引論：我們?yōu)槟砹?3篇金融服務(wù)合同糾紛范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、金融綜合業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)

金融綜合業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)是所有金融電子系統(tǒng)的信息和數(shù)據(jù)來源，其規(guī)范的業(yè)務(wù)處理流程是建立金融信息分析管理系統(tǒng)、信息服務(wù)系統(tǒng)、決策支持系統(tǒng)和金融監(jiān)控系統(tǒng)等的基礎(chǔ)。有效的金融信息增值服務(wù)系統(tǒng)要把信息采集渠道直接延伸到每一個金融業(yè)務(wù)系統(tǒng)中去，使金融信息分析處理系統(tǒng)能采集到準確、完整、實時的數(shù)據(jù)，并及時對采集到的數(shù)據(jù)進行分析研究，才能為金融宏觀決策和金融信息服務(wù)提供高價值的信息。因此，完善金融業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)是建立完善的金融服務(wù)系統(tǒng)的必要前提和條件。

以我國的現(xiàn)代商業(yè)銀行為例，它的綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)應(yīng)做到以下幾點：（1）采用國際銀行通用的會計方法，有效減少業(yè)務(wù)處理的溝通成本。商業(yè)銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)應(yīng)該與國際接軌，采用國際銀行通用的會計方法，如多幣種記賬，多支行核算等。系統(tǒng)將自動按銀行的行政結(jié)構(gòu)，按統(tǒng)一的業(yè)務(wù)品種、業(yè)務(wù)類別的會計核算科目及其幣種，匯總產(chǎn)生綜合核算數(shù)據(jù)和報表。（2）建立與客戶為中心的運營管理體系。新一代勞商業(yè)銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)應(yīng)通過采用以客戶為中心的服務(wù)體系，一方面可以提供更好、更多的客戶服務(wù)品種；另一方面可以加強對客戶的賬戶和資金管理，綜合反映客戶在銀行各項結(jié)算業(yè)務(wù)的信息，為銀行建立客戶風險管理體系，避免或降低銀行的信貸和信用風險，使銀行的決策過程更加科學(xué)化、合理化。（3）建立新型的業(yè)務(wù)架構(gòu)，合理劃分應(yīng)用系統(tǒng)。現(xiàn)代商業(yè)銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)是按業(yè)務(wù)種類和業(yè)務(wù)特性劃分應(yīng)用子系統(tǒng)、統(tǒng)一本外幣的處理，不再區(qū)分公司存款和對私儲蓄系統(tǒng)，不再區(qū)分人民幣業(yè)務(wù)和外幣業(yè)務(wù)系統(tǒng)，提供多種多樣的本外幣業(yè)務(wù)系統(tǒng)的計息方法，支持各項本外幣業(yè)務(wù)。業(yè)務(wù)系統(tǒng)之間既保持相對的獨立性，又可處理相互聯(lián)運的交易。（4）采用集中管理模式，加強系統(tǒng)的安全性。商業(yè)銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)通過集中統(tǒng)一的賬務(wù)管理和會計核算集中統(tǒng)一的公共信息管理、集中統(tǒng)一的柜員授權(quán)和安全監(jiān)管體系，強化銀行的內(nèi)部管理，加強銀行對風險的防范能力，通過事中和事后監(jiān)督相結(jié)合、加強總行對下轄機構(gòu)的監(jiān)管，保障系統(tǒng)運作的安全性。

二、客戶信息評估系統(tǒng)

“個性客戶營銷”時代，電子銀行系統(tǒng)都以“為客戶提供最優(yōu)質(zhì)量的服務(wù)”為最高宗旨。客戶信息評估系統(tǒng)利用先進的數(shù)據(jù)倉庫理論為指導(dǎo)，定期將各業(yè)務(wù)系統(tǒng)中賬務(wù)型原始數(shù)據(jù)經(jīng)過過濾、轉(zhuǎn)換、抽取到數(shù)據(jù)中按時間序列長期保存，并按數(shù)據(jù)種類或主題劃分成不同的數(shù)據(jù)集市；再將集中的數(shù)據(jù)在時間、業(yè)務(wù)種類、客戶分類等幾個維度上進行層次劃分和數(shù)據(jù)聚合處理，建立起具有完備而準確的客戶信息，為數(shù)據(jù)分析處理和報表編制服務(wù)，從而提高客戶經(jīng)營、管理和決策水平。系統(tǒng)主要包括以下內(nèi)容：（1）業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)。它通過交互式的界面為管理人員提供情報一個較為全面的管理分析辦公平臺，系統(tǒng)功能包括存款管理、貸款管理、效益管理等內(nèi)容。（2）報表系統(tǒng)。按統(tǒng)一格式，提供各種主題的統(tǒng)計報表分析。（3）決策輔助系統(tǒng)決策。該子系統(tǒng)的內(nèi)容包括：客戶分類及存款效益類客戶分析、貸款效益類客戶分析、結(jié)算效益類客戶分析和綜合類客戶分析；潛在客戶挖掘；客戶還貸能力分析；客戶市場細分決策；各類客戶的存款、貸款和效益的發(fā)展趨勢分析等。系統(tǒng)旨在向中高級管理者提供銀行客戶管理整體的分析決策信息，為銀行管理決策科學(xué)地分析市場及預(yù)測市場趨勢提供準確的決策信息，從而指導(dǎo)銀行日常工作及其計劃。（4）貸款效益類客戶的綜合評價。根據(jù)對貸款客戶信息指標：客戶存貸款比例、客戶中長期貸款比例、客戶逾期貸款率、客戶呆滯貸款率、客戶應(yīng)收利息率等等來評價客戶的綜合效益水平。一方面，客戶信息評估系統(tǒng)必須直接與前臺的綜合業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)相連，實時地提取和更新有關(guān)客戶及其交易的信息，并加以集成；同時，還要為各種業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)提供客戶的綜合信息，因此它又是實現(xiàn)業(yè)務(wù)處理一體化的重要基礎(chǔ)。另一方面，客戶信息評估系統(tǒng)還必須連接后臺的各種管理信息系統(tǒng)和決策支持系統(tǒng)，為這些系統(tǒng)提供集成的、既含歷史數(shù)據(jù)又能反映當前狀態(tài)的客戶信息提供市場營銷和客戶風險管理等多種應(yīng)用。因此，客戶信息評估系統(tǒng)是業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)和管理決策信息系統(tǒng)這兩大系統(tǒng)的橋梁，也是商業(yè)銀行經(jīng)營管理的核心。

三、信貸業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)

首先，建立完善的信貸業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)的前提是必須建立完善的客戶信息評估系統(tǒng)當前不少金融機構(gòu)使用的信貸管理系統(tǒng)，是基于有關(guān)精力指標數(shù)據(jù)采集匯總機制建立的，數(shù)據(jù)采集主要靠手工，數(shù)據(jù)的準確性、實進性差，有這種系統(tǒng)進行信貸業(yè)務(wù)管理的效果就可想而知了。其次，我國現(xiàn)代綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)雖然運用“大客戶、大會計、大集中”的原則，能處理有關(guān)信貸賬務(wù)及相關(guān)業(yè)務(wù)信息，但在有效監(jiān)控信貸風險動作方面，仍很難滿足商業(yè)銀行信貸管理日益增長的需求。最后，信貸業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)應(yīng)可以實現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)銀行的以下需求：有效集中客戶信息，選擇性地保存有關(guān)歷史信息，如將分散于客戶信息系統(tǒng)、貸款系統(tǒng)、存款系統(tǒng)、結(jié)算系統(tǒng)、公共信息系統(tǒng)的客戶信息有選擇地進行集中，為信貸人員全面評估客戶提供有用信息；及時度量信貸風險；量化績效考核標準；增強業(yè)務(wù)部門信息管理的自主性；強化數(shù)據(jù)分析能力等等內(nèi)容。

值得一提的是，建立完善的信貸業(yè)務(wù)管理的決策支付系統(tǒng)的關(guān)鍵就是要建立企業(yè)信貸管理模型，才能適應(yīng)業(yè)務(wù)的發(fā)展和變化。并且該模型一般要滿足：（1）面向客戶。系統(tǒng)將客戶科學(xué)分類，按性質(zhì)分為集體客戶和私人客戶；按貸款及結(jié)算情況分為貸款型、存款型、結(jié)算型。并采取不同的營銷對策：貸款類客戶屬嚴密監(jiān)管型，資料要求高；結(jié)算型客戶是緊密追蹤型，優(yōu)質(zhì)的客戶必須充分主動挖掘，甚至上門主動推銷產(chǎn)品；存款型客戶大多是行政事業(yè)單位，需要感情公關(guān)，配之以代收代付等服務(wù)，屬于需求穩(wěn)定型。（2）面向流程管理。這主要涉及信貸流程管理規(guī)范化的自動化。新的設(shè)計將以流程的思想為指導(dǎo)，充分利用信息技術(shù)，實現(xiàn)貸款申請、貸款調(diào)查、貸款審查、貸款審批、貸后追蹤、貸款收回、不良貸款管理等貸款業(yè)務(wù)操作流程的“無紙化”。（3）面向風險管理。一種是在一段時間內(nèi)保持不變的諸如信貸風險分類管理等靜態(tài)風險控制；另一種是如風險權(quán)重管理、信貸咨詢、風險預(yù)警制度、客戶信貸授信額度、最高風。（4）險限額制度等的動態(tài)風險控制。（5）面向管理決策。主要內(nèi)容包括提供各種信貸精力的組合查詢；對日均存款余額和收益率數(shù)據(jù)信息的縱深分析和深層次搜集功能；利用數(shù)據(jù)挖掘工具，從大量的、不完全的、模糊的、可能有污染的隨機數(shù)據(jù)中提取隱含的、潛在有用的、事先不知道的信息和知識等。

通過信貸管理模型對客戶基礎(chǔ)數(shù)據(jù)以及整個流程數(shù)據(jù)進行深層分析，可以識別客戶資信情況的關(guān)鍵指標，辨識價值客戶和高貢獻客戶，可以從中挖掘也一些共性的、有價值的信息，從而有效支持決策部門進行相應(yīng)信貸政策的制定，也便于營銷部門有針對性地開展貸款推銷活動等等。總之，信貸業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)通過對數(shù)據(jù)的統(tǒng)計、分析、歸納和推理，提示其間的相互關(guān)系、預(yù)測其未來的發(fā)展趨勢，起到輔助實際工作問題的求解、支持決策的作用。

篇2

案例一：保理業(yè)務(wù)中的票據(jù)問題

根據(jù)2016年《保理司法判例分析研究報告》，商業(yè)票據(jù)持票人勝訴率與票據(jù)無因性法律特性作為抗辯理由的勝訴率均居高不下。商業(yè)保理利用票據(jù)作為支付工具有一定前景，原因在于保理公司通常處于持票人法律地位，其票據(jù)權(quán)利以真實交易關(guān)系作為依據(jù)。經(jīng)典案例如最高院民二庭終審判決〔2015〕民二終字第134號，國中醫(yī)藥有限責任公司與被上訴人中信商業(yè)保理有限公司糾紛（以下簡稱“134號案例”）。

某醫(yī)藥公司與安力博發(fā)公司、星紀開元公司簽訂銷售合同，2013年開具6張承兌匯票。付款人為某醫(yī)藥公司，收款人分別為安力博發(fā)公司、星紀開元公司。后因中信保理公司c上述兩家收款人存在保理業(yè)務(wù)，分別從安力博發(fā)公司、星紀開元公司背書受讓6張商業(yè)承兌匯票，并委托某銀行北京三元支行收款，某醫(yī)藥公司拒絕付款，并出具退款理由。中信保理公司向法院提訟，請求某醫(yī)藥公司支付匯票金額、利息、訴訟費用。

在134號案例中，最高院關(guān)于保理業(yè)務(wù)中真實交易的認定，以保理業(yè)務(wù)關(guān)系作為基礎(chǔ)關(guān)系。不同于傳統(tǒng)商業(yè)交易之以貨物或服務(wù)購買作為交易，保理服務(wù)是傳統(tǒng)商業(yè)交易基礎(chǔ)上的融資、催收等綜合服務(wù)，以傳統(tǒng)服務(wù)為基礎(chǔ)。

二者共同點在于均以不同主體的信用為基礎(chǔ)：票據(jù)以雙方信用為基礎(chǔ)，以保障票據(jù)快捷流通與安全交易；保理側(cè)重審查買方信用，由于買方為提貨方，賣方承擔買方償付不能風險，保理商需綜合審查。在保證存在真實交易關(guān)系的基礎(chǔ)上，需要了解保理公司在票據(jù)法律關(guān)系中做出的票據(jù)行為（背書、質(zhì)押、保證等）、票據(jù)權(quán)利等。在134號案例中，保理公司通過背書取得票據(jù)，據(jù)此向付款人行使票據(jù)付款請求權(quán)，由此，本案案由確認為票據(jù)糾紛，票據(jù)法律關(guān)系基礎(chǔ)交易確認為保理。

在涉及買賣交易、保理業(yè)務(wù)與票據(jù)業(yè)務(wù)時，三種法律關(guān)系互相獨立，但以前者為基礎(chǔ)。在公司法律部門應(yīng)當對有關(guān)合同進行全面審查，如實體方面應(yīng)收賬款、交貨時間或擔保方式、程序方面管轄權(quán)約定或其他爭議解決方式等，使之前后一致地履行應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，在法律關(guān)系鏈條中形成相對完整的信息對稱機制。

案例二：有追索權(quán)保理的風險

中國光大銀行股份有限公司福州分行（以下簡稱“福州分行”）與福建杭華實業(yè)有限公司（以下簡稱“杭華公司”）、福州利保嘉貿(mào)易有限公司（以下簡稱“貿(mào)易公司”）等金融借款合同糾紛（〔2014〕榕民初字第1256號）。該案光大福州分行為保理銀行，賣方為杭華公司，買方為廈門信達股份有限公司、建發(fā)紙業(yè)有限公司、安興紙業(yè)有限公司。2012年7月，福州分行與杭華公司簽訂“綜合授信協(xié)議”，約定銀行提供2000萬元的貿(mào)易融資授信額度；貿(mào)易公司、陳某提供最高額連帶保證責任擔保；銀行與貿(mào)易公司、陳某等三人簽訂了“最高額保證合同”，銀行與森發(fā)公司簽訂“最高額保證合同”，合同約定由五被告為杭華公司授信業(yè)務(wù)或全部債權(quán)提供最高額連帶保證責任擔保。

2013年7月，銀行與中福公司簽訂“最高額質(zhì)押合同”，中福公司提供給森發(fā)包裝公司23400萬元股權(quán)質(zhì)押給銀行，為杭華公司“綜合授信協(xié)議”中的全部授信業(yè)務(wù)合同發(fā)生債權(quán)提供最高額質(zhì)押擔保，并辦理股權(quán)質(zhì)押登記。2012年7月銀行與杭華公司根據(jù)“綜合授信協(xié)議”簽訂“有追索權(quán)國內(nèi)保理業(yè)務(wù)”，由杭華公司以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓進行貿(mào)易融資，同時約定應(yīng)收賬款反轉(zhuǎn)讓、違約責任等有關(guān)內(nèi)容。2013年1～3月，杭華公司以對買方信達股份、建發(fā)紙業(yè)、安興紙業(yè)的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓向原告提出國內(nèi)保理業(yè)務(wù)，申請貿(mào)易融資貸款均為500萬元，合計人民幣2000萬元；銀行發(fā)放融資貸款。截至2014年7月，杭華公司尚欠原告本金1300多萬元，利息165萬元左右。

法院認為：第一，保理融資是賣方與銀行之間的資金借貸關(guān)系，同時銀行要求賣方另行提供擔保，具有借款及擔保的法律特征，有追索權(quán)保理的主法律關(guān)系為金融借貸關(guān)系；第二，有追索權(quán)擔保系銀行受讓賣方對買方應(yīng)收賬款的本質(zhì)，是銀行代為管理并授權(quán)應(yīng)收賬款，在賣方未能清償保理融資款之前，保理銀行仍有權(quán)向買方收取應(yīng)收賬款用于償還主債權(quán)。與賣方內(nèi)部形成信托關(guān)系而非轉(zhuǎn)讓關(guān)系，本質(zhì)上為債權(quán)讓與擔保法律關(guān)系。

法院判決杭華公司向福州分行償還保理預(yù)付款本息、律師費；對中福公司持有森發(fā)公司股權(quán)拍賣、變賣所得價款在2000萬元額度內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。

本案的經(jīng)典意義在于本案系商業(yè)銀行從事保理業(yè)務(wù)的典型模式，銀行為賣方或供貨方提供融資并要求有關(guān)法人或自然人提供連帶保證責任，加之本項業(yè)務(wù)系有追索權(quán)保理。追索權(quán)、股權(quán)質(zhì)押、自然人保證等作為較為全面的保障銀行順利開展保理業(yè)務(wù)的手段，能夠相對有效地避免買方或其他擔保方的違約風險。

案例三：保理中的管轄權(quán)問題

某銀行武漢鋼城支行（以下簡稱“鋼城支行”）與中國普天信息產(chǎn)業(yè)公司（以下簡稱“普天公司”）、湖北宏鑫實業(yè)有限公司（以下簡稱“宏鑫公司”）糾紛中，普天公司與宏鑫公司簽訂“武漢君盛貿(mào)易項目采購框架合同”和“20萬噸鋼材供應(yīng)鏈項目采購框架合同”，宏鑫公司對普天公司享有應(yīng)收賬款債權(quán)；鋼城支行與普天公司簽訂“有追索權(quán)國內(nèi)保理合同”，以保理合同的債務(wù)人和依據(jù)保理合同受讓的應(yīng)收賬款債務(wù)人為被告提訟。《湖北省高級人民法院第一審民商事案件級別管轄的暫行規(guī)定》：“訴訟標的額1億元以上以及訴訟標的額5000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)的民商事案件，由高級人民法院管轄。”本案上訴至最高人民法院，法院認為爭議焦點為保理合同糾紛案件的地域管轄如何確定、是否必須合并審理、協(xié)議管轄條款或仲裁條款的效力。

對于有追索權(quán)保理而言，根據(jù)《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》規(guī)定，是指在應(yīng)收賬款到期無法從債務(wù)人處收回時，銀行可以向債權(quán)人反轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款，或要求債權(quán)人回購應(yīng)收賬款或歸還融資。即若案例中的銀行無法從應(yīng)收賬款債務(wù)人那里獲得清償，則銀行可以根據(jù)保理協(xié)議將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)回至原債權(quán)人，同時協(xié)議債權(quán)人歸還銀行提供的融資及有關(guān)金融服務(wù)，使銀行的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到保理業(yè)務(wù)開展之前。

關(guān)于保理法律關(guān)系中的必要共同訴訟。由于保理中的基礎(chǔ)法律關(guān)系是依應(yīng)收賬為基礎(chǔ)的，除提供保理服務(wù)金融機構(gòu)外，還包括欠付費用的債務(wù)人與應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓主體。根據(jù)我國《民事訴訟法》第五十二條第一款規(guī)定，當事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。必要共同訴訟的立法目的在于解決訴訟標的系共同避免訴累、便利法院審判。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》要求，實體法承擔連帶責任或享有連帶債權(quán)的民事主體在訴訟中應(yīng)作為必要共同訴訟人參加訴訟，避免重復(fù)訴訟或者損害權(quán)利人的債權(quán)利益。對于保理行業(yè)而言不利于信息機制與信用系統(tǒng)的建立，在買方信用為核心的保理市場中，容易導(dǎo)致道德危機。

本案中的共同訴訟標的為應(yīng)收賬款，采購合同是應(yīng)收賬款產(chǎn)生的基礎(chǔ)合同，保理合同是基于基礎(chǔ)合同產(chǎn)生應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性簽訂，二者并非主從合同關(guān)系，而是兩個相互獨立的合同。根據(jù)《合同法》第八十條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。在上述兩個合同中，作為采購合同債權(quán)人若未將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓事項通知債務(wù)人，則轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不生效，同樣保理合同不能形成約束債務(wù)人的效力，除非債務(wù)人對應(yīng)收賬款事項知悉。

根據(jù)天津高級人民法院公布的《關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》（津高法〔2014〕251號）中關(guān)于“管轄的確定”主要有芍鄭

第一，保理商以收回保理融資款為主要目的，債權(quán)人和債務(wù)人或僅債務(wù)人，此時保理人為應(yīng)收賬款債權(quán)受讓人，基于基礎(chǔ)合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓而主張債務(wù)人償還應(yīng)收賬款或債務(wù)人承擔回購義務(wù)，此時以基礎(chǔ)合同應(yīng)收賬款的償還為審點。必要時追加債務(wù)人為第三人參加訴訟。

第二，保理商僅因保理合同的簽訂、履行等債權(quán)人，例如要求支付保理費用，此時以審查保理合同履行為重點。第二種情形涉及主體少、單一保理法律關(guān)系，故基于保理合同約定確定管轄以及違約責任等。

本文所討論的案例即是此種類型。為避免由于現(xiàn)有法律規(guī)定不明而導(dǎo)致保理合同審查陷入困境，此時應(yīng)如何實現(xiàn)應(yīng)收賬款償還為主要核心，確認不同合同下當事人的權(quán)利義務(wù)以及當事人的訴訟地位，最終確認違約責任主體并承擔違約或賠償責任。湖北高院審查認為，鋼城建行主讓的應(yīng)收賬款，其受讓時經(jīng)過買方普天公司核實確認，該應(yīng)收賬款并非“采購合同”的全部權(quán)利和義務(wù)，因此訴訟與管轄約定對銀行沒有約束力。該觀點與上述天津的審判委員會紀要中關(guān)于管轄的理解相對一致，即根據(jù)合同約定，但未提及約定管轄不一致的處理方式。由此，保理糾紛的管轄權(quán)問題并非簡單，而是需要對合同予以系統(tǒng)化梳理、審查后進行具體的規(guī)定，否則無法體現(xiàn)當事人的真實意思。

商業(yè)銀行開展保理業(yè)務(wù)應(yīng)完善合規(guī)制度

在利率市場化背景下，商業(yè)銀行“大而不倒”的神話已被打破，取而代之的是內(nèi)外合規(guī)、穩(wěn)步發(fā)展。業(yè)務(wù)創(chuàng)新風險、外部債務(wù)人違約風險、銀行之間存款競爭壓力等，使得銀行的發(fā)展如履薄冰。供應(yīng)鏈金融的應(yīng)運而生給銀行發(fā)展帶來了契機，但風險同在。對于買賣雙方，上下游融資的系統(tǒng)性風險防范應(yīng)當逐步納入銀行合規(guī)制度中。

根據(jù)《保理司法判例分析研究報告》之2016年年度報告，現(xiàn)有保理業(yè)務(wù)中有近42.1%為制造業(yè)，批發(fā)零售業(yè)為52.6%，其中制造業(yè)可以細分為紡織、儀器儀表、電氣機械、器材制造與服裝制造、通用設(shè)備制造等。從銀行對客戶管理來說，客戶企業(yè)的性質(zhì)與業(yè)務(wù)范圍都是空前的廣泛且不斷創(chuàng)新，不同行業(yè)的市場、合規(guī)與風險管理不同，僵死的合規(guī)制度若不能適應(yīng)不同企業(yè)的風險管理能力或有所區(qū)別，則容易陷入風險中。

買方還款風險

保理融資主體為債權(quán)人，資金的最終流出方為債權(quán)人。故應(yīng)審查“交易真實+買方還款能力”，或根據(jù)實際情況，由買方提供擔保物，避免短期風險。在隱蔽型保理業(yè)務(wù)中，須及時關(guān)注買方與賣方之間資金流動情況、賣方償還情況，避免出現(xiàn)二者合謀“空手套白狼”。

買方履約風險

由于保理法律關(guān)系中，通常僅通知債務(wù)人買方，應(yīng)收賬款自債權(quán)人轉(zhuǎn)讓至保理商，故買方受合同約束較少；加之融資申請人或其他催收等服務(wù)的主體為債權(quán)人，通常，保理商對買方的形式審查偏多。

關(guān)注商業(yè)信用

以中國銀行“融易達”業(yè)務(wù)為例，系以賒銷為付款方式的交易，在基礎(chǔ)交易及應(yīng)付賬款無爭議的前提下，中國銀行占用買方授信額度，為賣方提供無追索權(quán)的貿(mào)易融資業(yè)務(wù)。特點：占用買方授信額度為上游賣方提供融資，以雙方存在良好、穩(wěn)定合作關(guān)系為前提。因此，這一點也是符合供應(yīng)鏈金融的重要內(nèi)容。對于銀行保理來說，在現(xiàn)有信用基礎(chǔ)上推進融資交易，無疑可提高效率并為供應(yīng)鏈金融提供融資、信用與合規(guī)支持。

保理業(yè)務(wù)與票據(jù)業(yè)務(wù)等其他類型的業(yè)務(wù)混合

實踐中，隨著保理融資方式的多元化，除了傳統(tǒng)的貨幣融資，還會出現(xiàn)票據(jù)或其他類型的載體，成為保理融資的工具。在現(xiàn)有法律法規(guī)框架下尚無系統(tǒng)性監(jiān)管框架，盡管保理糾紛在司法裁判中將案由設(shè)定為其他合同糾紛，且保理合同相對獨立，與采購合同等不具有主從合同法律關(guān)系，但對于銀行合規(guī)工作來說，不應(yīng)以法律空白而忽略合規(guī)空白。應(yīng)具體關(guān)注以下幾個方面：

其一，交易審查。審查賣方、買方、擔保方資質(zhì)與經(jīng)營狀況，避免流于形式審查，注重實質(zhì)審查。對于采購類業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)收賬款應(yīng)嚴防虛假交易、聯(lián)合串通，通過現(xiàn)場審查、第三方擔保等識別或轉(zhuǎn)移風險。

其二，票據(jù)無因性。在商事糾紛中，票據(jù)法律關(guān)系更加復(fù)雜，原因在于關(guān)于票據(jù)無因性的立法與司法操作標準不一，加之各地司法審判水平良莠不齊，難以對裁判有統(tǒng)一的認知標準。銀行作為銀行承兌匯票的付款人，處于票據(jù)流通的末端，難以掌握票據(jù)流通中各個環(huán)節(jié)的信息與票據(jù)當事人情況，若直接依據(jù)《票據(jù)法》規(guī)定進行形式審查而忽略交易的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性，一旦對承載風險事件票據(jù)兌付，則真正票據(jù)權(quán)利人可以主張合同權(quán)利或銀行對票據(jù)權(quán)利與質(zhì)權(quán)模糊。

篇3

2、涉案主體呈現(xiàn)多元化，商業(yè)銀行仍占絕大多數(shù)。金融債權(quán)主體即金融機構(gòu)己從原單一的商業(yè)銀行模式，逐漸演變成以商業(yè)銀行為主，各小額貸款公司、典當行、擔保公司等金融組織為輔的金融主體群。2011-2013年，共受理以銀行為原告的案件2540件，占96.39%；以小額貸款公司為原告的案件59件，占2.24%；以擔保公司為原告的案件7件，占0.27%；以典當公司為原告的案件29件，占1.10%。

商業(yè)銀行中又形成以地方民營銀行為主，國有商業(yè)銀行、跨區(qū)域銀行為輔的格局。2011-2013年，受理泰隆商業(yè)銀行、臺州銀行、農(nóng)村合作銀行等地方民營銀行為原告的案件1654件，占銀行總收案數(shù)的65.12%；受理中行、工行等四大國有商業(yè)銀行為原告的案件850件，占銀行總收案數(shù)的33.46%；受理浦發(fā)、招商等跨區(qū)域商業(yè)銀行為原告的案件36件，占銀行總收案數(shù)的1.42%。

3、案件類型形式多樣，以金融借款和銀行卡糾紛為主。金融債權(quán)糾紛案件類型包括金融（小額）借款合同糾紛、信用卡糾紛、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛、進出口押匯糾紛、追償權(quán)糾紛、典當糾紛、申請實現(xiàn)擔保物權(quán)等類型，法律關(guān)系復(fù)雜多樣，但仍以金融借款合同糾紛和信用卡糾紛為主。在2635件案件中，金融借款合同糾紛1183件，占44.90%；信用卡糾紛1333件，占50.59%。（見圖二）

4、案件審執(zhí)“三低”現(xiàn)象突出，表現(xiàn)為調(diào)撤率低、實際執(zhí)行率低、標的清償率低。被告不到庭現(xiàn)象突出，缺席判決率高，調(diào)解率低。在審結(jié)的2356件1案件中，判決1778件，調(diào)解撤訴554件，調(diào)撤率23.51%。雖然大多案件均有擔保或房產(chǎn)等不動產(chǎn)抵押，但受經(jīng)濟不景氣，市場交易低迷等影響，出現(xiàn)抵押房地產(chǎn)的市場價值明顯低于原先評估價值的情況，導(dǎo)致債權(quán)清償率低。2011年，受理金融債權(quán)執(zhí)行案件503件，實際執(zhí)行率為41.95%，清償率為43.39%；2012年，受理866件，實際執(zhí)行率為47.11%，清償率為45.40%；2013年，受理795件，實際執(zhí)行率為56.99%，清償率為42.43%。

二、金融債權(quán)糾紛案件多發(fā)的原因分析

1、從企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境來看，“兩多兩難”現(xiàn)象凸顯。受國際金融危機持續(xù)影響，實體經(jīng)濟利潤下滑，勞動力、土地等要素資源制約，融資渠道不暢、民間資本高額利息等多種因素疊加，中小企業(yè)在融資、經(jīng)營、轉(zhuǎn)型等方面存在諸多困境，引發(fā)企業(yè)多、融資難和資金多、投資難的“兩多兩難”問題比較突出。特別是，在經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)，民間借貸市場非常混亂。大量“地下錢莊”以“合法”的借貸形式發(fā)放高利貸，已嚴重擾亂金融秩序。從調(diào)研情況看，我區(qū)多家因資金鏈斷裂倒閉企業(yè)，幾乎均存在通過固定資產(chǎn)抵押向多家金融機構(gòu)借貸和以高息方式不計成本的向民間借貸現(xiàn)象，甚至部門銀行員工也違規(guī)參與放貸謀利。

2、從銀行等金融機構(gòu)內(nèi)控機制來看，經(jīng)營管理存在薄弱環(huán)節(jié)。部分銀行在發(fā)放貸款方面審查不嚴，對有些表面“繁榮”的企業(yè)不作科學(xué)分析評判，一哄而上，爭相拉貸，促使企業(yè)投資規(guī)模盲目擴大，造成資金鏈斷裂，釀成大規(guī)模債務(wù)風險。有些銀行對擔保單位審查完全流于形式，有些無擔保能力的當事人也能成為擔保主體。部分金融機構(gòu)應(yīng)對和處置不良貸款部門和人員力量不強，對逾貸的人員下落、財產(chǎn)去向不跟蹤、不了解，片面依賴司法程序，將走程序作為盡職責的一種基本途徑，以致逾貸收回時間長、效果差。如在信用卡主拖欠債務(wù)時，僅早期通過短信提醒，沒有進行電話跟蹤，更沒有及時聯(lián)系擔保人，以致被告一方對后期產(chǎn)生的高額滯納金和利息存在較大爭議。在公示催告案件及相關(guān)權(quán)屬爭議糾紛中，銀行相關(guān)人員受利益驅(qū)動，將該業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)為以融資為目的的變相貸款，在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時審查不嚴，違背票據(jù)簽發(fā)要“具有真實交易關(guān)系及債權(quán)債務(wù)關(guān)系”這一基本要求，以致虛構(gòu)用途、提供虛假交易材料現(xiàn)象普遍。

3、從企業(yè)互保、聯(lián)保方式來看，弊端、風險正逐漸顯現(xiàn)。在審理的系列案件中，有多家企業(yè)涉及互保、聯(lián)保，幾乎全部企業(yè)的金融借款均由其他企業(yè)提供擔保，同時存在為其他企業(yè)擔保現(xiàn)象。有些企業(yè)主正是由于為其他企業(yè)擔保遭受連帶償付責任后出現(xiàn)自身資金鏈斷裂，這些企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營活動良好，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也符合發(fā)展要求，而由于為其他不良企業(yè)擔保而殃及自身。表面上護保、聯(lián)保機制在控制風險方面能發(fā)揮較好作用，一方面各聯(lián)保人簽訂聯(lián)保協(xié)議書后，不用再為尋找擔保人而發(fā)愁，另一方面成員間可以相互監(jiān)督，且債權(quán)人的利益也能夠得到充分的保障，但司法實踐來看，聯(lián)保的不良效應(yīng)正在不斷顯現(xiàn)，聯(lián)保成員之間或是親戚朋友，或是關(guān)聯(lián)企業(yè)，成員之間缺乏了解、監(jiān)督的基礎(chǔ)，如有一家企業(yè)經(jīng)營不善倒閉，聯(lián)保的后期影響?yīng)q如多米諾骨牌效應(yīng)，直到將風險轉(zhuǎn)嫁到優(yōu)質(zhì)企業(yè)，進而引發(fā)更多的擔保企業(yè)倒閉。

4、從小貸公司等新興金融組織來看，違規(guī)放貸管理混亂較突出。小貸公司、典當行、擔保公司等不規(guī)范運行普遍存在。從涉訴案件看，小貸公司有的變相、分次發(fā)放大額貸款，有的涉及高利貸款、委托貸款等；擔保公司、典當行掛擔保、典當之名行高息放貸之實，有較大潛在風險，存在傳染至銀行業(yè)可能。

三、防范和化解金融債權(quán)糾紛的建議和對策

1、完善綜合監(jiān)管機制，規(guī)范、整頓民間融資市場。加強宣傳教育，形成全社會對非法金融活動違法、有害的共識；依法加強對金融違法犯罪行為的預(yù)防和打擊，堅決取締違法從事金融業(yè)務(wù)的投資公司、調(diào)劑商行等經(jīng)營性機構(gòu)，防止變相非法集資，維護金融市場秩序；合理疏導(dǎo)民間資金，通過民資轉(zhuǎn)貸公司、民間融資登記管理服務(wù)中心等方式引導(dǎo)民間資金規(guī)范運行，納入政府監(jiān)管范疇，凈化金融環(huán)境；同時，加強銀行信貸資金流向監(jiān)管，防止流入民間融資市場，尤其要對銀行員工違規(guī)參與民間放貸進行檢查、教育。

2、加強銀行內(nèi)控機制建設(shè)，盯牢各環(huán)節(jié)風險點。加強貸前審查和風險預(yù)估，發(fā)放貸款要重實質(zhì)審查，尤其是重大貸款項目不但要審查項目是否符合政策導(dǎo)向、是否有發(fā)展?jié)摿Γ€要看企業(yè)主的個人品質(zhì)、信用度，企業(yè)管理是否規(guī)范，運行是否正常等。在當前形勢下，特別要了解有無隱性民間融資。對以廠房等抵押的貸款，要審查有無出租、有無拖欠工程款等。對擔保單位也應(yīng)作必要的審查。尤其是對關(guān)聯(lián)企業(yè)或多個企業(yè)混同經(jīng)營的，要審查其名下的實際資產(chǎn)。對企業(yè)經(jīng)營中可能出現(xiàn)的風險應(yīng)進行預(yù)估。完善逾貸處理和責任考核機制，要完善相關(guān)資產(chǎn)保全機構(gòu)，明確責任，改變片面的走程序、看形式的考核辦法，要重效，重盡責。對聯(lián)保戶的資信要認真審核，摸清其負債情況，防止沒有擔保能力的企業(yè)加保。建立成熟的風險管控、處理的專業(yè)人員和團隊，規(guī)范業(yè)務(wù)操作，對承兌匯票業(yè)務(wù)要嚴格依票據(jù)法操作，審查不能只要形式，不作實質(zhì)審查。改變片面追求信用卡發(fā)放數(shù)量的考核辦法，嚴格按規(guī)范辦理信用卡。

篇4

1.民間金融未得到法律的保護

當前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構(gòu)處于絕對主導(dǎo)地位,雖然對金融業(yè)進行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實際上還是準國有金融機構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機構(gòu)不能得到法律的認可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務(wù)許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。

2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應(yīng)的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數(shù)實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構(gòu)與地下經(jīng)濟關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務(wù)人預(yù)計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導(dǎo)致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎(chǔ),借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標由于民間金融的影響可能難以實現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機構(gòu)的利率也相應(yīng)提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務(wù)經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機構(gòu)的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預(yù)測和控制。

二、規(guī)范民間金融發(fā)展

1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)

應(yīng)按照當前社會經(jīng)濟發(fā)展狀況適當修改1998年6月30國務(wù)院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。

2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍

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Key words： commercial banks；service outsourcing；risks；analysis of countermeasures

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）02-0171-03

0 引言

近年來，隨著金融行業(yè)競爭的加劇、服務(wù)外包業(yè)快速發(fā)展，中國商業(yè)銀行的服務(wù)外包業(yè)務(wù)也加快了發(fā)展速度。自90年代商業(yè)銀行服務(wù)外包業(yè)務(wù)開始發(fā)展至今，目前我國五大國有商業(yè)銀行的軟件開發(fā)、技術(shù)研究、支持推廣業(yè)務(wù)均外包給了隸屬于總行的軟件開發(fā)中心，其他中小商業(yè)銀行則多采用將信息技術(shù)服務(wù)外包給專業(yè)公司[1]。然而目前國內(nèi)商業(yè)銀行服務(wù)外包基本限于IT服務(wù)外包，另外后勤服務(wù)屬于商業(yè)銀行的傳統(tǒng)服務(wù)外包業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)形式單一。同時，由于中國商業(yè)銀行受制于體制弊端、不健全的風險管理控制體系、尚待完善的法律監(jiān)管等，其服務(wù)外包業(yè)務(wù)在開始后便出現(xiàn)了一個外包業(yè)務(wù)面狹窄和發(fā)展緩慢的狀態(tài)。

《金融服務(wù)外包征求意見稿》將金融服務(wù)外包定義為：“受監(jiān)管實體在持續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)上，利用外包服務(wù)商來實施原由受監(jiān)管實體進行的業(yè)務(wù)活動。”[2]目前，針對金融服務(wù)外包風險管理的研究可歸結(jié)為定性和定量為主兩大類。定性研究著重分析金融服務(wù)外包風險類型和相關(guān)對策建議，而定量分析更多側(cè)重于風險評價與度量。

定性研究方面：曹淑艷[3]分析了常見的四大金融服務(wù)外包業(yè)務(wù)中存在的風險，并認為四大風險主要來源于：外包合同、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)變更、銀行機密信息外泄、產(chǎn)生依賴性。陳福明[4]針對金融服務(wù)外包中存在的外包失敗風險、外包收益分配的不確定性風險、信息不對稱誘發(fā)的道德風險等提出了：提升自我防范、外包商信用評級、完善配套法律框架、利用合同控制外包風險、改善法律制度環(huán)境的五大策略。曾康霖[5]認為在外包過程中有3個環(huán)節(jié)需要注意，即選擇外包業(yè)務(wù)、選擇外包商、管理外包雙方的伙伴關(guān)系，并對健全我國金融服務(wù)外包監(jiān)管制度提出政策建議。

定量研究方面：蔣歡[6]運用戰(zhàn)略風險的理論與方法構(gòu)建了風險評價指標體系，并利用風險矩陣分析法對具體風險事件的重要性進行排序，以此進行風險管理。J·P·Morgan[7]運用風險值測定法，將風險對項目的影響分為5個等級。通過定量化的調(diào)查，對服務(wù)外包過程中的具體風險事件的影響程度和發(fā)生概率進行加權(quán)平均，得出各項指標的風險發(fā)生概率和損失大小，以此控制風險。劉小軍等[8]建立了基于完全信息的金融服務(wù)外包靜態(tài)博弈模型，強調(diào)了完善金融服務(wù)外包配套法律框架及健全相應(yīng)的監(jiān)管制度對控制金融服務(wù)外包風險的重要性。江暢等[9]運用結(jié)構(gòu)方程模型（SEM），通過因素分析與路徑分析相結(jié)合的統(tǒng)計方法，對商業(yè)銀行服務(wù)外包過程中存在的風險與績效之間的關(guān)系進行了研究，最終根據(jù)所得的風險與績效的相關(guān)性數(shù)據(jù)，確定主要風險，進行風險管理。

綜合以上文獻可見，由于中國金融服務(wù)外包起步較晚，且仍處于發(fā)展階段，在服務(wù)外包風險管理的研究方面以定性研究居多，且多是基于巴塞爾委員會歸納的十種風險進行研究的；定量研究雖較為嚴謹，但對風險的測量結(jié)果仍然難以準確量化，對實際的服務(wù)外包活動的參考作用有限；同時，已有研究對金融機構(gòu)內(nèi)部治理鮮有涉及，而成功的金融服務(wù)外包需達到戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)、運營、人員等多方面的融合，其風險管理必將涉及內(nèi)部治理層面。本文基于不同的風險來源對風險進行分類，進而探討商業(yè)銀行如何通過機構(gòu)內(nèi)部治理進行風險防范與管理。

1 商業(yè)銀行服務(wù)外包的主要風險來源

巴塞爾聯(lián)合論壇在《金融服務(wù)外包》文件中將金融服務(wù)外包的主要風險歸納為以下十種：戰(zhàn)略風險，聲譽風險，合規(guī)風險，操作風險，退包風險，信用風險，國家風險，履約風險，監(jiān)管障礙風險，集中和系統(tǒng)性風險。同時，巴塞爾新資本協(xié)議指出了銀行業(yè)的三大風險（信用風險、市場風險和操作風險）的內(nèi)容，對各國對銀行服務(wù)外包風險的界定有著深刻影響。然而，存在的弊端是，巴塞爾協(xié)議是從監(jiān)管者角度定義三大風險的內(nèi)容的，因此更多地滿足了監(jiān)管當局的實際需要，但不能完全滿足銀行自身對風險管理的需求。筆者根據(jù)商業(yè)銀行服務(wù)外包風險的不同來源，總結(jié)出存在于商業(yè)銀行服務(wù)外包中的主要風險，以便進一步有針對性地進行風險防范對策研究。

來自銀行的主要風險：戰(zhàn)略風險。它是指銀行在決定是否要開展服務(wù)外包及選擇服務(wù)外包內(nèi)容的決策過程中存在的風險。具體引起該風險的因素有：商業(yè)銀行未準確定位合適的金融服務(wù)外包業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行與外包商的戰(zhàn)略目標不一致，商業(yè)銀行對外包商的了解、檢查和監(jiān)控不力等。

來源于外包商的主要風險：操作風險，信用風險，履約風險。操作風險是外包商因技術(shù)故障、操作差錯、內(nèi)控不嚴導(dǎo)致客戶資料保密性受損或無充足的財力來完成外包工作。信用風險是主要由外包商信譽不佳或者經(jīng)濟環(huán)境變化等原因引起的外生性風險。履約風險是外包商完成服務(wù)外包的能力強弱在銀行服務(wù)外包執(zhí)行階段存在的風險。

來源于雙方交互過程的主要風險：合規(guī)風險，退包風險。合規(guī)風險是指在服務(wù)外包的制定、履行合同過程中存在的風險，具體的風險因子包括合同條款的準確度（對歸責等情況說明準確）、合同條款的完善度（對違約情況等說明完善）等。退包風險是指銀行綜合考慮評估后決定中斷外包服務(wù)的風險，具體風險因子包括繼續(xù)外包的成本增加、外包商違約中斷等。

來源于外部環(huán)境的主要風險：監(jiān)管障礙風險，法律風險，國家風險。監(jiān)管障礙風險是指由于國家缺乏專門的監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管金融服務(wù)外包的各交易環(huán)節(jié)或其監(jiān)管力度不夠，導(dǎo)致銀行在交易過程中存在的風險。法律風險是指由于國家相關(guān)金融服務(wù)外包法律法規(guī)不健全不完善，致使銀行在交易過程中存在風險。國家風險是指由于外部市場環(huán)境影響，導(dǎo)致商業(yè)銀行在決策、交易過程中存在風險，具體包括債務(wù)國政治、經(jīng)濟、金融及社會環(huán)境發(fā)生變化，從而可能給債權(quán)國金融機構(gòu)權(quán)益造成損失的風險等。

2 我國商業(yè)銀行服務(wù)外包風險規(guī)避與管理對策

2.1 完善商業(yè)銀行服務(wù)外包的內(nèi)部治理

2.1.1 識別最合適的金融外包業(yè)務(wù) 識別最合適外包的業(yè)務(wù)，確定自身業(yè)務(wù)經(jīng)營的核心產(chǎn)品和核心市場，是實現(xiàn)業(yè)務(wù)外包的前提和基礎(chǔ)。商業(yè)銀行在進行外包決策時，應(yīng)結(jié)合自身機構(gòu)的現(xiàn)狀，包括商業(yè)銀行的核心競爭力、自身業(yè)務(wù)水平等，綜合考慮銀行信息安全、外包商信譽等風險因素，權(quán)衡利弊，選擇合適的業(yè)務(wù)進行外包，在保證信息安全、外包商與銀行自身都保持正常運作的狀況下，求得利益最大化。

2.1.2 合理地選擇服務(wù)商 外包商的業(yè)務(wù)水平直接關(guān)系到外包活動的成敗，因此服務(wù)商的選擇對商業(yè)銀行的管理層來說至關(guān)重要。服務(wù)外包決策者應(yīng)聽取來自內(nèi)部或外部法律、人力資源、財務(wù)專家的意見，結(jié)合自身的業(yè)務(wù)需求，通過市場調(diào)研對外包商信用及技術(shù)水平、管理水平評級，做出最優(yōu)選擇。此外，加強與外包商的溝通，使其能正確理解了商業(yè)銀行的需求，同時管理外包雙方的伙伴關(guān)系。通過對商業(yè)銀行與供應(yīng)商關(guān)系的有效管理，同時充分考慮到外包商的利益，促進金融機構(gòu)與外包商結(jié)成穩(wěn)固的、有彈性的伙伴關(guān)系，達到雙贏。

2.1.3 設(shè)立專門的服務(wù)外包監(jiān)管委員會 COSO的報告、澳大利亞證券交易所（Australian Stock Exchange）及相關(guān)文獻指出了內(nèi)部控制、公司治理與風險管理三者間的關(guān)系：內(nèi)部控制是公司治理的基礎(chǔ)，而風險管理包含內(nèi)部控制；公司治理是內(nèi)部控制的環(huán)境要素之一，是內(nèi)部控制的前提，而風險管理包含內(nèi)部控制；內(nèi)部控制與公司治理是嵌合關(guān)系，而風險管理包含內(nèi)部控制；風險管理是公司治理的核心，二者相互制衡。筆者認為，風險管理是公司治理的重要部分，應(yīng)加大風險管理的力度，成立專門的服務(wù)外包監(jiān)管委員會，同時，讓董事會了解金融機構(gòu)風險管理的質(zhì)量信息，以達到有效的內(nèi)部控制。

服務(wù)外包監(jiān)管委員會應(yīng)明確其自身的以下職責：分析外包環(huán)境，識別風險因素；對外包商信譽、管理水平、技術(shù)水平等進行全面評估；對服務(wù)外包過程的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)督控制以求在源頭上對風險進行識別和控制；掌握與金融服務(wù)外包相關(guān)的法律條文，保障自身的權(quán)益；隨時掌握市場的相關(guān)信息，并以此及時對外包服務(wù)策略進行調(diào)整。

2.2 加強商業(yè)銀行服務(wù)外包的外部監(jiān)管 商業(yè)銀行在實施服務(wù)外包中，不僅受自身特殊性和內(nèi)部環(huán)境影響，外部環(huán)境也將在外包服務(wù)中產(chǎn)生關(guān)鍵風險，阻礙金融服務(wù)外包的發(fā)展。在本文對商業(yè)銀行服務(wù)外包過程中風險分析可以了解到，法律風險和國家風險是兩個主要外部影響風險，下文將具體對這兩項風險提出相關(guān)規(guī)避對策和建議。

2.2.1 建立和完善相關(guān)法律法規(guī) 在外包過程中，金融機構(gòu)將自己的部分或全部信息提供給外包服務(wù)商開發(fā)、運行和管理，其間外包服務(wù)商及其員工有獲準接觸金融機構(gòu)秘密及機密資料的權(quán)力，這樣金融機構(gòu)的商業(yè)秘密及其相關(guān)信息就極有可能會泄漏給競爭對手，從而使金融機構(gòu)面臨著戰(zhàn)略泄漏和知識產(chǎn)權(quán)糾紛風險。以歐盟為例，其于1995年通過了《個人數(shù)據(jù)資料處理和自由轉(zhuǎn)移的命令》（即95指令），使得歐盟會員國紛紛按照該指令對個人資料保護立法進行修訂[10]。鑒于此，筆者認為，國內(nèi)相關(guān)部門也應(yīng)建立和完善相關(guān)法律法規(guī)，防止信息泄露、合同糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛等事件，具體需要做到：對商業(yè)銀行信息資料保密做出具體、嚴格的規(guī)定，如加大泄露信息人員的具體刑責處罰力度，防止銀行內(nèi)部和外包商違背職業(yè)道德，泄露信息造成雙方物質(zhì)和聲譽的損失；完善商業(yè)銀行服務(wù)外包相關(guān)《合同法》規(guī)定，使銀行能夠在如服務(wù)質(zhì)量標準、外包執(zhí)行程序、款項支付、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定、后續(xù)合同延續(xù)等合同內(nèi)容引起糾紛時受具體的法規(guī)保護。

2.2.2 建立安全網(wǎng)絡(luò)并建立危機處理機構(gòu) 從上文的風險分析中我們可以知道，商業(yè)銀行服務(wù)外包過程中也將面臨外部市場環(huán)境的影響。市場環(huán)境的不確定性，如國家風險：由于債務(wù)國政治、經(jīng)濟、金融及社會環(huán)境等發(fā)生變化，以至其不愿意或無力償還債權(quán)國金融機構(gòu)的貸款本息、國際結(jié)算款項，或使投資收益無法匯回國內(nèi)，而給債權(quán)國金融機構(gòu)權(quán)益造成損失的風險[10]。因此，面對在外包過程中，因市場環(huán)境變化而產(chǎn)生的突發(fā)、偶發(fā)事件，如造成商業(yè)銀行財務(wù)風險，國家應(yīng)采取適當?shù)呢斦胧瑫r建立一個危機處理機構(gòu)，幫助銀行度過危機。上文的內(nèi)部控制對策中提到，相關(guān)部門應(yīng)掌握市場的實時信息，這不僅僅可以幫助管理者隨時做出外包服務(wù)的決策，還可以輔助國家危機處理部門提前防范可能發(fā)生的風險。

此外，國家應(yīng)提出相關(guān)政策，鼓勵商業(yè)銀行和外包商雙方培訓(xùn)內(nèi)部人員的風險管理、風險應(yīng)對技能。外部環(huán)境存在不確定性，防范風險的同時，相關(guān)部門更應(yīng)該培訓(xùn)能夠處理風險、面對風險的人才，配合相關(guān)培訓(xùn)機構(gòu)，共同改善金融服務(wù)外包的整體環(huán)境。

3 結(jié)束語

金融服務(wù)外包行業(yè)目前正處于行業(yè)生命周期的高速成長期，商業(yè)銀行服務(wù)外包雖然有利于提高商業(yè)銀行的核心競爭力，但也會帶來失敗。因此，加強商業(yè)銀行對服務(wù)外包的風險防范與治理有著深刻的理論背景和現(xiàn)實意義。本文根據(jù)商業(yè)銀行服務(wù)外包中存在的風險的不同來源，對風險進行了分類，進而將責任歸集，認為商業(yè)銀行內(nèi)部治理在服務(wù)外包風險管理體系中占據(jù)責任主體地位，商業(yè)銀行應(yīng)通過識別最合適的的外包業(yè)務(wù)、選擇信譽度高、技術(shù)水平高的外包商來做出最有利于銀行發(fā)展及盈利的戰(zhàn)略決策，同時建立銀行內(nèi)部的服務(wù)外包監(jiān)管委員會對金融服務(wù)外包的市場環(huán)境進行分析、識別風險因素進行全要素全過程的風險管理，及時傳達風險管理的質(zhì)量信息給銀行董事會，更好地進行內(nèi)部控制。同時，本文對商業(yè)銀行服務(wù)外包的外部治理提出了幾點建議包括建立和完善相關(guān)法律法規(guī)和建立安全網(wǎng)絡(luò)并建立危機處理機構(gòu)以促進形成良好的金融服務(wù)外包發(fā)展氛圍。總而言之，商業(yè)銀行服務(wù)外包風險管理應(yīng)將內(nèi)部治理與外部治理緊密聯(lián)合，使商業(yè)銀行和外包商能夠相互制衡同時互利共贏，這為金融服務(wù)外包風險管理的研究提供了一種新的思路。

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篇6

二審期間上訴人李文提交證據(jù)證明與王達路之間短信來往，證明王達路以被上訴人名義向上訴人推薦理財產(chǎn)品，并占用了220余萬元的理財本金；《借據(jù)》證明王達路已經(jīng)承認占用了上訴人185萬元的事實。法院認為，李文沒有收到《產(chǎn)品說明書》，沒有簽訂《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》，也沒有向委托書中確定的理財賬戶匯入現(xiàn)鈔2902737.70元的情況下，該委托書應(yīng)視為雙方就購買銀行理財產(chǎn)品所達成的一個初步意向，由于李文及許成并沒有與西湖B支行簽訂《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》，在委托書約定的理財賬戶中也沒有2902737.70元的資金匯入，也就是說李文并沒有實際購買委托書中約定的理財產(chǎn)品，雙方簽訂的《中國A銀行理財產(chǎn)品認購/申購委托書》沒有生效，且王達路在為李文代辦賬戶資金往來業(yè)務(wù)時并沒有利用運營主管的職務(wù)身份，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為為其私人行為，王達路代李文管理銀行卡及密碼亦為私人行為，不具有職務(wù)行為特征，亦不構(gòu)成表見。故法院審理判決駁回上訴，維持原判。

爭議焦點

原告主體資格

原告訴訟主體資格問題涉及到案件的證明責任分配，訴訟結(jié)果的承擔。本案的原告主體問題，主要是關(guān)于案例中涉及的委托書簽名和實際使用人不同而導(dǎo)致的訴訟主體確定問題。委托書的簽字雖然是第三人王達路以第三人許成名義所填寫的，但是根據(jù)第三人許成所講他并不實際擁有該銀行卡，且委托書上的賬戶也是原告李文使用其身份證開戶，開戶資金也是原告李文的。

雖然委托書的簽名為第三人許成，但實際的擁有人確是本案原告李文，因為原告李文與被告之間存在侵害與被侵害的權(quán)利爭議事實、其與被告存在權(quán)利保護的爭議事實，而且原被告之間存在民事法律關(guān)系，筆者認為，法院認定李文是本案適格的主體是正確的。

理財產(chǎn)品認購書效力

銀行委托理財產(chǎn)品認購書有無效力的問題，涉及到糾紛當事人之間的民事權(quán)利義務(wù)的分配問題。本案所涉及的許成與B支行之間簽訂的委托書是由第三人王達路自行填寫的，委托書上的客戶簽名也是由第三人王達路自行簽字的，并非許成本人簽名，雖然委托書上所使用的賬戶系原告使用第三人許成的名義開設(shè)的，但是實際使用人是原告李文，李文無法證明該委托書的簽訂是其授權(quán)王達路代替第三人許成簽署，而且案件在一審兩次開庭過程中雙方當事人乃至第三人許成、王達路都對委托關(guān)系的客觀存在沒有異議，所以本案系委托合同沒有異議，即原告李文委托被告員工王達路為其購買理財產(chǎn)品，根據(jù)理財產(chǎn)品的購買流程來看，原告首先應(yīng)在被告處存入足額資金，與被告簽署理財產(chǎn)品協(xié)議并進行風險承受能力測評，以開通理財服務(wù)功能。原告李文認為將理財產(chǎn)品的內(nèi)部操作流程和程序強加于上訴人是違反公允原則的，但是對于理財產(chǎn)品的購買來說，程序流程本身就是相當嚴格的，客戶必須按照銀行規(guī)定的流程才可以完成委托事宜并促成委托購買生效。

本案一審原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產(chǎn)品，原告對理財產(chǎn)品的購買流程應(yīng)當是知曉的，所以依據(jù)被告所提供的《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》范本4.4條的約定“乙方（A行）與甲方（客戶）簽訂《理財產(chǎn)品認購/申購委托書》的行為并不代表甲方已經(jīng)成功認購對應(yīng)產(chǎn)品，甲方認購成功的數(shù)額以乙方實際劃轉(zhuǎn)的資金為準。”原告與被告在簽訂理財委托書之前并未與被告簽訂理財產(chǎn)品協(xié)議，且在簽訂委托書之后原告沒有證據(jù)證明將委托書確定的金額2902737.70元匯入其所開設(shè)尾數(shù)為3219的理財賬戶中，所以被告無法凍結(jié)并扣劃相應(yīng)款項，在其業(yè)務(wù)系統(tǒng)中也沒有任何存檔記錄，筆者認為委托合同沒有支付相應(yīng)對價，原告與被告之間的委托購買理財產(chǎn)品的合同成立但尚未生效。

西湖B支行的過錯及責任

在委托書的效力確定之后，有關(guān)人員的過錯及責任該如何確定？銀行職員王達路的行為效力該如何認定以及是否屬于職務(wù)行為則是本案的爭議的焦點問題。從上文的分析中，可知認購委托書雖然成立但是沒有生效，因為沒有支付相應(yīng)的對價，但是原告李文認為購買理財產(chǎn)品的資金在簽訂委托書之前已經(jīng)交給銀行職員王達路，是王達路的職務(wù)不作為行為導(dǎo)致資金沒有匯入理財賬戶中，而且王達路私自使用了李文賬戶里三四十萬元。從案件有關(guān)事實來看，2011年11月初王達路被李文要求還錢，在無錢償還的情況下，李文要求王達路出具關(guān)于理財方面的單據(jù)，即為本案的委托書。該委托書是王達路在未經(jīng)被上訴人同意下私自偽造的，私自蓋上了自己保管的業(yè)務(wù)專用章。由此可見，委托書并不是銀行真實意圖的表示，王達路雖然為銀行員工，但無相應(yīng)的授權(quán)，所以委托書對于銀行來說是不產(chǎn)生法律效力的，王達路私自偽造蓋章應(yīng)屬個人行為。

從本案來看，王達路在西湖B支行的職務(wù)是運營主管，此任職期間也沒有辦理相關(guān)理財產(chǎn)品的職責，是李文基于和王達路的私人關(guān)系才將其銀行卡及密碼均交給王達路保管，王達路在為李文代辦賬戶資金往來業(yè)務(wù)時并沒有利用運營主管的職務(wù)身份，而是直接使用李文交給的銀行卡以及銀行卡密碼。由此可見，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為應(yīng)屬于兩人之間委托關(guān)系，王達路代李文管理銀行卡及密碼也是出于私人行為，不具有職務(wù)行為特征，故不構(gòu)成表見。鑒于此，兩審法院均認為，銀行對其職員非職務(wù)行為導(dǎo)致的損失應(yīng)無過錯，故不承擔責任。

幾點啟示

合理界定委托理財合同書的性質(zhì)與效力。由于委托理財業(yè)務(wù)是近幾年發(fā)展起來的一項金融服務(wù)，委托理財合同關(guān)系尚未在合同法層面上予以規(guī)制，金融監(jiān)管法規(guī)也更多的側(cè)重于從監(jiān)管金融機構(gòu)的視角來規(guī)范，而很少對民事主體之間的關(guān)系予以關(guān)注。合理界定委托理財合同的法律性質(zhì)是解決相關(guān)問題的基礎(chǔ)。有些地方法院已經(jīng)試圖在其規(guī)范性文件中解釋委托理財合同，將金融類委托理財合同限定為是受托人和委托人為實現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動。這意味著受托人提供的服務(wù)包括交易和管理兩大層面的內(nèi)容。從合同法視角來看，現(xiàn)階段對委托理財合同的性質(zhì)大致有委托法律關(guān)系說、法律關(guān)系說。借貸法律關(guān)系說、行紀法律關(guān)系說、合伙法律關(guān)系說、信托法律關(guān)系說，雖然委托理財在某些性質(zhì)上與這些合同的特點有重合的部分，但是委托理財合同也與這些合同類型存在明顯不同，無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規(guī)范和調(diào)整都有與現(xiàn)實實務(wù)的操作不協(xié)調(diào)甚至矛盾的問題。實際上，委托理財合同是兼具委托合同、信托合同和借貸合同性質(zhì)的“無名合同”，它集管理、委托、融資于一身，是市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的新的合同類型，其法律性質(zhì)和內(nèi)容可以從監(jiān)管層面上予以適當?shù)闹敢遣灰诉^多強制性地干預(yù)。但是為了減少委托理財合同效力和法律后果上的不確定性，作為主導(dǎo)格式合同擬訂一方的金融機構(gòu)應(yīng)該盡可能將合同的要素規(guī)制清晰，應(yīng)適當考慮消費者（投資者）基本權(quán)利的保障，并應(yīng)嚴格遵守既有的有關(guān)委托理財業(yè)務(wù)相關(guān)監(jiān)管法規(guī)的要求來披露相關(guān)信息和保障消費者（投資者）的合法權(quán)益，應(yīng)徹底杜絕“霸王條款”現(xiàn)象發(fā)生。

司法機關(guān)裁決委托理財合同糾紛時應(yīng)充分尊重當事人合意。正因為委托理財合同是一種民商事法律關(guān)系，主體之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)通過合同來約定和規(guī)范，故司法機關(guān)在解決有關(guān)糾紛時應(yīng)充分尊重既有的委托理財合同及其相關(guān)附屬協(xié)議。在平衡銀行與消費者（投資者）利益關(guān)系上，不宜簡單地從消費者（投資者）是弱者的出發(fā)點來推定和裁判，尤其是對于委托理財合同的效力問題，更加應(yīng)該持謹慎的態(tài)度，沒有充分的法律和事實依據(jù)，不宜否定合同或認定專業(yè)合同的部分條款無效。法院要尊重當事人意愿，從當事人之間的合意來進行界定效力問題從而達到相關(guān)權(quán)利人之間的利益平衡。

本案裁判否定了委托理財合同的效力，是充分考慮了當事人之間的意思表示情況而做出的裁判。司法實踐中在委托理財合同效力上最易于發(fā)生爭議的是，合同中有關(guān)理財收益的保底問題。如果委托理財合同有保底收益條款時，合同是否有效，保底條款是否有效？根據(jù)最高院2008年就《河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司有限責任公司委托理財合同糾紛申請再審案》所出判決書，河北社會保障廳與亞洲證券公司之間簽訂了《委托購買國債協(xié)議》及《補充協(xié)議》，委托人（投資人，河北社會保障廳）將資金交付受托人（投資機構(gòu)，亞洲證券公司）進行投資管理，以委托人的名義在受托人處開立了資金賬戶，本應(yīng)是委托理財協(xié)議（委托法律關(guān)系），卻因合同中存在了固定本息回報保底條款，并說明超額部分歸屬受托人所有，因此，法院認定雙方之間系列協(xié)議的性質(zhì)為民間借貸法律關(guān)系。借貸屬于金融機構(gòu)業(yè)務(wù)，本案中的受托人亞洲證券公司是不具有吸儲資格的金融機構(gòu)，因此上述系列協(xié)議無效。固定本息保底條款的存在使得委托理財合同成為了名為委托實為借貸的合同。因此被法律判定為無效。《北京市高級人民法院關(guān)于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第一條規(guī)定：“金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發(fā)生的損失，法院應(yīng)當根據(jù)當事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當事人應(yīng)當承擔的責任。”這里也沿襲了最高法院案例的觀點，但是也僅規(guī)定“原則上不予以保護”。銀行監(jiān)管機構(gòu)對于“保證收益”問題有一定的規(guī)范，即《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定，“保證收益理財計劃或相關(guān)產(chǎn)品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益，應(yīng)是對客戶有附加條件的保證收益。商業(yè)銀行不得無條件向客戶承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。”“商業(yè)銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得收益”。這里也強調(diào)了不得“無條件”地對收益進行保底，其內(nèi)容與最高法院的判例精神是一致的。該文件還進一步對商業(yè)銀行向客戶承諾保證收益的附加條件做了明晰，即附加條件可以是對理財計劃期限調(diào)整、幣種轉(zhuǎn)換等權(quán)利，也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權(quán)利等。商業(yè)銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產(chǎn)生的投資風險應(yīng)由客戶承擔。

篇7

一、從消費者權(quán)利的生成來看法律對弱勢群體之保護

“在典型的市民社會中，消費者是根據(jù)人格平等和契約自由（合同自由）的原則，自我負責地選擇商品和勞務(wù)，對其蒙受的損害，可以不履行合同和侵權(quán)行為請求損害賠償，這是以訴諸于一般市民法的手段保衛(wèi)自己，并以此保持市民法的平衡”[1]：461。此種權(quán)利義務(wù)的民法構(gòu)建是建立在“理性人”的假說基礎(chǔ)之上，假定經(jīng)營者與消費者有相同的“自利”能力，因而賦予雙方相同和對等的權(quán)利義務(wù)，并進而假定“消費者對于商品和勞務(wù)的選擇具有充分的自由，單靠民法違約責任和侵權(quán)行為責任，即可保護消費者的利益，維持雙方之間關(guān)系的平衡。[2]”

但是這種理論上的假定在現(xiàn)實社會中并不存在，“理性人”只是在理想狀態(tài)下的全知全能的人，真實的人更多時候表現(xiàn)出來的是一種有限理性、有限意志力和有限自利[3]：16，隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，經(jīng)營者與消費者在社會現(xiàn)實中的巨大的實質(zhì)不平等也逐漸顯露出來，一方面經(jīng)營者憑借其強大的經(jīng)濟、技術(shù)實力，為謀求巨額的經(jīng)濟利潤，不惜采用各種手段損害消費者的利益；而另一方面，消費者面對日益繁多的商品、鋪天蓋地的廣告、日新月異的技術(shù)，已失去了與經(jīng)營者平等的意思能力和決策能力，逐漸成為市場交易中的弱者[4]。

消費者運動起源于二十世紀五六十年代，1962年美國總統(tǒng)肯尼迪在向美國國會提交的一份國情咨文中明確提出了消費者的安全權(quán)、了解權(quán)、選擇權(quán)和意見受尊重權(quán)，該提案正式開啟了通過法律權(quán)利的傾斜配置來保護消費者權(quán)益的大幕[5]：16-19。這種對于經(jīng)營者和消費者的差別性的權(quán)利配置與民法中的形式平等似乎格格不入，但是卻符合實質(zhì)正義的理念，即“為了平等地對待所有的人，為了提供真正的機會平等，社會必須對具有較少先天稟賦的人和生來社會地位就不大有利的人給予更多的關(guān)心。[6]：112”

可以說，消費者權(quán)利的生成反映了立法對于特定法律關(guān)系中處于弱勢地位群體的一種法律保護，這種保護是基于現(xiàn)實中從法律人格的平等向不平等的人以及其背后所蘊含的從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人的轉(zhuǎn)變[7]：66-70，這一轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了法律已經(jīng)從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變成坦率地承認人在各方面的不平等及由此產(chǎn)生的某種人享有富有的自由而另一種人遭受弱者的不自由的時代。[8]：21

二、從金融投資到生活消費的嬗變

（一）個人投資行為的演變

依據(jù)布萊克法律詞典的定義，投資是指為獲取利潤而進行的財產(chǎn)或貨幣支出行為[9]：844。從投資的主體來看，大體包括國家、企業(yè)與個人三類，在個人投資領(lǐng)域，基于資產(chǎn)保值增值的需求，其投資對象大致可分為實體資產(chǎn)（如房產(chǎn)、貴重金屬、古玩字畫等）和金融資產(chǎn)（如股票、債券、投資基金、銀行存款、理財產(chǎn)品、衍生金融產(chǎn)品等）兩類。個人投資的發(fā)展與國民收入的提高息息相關(guān)，在人均收入較低的時期，個人投資更多是少數(shù)有錢階層的“奢飾品”，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國民收入的不斷提高，個人收入中扣除當期必要消費支出后的余額不斷增加，普通家庭剩余財富的積累使得越來越多的個人面臨財產(chǎn)保值增值的壓力，因而投資的主體從少數(shù)人擴展到了社會中的多數(shù)群體。

投資主體的泛化和投資對象的多元化使得投資成為現(xiàn)代社會中多數(shù)人的一種常態(tài)生活方式，同時個人投資者無論是面對傳統(tǒng)投資領(lǐng)域中的房產(chǎn)商、古董經(jīng)營商，還是面對金融投資領(lǐng)域的金融機構(gòu)，其弱勢的地位不言自明。尤其是在金融投資領(lǐng)域，個人投資者在經(jīng)濟實力、信息能力等方面與金融機構(gòu)的差距更為明顯，金融投資領(lǐng)域的這種懸殊的強弱對比也引起了法學(xué)學(xué)人的關(guān)注，學(xué)者們開始引入“金融消費者”這一概念來試圖將金融領(lǐng)域的個人投資者和其他個人金融客戶納入消費者法的保護范疇。眾所周知，消費者法是保護處于弱勢群體地位一方的消費者合法權(quán)益的法律，個人投資者與金融機構(gòu)相比的弱勢地位似乎與消費者和經(jīng)營者之間的強弱對比并無太大不同，但是法學(xué)研究弱勢群體的目的在于通過法律制度的設(shè)計以達到對弱勢群體利益的保護，而這種保護只能在特定的法律關(guān)系中才得以實現(xiàn)。因此，弱勢地位可以成為給予投資者更多保護的理由，但卻無法構(gòu)成把投資者納入消費關(guān)系使其獲得消法保護的理論基礎(chǔ)。“金融消費者”身份的成立關(guān)鍵在于個人投資者與金融機構(gòu)的法律關(guān)系是否屬于消費法律關(guān)系，亦即個人的金融投資行為是否屬于消法中的生活消費。

（二）個人金融投資行為之性質(zhì)

生活消費的目的是為了滿足人的需求，其范圍并非一成不變。馬斯洛把人的需求區(qū)分為“匱乏”和“后需要”兩類，前者指人的生存基本需求，包括生理需求、安全、歸屬及愛得需求、尊嚴的需求等，后者指人的發(fā)展性需求，包括自我實現(xiàn)、知識和理解、審美等需求[5]：68-69。傳統(tǒng)上一般認為凡是基于求生存、便利或舒適的生活目的，在衣食住行娛樂方面所為滿足人類欲望的行為[10]：108，即屬生活消費之范疇。而隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，除了衣食住行等滿足基本生理需求的選擇范圍在不斷擴大之外，新的需求也在不斷的生成，如從事文化娛樂旅游等活動以滿足人的精神需求，從事投資以滿足人對于未來更好生活的追求等。可以說，人在滿足了基本生存需求之后必然會去謀求實現(xiàn)對更舒適生活的追求。如果說傳統(tǒng)的生活消費的著眼點在于人的基本生存需求，是對人“當期需求”的滿足，那么投資的目的則不在于滿足“當期需求”，而是通過投資收益的獲取以滿足人的“遠期需求”。在居民收入普遍提高的當代社會，個體將滿足基本生存需求之后的剩余家庭財產(chǎn)用于投資以擴大其遠期生活消費的能力已成為一種普遍的生活方式。因而個人投資與消費之間的手段與目的的關(guān)系體現(xiàn)了投資行為與消費行為的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，兩種行為所追求的終極目的具有高度的契合性。

投資與消費行為的契合性程度只能證明兩者目的之統(tǒng)一性，而要將個人的金融投資行為視同消費行為還需證明投資行為與消費行為在法律關(guān)系上的一致性。依據(jù)不同的金融投資對象，金融投資關(guān)系可分為股權(quán)關(guān)系、債券關(guān)系、儲蓄合同關(guān)系、理財合同關(guān)系、基金合同關(guān)系等，在這諸多投資關(guān)系中，筆者認為可以根據(jù)最終投資對象是否由投資者自主選擇分為以下兩種類型的投資法律關(guān)系，其一是投資者個人選擇最終投資對象的投資法律關(guān)系，包括股票投資、債券投資、期貨投資、期權(quán)投資等；其二是投資者通過支付對價來獲取金融機構(gòu)的專業(yè)投資服務(wù)，由專業(yè)金融機構(gòu)代替投資者選擇最終投資對象的投資法律關(guān)系，包括儲蓄投資、理財產(chǎn)品投資、基金投資等。而在兩種投資關(guān)系中投資者與金融機構(gòu)之間均屬于合同關(guān)系，且兩種合同都存在主體地位的實質(zhì)不平等、經(jīng)濟實力的懸殊、信息的不對稱、決策能力的不對等之情形，因而合同性質(zhì)的一致性使這種包含金融服務(wù)關(guān)系的金融投資行為同樣可以納入到消費合同范疇之內(nèi)。

三、金融監(jiān)管部門對“金融消費者”概念的認可

我國立法機關(guān)并未在金融領(lǐng)域的法律文件中并未使用“消費者”或“金融消費者”的字樣來指代個人金融投資者或金融機構(gòu)的客戶，因而也就導(dǎo)致了法院在審理金融糾紛案件時傾向于認為金融投資者或客戶不屬于消費者，不愿適用消費者權(quán)益保護法作為判決依據(jù)①；或者當適用消法與否不影響判決結(jié)果時，法院才在適用其他法律法規(guī)的同時并列適用消法。②但是相對于立法機關(guān)和司法系統(tǒng)對于金融消費者不予認可的態(tài)度，金融監(jiān)管機關(guān)在其的部門規(guī)章及監(jiān)管文件中多次使用了金融消費者或消費者之字樣。

根據(jù)筆者搜集到的資料，最早在金融領(lǐng)域中出現(xiàn)消費者這一詞條的部門規(guī)章是中國人民銀行聯(lián)合國家工商行政管理總局于1998年10月的《會員卡管理試行辦法》，此后人民銀行于2001年6月的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十四條規(guī)定：“銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)遵守國家有關(guān)計算機信息系統(tǒng)安全、商用密碼管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律、法規(guī)、規(guī)章。”2003年6月由銀監(jiān)會與國家發(fā)改委共同的《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理暫行辦法》第一條明確指出：“為規(guī)范商業(yè)銀行服務(wù)價格行為，維護消費者合法權(quán)益，……制定本辦法。”

而在金融監(jiān)管機關(guān)的其他監(jiān)管文件中，消費者這一概念的出現(xiàn)頻率更高。人民銀行于1999年所的《關(guān)于開展個人消費信貸的指導(dǎo)意見》第五條中指出：“（商業(yè)銀行應(yīng)當）合理確定利率、期限和還款方式，……向消費者提供多種選擇。”隨后在銀監(jiān)會的多份文件中都采用了消費者或者金融消費者這一概念。

此外保監(jiān)會在其的《關(guān)于加強萬能保險銷售管理有關(guān)事項的通知》、《人身保險保單標準化工作指引（試行）》、《關(guān)于人身保險新型產(chǎn)品信息披露有關(guān)問題的通知》、《推進人身保險條款通俗化工作指導(dǎo)意見》等文件中使用了消費者、保險消費者或金融保險消費者等字樣。但是金融監(jiān)管機關(guān)在其監(jiān)管文件中并未明確指出哪些投資者或者客戶屬于金融消費者的范圍，不過監(jiān)管機關(guān)的這種做法仍表明了其對于從投資向消費轉(zhuǎn)變這一現(xiàn)實的認可，也從另一個方面表明了投資者向消費者地位的轉(zhuǎn)變。

雖然從實定法的角度來看，現(xiàn)行的消法未明確將投資行為納入生活消費的范疇，但是制定法的滯后性使其在面對新的社會情形時必然會經(jīng)歷一個再評價的過程，法律規(guī)范條文的措辭隨著社會歷史的發(fā)展也會容納新的含義。社會變遷所引致的投資者主體地位的弱勢化、金融服務(wù)合同中投資行為與消費行為的同質(zhì)性以及這一背景之下金融監(jiān)管機關(guān)對金融領(lǐng)域消費者的認可共同導(dǎo)致金融服務(wù)法律關(guān)系之中的個人投資者實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為了消費者，投資與消費之間已不再像過去那樣涇渭分明，由此金融服務(wù)合同③中的個人投資者的“金融消費者”之地位得以證成。

注釋

①參見關(guān)志彬訴交通銀行洛陽分行凱西支行因管理物致人身傷害賠償案，洛陽市西工區(qū)人民法院【法寶引證碼】CLI.C.24961（判決書編號缺失）；白國梁與信誠人壽保險有限公司北京分公司人身保險合同糾紛上訴案，北京市二中院（2009）二中民終字第07254號民事判決書等。以上判決書下載自北大法寶，http：///。

②參見周永輝與建行雙溪支行、建行開發(fā)區(qū)支行、建行金華分行財產(chǎn)及人身損害賠償糾紛案，浙江省金華市中級人民法院（2005）婺民一初字第2209號判決書；中國銀行股份有限公司衡陽分行與劉中云等財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案，等。以上判決書下載自北大法寶，http：///。

③金融服務(wù)合同除了涵蓋理財合同（包括銀行理財和保險理財）、基金合同、儲蓄合同等具有投資收益目的的合同之外，銀行卡合同、個人貸款合同、個人保險合同等也屬于金融服務(wù)合同。

參考文獻

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[8]郭春鎮(zhèn).法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制[M].北京：法律出版社，2010.

篇8

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-045-02

民間借貸是指相對于正規(guī)金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。

一、民間借貸的特點及現(xiàn)狀

（一）相較正規(guī)金融而言，民間借貸具有如下特點

1.參與廣泛，地域性強。隨著民間借貸資本市場的不斷開拓，民間借貸主體也從原先的單一化向多元化發(fā)展，其主體不再局限在私人之間，而是包含了各個行業(yè)的各個層次的人員，這也就使得民間借貸的關(guān)系鏈條復(fù)雜龐大，涉及更廣泛的社會公共利益。另一方面，作為民間借貸基礎(chǔ)的民間資本，其充盈程度直接影響了民間借貸的活躍程度，因此地方經(jīng)濟的發(fā)達程度及區(qū)域金融的發(fā)展水平，決定了當?shù)孛耖g借貸市場的活躍度，這種地域性的特點在我國東西部經(jīng)濟發(fā)展不一的情況下尤為明顯。

2.資金來源復(fù)雜。在傳統(tǒng)民間借貸市場中，其資金主要來源于城鄉(xiāng)的儲蓄，生產(chǎn)經(jīng)營過程的積累，向銀行借入或者向親友借入的資金，該類資金以自有資金為絕對比例。但隨著民間借貸市場高利潤的投資回報誘惑，民間借貸的資金來源變得越來越復(fù)雜，單純的自有資金己不能滿足投資所需，因此向企業(yè)借款、銀行貸款、非法集資，挪用公款等形式的不正當手段被應(yīng)用到資金籌集中，從而導(dǎo)致了民間借貸市場中資金來源關(guān)系復(fù)雜，資金鏈條脆弱。

3.交易手續(xù)便利靈活。民間借貸關(guān)系一般是建立在血緣關(guān)系、地緣關(guān)系和商緣關(guān)系等社會網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的信息平臺上，雙方都有一定的了解，在現(xiàn)實中，民間借貸的出借人往往更愿意將資金出借給親戚、業(yè)務(wù)往來的伙伴等熟人，這樣建立的關(guān)系受到了道德和合同的雙重約束。因此民間借貸的審查程序和手續(xù)通常不復(fù)雜，完成迅速。

4.自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸是民間資本在利益趨導(dǎo)下形成的資金流動和投資市場。其產(chǎn)生和資金的來源、投向決定了民間借貸的自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸自發(fā)形成的特性決定了其缺乏法律規(guī)制及相應(yīng)部門監(jiān)管；而資金流向中的投機心理和盲目心理使得民間大量的資本不能有效投資于符合國家產(chǎn)業(yè)政策的市場，反而流向于各種利益回報豐厚的熱門投機產(chǎn)業(yè)，如房產(chǎn)、股票，而這樣的投資往往伴隨著高風險，稍有不慎，投資者將遭受巨大損失。2012年的金融市場的危機即是因為民間借貸資本中的投機市場崩壞，造成資金鏈條斷裂，從而給整個經(jīng)濟市場造成了威脅。

（二）民間借貸市場現(xiàn)狀

民間借貸市場的資本流向、投資方向和投機心理促成的民間借貸資金鏈條復(fù)雜而脆弱，其關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)的動蕩直接造成民間借貸資金鏈條的緊或松。2012年，在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的背景下，鋼鐵市場不景氣。銀監(jiān)會己多次通知提示風險，導(dǎo)致各銀行對鋼貿(mào)企業(yè)的信貸不斷收緊，中小鋼貿(mào)企業(yè)融資難的問題日益突出。許多鋼貿(mào)企業(yè)因資金鏈斷裂，經(jīng)營者之間的民間借貸不斷增多。

更具典型性的如溫州的民間借貸市場，據(jù)不完全統(tǒng)計，溫州民間資本總量超過6000億元，且每年以14%的速度增長。根據(jù)人行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報告》，報告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。如此規(guī)模的民間融資規(guī)模，在金融危機的沖擊下和銀行政策的調(diào)整下，許多中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)陷入困境，企業(yè)破產(chǎn)，老板跑路屢見不鮮。在此情形下，出借人上門要求歸還借款，進而導(dǎo)致民間借貸資金鏈斷裂，民間借貸資本市場崩潰。

二、民間借貸案件辦理難點分析

在民間借貸案件的辦理中發(fā)現(xiàn)，民間借貸的主體存在很大的爭議，主要表現(xiàn)為借貸關(guān)系中以個人借款為表象，而行企業(yè)相互拆借之實。由于法律規(guī)定集體性的單位是不能相互借貸的，而許多企業(yè)便通過“委托貸款、融資租賃”等方式變相進行借貸；更甚者，中小民營企業(yè)的負責任以個人名義對外進行借貸，所借款項又用于其企業(yè)發(fā)展所需。這種形式的借貸已經(jīng)脫離了民間借貸產(chǎn)生之實現(xiàn)民間資本最大利用和緩解民間中小企業(yè)在難以獲取正規(guī)途徑貸款時的資金困難之目的。而現(xiàn)今這種變相的企業(yè)之間借貸，資金數(shù)額巨大，動輒上千萬，再加上企業(yè)之間聯(lián)保，一旦某一企業(yè)資金鏈斷裂，勢必造成整個擔保企業(yè)之間的經(jīng)營困難。而有些合法企業(yè)更是違規(guī)經(jīng)營，如小貸公司違反規(guī)定，對同一借款人發(fā)放巨額貸款，甚至跨區(qū)域經(jīng)營，這種經(jīng)營模式在貸款人資信不良貸款難以收回的情形下，勢必造成企業(yè)經(jīng)營風險。更甚者，某些擔保企業(yè)還兼營變相的集資融資活動，將擔保金集中后，轉(zhuǎn)由其員工或其近親屬向外發(fā)放借款。如此形成的借貸法律關(guān)系復(fù)雜，資金鏈條繁瑣不清，一旦發(fā)生糾紛，借款合同的效力和合同相對人的認定都將變得模糊不清。這種模式下的民間借貸市場給市場經(jīng)濟埋下了很大的隱患，也給民間借貸案件的審理造成了很大的困擾。

在實務(wù)辦理過程中，民間借貸還在在事實查明難的問題。根據(jù)民法的舉證原則，民間借貸糾紛舉證責任配是：出借人需對雙方之間借貸關(guān)系存在的事實和借款已經(jīng)提供給借款人的事實進行舉證，借款人需對借貸關(guān)系不存在、無效或其已經(jīng)履行還款義務(wù)的事實進行舉證。但由于民間借貸的自由性和隨意性，民間借貸合同大多采用口頭協(xié)議、借條、便條等不規(guī)范方式運作，對借款的期限、利率、歸還方式等要素規(guī)定不明確，有的甚至只有出借人單方面記帳而己，因此在訴訟中雙方都很難舉證。而且在庭審時，被告不到庭，對于原告主張的先進給付的借款是否屬實、收款企業(yè)是否將欠款交付被告、借款中是否預(yù)扣利息以及擔保人的簽字、蓋章是否屬實等事實難以查明。此外，不少鋼貿(mào)企業(yè)經(jīng)營者系親友關(guān)系，對于原告主張巨額借款全部通過現(xiàn)金方式交付且被告自認的案件，法院難以查明雙方是否存在“手拉手”訴訟的嫌疑。

三、民間借貸案件難點的對策思考

民間借貸案件的審理，除了司法實踐中造成的實務(wù)性困難，主要的爭議焦點就在于民間借貸主體的認定上存在爭議。主要在于兩個方面的內(nèi)容： （一）放貸人資格 法律對放貸人的資格并沒有做出明文限制。但有學(xué)者認為，民間借貸的放貸人一方只能是自然人，非金融機構(gòu)的法人或者其他組織只能作借款人，依法不能作為放貸人。然根據(jù)我國法律并沒有將放貸人嚴格限制為自然人，只要雙方意思表示真實即有效。在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條中如下規(guī)定：公民和法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織的借貸糾紛，應(yīng)當作為借貸案件受理。且《合同法》第196條對“借款合同”的定義中也未對貸款人作出限制；另企業(yè)作為借貸主體與金融借貸業(yè)務(wù)不同，其并不具有經(jīng)營性，而是偶發(fā)的，臨時性的，因此不應(yīng)該納入金融業(yè)務(wù)的范疇。

對于我國法律之中對貸款人及放款人規(guī)定不清問題，在立法上，可參考人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》和人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》，建立商事性借貸主體準入制度。包含兩方面的內(nèi)容：其一，通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。放貸人作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，其并不具備吸收款項的功能，因此其注冊資本應(yīng)當高于普通公司。《意見》規(guī)定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，具有現(xiàn)實意義。同時，我國的市場制度亦還不完善，自然人作為放貸主體通過申請注冊的手續(xù)可以適當減低該行業(yè)風險。在另一方面，也應(yīng)該考慮起退出機制及破產(chǎn)制度，缺乏制度保障的自然人放貸主體將無法切實承擔無限責任。其二，通過申請人資格審查方式設(shè)定主體范圍。這一方面主要是因為民間放貸行為極容易成為犯罪手段，如洗錢、放高利貸等，因此必須對進入民間借貸市場的主體進行嚴格審查，以保證民間借貸市場的有序、安全運行。

（二）企業(yè)之間借貸的效力認定

民間借貸法律關(guān)系中對放貸人規(guī)定清晰后，另一個需要認定的問題就是企業(yè)之間借貸效力問題。對企業(yè)之間的借貸效力，無論在理論觀點上還是在審判實踐中，一般都認定為無效。究其根源，在于我國法律規(guī)定之不統(tǒng)一。在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》和最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中均作出規(guī)定，企業(yè)之間的借貸合同屬于無效合同。然根據(jù)2006年1月1日實行的新《公司法》第149條規(guī)定之反面解釋，董事、高管經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，并且不違反公司章程，以公司名義將公司資金借貸給他人的，該出借資金行為應(yīng)屬于合法有效。

篇9

1商業(yè)銀行保理的基本交易結(jié)構(gòu)及法律關(guān)系

法律規(guī)范體系是調(diào)整法律關(guān)系的重要手段。國內(nèi)商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)法律體系以《民法典》為核心，以《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《關(guān)于加強銀行保理融資業(yè)務(wù)管理的通知》、《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（以下簡稱《登記辦法》）等法規(guī)為外延，對我國商業(yè)保理業(yè)務(wù)開展規(guī)定。

根據(jù)《民法典》第七百六十一條規(guī)定保理合同是指債權(quán)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款給保理人，并由其提供服務(wù)。《管理辦法》第六條，銀行保理業(yè)務(wù)圍繞應(yīng)收賬款展開，并以保理商提供多種服務(wù)為節(jié)點的一種金融服務(wù)。并且此處的保理業(yè)務(wù)為銀行在債權(quán)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款之后提供的第六條規(guī)定之服務(wù)。

由此可以看出商業(yè)銀行保理的基本交易結(jié)構(gòu)：買方與賣方之間建立基礎(chǔ)交易合同，債權(quán)由賣方取得，并將其讓與商業(yè)銀行，與之訂立保理合同。

其中，賣方是指基礎(chǔ)交易合同中的債權(quán)人，即轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)給商業(yè)銀行、申請壞賬擔保等服務(wù)一方；買方指的是基礎(chǔ)合同中承擔付款義務(wù)人，即在保理后，對保理商負有給付對價義務(wù)的一方。此外，在保理銀行與賣方之間，銀行以保理合同為內(nèi)容提供服務(wù)給賣方。

一般來說，保理合同由兩個合同構(gòu)成，其一為應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)交易合同；其二為轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款而訂立的保理合同。正是由于債權(quán)債務(wù)之間交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和法律關(guān)系的多重性，在保理業(yè)務(wù)中容易出現(xiàn)法律風險，這正是本文主要討論與解決的問題。

2商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)應(yīng)收賬款債權(quán)范圍

2.1應(yīng)收賬款的界定

應(yīng)收賬款在保理業(yè)務(wù)中是核心業(yè)務(wù)。根據(jù)《登記辦法》對應(yīng)受賬款的規(guī)定，因提供貨物、服務(wù)或設(shè)施等在基礎(chǔ)合同規(guī)定的項目，權(quán)利人獲得取得價金的權(quán)利，義務(wù)人既可以現(xiàn)在當場償還也可以約定期限償還。并且違反法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定而形成的權(quán)利也除外。根據(jù)《管理辦法》對其的規(guī)定，應(yīng)收賬款包括企業(yè)提供相關(guān)服務(wù)后取得的報酬，但是因票據(jù)及其他有價證券而形成的債權(quán)除外。因此，對應(yīng)收賬款的界定，在排除因票據(jù)及其他有價證券而形成的債權(quán)、違反法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定而形成的權(quán)利基礎(chǔ)上，因提供貨物、服務(wù)或設(shè)施而使債權(quán)人依法享有的不管是現(xiàn)有的還是未來的付款請求權(quán)應(yīng)包含在應(yīng)收賬款的范圍內(nèi)。

2.2商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)應(yīng)收賬款債權(quán)范圍

2.2.1可以開展保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款

《登記辦法》第二條規(guī)定應(yīng)收賬款的權(quán)利，而《管理辦法》并未對可以開展銀行保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款具體說明。同時，《登記辦法》的規(guī)定存在兜底條款，所以使得該條款并沒有實質(zhì)性的作用。

2.2.2不宜開展保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款

根據(jù)《管理辦法》第十三條，因不合法的基礎(chǔ)交易合同、寄售合同等產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，商業(yè)銀行不得對此開展保理的相關(guān)業(yè)務(wù)。

其中，不合法基礎(chǔ)交易合同不得開展保理業(yè)務(wù)，是因為基礎(chǔ)交易合同不合法，應(yīng)收賬款本身就不存在據(jù)以存在的法律基礎(chǔ)，所以保理銀行也不能合法取得該應(yīng)收賬款。寄售合同是一種無法產(chǎn)生應(yīng)收賬款的交易合同，其本身不適為基礎(chǔ)合同。關(guān)于權(quán)屬不清應(yīng)收賬款，因其無法確定應(yīng)收賬款債權(quán)人，在之先的權(quán)利人如果未明確表示放棄權(quán)利，那么保理銀行將無法基于合法有效的受讓取得應(yīng)收賬款，以致于無法開展保理業(yè)務(wù)。未來應(yīng)收賬款指的是在基礎(chǔ)合同中的賣方或提供服務(wù)的一方因未完全履行義務(wù)而產(chǎn)生的未來可預(yù)期的應(yīng)收賬款，而合同中的賣方或者提供服務(wù)的一方到底能否履行合同、能否將預(yù)期應(yīng)收賬款變?yōu)閼?yīng)收賬款具有不確定性，使得該類保理業(yè)務(wù)的風險更大，因此未來應(yīng)收賬款不適宜開展保理業(yè)務(wù)，《管理辦法》遂將其排除。票據(jù)因其具有無因性，在不屬于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系后，票據(jù)權(quán)利獨立存在。由該票據(jù)產(chǎn)生的付款請求權(quán)不再屬于基礎(chǔ)交易合同，即票據(jù)權(quán)利依據(jù)票據(jù)法的規(guī)定進行流轉(zhuǎn)，沒有開展保理業(yè)務(wù)的必要。

2.3應(yīng)收賬款與交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系之間的關(guān)系

上文已對應(yīng)收賬款的概念以及保理合同應(yīng)收賬款的范圍做出區(qū)分，我們不難發(fā)現(xiàn)，在保理業(yè)務(wù)的交易結(jié)構(gòu)中，應(yīng)收賬款是不同主體之間的樞紐。在債權(quán)人與債務(wù)人之間、在保理銀行與債權(quán)人之間，應(yīng)收賬款將三方緊密聯(lián)系起來。但實踐中應(yīng)收賬款范圍不明確，性質(zhì)不確定，可能是法律風險最大的原因。

3商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風險與防范

3.1應(yīng)收賬款不實的法律風險與防范

《民法典》第七百六十三條是關(guān)于“騙保”的規(guī)定。實踐中會存在債權(quán)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款并且與保理銀行簽訂保理合同的情況。債權(quán)沒有公示的要求，保理銀行也無法確定基礎(chǔ)合同是否存在，無法判斷其真實性。應(yīng)收賬款由基礎(chǔ)交易合同產(chǎn)生，即便基礎(chǔ)交易合同存在虛假情況，但不意味著以其為基礎(chǔ)簽訂的保理合同不具有法律效力，因為兩者屬于兩個獨立的合同。只要保理合同基于當事人合意，且不會損害他人合法權(quán)益，保理合同即是有效。

第一、《管理辦法》第十四條規(guī)定商業(yè)銀行開展保理業(yè)務(wù)時對應(yīng)收賬款的合理審查及注意事項的義務(wù)。如嚴格審核基礎(chǔ)合同雙方的信用狀況與資產(chǎn)、核查其履行能力等。因此，商業(yè)銀行在辦理國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，首先，應(yīng)具有防范風險的意識；然后，應(yīng)按照法律規(guī)定，審查買賣雙方的資信、經(jīng)營及財務(wù)狀況，分析擬辦理保理融資業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款的狀態(tài)等其他防范措施。

第二、根據(jù)《管理辦法》第十五條規(guī)定的商業(yè)銀行保理融資業(yè)務(wù)管理中的盡職調(diào)查義務(wù)。商業(yè)銀行在開展保理業(yè)務(wù)時應(yīng)嚴格審核相關(guān)材料，確認相關(guān)交易行為的真實合理性。因此，在開展相關(guān)業(yè)務(wù)時商業(yè)銀行應(yīng)及時對基礎(chǔ)交易合同的真?zhèn)芜M行核實。并盡職調(diào)查與業(yè)務(wù)相關(guān)事項的真實性，確保業(yè)務(wù)正常開展。

3.2應(yīng)收賬款權(quán)屬不清的法律風險與防范

根據(jù)《管理辦法》第十三條，對權(quán)屬不清的應(yīng)收賬款做出了相關(guān)規(guī)定。權(quán)屬不清大多為由商業(yè)銀行或者保理公司提供的出質(zhì)或轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款。權(quán)屬不清的賬款可能會導(dǎo)致銀行最終無法實現(xiàn)債權(quán)。根據(jù)《管理辦法》第十四條的規(guī)定，銀行在開展保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)該對賬款的情況做出一定的了解，在其是否出質(zhì)、轉(zhuǎn)讓以及賬齡結(jié)構(gòu)等方面做出詳細的審查。依照法律規(guī)定，查詢相關(guān)登記信息，并履行合理注意義務(wù)，確定是否存在權(quán)屬爭議，將保理風險降到最低。

3.3應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風險

首先，《民法典》第五百四十五條是關(guān)于不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的規(guī)定。若是雙方當事人基礎(chǔ)合同中存在債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的約定。并且該約定符合法律規(guī)定，保理銀行便會無法得到應(yīng)收賬款。但該條第二款做出了除外規(guī)定，若當事人雙方約定只能轉(zhuǎn)讓金錢債權(quán)的，則善意第三人享有抗辯權(quán)。因此，在在禁止轉(zhuǎn)讓的情況下，銀行是善意的，保理合同有效。

其次，為了避免糾紛，商業(yè)銀行在辦理保理業(yè)務(wù)時應(yīng)當嚴格審查禁止轉(zhuǎn)讓約定，防范應(yīng)收賬款禁止轉(zhuǎn)讓的法律風險。因為在存在禁止轉(zhuǎn)讓的約定時，除非債務(wù)人放棄該權(quán)利，否則該應(yīng)收賬款不得辦理保理業(yè)務(wù)（金錢之債除外）。

根據(jù)《民法典》第五百四十六條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時未通知債務(wù)的，債務(wù)人對其享有抗辯權(quán)。因此，這就要求債權(quán)人及時通知債務(wù)人。且根據(jù)該法第七百六十四條規(guī)定，保理人也可在表明保理人身份并附有必要憑證的情形下進行通知。因此，可以看出，《民法典》第七百六十四條是對五百四十六條的一個突破，保障了保理人的合法權(quán)益。

3.4應(yīng)收賬款不能清償?shù)姆娠L險與防范

根據(jù)法律規(guī)定，當債務(wù)人行使合法的抗辯權(quán)阻卻清償或者行使抵銷權(quán)阻卻清償?shù)模＠砣说膽?yīng)收賬款將得不到清償。所以為了預(yù)防因此造成的風險，商業(yè)銀行在向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知時，可以要求債務(wù)人出具一份放棄抗辯權(quán)和抵銷權(quán)的承諾書。因抗辯權(quán)與抵銷權(quán)屬于債務(wù)人的合法權(quán)利，并且對權(quán)利的放棄并不違反法律的強制性規(guī)定。此外，對于這兩種權(quán)利的放棄并不會影響債務(wù)人基于合同產(chǎn)生的實體權(quán)利，仍然可以向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利。最后，債務(wù)人放棄抗辯權(quán)、抵銷權(quán)有利于應(yīng)收賬款的流通，有利于保理業(yè)務(wù)的開展，已成為保理業(yè)務(wù)中通行的做法。

4結(jié)論

隨著市場對保理業(yè)務(wù)需求日益增加，保理業(yè)務(wù)范圍也將不斷擴大，新的風險也將出現(xiàn)。而以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為核心的商業(yè)保理業(yè)務(wù)，如何控制好信用風險顯得尤為重要，為此，唯有提升保理業(yè)務(wù)的法律風險控制能力，才能增強保理業(yè)務(wù)的核心競爭力，以適應(yīng)金融服務(wù)實體經(jīng)濟的要求。

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篇10

二、農(nóng)業(yè)企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營所面臨的與政府、農(nóng)戶談判協(xié)商的挑戰(zhàn)

（一）農(nóng)業(yè)企業(yè)的現(xiàn)實談判協(xié)商風險

1、土地流轉(zhuǎn)階段的談判協(xié)商風險農(nóng)業(yè)企業(yè)協(xié)調(diào)關(guān)系的挑戰(zhàn)最主要存在于實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營最重要的條件土地流轉(zhuǎn)過程中，農(nóng)業(yè)企業(yè)與農(nóng)戶的合作實質(zhì)是與農(nóng)戶或第三方談判協(xié)商的過程。在此過程中涉及到農(nóng)戶、農(nóng)業(yè)企業(yè)和政府三個不同的利益主體，不同的主體具有自己獨立的目標。政府的目標是維持社會的穩(wěn)定、促進農(nóng)村、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展。農(nóng)業(yè)企業(yè)是營利性組織，其基本的目標是利潤最大化即以最小的成本獲得最大的經(jīng)濟利潤。對農(nóng)業(yè)企業(yè)而言，土地成本越低越好。農(nóng)戶的目標則是在土地基本保障功能之外實現(xiàn)土地流轉(zhuǎn)價值的最大化，在農(nóng)產(chǎn)品價格正常的情況下，利用農(nóng)地從事農(nóng)業(yè)還有一定數(shù)量的純收入，用于改善生活的質(zhì)量。可見，三者的目標統(tǒng)一于發(fā)展，矛盾于利益分配。在利益訴求上，農(nóng)戶的利益體現(xiàn)在土地上農(nóng)業(yè)產(chǎn)值收益和政府對土地的農(nóng)業(yè)補貼；農(nóng)業(yè)企業(yè)的利益體現(xiàn)在生產(chǎn)成本中土地要素的低廉；政府的利益體現(xiàn)在稅收和相關(guān)的費用收入以及對農(nóng)戶和農(nóng)業(yè)企業(yè)的管理。這些復(fù)雜的利益形式加大了在新利益分配過程中對利益的度量和談判的難度。

2、企業(yè)管理中的談判協(xié)商風險農(nóng)業(yè)企業(yè)的企業(yè)化管理與農(nóng)戶的傳統(tǒng)行為方式是相沖突的。企業(yè)所要求的標準化生產(chǎn)和產(chǎn)品質(zhì)量水平，分散的傳統(tǒng)農(nóng)戶難于達到。例如，重慶市的水果生產(chǎn)中，曾獲農(nóng)業(yè)博覽會金獎的奉節(jié)臍橙，在2002年拿到新加坡復(fù)發(fā)中記集團公司3個月供應(yīng)2萬噸鮮果的訂單后，居然只有600噸鮮果達到了要求。在“公司+農(nóng)戶”聯(lián)接形式中，處于強勢的企業(yè)訂立對農(nóng)戶不公平的合同，而農(nóng)戶惡意違約損害公司，經(jīng)常出現(xiàn)“投機相害”的問題。對于公司來說，處在一個正式制度安排占主體地位的制度環(huán)境里，更習(xí)慣于通過法律手段來解決合同實施的問題及處理糾紛。農(nóng)戶則處在一個非正式制度安排占主體地位的制度環(huán)境里，其更習(xí)慣于通過法律之外的一些手段來解決合同實施的問題及處理合同糾紛。因此，在“公司+農(nóng)戶”契約中，一旦公司違約，農(nóng)戶就很難通過法律手段來懲罰公司，因為農(nóng)戶并未意識到或者意識到了但不善于利用法律手段來保護自己的合法權(quán)益。同樣，一旦農(nóng)戶違約，公司也常常處于無可奈何的地步。例如，陜西省藍田縣三官廟鄉(xiāng)某些村子的柿子皮薄肉厚，甘甜可口，遠近聞名。咸陽某公司經(jīng)考察后，當年上門為當?shù)剞r(nóng)戶免費剪枝、噴灑農(nóng)藥，并簽訂了收購協(xié)議。一年后，該公司赴藍田收購柿子時，當?shù)剞r(nóng)戶卻不愿履行合同，而是高價將柿子賣給了黑龍江一家公司。當時公司拿出協(xié)議，農(nóng)民卻說誰價高，我就賣給誰。公司無奈，只好求助當?shù)剜l(xiāng)政府。政府明知農(nóng)戶不講信譽的做法不符合商業(yè)規(guī)則，也不利于該地經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，但多次勸說農(nóng)戶卻無濟于事。

（二）降低談判成本的建議――政府發(fā)揮積極協(xié)調(diào)作用

政府為主的協(xié)調(diào)機制并不是要讓政府去參與談判的每個環(huán)節(jié)，而是政府依托自身的地位和資源，建立開放的中介服務(wù)體系。如建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信息資源系統(tǒng)、建立土地流轉(zhuǎn)的法律服務(wù)組織、建立農(nóng)地技術(shù)經(jīng)濟評估組織、建立土地流轉(zhuǎn)的管理咨詢組織等為農(nóng)業(yè)企業(yè)和其他參與者建立透明、全面的信息服務(wù)平臺，盡快建立和完善農(nóng)村社會生活保障體系，弱化土地的社會保障功能；加強相關(guān)的立法工作和各項細則、辦法、程序等規(guī)章制度的建設(shè)。以上措施都是降低各方獲取信息的成本，實現(xiàn)信息對稱，提高談判協(xié)商效率。

三、農(nóng)業(yè)企業(yè)面臨的融資難的挑戰(zhàn)

現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的集約化和規(guī)模化經(jīng)營要求有大量的資金做保障；現(xiàn)代農(nóng)業(yè)由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的單一初級生產(chǎn)發(fā)展為種、養(yǎng)、加、儲運、銷以及包括一系列社會化服務(wù)在內(nèi)的一體化經(jīng)營需要相當數(shù)量的資金來支撐；發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)需要的先進設(shè)備的推廣、科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用、配套基礎(chǔ)設(shè)施的完善都需要資金的投入；與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)相適應(yīng)的人力資源開發(fā)及減少自然風險和市場風險對現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的制約等都需注入大量資金，因此農(nóng)業(yè)企業(yè)的壯大發(fā)展必須依賴完善農(nóng)村金融服務(wù)支持。但目前的金融服務(wù)還不能有效地滿足現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。

（一）農(nóng)業(yè)企業(yè)融資的現(xiàn)實困境

1、農(nóng)業(yè)弱質(zhì)性導(dǎo)致融資環(huán)境差農(nóng)業(yè)是一個天生弱質(zhì)的產(chǎn)業(yè)，其弱質(zhì)主要表現(xiàn)在農(nóng)產(chǎn)品普遍的低值性和對自然環(huán)境的高度依賴性及由此帶來的高風險性。農(nóng)產(chǎn)品一般是需求量大的初級產(chǎn)品，尤其是像我國這樣的發(fā)展中國家，農(nóng)產(chǎn)品的寬加工與深加工明顯不足，導(dǎo)致其附加值的普遍低下。這些特點直接導(dǎo)致金融機構(gòu)和企業(yè)對農(nóng)業(yè)的投資動力的普遍不足。

2、農(nóng)村金融服務(wù)體系不健全農(nóng)村信貸組織體系不盡完善，農(nóng)村信貸服務(wù)機構(gòu)較單一。涉金融信貸服務(wù)機構(gòu)僅有農(nóng)村信用社、農(nóng)發(fā)行、農(nóng)行，郵儲銀行小額信貸業(yè)務(wù)尚未全面展開，信貸支持現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的措施沒有落到實處。農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行政策性金融業(yè)務(wù)單一，服務(wù)范圍僅限于種植業(yè)中的糧棉油收購環(huán)節(jié)，服務(wù)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化功能殘缺。市場定位于服務(wù)三農(nóng)的農(nóng)村信用合作社，主要以小額農(nóng)戶貸款、農(nóng)村個體工商戶貸款和農(nóng)戶聯(lián)保貸款為主，從期限、額度和方式上很難滿足現(xiàn)代農(nóng)業(yè)中龍頭企業(yè)的信貸需求。其結(jié)算體制不健全的問題難以滿足龍頭企業(yè)全國性、暢通性、快捷性的結(jié)算要求。且農(nóng)村金融市場缺乏競爭機制，市場化程度低。另外，金融服務(wù)網(wǎng)點密度偏低導(dǎo)致供需矛盾突出。農(nóng)村信用社機構(gòu)不斷整合撤并直接造成了對農(nóng)村金融服務(wù)供給的減少，加之各大商業(yè)銀行相繼撤離農(nóng)村市場，金融服務(wù)短缺，難以滿足“三農(nóng)”發(fā)展對不同金融機構(gòu)、不同金融服務(wù)的需求。

篇11

從法律對于金融發(fā)展的作用看，有效的法律制度能夠促進金融的發(fā)展。“法與金融學(xué)”學(xué)者通過大量的實證研究揭示出了法律對于金融發(fā)展的作用機制：（1）法律通過保護私有產(chǎn)權(quán)，增加投資的安全性，鼓勵企業(yè)的利潤再投資以及更多的外部資金供給，促進金融體系規(guī)模擴大，從而推動金融發(fā)展；（2）契約是金融之基礎(chǔ)，法律體系及由此形成的契約環(huán)境是決定金融發(fā)展水平的關(guān)鍵因素。

從國際金融中心的發(fā)展史來看，無論是自然形成型（如倫敦、紐約和香港）還是政府有意識建設(shè)和大力支持而最終形成（如東京、新加坡）的國際金融中心，都將金融法律作為金融中心形成和發(fā)展的內(nèi)生機制予以不斷完善強化。從金融法制在國際金融中心建設(shè)中的作用來看，健全和完善的金融法制環(huán)境能夠規(guī)范金融交易行為，保護金融主體的合法權(quán)利，促進金融資源的合理公平配置；能夠降低金融交易成本，提高金融監(jiān)管的有效性，提升金融運行效率。由此可見，法律環(huán)境在推進國際金融中心建設(shè)和發(fā)展的諸要素中都處于核心地位。是國際金融中心建設(shè)成敗的關(guān)鍵，作為新興的市場經(jīng)濟國家，我國已初步形成了金融法律體系框架，但仍需完善以符合上海國際金融中心建設(shè)的需求。

二、 司法能動在國際金融中心建設(shè)中功能

營造良好的國際金融中心法制環(huán)境也須從金融法律法規(guī)體系、金融司法體系和金融監(jiān)管體系的完善著手。面對金融發(fā)展創(chuàng)新所提出的客觀要求，司法通過自身功能的能動匹配，充分發(fā)揮金融司法職能，并促進金融法律法規(guī)體系和金融監(jiān)管體系的優(yōu)化。

1. 糾紛解決功能。糾紛解決是司法的原初功能，也是其最為重要的職能。雖然現(xiàn)代社會中已出現(xiàn)多元化的糾紛解決機制，但司法因其天然所具有的權(quán)威性、公正性和專業(yè)性而始終作為處理糾紛爭端的中心力量而存在。國際金融中心的建設(shè)對于司法解決爭端的功能提出了新的挑戰(zhàn)，能否應(yīng)對這一挑戰(zhàn)、及時提升糾紛解決功能，是司法能否助推國際金融中心建設(shè)的關(guān)鍵：

一方面，金融創(chuàng)新是金融發(fā)展最主要的核心因素，金融創(chuàng)新本質(zhì)上是相關(guān)主體間權(quán)利義務(wù)配置的新形式，它拓展了金融私法的權(quán)利義務(wù)主體、客體和內(nèi)容，會導(dǎo)致各種新類型金融訴訟糾紛的產(chǎn)生。這些新型金融糾紛的法律關(guān)系往往突破傳統(tǒng)民事法律關(guān)系，需要司法予以合理界定，保護當事人的合法權(quán)益，維護金融交易秩序，保障和促進金融創(chuàng)新的健康發(fā)展。

另一方面，金融糾紛往往涉及復(fù)雜的金融業(yè)務(wù)知識，這對司法人員的法律功底以及金融專業(yè)知識都有高水平的要求。由于金融市場主體的特殊性和廣泛性，金融糾紛（尤其是金融創(chuàng)新糾紛）可能不僅僅局限于個案主體之間的權(quán)利義務(wù)的明確，還可能涉及到金融市場風險的防范。以證券交易糾紛為例，一個虛假陳述案件審理的背后可能有著成千上萬的股民在翹首以待，同時也可能有著數(shù)以萬計的案件在積蓄并等待爆發(fā)，如果處理不當，勢必影響金融安全和社會穩(wěn)定。金融糾紛的以上特點，無疑對司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。

2. 補充立法功能。司法是社會正義的最后一道防線，但這并不意味著其只是對既有法律的被動適用或消極執(zhí)行。無論立法者多么睿智而充滿理性，也不可能預(yù)見未來所有可能的情況。同時，法律語言的概括性以及語言本身的模糊多義性也容易導(dǎo)致對法律規(guī)則的理解分歧。法律的不完備性決定了司法必然具備補充立法的功能，而司法的這一衍生功能在國際金融中心建設(shè)過程中尤為重要。

國際金融中心的建設(shè)必然伴隨著金融體制的改革和創(chuàng)新，也無可避免地會催生出新型的利益和權(quán)利關(guān)系。而成文法的穩(wěn)定性使其無法及時涵蓋新的社會現(xiàn)實，也阻礙了其對金融動態(tài)發(fā)展的規(guī)制和作用，這不可避免的導(dǎo)致國際金融中心建設(shè)過程中法律落后于金融改革。而此時，司法不能以立法的缺位或滯后為由拒絕裁判，更不能守成僵化、束縛金融創(chuàng)新的深化，而應(yīng)當主動承擔起補充立法的責任，充分發(fā)揮司法救濟因事后性、個案化而具有的靈活、務(wù)實的優(yōu)勢， 通過對現(xiàn)有法律的靈活解釋和變通執(zhí)行彌補成文法缺陷，為金融創(chuàng)新贏得空間。

我國的金融監(jiān)管體制實行的是分業(yè)監(jiān)管，且還存在中央和地方的立法差異。監(jiān)管機構(gòu)往往對同一問題存在多種不同甚至相互沖突的規(guī)制，加大了市場主體對法律規(guī)則的認知難度，也為金融糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。這時就需要司法者發(fā)揮司法能動性，因應(yīng)金融市場的發(fā)展，充分運用司法經(jīng)驗，對相關(guān)金融法規(guī)進行有效的梳理和重構(gòu)，妥善解決進入司法渠道的金融糾紛，并以司法裁判的導(dǎo)向作用促進相關(guān)金融法律法規(guī)的健全完善，從而預(yù)防和減少金融糾紛的發(fā)生。

此外，金融創(chuàng)新的推進和金融改革的深化也是一個“試錯”的過程，而在具體試錯過程中司法也較立法更具優(yōu)勢。相比較于立法的試錯成本，司法推進金融中心建設(shè)中的試錯成本要遠低于立法。盡管司法所起到的公眾效力可能不及立法，但其較低的司法成本和靈活性更能有效推進金融中心的法制環(huán)境的完善。

3. 權(quán)力制約功能。我國的經(jīng)濟體制改革采用的是市場經(jīng)濟條件下的政府推動模式，在國際金融中心建設(shè)過程中自然也更多地依賴于政府宏觀調(diào)控和政策推動來加快金融業(yè)發(fā)展和金融中心的形成，屬于國家建設(shè)型的國際金融中心發(fā)展模式。這一發(fā)展模式的選擇無疑是由我國的經(jīng)濟體制和金融發(fā)展現(xiàn)狀決定，但在其發(fā)展過程尤其要注意防止“政府失靈”，避免重蹈日本因放松政府限制而產(chǎn)生權(quán)力擴張異化的覆轍。

我國存在金融監(jiān)管多頭、金融法規(guī)令出多門的情況，實踐中金融監(jiān)管主體角色錯位、越位或不到位、權(quán)責脫節(jié)和責任缺失等弊端普遍存在，亟需加強對金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督。司法在政府與市場之間處于中立地位，可以通過懲治金融執(zhí)法人員的犯罪行為以及對具體金融行政行為進行司法審查來監(jiān)督政府，促進政府行政行為的透明化，抑制政府對金融市場的過度干預(yù)并促使政府管理方式與管理手段的轉(zhuǎn)變，提升專業(yè)金融監(jiān)管效率，從而促進金融市場機制的完善和健康運行。

三、 上海國際金融中心建設(shè)中司法能動性之發(fā)揮

一個城市或區(qū)域之所以能成其為國際金融中心，不僅在于其具有較強的經(jīng)濟實力，抑或發(fā)達的金融市場，而更在于看不見摸不著的金融法制環(huán)境。今年來，上海檢法系統(tǒng)陸續(xù)建立起三級院的金融專業(yè)審判和檢察架構(gòu)，并通過金融審判白皮書、組建金融專家咨詢庫等制度的探索發(fā)展，逐步優(yōu)化金融司法資源，不斷強化國際金融中心建設(shè)的司法保障。但目前而言，若想盡快建立其國際上對上海金融司法環(huán)境的高認可度的公平高效金融司法體系， 關(guān)鍵的一點就在于：要充分發(fā)揮司法的能動性。這里所說的“發(fā)揮司法能動性”，并非部分司法機關(guān)曾經(jīng)理解和實踐的所謂“送法上門”、“開發(fā)案源”等做法，而指的是司法者不應(yīng)僅僅消極呆板地適用法律，還應(yīng)當在形成進程中的中國司法制度限制內(nèi)，順應(yīng)金融市場發(fā)展的需求，能動行使司法權(quán)。具體而言，可從以下四個方面發(fā)揮司法能動性，推動上海國際金融中心建設(shè)：

1. 積極回應(yīng)金融糾紛訴求。隨著金融市場的創(chuàng)新和發(fā)展，新型、疑難的金融類爭議糾紛層出不窮，相應(yīng)地金融糾紛訴求也日益增長。對于伴隨國際金融中心建設(shè)而不斷出現(xiàn)的大量金融糾紛訴求，法院應(yīng)當積極回應(yīng)，不能以任何理由拒絕予以裁判，即使是“法無明文規(guī)定”這個理由。但從我國目前的司法實踐來看，卻存在著許多本應(yīng)當由法院審理，卻由于種種原因未能進入司法程序解決的金融案件。主要包括：部分金融爭議案件被拒絕受理。特別是由資本市場各種不當行為而造成投資者損失所引發(fā)的糾紛；部分金融爭議案件被中止或暫緩。最高人民法院了大量“三中止”通知，對涉及場外非法股票交易經(jīng)濟糾紛案件、已編入全國證券回購機構(gòu)間債務(wù)清欠鏈條的證券回購經(jīng)濟糾紛案件以及涉及問題金融機構(gòu)處理的案件暫緩受理、中止審理或者中止執(zhí)行；部分金融案件的訴訟方式受到限制。對于人數(shù)眾多且處于信息、財力弱勢的中小投資者而言，“人數(shù)不確定的代表人訴訟”本是一種以較低成本實現(xiàn)權(quán)益保護的訴訟方式，但雖然《民事訴訟法》明確規(guī)定了“代表人訴訟”，這一訴訟方式在金融爭議案件中的運用卻受到了限制，如對于虛假陳述民事賠償案件，最高人民法院明確規(guī)定“人民法院應(yīng)當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。

在建設(shè)國際金融中心過程中，上海的司法機關(guān)往往會碰到各式各樣的、全國首發(fā)性的金融糾紛案件。倘若仍舊一味地采取限制訴訟之類的回避態(tài)度，則不僅不利于保護金融市場主體的合法權(quán)益，而且也損害了金融司法的權(quán)威，削弱了司法對金融市場發(fā)展的保障作用。分析當前法院“拒絕”新型金融案件的原因，固然有現(xiàn)實金融法律規(guī)則供給不足以及轉(zhuǎn)型市場經(jīng)濟背景等因素，但本質(zhì)上還是源于法院回應(yīng)金融市場變化與發(fā)展的能力不足。因此，要想真正塑造國際金融中心的金融司法優(yōu)勢，上海司法機關(guān)應(yīng)當變“消極回避”為“積極回應(yīng)”，只要是具有法律爭議性質(zhì)的、依照基本訴訟法律應(yīng)當進入司法程序金融糾紛案件，都應(yīng)當予以受理，依法行使司法權(quán)。同時，還應(yīng)當注意逐步加強自身應(yīng)對群體性糾紛的能力。

2. 能動發(fā)揮規(guī)則創(chuàng)設(shè)和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我國金融司法還存在的一大問題是偏于保守，不能因應(yīng)金融發(fā)展的需求進行能動地適法。以委托理財類合同糾紛案件為例，早在2001年最高人民法院就曾立項起草關(guān)于委托理財法律適用問題的司法解釋，卻至今仍未能正式出臺，導(dǎo)致此類案件在審判實踐中大量存在“同案不同判”的現(xiàn)象，不僅有損司法的統(tǒng)一性，也危及金融市場的穩(wěn)定。

在國際金融中心建設(shè)的過程中，法律的不完備性與金融創(chuàng)新發(fā)展需求之間的矛盾將愈發(fā)突出。對此，司法機關(guān)不能坐等立法完善，而應(yīng)當轉(zhuǎn)變保守的思維定勢，充分發(fā)揮司法能動性，運用“司法之手”促進金融規(guī)則和金融政策的健全和完善：首先，在具體案件審理上要賦予和尊重法官能動的法律解釋權(quán)。司法是一種事實上的立法，在金融發(fā)展史上，由法官的能動解釋推動金融法律規(guī)則形成的例子并不少見，如美國法上關(guān)于“證券”定義的法律規(guī)則就是通過以美國證券交易委員會訴W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤為代表的一系列司法裁判而確立的。在立法因其滯后性和局限性而無法及時因應(yīng)金融發(fā)展需求時，法官在審理金融糾紛案件過程中不能機械地套用法律，而應(yīng)當將金融法律與金融政策相結(jié)合，同時適當借鑒國外先進的金融司法理念和成熟經(jīng)驗，在既定規(guī)則和具體適用之間架起溝通的橋梁，以作出既符合法律規(guī)定又合乎金融發(fā)展客觀規(guī)律的裁判；其次，在個案經(jīng)驗存在相當積累的基礎(chǔ)上，從個案和類案的審理中總結(jié)審判經(jīng)驗，制定相應(yīng)的司法解釋，確立審判規(guī)則，統(tǒng)一裁判尺度，填補法律漏洞。此外，還應(yīng)當及時梳理金融糾紛案件所反映出的金融監(jiān)管、金融風險等方面的問題，運用司法建議等方式，為金融監(jiān)管、金融自律建言獻策，探求保障金融創(chuàng)新發(fā)展的司法規(guī)制路徑；最后，通過金融類指導(dǎo)性案例的，一方面規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，另一方面也充分發(fā)揮司法對金融市場的規(guī)則指引作用。

3. 探索推進金融司法專業(yè)化建設(shè)，加強與金融監(jiān)管部門的溝通合作。金融案件不同于傳統(tǒng)的民商事案件，涉及的業(yè)務(wù)類型繁多，運作機理錯綜復(fù)雜，必須加強金融司法的專業(yè)化建設(shè)：

篇12

一、保理業(yè)務(wù)的優(yōu)勢和不足

保理業(yè)務(wù)主要有以下優(yōu)勢：一是加快資金周轉(zhuǎn)。提高了企業(yè)現(xiàn)金流周轉(zhuǎn)速度，降低財務(wù)成本。二是附加信用保險的保理業(yè)務(wù)一定程度上降低了保理商風險。經(jīng)濟下行壓力增大的形勢下，企業(yè)資金鏈緊繃，保理商對資金的風險管控壓力增大，傳統(tǒng)的保理面臨的違約風險也增加，因此，信用保險項下的保理可解決貿(mào)易背景真實和符合保單條款前提下的銀行保理融資，不會由于買方自身原因造成到期未付款的風險。此外，保理業(yè)務(wù)也存在一定的不足，比如，保理費用偏高。具體到國際貿(mào)易市場，保理公司一般收取發(fā)票面值1.5%～2%的費用，高于信用證等其他結(jié)算方式。其次是應(yīng)收賬款質(zhì)量及貿(mào)易背景真實性難以鑒別，使得保理商承擔了一定的風險。

二、保理業(yè)務(wù)風險防范

（1）債權(quán)本身的合法性。例如，出口商是否有出口權(quán)、是否超范圍經(jīng)營等，是否具有真實的貿(mào)易背景等。新常態(tài)下，經(jīng)濟處于經(jīng)濟增長速度換擋期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期、前期刺激政策消化期“三期疊加”的形勢下，更需審慎選擇客戶群體和評估應(yīng)收賬款質(zhì)量。《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》明確了合格的應(yīng)收賬款標準，也提到了禁止權(quán)屬不清等應(yīng)收賬款開展保理融資業(yè)務(wù)。

（2）保理糾紛在判例過程中案由較多。目前的法律制度尚未對保理業(yè)務(wù)中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題何轉(zhuǎn)讓方式、優(yōu)先受償權(quán)等核心問題進行明確規(guī)定，盡管《新合同法》承認一般債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，司法實踐中也沒有統(tǒng)一的標準和尺度，使得保理商面臨較大的法律風險。在判例過程中也會采取不同的案由，如借款合同糾紛、債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。

（3）存在保單條款風險。附加信用保險的國際保理和國內(nèi)保理存在保單條款風險。例如虛假的貿(mào)易背景不屬于承保范圍，間接回款導(dǎo)致的資金挪用也不在承保范圍。

（4）保理合同效力認定。在保理領(lǐng)域還沒有專門的法律法規(guī)，現(xiàn)行僅為行業(yè)性、地方性規(guī)范，例如《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》、《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)自律公約》、《國際保理通則》等。就保理合同的效力認定問題，《合同法》規(guī)定債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利時應(yīng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。此外，在人民銀行登記系統(tǒng)中進行保理債權(quán)登記僅為公示服務(wù)，不免除通知債務(wù)人的義務(wù)，未通知的，保理合同對債務(wù)人不發(fā)生效力。

篇13

一審?fù)徶校醭刑峁┿y行卡客戶交易查詢/打印單一張，以證實其賬戶內(nèi)的部分金額被分成若干筆支付至支付寶，其稱自己沒有開通網(wǎng)上銀行，也沒有支付寶賬號。對自己賬戶內(nèi)發(fā)生的9筆無磁有密的手機支付業(yè)務(wù)，要求A銀行緯都支行返還總金額8056.28元。

A銀行緯都支行在一審中稱：2010年9月10日A銀行緯都支行為王承辦理匯款業(yè)務(wù)，9月15日因賬號有誤該款項被退回。A銀行緯都支行是按照業(yè)務(wù)流程進行操作的。王承所主張的損失數(shù)額，都有相應(yīng)的消費記錄對應(yīng)。A銀行緯都支行提交了長沙大華電子科技有限公司出具的證明一張（影印件），證明2010年12月20日至2010年12月21日期間,王承賬戶存在的9筆成功的無磁有密手機支付業(yè)務(wù)，都是通過銀行卡號、密碼進行交易，屬于正常的交易流程，符合銀行卡交易規(guī)則。此外，A銀行緯都支行提交了《中國A銀行××卡通領(lǐng)用協(xié)議》，內(nèi)容為：“××卡通申領(lǐng)人（以下簡稱甲方）與中國A銀行東建分（支）行（以下簡稱乙方）雙方達成一致，就甲方向乙方申請××卡通簽訂如下協(xié)議：1、密碼由甲方設(shè)置為；2、憑密碼進行的交易，相應(yīng)產(chǎn)生的電子信息記錄為該項交易完成的有效憑證；不憑密碼進行的交易，則記載有甲方簽名的交易憑證為該項交易完成的有效憑證。3、甲方需妥善保管和正確使用密碼，避免使用易被破譯的數(shù)字，并切勿將密碼透露給任何他人。凡使用密碼進行的交易，均視為甲方本人所為，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔。”

二審法院認為：根據(jù)A銀行緯都支行提供的長沙大華電子科技有限公司出具的證明，可以確認王承所持銀行卡內(nèi)款項的丟失系通過“無磁有密手機支付業(yè)務(wù)”導(dǎo)致，但該支付業(yè)務(wù)需要通過受理系統(tǒng)獲取持卡人的銀行卡號、身份證號及銀行卡密碼，王承主張從未透露過自己的銀行卡號、密碼及其他個人信息，但亦未舉證證明A銀行緯都支行在辦理支付業(yè)務(wù)過程中存在過錯。同時，A銀行緯都支行是否通知王承款項到賬與本案王承賬戶資金丟失之間不存在直接因果關(guān)系。據(jù)此，對于王承要求A銀行緯都支行承擔賠償責任的訴訟請求，二審法院不予支持。

爭議的焦點問題

本案爭議的焦點主要有以下三方面：

A銀行緯都支行對于上訴人王承的賬戶內(nèi)款項流失是否存在過錯

上訴人王承主張A銀行緯都支行作為金融服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)嚴格履行法律規(guī)定和存款合同的約定，有義務(wù)保管自己賬戶資金不受侵害。自己沒有泄露賬號及密碼，賬戶內(nèi)的錢被銀行劃到支付寶。王承認為一種情況是銀行直接將錢劃走了，一種情況是銀行泄露了王承的賬號、密碼、身份信息。緯都支行對自己賬戶內(nèi)的款項流失存在過錯。

A銀行緯都支行認為對于2010年12月20日至2010年12月21日王承賬戶存在的9筆成功的無磁有密手機支付業(yè)務(wù)，銀行只是提供交易服務(wù)，只要輸入密碼正確就能進行交易，所有交易都是通過銀行卡號、密碼進行交易，屬于正常的交易流程，符合銀行卡交易規(guī)則。中國A銀行××卡通領(lǐng)用協(xié)議中規(guī)定：憑密碼進行的交易，相應(yīng)產(chǎn)生的電子信息記錄為該項交易完成的有效憑證，凡使用密碼進行的交易，均視為××卡通申請人本人所為，由此產(chǎn)生的后果由××卡通申請人承擔。王承現(xiàn)不能證實其受到損失，且即使其受到損失，A銀行緯都支行也沒有過錯，王承主張的損失與A銀行緯都支行無關(guān)。

一審法院認定: 王承未能提供證據(jù)證實A銀行緯都支行泄露了其身份信息與賬戶信息。王承賬戶內(nèi)的8056.28元系通過銀聯(lián)快捷方式被劃入支付寶，且該交易均為憑密交易。中國A銀行××卡通領(lǐng)用協(xié)議和《××卡通安全用卡須知》中均約定的凡使用密碼進行的交易，均視為××卡通持卡人本人所為，由此產(chǎn)生的后果由持卡人自行承擔。

筆者認為，本案中，雙方當事人都沒有提供有力證據(jù)證明A銀行緯都支行對款項的流失是否存在過錯，因此難以判斷。但A銀行緯都支行是否存在過錯并非緯都支行免于責任承擔的依據(jù)。

A銀行緯都支行在匯款失敗后是否負有通知的義務(wù)

王承認為，作為金融服務(wù)機構(gòu)，當客戶匯款被退回，A銀行緯都支行應(yīng)該按照業(yè)務(wù)承諾及時通知自己，從而可避免因未能及時還貸而遭到罰息。A銀行緯都支行作為金融服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)嚴格履行法律規(guī)定和存款合同的約定，有義務(wù)保管王承賬戶資金不受侵害。

A銀行緯都支行否認自身具有通知義務(wù)，經(jīng)王承多次交涉，A銀行緯都支行未能給出明確的解釋。

一審法院認為A銀行緯都支行是否通知王承匯款因賬戶有誤被退回，與王承賬戶內(nèi)的錢款被劃走之間缺乏因果關(guān)系。

筆者認為，從電子銀行交易的背景來看，銀行對匯款失敗后是否及如何通知事宜應(yīng)該在有關(guān)協(xié)議或者章程中做出適當?shù)囊?guī)范，否則容易引發(fā)客戶的抗辯。

關(guān)于舉證責任分配的爭議

上訴人王承認為本案應(yīng)根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，該上訴人還稱最高人民法院認為：“關(guān)于當事人之間分配舉證責任的問題，儲戶的舉證責任在于證明自己與銀行之間存在儲蓄合同關(guān)系，證明自己的存款數(shù)目，存折和取款卡沒有丟失，即已完成了舉證責任。”而一審法院還要將其他重要的舉證責任分配給上訴人，這等于無限擴大儲戶的舉證責任，否則就要承擔完全敗訴的后果，并且現(xiàn)已發(fā)生了這樣的后果。這對自己極為不公平。

二審法院認為王承未舉證證明A銀行緯都支行在辦理支付業(yè)務(wù)過程中存在過錯，從而使上訴人王承承擔不利的審判后果。很明顯二審法院將A銀行緯都支行是否存在過錯的舉證責任分派給了上訴人王承。

筆者認為，涉及銀行電子交易的舉證責任分配，不宜簡單地歸于銀行，尤其是在當前信用環(huán)境比較復(fù)雜的背景中，個別客戶利用銀行卡密碼泄露的便利，惡意從銀行攫取非法利益。盡管最高人民法院針對《天津市高級人民法院關(guān)于天津市郵政局與焦長年存單糾紛一案的請示》所作的答復(fù)指出：“關(guān)于當事人之間分配舉證責任的問題，焦長年主張自己在天津市郵政局下屬儲蓄所辦理的存款賬戶中的存款數(shù)額少了9045元，而其本人沒有在2000年5月13、14、15日連續(xù)3天于成都市使用取款卡取款9000元，天津市郵政局應(yīng)當對其賬戶中存款數(shù)額減少9045元承擔賠償責任。其舉證責任在于，證明自己與天津市郵政局之間存在儲蓄合同關(guān)系，證明自己的存款數(shù)目，存折和取款卡沒有丟失。焦長年提交了存折和取款卡，即已完成了舉證責任。根據(jù)證據(jù)學(xué)原理，只能要求主張事實發(fā)生或者存在的當事人承擔舉證責任；而不能要求主張事實不存在或者沒有發(fā)生的當事人負舉證責任。因此不能要求焦長年舉證證明自己沒有異地取款行為”但是這并不意味著客戶可以對其針對銀行的任何主張都可以不舉證，況且該答復(fù)沒有充分考慮存折和取款卡雖然沒有丟失，但是仍然可能發(fā)生儲戶將它們交給第三人并告知其密碼去取款，而后向銀行追償?shù)膯栴}。這種極端情況，銀行機構(gòu)是難于舉證的，如果簡單地將舉證責任一概地歸于銀行是不公平、不合理的，也不利于金融秩序的維護。

對銀行的啟示

綜合本案的審理和裁判的情況，銀行應(yīng)注意以下事宜：

銀行電子銀行業(yè)務(wù)文件的健全非常必要。本案審理中銀行之所以獲得了主動的地位，其根本原因在于其業(yè)務(wù)有關(guān)協(xié)議明確約定“凡使用密碼進行的交易，均視為甲方本人所為，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔。”盡管這種規(guī)定在格式文本中可能遭到有關(guān)當事人或者有關(guān)機構(gòu)的質(zhì)疑，但是它畢竟明確了有關(guān)風險和責任的分配，有助于民事權(quán)責的確定性配置，往往可能得到法院的理解和支持。實際上本案中爭議事項之一“是否通知王承款項到賬”事宜，則源于有關(guān)交易文件未能明確銀行是否負有此義務(wù)，以致有關(guān)當事人為此要求銀行承擔有關(guān)過錯。

銀行應(yīng)該積極舉證維護權(quán)利。《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第八十九條規(guī)定：金融機構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。因客戶有意泄露交易密碼，或者未按照服務(wù)協(xié)議盡到應(yīng)盡的安全防范與保密義務(wù)造成損失的，金融機構(gòu)可以根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定免于承擔相應(yīng)責任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。但該規(guī)定并未明確規(guī)定舉證責任的分配問題。在發(fā)生該類經(jīng)濟糾紛時，與普通客戶相比，銀行處于舉證的優(yōu)勢地位，此時，銀行應(yīng)該積極舉證證明自己已經(jīng)盡到各項安全保障義務(wù)，銀行內(nèi)部不存在違法操作，也可以提供證據(jù)證明損失是由于用戶自身原因造成從而免除銀行應(yīng)當承擔的責任，維護自身權(quán)利。