內(nèi)的大型民營企業(yè)，然而在實(shí)際的操作過程中，由于中國PPP融資方式具有立項(xiàng)周期長、手續(xù)多、回報(bào)慢的特點(diǎn)，如果政府不能適度放寬國內(nèi)的投資政策，勢必會(huì)減少國外投資者的興趣，增加其市場風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們可以適度放寬投資限制，吸引更多的國內(nèi)外投資者。再次，由于我國絕大部分企業(yè)缺乏激勵(lì)約束機(jī)制，管理方式也有待于進(jìn)一步發(fā)展完善，無法有效的投入到基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中去。因此，政府還需加快國有企業(yè)股份制改造，加快民營建筑企業(yè)的發(fā)展壯大，構(gòu)造一個(gè)主體層次多元化，產(chǎn)權(quán)明晰適度競爭的市場結(jié)構(gòu)。
3.4建立PPP項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)體系
從項(xiàng)目財(cái)務(wù)角度分析計(jì)算項(xiàng)目的財(cái)務(wù)清償能力和盈利能力，以判別項(xiàng)目的財(cái)務(wù)可行性。PPP項(xiàng)目往往都是資金投入巨大、建設(shè)經(jīng)營周期長、社會(huì)影響廣泛的基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目，因?yàn)樯婕暗酵赓Y和民營企業(yè)，我們?cè)诳尚行匝芯控?cái)務(wù)評(píng)價(jià)時(shí)要與一般項(xiàng)目的財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)予以區(qū)別。具體操作中要注意以下幾個(gè)方面：第一，PPP融資項(xiàng)目涉及到投資方和政府，不同角色的定位決定了財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)過程中要充分考慮私營企業(yè)和政府的可行性研究周期的不同。第二，PPP項(xiàng)目投資方往往是多家私營機(jī)構(gòu)組成的大財(cái)團(tuán)，參與者眾多決定了受益者也多，財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)結(jié)果要充分體現(xiàn)參與者的受益情況。第三，眾多風(fēng)險(xiǎn)因素影響現(xiàn)金流。風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)方案將直接決定各種參與者的收益，PPP項(xiàng)目的時(shí)間跨度較大，風(fēng)險(xiǎn)在項(xiàng)目發(fā)展過程中會(huì)發(fā)生各種各樣的變化，計(jì)算項(xiàng)目收益時(shí)要充分考慮到上述變化。
參考文獻(xiàn)：
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優(yōu)先股在我國的發(fā)展實(shí)踐中出現(xiàn)了一些問題，法律體制的不健全以及資本市場的不成熟，使得上市公司大股東侵害中小股東利益的事件層出不窮的現(xiàn)狀，因此，如何建設(shè)和健全我國的優(yōu)先股制度應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下公司法改革中需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。
一、優(yōu)先股的概述
美國《布萊克法律詞典》對(duì)優(yōu)先股的定義是：“一種給予其持有者在公司盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)的股份類別，這一股份通常沒有表決權(quán)。”
由此可見，優(yōu)先股最突出的優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)在公司盈余優(yōu)先分配權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)，并且其優(yōu)先性是相對(duì)于普通股股權(quán)而言，而非債權(quán)。從權(quán)利性質(zhì)上說，優(yōu)先股是具有一定債權(quán)特點(diǎn)的股權(quán)，其股息固定一般在百分之七左右。因此在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表上被視為資產(chǎn)而非像債券被視為債務(wù)。西方國家公司法普遍允許公司根據(jù)自身融資需要和投資者的投資喜好來設(shè)計(jì)、發(fā)行不同類型、不同級(jí)別的股票。這些股票可以在盈余分配權(quán)、轉(zhuǎn)換權(quán)、表決權(quán)、回贖權(quán)等方面設(shè)定單獨(dú)和多重的權(quán)利，附屬多重權(quán)利的優(yōu)先股一般都被稱為高級(jí)優(yōu)先股。公司存續(xù)期間，優(yōu)先股股東一般不能要求公司返還股本，只能進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓，公司對(duì)股東支付的股息從稅后利潤中支付，不計(jì)入成本，不能進(jìn)行稅前扣減。i
但是在大多數(shù)情況下，優(yōu)先股都沒有表決權(quán)，可以將其理解為優(yōu)先股股東以經(jīng)營決策方面的表決權(quán)為對(duì)價(jià)交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，但在一定條件下優(yōu)先股股東有權(quán)主張恢復(fù)其表決權(quán)，通常是在優(yōu)先股股東合法權(quán)益受到侵害采取的法律救濟(jì)中所體現(xiàn)。
二、優(yōu)先股法律制度的發(fā)展現(xiàn)狀
1、我國優(yōu)先股相關(guān)法律制度的缺失
我國對(duì)于優(yōu)先股相關(guān)法律制度的建立仍然處于相對(duì)的空白階段，現(xiàn)有的相關(guān)法律文件中只有1992年國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)頒布的《股份公司規(guī)范意見》明確規(guī)定了優(yōu)先股制度，將優(yōu)先股與普通股作為公司發(fā)行的兩種基本類型股票進(jìn)行了規(guī)定。ii根據(jù)該規(guī)定，公司發(fā)行的優(yōu)先股均為累積優(yōu)先股，股東享有優(yōu)先股利分配權(quán)、優(yōu)先剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、公司拖欠股利達(dá)3年時(shí)優(yōu)先股股東享有表決權(quán)。但是我國的《公司法》和《證券法》并沒有對(duì)于優(yōu)先股作出規(guī)定，使得優(yōu)先股在實(shí)際應(yīng)用中幾乎難以開展，只在中央和地方的行政性規(guī)章中得以反映。
2、與西方優(yōu)先股法律制度比較
從西方國家的相關(guān)法律制度來看，優(yōu)先股作為一種重要的融資手段得到廣泛應(yīng)用，同時(shí)優(yōu)先股制度已經(jīng)有了成熟的運(yùn)作機(jī)制。例如：大陸法系國家對(duì)于優(yōu)先股的規(guī)定在法條中反映的較為詳盡，德國在其《德國股份公司法》中就對(duì)優(yōu)先股制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定；而英美法系中對(duì)于優(yōu)先股制度作出一般的限制性規(guī)定，其制度應(yīng)用更多體現(xiàn)在實(shí)際應(yīng)用中公司章程的規(guī)定，由公司董事會(huì)設(shè)計(jì)不同種類的股份。在西方國家優(yōu)先股股利分紅一般不用交稅，而不用像普通股那樣需要對(duì)股利分紅繳稅，在我國普通股股息稅通常為百分之十。
三、優(yōu)先股制度對(duì)于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用
首先，優(yōu)先股制度有利于完善我國對(duì)于外資企業(yè)的法律規(guī)制問題，補(bǔ)充我國關(guān)于國際投資法律制度的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)前外資企業(yè)無法認(rèn)購境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的優(yōu)先股，不能在境內(nèi)設(shè)立的法人發(fā)行優(yōu)先股，優(yōu)先股還未得到我國關(guān)于外商投資法律制度的認(rèn)可。隨著我國企業(yè)在國際投資領(lǐng)域的發(fā)展，優(yōu)先股在平衡外方投資與中方擔(dān)心企業(yè)喪失控股權(quán)之間的利益沖突問題上的優(yōu)勢將使其成為我國接納國際投資時(shí)必然出現(xiàn)的新形式。
其次，對(duì)于優(yōu)先股制度的建立有利于解決國有企業(yè)相關(guān)法律思想與制度的困境。當(dāng)前國有股份對(duì)于公司的控制權(quán)一定程度上遏制企業(yè)遵循市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)對(duì)于避免國有資產(chǎn)的流失又是我國相關(guān)法律制度必須解決的問題，因此通過法律途徑將優(yōu)先股轉(zhuǎn)換國有股的思想有利于改變傳統(tǒng)法律思想對(duì)于國有股的觀念同時(shí)保證國家利益的實(shí)現(xiàn)。
再者，優(yōu)先股制度的建立與完善有利于改善我國對(duì)于融資領(lǐng)域的法律規(guī)制。現(xiàn)階段我國企業(yè)融資主要依靠普通股和債券，優(yōu)先股作為地位居于兩者中間的全新融資概念對(duì)于我國企業(yè)融資法律觀念的進(jìn)步有重要意義，擴(kuò)展我國金融法的研究內(nèi)容和調(diào)整范疇，同時(shí)與國際金融法律相關(guān)法律思想和制度接軌。
最后，優(yōu)先股制度的建立有利于豐富公司法與證券法的相關(guān)理論并且指導(dǎo)公司的實(shí)踐運(yùn)作。例如優(yōu)先股作為防御敵意公司收購的重要金融工具在西方國家普遍適用，被稱之為“毒丸”策略，然而我國現(xiàn)行的公司法與證券法中并沒有優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定，只是明確規(guī)定公司發(fā)行的普通股相應(yīng)的法律制度。因此通過對(duì)優(yōu)先股法律性質(zhì)，股權(quán)保護(hù)等方面的研究有利于拓展我國公司法的規(guī)制范疇，明確其在剩余利潤分配權(quán)和索償權(quán)等問題上與普通股的區(qū)別，完善公司經(jīng)營管理制度，填補(bǔ)我國在相關(guān)法律制度構(gòu)建上的空白。
四、完善我國優(yōu)先股制度的相關(guān)建議
首先，要對(duì)于現(xiàn)行公司法進(jìn)行修改，明確優(yōu)先股的概念，將其上升到公司法層面而非停留在中央和地方的行政性規(guī)章層面。另外要明確所發(fā)行優(yōu)先股的類別，公司章程中應(yīng)當(dāng)就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。
其次，對(duì)于優(yōu)先股所占公司股本總額的比例作出限制性規(guī)定。大陸法系國家一般都對(duì)公司發(fā)行無表決權(quán)優(yōu)先股的面值總額所占公司所有發(fā)行在外的股票的面值總額設(shè)置了上限。例如德國公司立法不允許無表決權(quán)股的面值總額超過整個(gè)基本資本總額的一半。避免由于不具有表決權(quán)的優(yōu)先股所占股本比例過大，少數(shù)普通股股東可通過持有較少股本控制公司。對(duì)于此可借鑒德國公司法的相關(guān)規(guī)定，將所占比例限制在二分之一以下。
再次，優(yōu)先股股利分配中的規(guī)制和權(quán)益保護(hù)。由于優(yōu)先股的相對(duì)于普通股的優(yōu)先性導(dǎo)致優(yōu)先股股東與普通股股東之間的利益沖突，同時(shí)優(yōu)先股通常不具有表決權(quán)，無法參加公司的經(jīng)營決策；并且優(yōu)先股股東作為公司股東無法擁有公司債權(quán)人同等的法律保護(hù)和救濟(jì)，其股利分配權(quán)實(shí)際上要受到董事會(huì)決策的限制。
從立法方面來說，優(yōu)先股股東的股利分配權(quán)在實(shí)務(wù)中容易受到侵害，因此可以通過設(shè)定在一定條件下恢復(fù)優(yōu)先股股東的表決權(quán)，設(shè)定條件一般為公司在一到兩個(gè)營業(yè)年度內(nèi)沒有或者沒有完全交付優(yōu)先股股利，在下一年度之后股利交付之前優(yōu)先股股東自動(dòng)恢復(fù)其表決權(quán)。另外，在涉及優(yōu)先股股東利益的特殊事項(xiàng)中，應(yīng)當(dāng)有專門的類別股東會(huì)議，董事會(huì)決議的相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在此會(huì)議通過的情況下才可生效，從而保護(hù)優(yōu)先股股東的相關(guān)權(quán)益。
在實(shí)務(wù)操作中，優(yōu)先股股東在簽訂投資協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)優(yōu)先股設(shè)定多重附屬權(quán)利，通過設(shè)計(jì)高級(jí)優(yōu)先股來使自身利益的保護(hù)程度最大化。iii例如在協(xié)議約定的情形出現(xiàn)時(shí)，擁有將優(yōu)先股強(qiáng)制轉(zhuǎn)換為普通股的權(quán)利和強(qiáng)制要求公司按照合理價(jià)格贖回的權(quán)利等等
對(duì)于股利分配的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過立法充分授權(quán)在公司章程中予以規(guī)定，但要相應(yīng)的作出限制性規(guī)定。例如對(duì)于股息的累積，可由公司與投資者約定是否發(fā)行累積優(yōu)先股，但在約定不明確的情況下應(yīng)當(dāng)視為累積優(yōu)先股，充分保護(hù)優(yōu)先股股東的利益的。表面建立在自愿基礎(chǔ)之上，但本質(zhì)上仍是一種強(qiáng)迫。因?yàn)槿绻麅?yōu)先股股東同意交換，則失去累積的股利；如果拒絕，則面臨憑空產(chǎn)生的在股利和剩余財(cái)產(chǎn)分配上序位更優(yōu)越的股票的壓迫，實(shí)際上等同于其優(yōu)先權(quán)的喪失或削弱，優(yōu)先股股東面臨雙重?fù)p失。
注釋：
