引論：我們?yōu)槟砹?3篇私法自治論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進(jìn)行民事活動(dòng)的過(guò)程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來(lái)變動(dòng)其財(cái)產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來(lái)自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過(guò)這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實(shí)性的危害直接威脅相對(duì)人為意思表示,而是相對(duì)人對(duì)表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進(jìn)而形成對(duì)危險(xiǎn)存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

房屋拆遷通常是對(duì)城市私房所有人的所有權(quán)行使的干預(yù)和限制,因此該行為通常被套以社會(huì)公益這件合法外衣,來(lái)抵制私法自治。但是從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會(huì)公益性,不乏有很多的商業(yè)拆遷都混到了社會(huì)公益的“帽子”,如為了進(jìn)行房產(chǎn)市場(chǎng)的開發(fā)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進(jìn)行廠區(qū)擴(kuò)建、抑或?yàn)榱送炝糇≈е髽I(yè)而為其提供擴(kuò)建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業(yè)績(jī),或者為了某個(gè)人的一己私利而賦予了這些項(xiàng)目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來(lái)的法律問(wèn)題都從不同的側(cè)面反映出了現(xiàn)代民法由個(gè)人本位向社會(huì)本轉(zhuǎn)變的過(guò)程中所產(chǎn)生的利益與價(jià)值上的沖突與矛,以及個(gè)人在權(quán)利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎(chǔ)地位也在現(xiàn)實(shí)生活中逐漸被忽視。

二、私法自治應(yīng)有的地位

(一)私法自治在近代民法中的地位

一般認(rèn)為,私法自治是指在私法領(lǐng)域,每個(gè)人得依其自我意志處分其有關(guān)私法事務(wù)。[1]其實(shí)質(zhì)在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系,由獨(dú)立、自由、平等的個(gè)人通過(guò)協(xié)商決定,國(guó)家不做干預(yù),只在當(dāng)事人發(fā)生糾紛不能解決時(shí),國(guó)家才以法院的身份出面進(jìn)行裁決,而法院進(jìn)行裁決時(shí)仍然以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn),不得對(duì)當(dāng)事人的約定任意變更。

私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的兩個(gè)基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應(yīng)的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價(jià)值取向———法的安定性也都是基于這兩個(gè)判斷發(fā)展而來(lái)的。而私法自治的基本內(nèi)涵通常包括私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等內(nèi)容,這正是對(duì)近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價(jià)值相適應(yīng),因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。

(二)私法自治在現(xiàn)代民法中受到的限制

由于民法的物質(zhì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化,從19世紀(jì)末開始,人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化,作為民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷已經(jīng)喪失,出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立。與此同時(shí),民法的理念與價(jià)值取向也相應(yīng)的發(fā)生了變化———由形式正義轉(zhuǎn)向了實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議、由法的安定型轉(zhuǎn)向了法的妥當(dāng)性。而民法的模式也發(fā)生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對(duì)它的限制及國(guó)家的限制。民法本身的限制主要是通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、情勢(shì)變更原則等對(duì)私法自治進(jìn)行限制;國(guó)家的限制則包括對(duì)民事法律關(guān)系主體平等性的重新審視、對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)及對(duì)具體人格的擴(kuò)張(如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法等特別法對(duì)弱勢(shì)群體利益保護(hù)的傾斜)、以及借助公共政策與道德對(duì)個(gè)人絕對(duì)自由的否定(如權(quán)力不得濫用、所有權(quán)限制)等。

(三)私法自治應(yīng)有的地位

盡管現(xiàn)代民法與近代民法比較看來(lái),有很多轉(zhuǎn)變,但是二者卻并不存在兩個(gè)不同歷史時(shí)期法律類型之間的那種根本區(qū)別,“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展,可以說(shuō)是現(xiàn)代社會(huì)的近代民法?，F(xiàn)代民法,是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上,對(duì)近代民法的原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果?！盵2]在現(xiàn)代民法中雖然對(duì)近代民法的私法自治有所限制,但是并沒(méi)有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學(xué)思想在民法中的制度落實(shí),反映了民法對(duì)人的尊重,充分體現(xiàn)了民法的“以人為本”的制度設(shè)計(jì)初衷,其作用歸根結(jié)底還是為了更好地實(shí)現(xiàn)私法自治,為私法自治提供更好的環(huán)境與支持。因此無(wú)論是在近代民法還是現(xiàn)代民法中,我們都應(yīng)該認(rèn)識(shí)到私法自治在民法中的地位是無(wú)法為其他原則所取代的,它也許會(huì)因環(huán)境的改變?cè)趹?yīng)用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會(huì)改變,這是私法的精髓也是私法的要求。

三、對(duì)城市私房拆遷立法的私法自治復(fù)位

盡管私法自治在現(xiàn)代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎(chǔ)地位是沒(méi)有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無(wú)論其目的是公益性的還是商業(yè)性的,都不應(yīng)該偏離私法自治這個(gè)根本的原點(diǎn)。

(一)對(duì)私法自治、私權(quán)理念復(fù)位

眾所周知,房屋所有權(quán)歸屬于個(gè)人,是人類社會(huì)極為古老的、普遍的具有自然法性質(zhì)的社會(huì)現(xiàn)象。鑒于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的民法性質(zhì),應(yīng)使私法自治的精神和私權(quán)本位的理念被置于私房拆遷活動(dòng)的核心地位。而我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的實(shí)踐卻是以行政管理代替了私法自治的地位,公權(quán)力不當(dāng)干涉私權(quán)的行使,私法自治的精神得不到有效地貫徹,私權(quán)得不到有效的保護(hù)。私法的理念和價(jià)值在法的實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有得到很好地貫徹,沒(méi)有在公民和執(zhí)法人員中得到認(rèn)可,這必然導(dǎo)致法律的引導(dǎo)功能難以發(fā)揮,這也正是我國(guó)非法強(qiáng)制拆遷案件層出不窮的一個(gè)根本法律原因。因此,在城市私房拆遷立法中,應(yīng)該首先明確該拆遷行為的私法性質(zhì),復(fù)位私法自治在私法領(lǐng)域的地位,確立私法自治為該活動(dòng)的根本原則。

(二)協(xié)調(diào)好私權(quán)本位與社會(huì)本位的關(guān)系

雖然說(shuō)私法自治依然是民法的根本原則,但是我們也應(yīng)該正視近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的這個(gè)事實(shí),這種轉(zhuǎn)變確實(shí)使民法的一些原則、理念及價(jià)值觀發(fā)生了變化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆遷的立法中,應(yīng)該在以私法自治為基本原則的前提下,兼顧對(duì)該原則缺陷的彌補(bǔ),而這實(shí)質(zhì)上也是私人利益與社會(huì)公共利益、私權(quán)本位與社會(huì)本位的協(xié)調(diào)問(wèn)題。

一切所有者都可能遇到的對(duì)財(cái)產(chǎn)的限制之一就是:政府有時(shí)會(huì)要求他們把財(cái)產(chǎn)出賣給政府。政府的這種特權(quán)通常是一種憲法所賦予的特權(quán),但是由于它是一種特權(quán),也必然會(huì)存在著特有的限制規(guī)定,現(xiàn)在被多數(shù)國(guó)家承認(rèn)并在法律中予以確認(rèn)的兩個(gè)制:(1)占用是為了公共利益;(2)所有者須得到公的補(bǔ)償。

對(duì)于公共利益,在實(shí)踐中是很難被界定的,但是基于利益的分配將直接影響到公正和效率問(wèn)題,因此我們從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題是比較合理的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上,私人產(chǎn)品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共產(chǎn)品的最有效率的供應(yīng)者,這就意味著占用權(quán)應(yīng)被用來(lái)促進(jìn)政府的公共產(chǎn)品而不是私人產(chǎn)品的供應(yīng)。因此,當(dāng)政府要供應(yīng)那些具有非排他性和非對(duì)抗性特征的產(chǎn)品(即公共產(chǎn)品)時(shí),私權(quán)才能讓位于社會(huì)公共利益。由此看來(lái),公共產(chǎn)品才是界定公共利益的關(guān)鍵。而影響公共利益的界定的另一個(gè)重要因素,則是政府的相對(duì)人人數(shù)的多寡。如果政府打算提供公共產(chǎn)品,要求占用少數(shù)人的私人財(cái)產(chǎn),那么由于政府購(gòu)買所需的少數(shù)資源的談判成本是低廉的,因此政府沒(méi)必要強(qiáng)迫那些所有者按合理的市場(chǎng)估價(jià)出售財(cái)產(chǎn)。在這種情況下,政府應(yīng)與私人開發(fā)者一樣,按私人所有者的任何要價(jià)通過(guò)與私人所有者協(xié)商購(gòu)買。只有存在眾多的賣主,并且每個(gè)賣主都控制了開發(fā)工程所必需的資源時(shí),政府才能運(yùn)用強(qiáng)制出售措施。除此之外,在實(shí)際生活中還有一種廣泛存在的例外情況,即征用財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給私人。在這種情況下,雖然私人用途并不符合公共利益中的公共產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn),但是各國(guó)卻有一種“商業(yè)工具例外”的做法,即為了建設(shè)或改進(jìn)商業(yè)街區(qū)———如高速公路、鐵路、運(yùn)河等商業(yè)工具而將征用財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給私人是合法的。但是這種做法既然是對(duì)一般的例外也就有著一個(gè)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn):(1)最極端的公共必需品;(2)對(duì)公眾應(yīng)負(fù)持久責(zé)任的性質(zhì);(3)按照獨(dú)立的公共意義實(shí)情選擇土地。因此,在對(duì)城市私房拆遷的公益性的確定上,至少應(yīng)該對(duì)三個(gè)方面進(jìn)行評(píng)定,即是否是公共產(chǎn)品、相對(duì)人的人數(shù)、是否屬商業(yè)工具例外。

(三)建立公正的程序和有效的監(jiān)督

要實(shí)現(xiàn)城市私房拆遷中的私法自治、私權(quán)理念復(fù)位,除了上述兩種措施以外,公正的程序與有效的監(jiān)督是必不可少的。不論一部法律如何完善,如果沒(méi)有公正的程序及有效的監(jiān)督與其相配套,該法律也只能是一紙空文。怎樣的程序才是公正的程序?側(cè)重點(diǎn)不同得出的結(jié)論也會(huì)有所不同,“從程序法的出發(fā)點(diǎn)來(lái)看,法律程序必須是民主的;從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系看,法律程序必須制約權(quán)力;從無(wú)差別對(duì)待看,法律程序必須做到平等;從公平程度看,法律程序必須具有公開性;從法律程序與客觀規(guī)律的關(guān)系看,法律程序必須是科學(xué)的;從法律程序的發(fā)展趨勢(shì)看,法律程序必須是文明的”[3]如此看來(lái),城市私房拆遷的法律程序的設(shè)定如果要達(dá)到公正,那么起碼要符合以下的基本條件:

1.程序公開。在私房拆遷中,拆遷人與被拆遷人在法律上是平等的主體,他們有權(quán)獲悉房屋拆遷的程序問(wèn)題、有權(quán)得到相對(duì)稱的消息,尤其是被拆遷人,因?yàn)殡m然拆遷人與被拆遷人在主體資格上是平等的,但是在現(xiàn)實(shí)生活中由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位的差別,被拆遷人實(shí)際是處于弱勢(shì)群體的地位。在以往的私房拆遷中,被拆遷人往往對(duì)房屋拆遷的程序不知曉,對(duì)需要拆遷房屋的建設(shè)項(xiàng)目及其目的不了解,甚至將某些私人商業(yè)拆遷當(dāng)成政府行為,在強(qiáng)制拆遷問(wèn)題上也是由于不了解應(yīng)有的程序而造成許多非法拆遷混水摸魚。因此在城市私房拆遷的程序上一定要做到公開,做到信息對(duì)稱,最基本的也應(yīng)該將建設(shè)項(xiàng)目及其目的在拆遷前向被拆遷人進(jìn)行公示。

2.程序民主。房屋所有權(quán)人應(yīng)該享有對(duì)非社會(huì)公益拆遷行為的異議權(quán)?！肮妗辈⒉荒艹蔀榭梢运烈馇趾λ死娴暮戏ń杩?。當(dāng)房屋拆遷的目的并非是為了公共目標(biāo)或者并非符合法定的“商業(yè)工具例外”條件時(shí),房屋所有權(quán)人應(yīng)該享有保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利,對(duì)拆遷項(xiàng)目提出異議。

3.程序監(jiān)督。應(yīng)該設(shè)立專門的或者指定某一機(jī)構(gòu)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)城市私房拆遷進(jìn)行監(jiān)督,其職責(zé)應(yīng)該包括對(duì)有關(guān)私房拆遷法律的運(yùn)作過(guò)程的合法性進(jìn)行檢查、控制和督導(dǎo),而且應(yīng)該主要對(duì)建設(shè)項(xiàng)目公益性及程序是否公開、民主進(jìn)行監(jiān)督。

注釋:

[1]徐滌宇,潘泊.私法自治的變遷與民法中“人”的深化[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(6).22

[2]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[J].律師世界,2002,(5).4

篇2

中國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展已跨過(guò)了制度奠基階段，進(jìn)入了市場(chǎng)化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見陳紅：《制度創(chuàng)新——中國(guó)資本市場(chǎng)成長(zhǎng)的動(dòng)力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國(guó)資本市場(chǎng)在發(fā)展的過(guò)程中要面對(duì)各種歷史遺留問(wèn)題與市場(chǎng)化要求之間的劇烈而又無(wú)法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進(jìn)就成為我國(guó)資本市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

在中國(guó)資本市場(chǎng)整體制度快速演進(jìn)的背景下，伴隨著市場(chǎng)化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場(chǎng)發(fā)展的主旋律。與此相對(duì)應(yīng)，作為資本市場(chǎng)重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場(chǎng)相比，（注：我國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)短短十多年的發(fā)展，邁過(guò)了西方發(fā)達(dá)國(guó)家數(shù)百年的歷程。）由于融資機(jī)制的缺失，我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴(kuò)張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國(guó)共有券商129家，注冊(cè)資本總額1250億元，平均注冊(cè)資本9.67億元，（注：參見《我國(guó)共有證券公司129家券商注冊(cè)資本達(dá)1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊(cè)資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達(dá)國(guó)家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國(guó)最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬(wàn)億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國(guó)所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補(bǔ)血》，.）由此可見，資金實(shí)力弱小可以說(shuō)是我國(guó)證券公司的最大弱勢(shì)。不僅如此，我國(guó)證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動(dòng)性低的問(wèn)題。過(guò)少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴(kuò)張能力和業(yè)務(wù)拓展能力。我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機(jī)構(gòu)數(shù)量過(guò)多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應(yīng)。目前，我國(guó)有129家專營(yíng)證券業(yè)務(wù)的券商，兼營(yíng)證券業(yè)務(wù)的信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營(yíng)部則數(shù)以千計(jì)。各機(jī)構(gòu)分散經(jīng)營(yíng)，各自為戰(zhàn)，導(dǎo)致了低效的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)測(cè)算，我國(guó)最大的三家券商的注冊(cè)資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤(rùn)占行業(yè)總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國(guó)投資銀行存在的問(wèn)題及對(duì)策建議》，《計(jì)劃與市場(chǎng)探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應(yīng)，但與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機(jī)構(gòu)實(shí)力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。而規(guī)?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競(jìng)爭(zhēng)力的增強(qiáng)。證券公司能否在較短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的高速擴(kuò)張，是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，它關(guān)系到我國(guó)證券公司未來(lái)能否在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴(kuò)充資本、實(shí)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對(duì)如此迫切的市場(chǎng)需求，在資本市場(chǎng)整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國(guó)目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機(jī)制的市場(chǎng)化。這是針對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機(jī)制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機(jī)制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來(lái)的金融改革深化問(wèn)題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來(lái)的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機(jī)制市場(chǎng)化絕不只是一個(gè)技術(shù)層面的問(wèn)題，它首先而且主要是制度層面的問(wèn)題。因?yàn)槿谫Y渠道多元化、融資機(jī)制市場(chǎng)化必須以整個(gè)宏觀金融管理體制和銀行金融機(jī)構(gòu)的改革為前提，同時(shí)還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場(chǎng)的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場(chǎng)的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時(shí)對(duì)金融市場(chǎng)也起著重要的補(bǔ)充作用，因此它實(shí)際上包含于金融創(chuàng)新這個(gè)范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時(shí)也是法律制度的創(chuàng)新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進(jìn)融資機(jī)制市場(chǎng)化的改革進(jìn)程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對(duì)券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進(jìn)而為我國(guó)資本市場(chǎng)培育真正意義上的國(guó)際化投資銀行創(chuàng)造條件。

二、證券公司融資法律規(guī)制分析

分業(yè)經(jīng)營(yíng)背景下的謹(jǐn)慎監(jiān)管、貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機(jī)制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問(wèn)題，而準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)阻礙證券公司融資機(jī)制變革的法律障礙，是我國(guó)證券公司融資機(jī)制變革的前提條件。以下容筆者對(duì)目前規(guī)制我國(guó)證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡(jiǎn)析。

（一）《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）對(duì)證券公司融資資金來(lái)源的規(guī)制

《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來(lái)有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴(yán)禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴(yán)格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見，《證券法》嚴(yán)格禁止資本市場(chǎng)上的證券信用交易，同時(shí)只是對(duì)證券公司幾種非法的資金來(lái)源作了界定，但并沒(méi)有規(guī)定證券公司合法資金來(lái)源的種類。雖然這給證券公司融資的實(shí)際操作帶來(lái)了一定的難度，因?yàn)樽C券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細(xì)則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的法律規(guī)制

1999年10月13日，中國(guó)人民銀行總行的《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)推薦、中國(guó)人民銀行總行批準(zhǔn)，符合條件的券商可以成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員，進(jìn)行同業(yè)拆借和國(guó)債回購(gòu)業(yè)務(wù)。該規(guī)章的出臺(tái)，對(duì)于進(jìn)一步發(fā)展貨幣市場(chǎng)、適當(dāng)拓寬證券公司的融資渠道、促進(jìn)貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用?！豆芾硪?guī)定》規(guī)定了證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件。主要有：（1）資本充足率達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；（2）符合《證券法》要求，達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出的不挪用客戶保證金標(biāo)準(zhǔn)；（3）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)規(guī)范、正常，按會(huì)計(jì)準(zhǔn)則核算，實(shí)際資產(chǎn)大于實(shí)際債務(wù)；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認(rèn)定，包括：（1）在任何時(shí)點(diǎn)上其流動(dòng)比率不得低于5%；（注：流動(dòng)比率=流動(dòng)資本/公司總負(fù)債×100%.流動(dòng)資本包括國(guó)債、可在全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)流通的其他債券、自營(yíng)股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購(gòu)融資的國(guó)債和其他債券不得計(jì)入流動(dòng)資本。公司總負(fù)債取其前12個(gè)月末的負(fù)債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長(zhǎng)期投資）×30%-無(wú)形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準(zhǔn)備金-中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他長(zhǎng)期性或高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)。）（3）負(fù)債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過(guò)凈資產(chǎn)的8倍；（4）達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)自營(yíng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)定的其他有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。從上述規(guī)定來(lái)看，由于較高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻和資格的限制，一些具有歷史問(wèn)題的老證券公司和大量的經(jīng)紀(jì)類證券公司無(wú)法進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)。而央行允許這些未能進(jìn)入同業(yè)市場(chǎng)的券商所做的隔夜拆借業(yè)務(wù)，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進(jìn)行一天的同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，在雙方交易前須報(bào)所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項(xiàng)因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的證券公司，在具體的融資業(yè)務(wù)操作上仍有相當(dāng)多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司的拆入資金最長(zhǎng)期限為7天，拆出資金期限不得超過(guò)對(duì)手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長(zhǎng)期限；債券回購(gòu)的最長(zhǎng)期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購(gòu)到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%，債券回購(gòu)資金余額不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營(yíng)股票質(zhì)押貸款只能用于營(yíng)業(yè)部網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過(guò)這一渠道所融得的短期資金仍無(wú)法滿足證券公司的實(shí)際資金需要，不少證券公司對(duì)這些短期融資渠道的實(shí)際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關(guān)增資擴(kuò)股的法律規(guī)制

1999年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券公司監(jiān)管的若干意見》規(guī)定券商增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請(qǐng)前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請(qǐng)前2年公司無(wú)重大違法違規(guī)行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問(wèn)題的通知》，放寬了券商增資擴(kuò)股的條件限制，認(rèn)為：“證券公司增資擴(kuò)股屬于企業(yè)行為。凡依法設(shè)立的證券公司均可自主決定是否增資擴(kuò)股，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不再對(duì)證券公司增資擴(kuò)股設(shè)置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺(tái)的政策取消了對(duì)券商增資擴(kuò)股的限制性規(guī)定，簡(jiǎn)化了程序，增資擴(kuò)股的申報(bào)、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴(kuò)股相對(duì)于改制上市來(lái)說(shuō)，程序較為簡(jiǎn)單，過(guò)程也不太復(fù)雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴(kuò)股一度成為證券公司募集中長(zhǎng)期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴(kuò)股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)，但2001年6月以來(lái)，由于證券市場(chǎng)行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國(guó)券商的虧損面高達(dá)85%，虧損金額總計(jì)逾400億元。）目前券商增資擴(kuò)股出現(xiàn)了相當(dāng)大的困難，甚至有些原來(lái)參股證券公司的機(jī)構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開辟新的中長(zhǎng)期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。

（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制

2000年2月，中國(guó)人民銀行和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以自營(yíng)股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過(guò)股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長(zhǎng)為6個(gè)月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財(cái)務(wù)和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過(guò)60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的15%；對(duì)一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營(yíng)的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來(lái)源。但是證券公司對(duì)此并無(wú)太高的積極性。這里除去申請(qǐng)手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請(qǐng)抵押貸款的程序比較復(fù)雜，從立項(xiàng)申請(qǐng)、資信調(diào)查、逐級(jí)上報(bào)、審批下達(dá)、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長(zhǎng)，估計(jì)會(huì)超過(guò)一個(gè)多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長(zhǎng)期資金的情況下才會(huì)加以運(yùn)用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問(wèn)題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說(shuō)，券商無(wú)法通過(guò)這種融資方式來(lái)擴(kuò)大自營(yíng)資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營(yíng)的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價(jià)下跌，超過(guò)了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強(qiáng)行平倉(cāng)，從而會(huì)造成券商所不愿看到的實(shí)際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)作了較嚴(yán)格的資格認(rèn)定，目前我國(guó)只有部分券商獲準(zhǔn)進(jìn)行股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。

（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）正式實(shí)施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的前提下，向社會(huì)公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺(tái)，對(duì)于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)水平都將發(fā)揮重要作用。不過(guò)我們也應(yīng)看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對(duì)融資主體的約束性規(guī)定、對(duì)券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對(duì)券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)本期債券發(fā)行的批準(zhǔn)，并不表明其對(duì)本期債券的投資價(jià)值作出了任何評(píng)價(jià)，也不表明對(duì)本期債券的投資風(fēng)險(xiǎn)作出了任何判斷”，但這還是會(huì)使部分投資者對(duì)債券質(zhì)地的判斷依賴于中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國(guó)外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對(duì)我國(guó)證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴(yán)格，對(duì)發(fā)債的具體條件也有較強(qiáng)的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認(rèn)定仍較多地使用傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應(yīng)符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%；公開發(fā)行債券的證券公司應(yīng)為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時(shí)有效地揭示券商的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國(guó)際化的趨勢(shì)。（4）《暫行辦法》對(duì)券商發(fā)債時(shí)機(jī)的選擇沒(méi)有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場(chǎng)情況和自身?xiàng)l件，靈活選擇發(fā)債時(shí)機(jī)，以規(guī)避發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動(dòng)區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費(fèi)率一般為2.5%，債券融資的成本相對(duì)最高。但對(duì)于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點(diǎn)是融資期限長(zhǎng)、融資規(guī)模大，更能順應(yīng)目前我國(guó)證券公司業(yè)務(wù)周期長(zhǎng)期化、業(yè)務(wù)發(fā)展多元化趨勢(shì)，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽(yù)高、經(jīng)營(yíng)好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國(guó)證券報(bào)》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國(guó)務(wù)院的《關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）在涉及中國(guó)資本市場(chǎng)改革與發(fā)展的一系列重大問(wèn)題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長(zhǎng)期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理辦法，制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在健全風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規(guī)首次對(duì)證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標(biāo)志著監(jiān)管當(dāng)局對(duì)證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認(rèn)為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過(guò)的《證券法》在當(dāng)時(shí)嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設(shè)立了貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間的“防火墻”，嚴(yán)格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場(chǎng)的起步階段，如果允許信用交易，將會(huì)助長(zhǎng)投機(jī)，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時(shí)會(huì)加劇市場(chǎng)的波動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)，并可能引發(fā)市場(chǎng)危機(jī)。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場(chǎng)穩(wěn)定和保護(hù)交易者利益。但隨著時(shí)間的推移，西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)的潮流逐漸影響到我國(guó)，貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)的呼聲也越來(lái)越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業(yè)內(nèi)部分機(jī)構(gòu)中征求意見。據(jù)了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國(guó)有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務(wù)，具體方法由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國(guó)際化大投資銀行的構(gòu)建。同時(shí)，在我國(guó)證券市場(chǎng)上引進(jìn)證券融資、融券交易制度是我國(guó)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展和改革開放的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場(chǎng)機(jī)能的積極舉措，是進(jìn)一步推進(jìn)金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對(duì)投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制

在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過(guò)同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)和質(zhì)押貸款等方式進(jìn)行短期融資。但由于種種制度障礙，我國(guó)券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無(wú)法滿足廣大券商對(duì)短期流動(dòng)資金的渴求。管理層應(yīng)考慮逐步放寬對(duì)短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)，應(yīng)逐步降低證券公司的準(zhǔn)入門檻，讓場(chǎng)外半數(shù)以上券商中的合標(biāo)者（注：在全國(guó)129家券商中，獲準(zhǔn)進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的資格券商只有55家，場(chǎng)外券商占到半數(shù)以上。）進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)擴(kuò)充融資渠道；適當(dāng)延長(zhǎng)拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當(dāng)展期，同時(shí)可考慮增加7天至6個(gè)月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴(kuò)大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當(dāng)放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)，應(yīng)考慮在銀行間債券市場(chǎng)（注：我國(guó)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)被割裂為兩大市場(chǎng)，即銀行間國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)與兩大交易所場(chǎng)內(nèi)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)。）引入開放式債券回購(gòu)；建立和完善經(jīng)紀(jì)人制度、做市商制度以活躍市場(chǎng)，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個(gè)市場(chǎng)，逐步向統(tǒng)一市場(chǎng)過(guò)渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應(yīng)和證券公司旺盛的資金需求通過(guò)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)連接起來(lái)，達(dá)到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應(yīng)考慮擴(kuò)大質(zhì)押有價(jià)證券的范圍，在條件成熟時(shí)允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價(jià)證券等進(jìn)行質(zhì)押融資；放寬對(duì)現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡(jiǎn)化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀(jì)類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時(shí)間限制，適當(dāng)延長(zhǎng)貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項(xiàng)目融資、票據(jù)融資等渠道。當(dāng)前，在法律制度建設(shè)上貫徹落實(shí)《若干意見》的當(dāng)務(wù)之急是：制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)的證券市場(chǎng)上建立起合規(guī)的“過(guò)橋貸款”，（注：過(guò)橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長(zhǎng)期融資前，為公司的正常運(yùn)營(yíng)而提供所需資金的短期融資。過(guò)橋貸款在國(guó)內(nèi)多應(yīng)用于券商擔(dān)保項(xiàng)下的預(yù)上市公司或上市公司流動(dòng)資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。

（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制

篇3

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來(lái)決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒(méi)有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無(wú)法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說(shuō)反致，如果說(shuō)反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來(lái)毫無(wú)關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒(méi)有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來(lái)的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒(méi)有超出這個(gè)范圍，都沒(méi)有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來(lái)的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇4

1.要改變舊的教育觀念，真正確立與時(shí)代相適應(yīng)的體現(xiàn)素質(zhì)教學(xué)精神的教育觀念

大家知道，觀念是行動(dòng)的先導(dǎo)。教育觀念對(duì)教學(xué)起著指導(dǎo)和統(tǒng)率的作用。一切先進(jìn)的教學(xué)改革都是從新的教育觀念中生發(fā)出來(lái)的，而一切教學(xué)改革的困難都是來(lái)自舊的教育觀念的束縛，因此，確立新的教育觀念是教學(xué)改革的首要任務(wù)。然而，讓我們審視一下過(guò)去的教學(xué)行為，就不難發(fā)現(xiàn)我們過(guò)去的教學(xué)只滿足于把書本的知識(shí)傳授給學(xué)生，把形成結(jié)論的生動(dòng)過(guò)程變成了單調(diào)刻板的條文背誦。這種重結(jié)論、輕過(guò)程的傳統(tǒng)教學(xué)方法忽視了學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，忽視了對(duì)學(xué)生多種能力的培養(yǎng)，但教師習(xí)慣了，學(xué)生也習(xí)以為常，甚至麻木了。老師滿足于讓學(xué)生學(xué)會(huì)書本知識(shí)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)接受學(xué)習(xí)，學(xué)生為滿足于學(xué)書本知識(shí)而死記硬背，很少有人在教學(xué)實(shí)踐中教學(xué)生如何會(huì)學(xué)，如何自學(xué)。據(jù)調(diào)查顯示：一個(gè)人從小學(xué)到大學(xué)所學(xué)到的書本知識(shí)，只占他一生應(yīng)用知識(shí)的20%，絕大部分要靠自己走上社會(huì)后自學(xué)獲得；一個(gè)人是否能成才，不僅在于所受教育的層次高低，而且還取決于自己是否善于獨(dú)立獲取知識(shí)，并能系統(tǒng)化的能力，且在此基礎(chǔ)上形成自己獨(dú)有的見解或創(chuàng)新。這無(wú)疑是一種生存能力！現(xiàn)代教育心理學(xué)研究還表明：學(xué)生的學(xué)習(xí)過(guò)程一方面是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的過(guò)程，是暴露學(xué)生各種疑問(wèn)、困難和矛盾的過(guò)程，另一方面是展示學(xué)生聰明才智、張揚(yáng)個(gè)性、創(chuàng)造成果的過(guò)程。正因?yàn)槿绱?，在教學(xué)過(guò)程中要強(qiáng)調(diào)學(xué)生探索新知的經(jīng)歷和獲得新知的體驗(yàn)。而傳統(tǒng)的教學(xué)方式將教與學(xué)嚴(yán)重割裂開來(lái)，只重視教師如何去教，而不大注重學(xué)生如何去學(xué)。自學(xué)輔導(dǎo)法則將教與學(xué)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，特別重視教育學(xué)生怎樣通過(guò)自學(xué)獲得新的知識(shí)，培養(yǎng)解決問(wèn)題的能力。事實(shí)告訴我們：僅靠老師轉(zhuǎn)變教育觀念是不夠的，還必須向?qū)W生講清道理，學(xué)生一旦接受了這種新的教育理論，定會(huì)激發(fā)出前所未有的自主學(xué)習(xí)的動(dòng)機(jī)，而這將成為我們推行自學(xué)輔導(dǎo)法的強(qiáng)大動(dòng)力。

2.營(yíng)造自學(xué)的氛圍

長(zhǎng)期以來(lái)，應(yīng)試教育嚴(yán)重窒息了學(xué)生的思維和智力的發(fā)展，打擊了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，也成了推行自學(xué)輔導(dǎo)法的攔路虎，不搬掉這個(gè)攔路虎不行。為此，首先要建立一種新型的師生關(guān)系，教師要營(yíng)造出民主和諧的寬松的教學(xué)氛圍，給學(xué)生以更多的學(xué)習(xí)自，鼓勵(lì)他們獨(dú)立自主地研究學(xué)習(xí)。其次，要保證學(xué)生一定的自學(xué)時(shí)間。課前要給學(xué)生留出一定的時(shí)間預(yù)習(xí)，課間休息時(shí)老師不能一講到底，要讓學(xué)生有一定的時(shí)間去思考和討論。為保證學(xué)生課后有充裕的時(shí)間自學(xué)政治課本及相關(guān)資料，政治教師還要取得學(xué)生家長(zhǎng)以及班主任的積極配合與支持。從某種意義上說(shuō)，這是該法得以實(shí)行的關(guān)鍵。再次，要幫助學(xué)生樹立大教材觀。不要僅局限于政治課本，死讀書，讀死書。要引導(dǎo)他們通過(guò)看電視新聞、廣泛涉獵書刊報(bào)紙等形式，學(xué)會(huì)運(yùn)用大量鮮活的現(xiàn)實(shí)材料去佐證書中的基本觀點(diǎn)，同時(shí)也要學(xué)會(huì)運(yùn)用書本中的知識(shí)解決實(shí)際生活中的問(wèn)題，尤其是人們普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。第四，要與語(yǔ)文老師配合好，加強(qiáng)搜集整理材料的方法指導(dǎo)和能力培養(yǎng)。因?yàn)樽詫W(xué)必須以一定的語(yǔ)文基礎(chǔ)知識(shí)和基本技能為保障，政治教師必須與語(yǔ)文教師一道早讓學(xué)生過(guò)“雙基”關(guān)。這一點(diǎn)在農(nóng)村初級(jí)中學(xué)尤其重要。

3.授人以漁，即教給學(xué)生自學(xué)的方法

首先教給學(xué)生閱讀的方法。①初讀。就是讓學(xué)生通讀全冊(cè)書，從總體上了解教材內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，做到心中有數(shù)。從教材目錄入手把握教材內(nèi)容和結(jié)構(gòu)是一條行之有效的重要途徑。古人云：目錄不明不做學(xué)問(wèn)。目錄是綱，綱舉才能目張。教師要指導(dǎo)學(xué)生善用目錄來(lái)宏觀把握教材。②細(xì)讀。讀課題（絕大多數(shù)是論點(diǎn)），讀每節(jié)課（單元）的前言，弄清各課所學(xué)的知識(shí)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上制成知識(shí)結(jié)構(gòu)圖表，把握其內(nèi)在邏輯聯(lián)系，形成單元整體印象。③精讀。一讀《課程標(biāo)準(zhǔn)》，明確學(xué)習(xí)每一框節(jié)要達(dá)到的基本要求，有的放矢。二讀每一框節(jié)的具體內(nèi)容，弄清課本陳述的基本概念和原理、基本事實(shí)，掌握其基本內(nèi)容、觀點(diǎn)、立場(chǎng)和方法。三讀課外資料。讀時(shí)政資料時(shí)尤其要注意針對(duì)性和實(shí)效性，最好能理論聯(lián)系實(shí)際，借以加深對(duì)理論觀點(diǎn)的理解。初讀一般用于開學(xué)上新課時(shí)，細(xì)讀用于每單元開始，精讀用于每一框節(jié)。精讀是主要方法。

其次，要教給學(xué)生一些分解組合教材內(nèi)容的方法。①教會(huì)學(xué)生擴(kuò)書。由于政治課本內(nèi)容的滯后性及篇幅的限制，有些內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)聯(lián)系得不緊密，有些內(nèi)容闡述得不是很細(xì)、很深入，列舉事例也不可能很充分，為使書本上的內(nèi)容能與時(shí)俱進(jìn)，準(zhǔn)確而及時(shí)地把鮮活的現(xiàn)實(shí)材料吸納到教材中來(lái)是必要的。如江總書記的“三個(gè)代表”重要思想、以德治國(guó)、《公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》等內(nèi)容就可以吸納到教材中來(lái)。大量的現(xiàn)實(shí)材料一旦引入教材，既可增加理論力度，又可以拉近書本與現(xiàn)實(shí)的距離，使課本內(nèi)容（自學(xué)內(nèi)容）變得豐富多彩，從而激發(fā)學(xué)生的求知欲，大大提升學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性。②學(xué)會(huì)縮書。就是把課本內(nèi)容歸納概括成很少一部分內(nèi)容，甚至歸結(jié)為幾句話、幾個(gè)詞，以便于理解和記憶。這是一個(gè)由博返約、由繁到簡(jiǎn)的過(guò)程，是培養(yǎng)學(xué)生歸納、概括能力的一種極為有效的方法。③學(xué)會(huì)議書。即學(xué)生自學(xué)一段內(nèi)容（包括名人名言）后，能寫出自己的心得體會(huì)，哪怕是三言兩語(yǔ)，只要有所得就好。

4.引導(dǎo)學(xué)生養(yǎng)成良好的自學(xué)習(xí)慣

習(xí)慣是人們心理內(nèi)部的一種頑強(qiáng)而巨大的力量。亞里士多德有“習(xí)慣是第二天性”的名言，培根則認(rèn)為“一切天性與語(yǔ)言都不如習(xí)慣更有力量”。總之，一個(gè)人從小形成的良好習(xí)慣，將使人終身受益。為此，教師首先要求學(xué)生要養(yǎng)成愛(ài)看書的習(xí)慣，并注意在書中圈劃評(píng)點(diǎn)，正所謂“不動(dòng)筆墨不讀書”。其次，要求學(xué)生做好讀書筆記，使知識(shí)系統(tǒng)化、條理化。第三，要常疑、善疑，具有強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)。宋人張載說(shuō)：“有可疑而不疑者不曾學(xué)，學(xué)則須疑?！薄坝诓灰商幱幸?，方是進(jìn)矣?！笨梢赃@么說(shuō)，問(wèn)題是科學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，沒(méi)有問(wèn)題就沒(méi)有解釋問(wèn)題和解決問(wèn)題的思路和方法。因此，要引導(dǎo)學(xué)生在懷疑的基礎(chǔ)上理論聯(lián)系實(shí)際，反對(duì)“惟上”“惟書”，要敢于創(chuàng)新，敢于提出新觀點(diǎn)、新見解。最后，要求學(xué)生學(xué)習(xí)孔子“每事問(wèn)”的精神，自覺(jué)自愿地拜別人為師，勤學(xué)好問(wèn)。

總之，自學(xué)輔導(dǎo)法的實(shí)驗(yàn)準(zhǔn)備工作絕非是一蹴而就的事，尤其是向?qū)W生灌輸一種新的教育理念，培養(yǎng)良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣更非易事。因此，做好這一切不但需要做大量耐心細(xì)致的工作，而且需要一個(gè)過(guò)程。我們對(duì)此要有一個(gè)充分的思想準(zhǔn)備，扎扎實(shí)實(shí)的把實(shí)施自學(xué)輔導(dǎo)法前期準(zhǔn)備工作做好。這是確保自學(xué)輔導(dǎo)法得以順利實(shí)施的一個(gè)不可缺少的重要環(huán)節(jié)，也是教學(xué)方法改革取得成功的關(guān)鍵。

二、實(shí)驗(yàn)措施

現(xiàn)行的中學(xué)政治教材形式活潑，圖文并茂，內(nèi)容可讀性強(qiáng)，但學(xué)生自學(xué)時(shí)往往滿足于一知半解，不求深入，或流于形式。為提高學(xué)生自學(xué)時(shí)的針對(duì)性、實(shí)效性和主動(dòng)性，在沒(méi)有其他自學(xué)教材的情況下，老師要根據(jù)現(xiàn)行教材的特點(diǎn)，給學(xué)生編寫自學(xué)綱要。一般可采用自由式和目標(biāo)導(dǎo)學(xué)式兩種。

1.自由式

由學(xué)生自學(xué)（精讀）某一框節(jié)，列出學(xué)習(xí)要點(diǎn)，編制帶閱讀體會(huì)性質(zhì)的提綱，在課堂上講出來(lái)，由集體討論補(bǔ)充，老師幫助形成知識(shí)結(jié)構(gòu)圖表（板書形式），凸現(xiàn)學(xué)習(xí)的重點(diǎn)難點(diǎn)。然后由學(xué)生提出自學(xué)中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，大家討論，教師點(diǎn)撥，多方位多角度誘導(dǎo)啟發(fā)學(xué)生，鼓勵(lì)學(xué)生提出問(wèn)題。最后，進(jìn)行當(dāng)堂檢測(cè)?；境淌绞牵壕x列出提綱要點(diǎn)講出要點(diǎn)歸納結(jié)構(gòu)圖問(wèn)題討論課堂反饋。這是一種帶歸納性的自學(xué)方式。學(xué)生不僅要認(rèn)真讀書，列出提綱，還得從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并由自己設(shè)法去解決。課前學(xué)生以自學(xué)為主，課上可預(yù)留一定時(shí)間讓學(xué)生再讀并補(bǔ)充。這樣做，一方面督促了學(xué)生，另一方面老師也能在課前心中有數(shù)，真正做到備了教材、備了學(xué)生。在操作過(guò)程中，切忌設(shè)框框條條，要鼓勵(lì)學(xué)生表達(dá)自己的想法；尤其是當(dāng)學(xué)生的看法有不同時(shí)，教師不要馬上下結(jié)論，而是師生平等地討論、切磋，直至達(dá)到共識(shí)為止。在整個(gè)過(guò)程中，學(xué)生是主體，老師是主導(dǎo)，師生互動(dòng)，教學(xué)相長(zhǎng)。

2.目標(biāo)導(dǎo)學(xué)式

教師根據(jù)《課程標(biāo)準(zhǔn)》的要求，將每堂課的教學(xué)目標(biāo)以預(yù)習(xí)思考題的形式出示給學(xué)生（可課前預(yù)留，也可當(dāng)堂出示），讓學(xué)生圍繞問(wèn)題自學(xué)，老師輔導(dǎo)。基本程式是：出示問(wèn)題自學(xué)討論明確目標(biāo)檢測(cè)反饋。這是帶有演繹性的自學(xué)方式，學(xué)生自始至終在老師編制的自學(xué)閱讀提綱（問(wèn)題）的框架內(nèi)自學(xué)。例如，可擬這樣一個(gè)框架：①本框主要講了幾個(gè)問(wèn)題；②每個(gè)問(wèn)題在書中哪些段落；③每個(gè)問(wèn)題書中是怎樣論證的；④你是怎樣理解這些問(wèn)題的；⑤通過(guò)預(yù)習(xí)，你發(fā)現(xiàn)了哪些問(wèn)題（或有哪些啟示）。這種方式目的性強(qiáng)，教師操作起來(lái)方便，但不足的是易束縛學(xué)生的思維，妨礙其個(gè)性發(fā)展。

不論采用哪種方式，老師都必須遵循以下原則：分層原則、啟發(fā)性原則、主體性原則、討論原則等。這里著重講一下分層原則。

分層是“因材施教”的具體體現(xiàn)，包括自學(xué)主體分層、目標(biāo)分層、任務(wù)分層和評(píng)價(jià)分層。所謂自學(xué)主體分層，是老師根據(jù)學(xué)生實(shí)際把他們分為A、B、C三組，A組同學(xué)學(xué)習(xí)目的明確，態(tài)度端正，自學(xué)能力強(qiáng)，成績(jī)優(yōu)良；B組次之；C組即所謂的后進(jìn)生。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)班中間（B組）大，兩頭（A、C組）小。老師不應(yīng)把分組情況告訴學(xué)生，以免挫傷他們的積極性和自尊心，只做到心中有數(shù)即可。這個(gè)分層是一種動(dòng)態(tài)分層，要隨時(shí)注意其變化。所謂目標(biāo)分層，是老師按《課程標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的每節(jié)課的教學(xué)要求、教學(xué)目標(biāo)，細(xì)分為幾個(gè)不同的能級(jí)層次，如識(shí)記、理解、活動(dòng)等，并在學(xué)生自學(xué)前告訴學(xué)生（學(xué)生最好做到《課程標(biāo)準(zhǔn)》人手一冊(cè)），讓他們?cè)谀繕?biāo)的調(diào)控下自學(xué)。這種分層比《課程標(biāo)準(zhǔn)》的三個(gè)層次更細(xì)化、更具體，可在完成《課程標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的目標(biāo)基礎(chǔ)上，根據(jù)本班的實(shí)際和時(shí)事的變化而變化。所謂任務(wù)分層，是指老師對(duì)A、B、C三組同學(xué)分別提出不同的自學(xué)任務(wù)。對(duì)A組，要求在熟練掌握基礎(chǔ)知識(shí)的前提下，學(xué)會(huì)歸納總結(jié)，并能聯(lián)系實(shí)際加以運(yùn)用，即識(shí)記、理解、活動(dòng)三個(gè)層次都要達(dá)到。對(duì)B組，只要求達(dá)到識(shí)記、理解層次。對(duì)C組，也只是要求其識(shí)記一些基本的知識(shí)點(diǎn)和概念即可，不可要求過(guò)高。當(dāng)然，老師在布置任務(wù)時(shí)要一視同仁。所謂評(píng)價(jià)分層，就是在討論明確和檢測(cè)反饋階段，不同層次的學(xué)生完成各自的任務(wù)即為優(yōu)秀，應(yīng)予鼓勵(lì)。要讓每個(gè)同學(xué)都有摘到桃子吃的愉悅感和滿足感，借以激發(fā)學(xué)生的積極性和主動(dòng)性。任務(wù)、評(píng)價(jià)分層都是動(dòng)態(tài)的分層，老師要隨時(shí)調(diào)整要求及評(píng)價(jià)。要實(shí)行好這一原則，老師必須吃透兩頭，大幅度增加備課量。

無(wú)論采用自由式還是目標(biāo)導(dǎo)學(xué)式，可根據(jù)課本內(nèi)容的難易程度、學(xué)生狀況、教材特點(diǎn)而定。一般而言，初二法律常識(shí)部分可用自由式，初一新生接觸思想政治課時(shí)間不長(zhǎng)且自學(xué)能力不強(qiáng)，可采用目標(biāo)導(dǎo)學(xué)式，初三可靈活運(yùn)用。不論采用哪一種方式，只要落到實(shí)處，堅(jiān)持不懈，都能培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力，以及觀察、記憶、思維、操作等多種能力。

三、收獲及啟示

在中學(xué)思想政治課教學(xué)中運(yùn)用自學(xué)輔導(dǎo)法是教學(xué)方法的一次重大改革。這項(xiàng)改革從一開始就引起了學(xué)校、家長(zhǎng)乃至社會(huì)的普遍關(guān)注，人們主要是擔(dān)心這種教學(xué)方法會(huì)不會(huì)影響政治課的教學(xué)質(zhì)量。人們對(duì)中學(xué)教育教學(xué)質(zhì)量期望值很高，加上對(duì)此法不了解，由此而產(chǎn)生懷疑，是可以理解的。但是，幾年來(lái)的教學(xué)實(shí)踐證明：這種擔(dān)心是多余的！現(xiàn)在學(xué)生最大的變化是由過(guò)去“要我學(xué)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙獙W(xué)”“我能學(xué)”。自學(xué)輔導(dǎo)法的最大價(jià)值主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，改變了學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，突出了學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性。過(guò)去，中學(xué)生的學(xué)習(xí)方式單一，重知識(shí)結(jié)果，偏重認(rèn)知性學(xué)習(xí)，受教材左右很大，嚴(yán)重地制約了學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性、積極性。自學(xué)輔導(dǎo)法為中學(xué)生的學(xué)習(xí)打開了一個(gè)開放的時(shí)空，開辟了學(xué)生自主創(chuàng)新學(xué)習(xí)活動(dòng)的新天地，學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性破天荒地得到充分發(fā)揮和體現(xiàn)，他們對(duì)政治課的學(xué)習(xí)也產(chǎn)生了濃厚的興趣。從此，政治課學(xué)習(xí)不再成為學(xué)生的負(fù)擔(dān)，而成了學(xué)生的一種享受，一種愉快的體驗(yàn)。

篇5

(一)股份有限公司發(fā)起人

股份有限公司的始作俑者是發(fā)起人。發(fā)起人在很大程度上決定公司以后的發(fā)展方向和狀況。但何為股份有限公司的發(fā)起人?江平教授認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限公司的人?！编嵱癫ㄏ壬?jiǎn)單明了地將公司發(fā)起人界定為設(shè)立章程之人。在成文法典上，例如《德國(guó)股份公司法》第28條規(guī)定：“確定公司章程的股東為公司發(fā)起人?！绷硗?，在大陸法系國(guó)家，公司發(fā)起人還分為形式發(fā)起人和實(shí)質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人指在公司章程上簽字的人。實(shí)質(zhì)發(fā)起^指實(shí)際參與公司設(shè)立或負(fù)責(zé)籌備組建公司的人。

在我國(guó)，公司法對(duì)何為股份有限公司發(fā)起人未下定義。但依一般的公司法原理，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)是為成立股份有限公司而籌劃設(shè)立事務(wù)、從事設(shè)立行為、并在公司章程上簽名蓋章的人。另外，須注意的是，發(fā)起人并不完全等同于公司的股東。簡(jiǎn)單地說(shuō)，公司的股東有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的發(fā)起人。

(二)股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程

訂立公司章程是股份有限公司成立的必要條件。公司章程由發(fā)起人負(fù)責(zé)訂立。公司章程是由公司全體股東或發(fā)起人制定并對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事和高

級(jí)管理人員都具有約束力的規(guī)范文件。它是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司

行為的根本準(zhǔn)則。

關(guān)于公司章程的性質(zhì)有契約說(shuō)和自治法規(guī)說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。公司章程契約說(shuō)是英美法律國(guó)家對(duì)公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。他們認(rèn)為，公司章程是公司股東之間、股東與公司之間依法訂立的合同。自治法規(guī)說(shuō)則是大陸法系國(guó)家對(duì)公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。例如韓國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，章程不僅約束制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，而且當(dāng)然也約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司組織者。不管對(duì)公司章程性質(zhì)采何種學(xué)說(shuō)，都不容否定的一點(diǎn)是，公司章程訂立是發(fā)起人以設(shè)立公司，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致的共同行為，即所有發(fā)起人在公司章程的應(yīng)記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)意思表示平行一致。實(shí)際上，公司章程由發(fā)起人共同訂立、代表了他們平行一致、共同的利益。它與契約的區(qū)別在于，對(duì)立的意思表示之有無(wú)，及對(duì)立的利益的有無(wú)。例如買賣合同的成立就反映了買賣雙方對(duì)立的意思表示的合致。訂立公司章程是共同行為，這就為它的訂立可在發(fā)起人間成立“自己’提供了可能。

二、自己在股份有限公司發(fā)起人間訂立公司章程之運(yùn)用

(一)民法上自己

民法上的指的是，“人于權(quán)限內(nèi)，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生效力的行為?！庇蟹ǘê鸵舛ā７ǘǖ淖饔迷谟谘a(bǔ)充私法自治，而意定的作用在于擴(kuò)張私法自治。人的行為需要有以人享有權(quán)為前提。不管是法定和意定，都是為了被人的利益而設(shè)。因此，濫用權(quán)的行為被禁止。正如史尚寬所述，“針對(duì)人應(yīng)有之權(quán)限，依法律之規(guī)定或授權(quán)人之意思，特加以限制者，謂之權(quán)之限制?！碧貏e是法律上對(duì)權(quán)的限制，有助于防止人濫用權(quán)。自己，就是法律對(duì)人權(quán)限制的一個(gè)重要方面。

自己指的是人以本人之名義對(duì)于自己為意思表示，或以本人之名義受領(lǐng)自己本身之意思表示。自己行為只是在人大腦中進(jìn)行著，行為雙方當(dāng)事人只是在理念上，即在人的大腦中相互接觸。在臺(tái)灣“民法”上，據(jù)106條規(guī)定，人，非經(jīng)本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，但其法律行為系專為履行債務(wù)者，不在此限。我國(guó)于民法通則及民通意見中規(guī)定制度，但缺乏關(guān)于自己的明確規(guī)定。但自己在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天廣泛存在，故如何解釋自己以及對(duì)自己效力的認(rèn)定，則事關(guān)當(dāng)事人重大利益。

(二)股份有限公司發(fā)起人間借“自己”訂立公司章程

股份有限公司發(fā)起人間能否借“自己”來(lái)訂立公司章程?具體的說(shuō)，就是發(fā)起人之一能否授權(quán)另一發(fā)起人其訂立公司章程?

如前文所述，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)訂立公司章程，這是公司成立的重要條件之一。公司章程包括應(yīng)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。訂立公司章程是共同行為，表現(xiàn)了發(fā)起人間平行的意思表示。公司發(fā)起人間的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。

而法律之所以規(guī)定禁止自己，乃為避免利益沖突，防范人厚己薄彼，失其公正立場(chǎng)，以保護(hù)本人利益。股份有限公司發(fā)起人之一(被人)授權(quán)另一發(fā)起人(人)訂立公司章程，則可解釋為自己，理由在于人作為發(fā)起人，也是訂立公司章程的當(dāng)事人，即包含著“自己與自己進(jìn)行法律行為的成分”(當(dāng)然，發(fā)起人如果為3人以上，則還有其他當(dāng)事人)。

三、股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程中自己之效力

篇6

關(guān)于我國(guó)自首制度的司法適用問(wèn)題，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休的若干重大問(wèn)題。但是，從近年的司法實(shí)踐看，又出現(xiàn)了不少新問(wèn)題，加上對(duì)解釋內(nèi)容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認(rèn)識(shí)分歧，需要認(rèn)真探討和總結(jié)，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭(zhēng)議的問(wèn)題談一下自己的一孔之見。

一、一般自首的認(rèn)定

一般自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。

(一)關(guān)于“自動(dòng)投案”

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面：

1．報(bào)案能否視為投案

一般來(lái)說(shuō)，報(bào)案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問(wèn)張有啥事，他說(shuō)打架了，來(lái)報(bào)案哩。這時(shí)值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報(bào)案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對(duì)此，有的同志認(rèn)為，報(bào)案和投案是兩碼事。報(bào)案是指向司法機(jī)關(guān)報(bào)告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪行為，自愿接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，報(bào)案和投案確實(shí)不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問(wèn)題具體分析，某些特殊環(huán)境下報(bào)案行為還是可以視為自動(dòng)投案的。一般說(shuō)來(lái)，能對(duì)報(bào)案和投案作正確理解的僅止于有相當(dāng)文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對(duì)于投案自首的認(rèn)定，要看其本質(zhì)是否符合法定要件，而不要機(jī)械地理解運(yùn)用，對(duì)某些法律用語(yǔ)過(guò)于苛求。雖然張某說(shuō)的是報(bào)案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時(shí)間的，但卻沒(méi)有跑。這表明其是基于本人意志而主動(dòng)地歸案，自愿置于公安機(jī)關(guān)的控制之下，接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，其行為完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對(duì)自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機(jī)關(guān)的制裁，思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認(rèn)為在這種情況下，不能再認(rèn)定犯罪嫌疑人的投案，因?yàn)樵谕栋高@個(gè)過(guò)程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實(shí)向曾公安機(jī)關(guān)投案，但由于接警人處警不當(dāng)，沒(méi)有問(wèn)清詳細(xì)情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，拒絕接受司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，進(jìn)而逃走，他后來(lái)逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實(shí)，是不是自動(dòng)投案

所謂“”，一般是指黨的紀(jì)檢部門接到群眾舉報(bào)或發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，責(zé)令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點(diǎn)和規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如實(shí)向組織交代自己的違法亂紀(jì)問(wèn)題。由于紀(jì)檢部門不是司法機(jī)關(guān)，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實(shí)的行為是否構(gòu)成自首，在實(shí)務(wù)界就產(chǎn)生了思想上的分歧。

筆者認(rèn)為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，但該措施卻具備了這種強(qiáng)制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀(jì)檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過(guò)程中，將其視為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，其對(duì)涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準(zhǔn)強(qiáng)制措施。但是，在認(rèn)定投案自首時(shí)必須嚴(yán)格掌握，應(yīng)區(qū)分不同情形：一是舉報(bào)人舉報(bào)被查處人的犯罪事實(shí)清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀(jì)檢人員出示有關(guān)證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實(shí)；二是紀(jì)檢部門雖事前掌握有事實(shí)和證據(jù)，但尚未告知被查處人時(shí)，被“’’的被查處人主動(dòng)如實(shí)交待了自己的犯罪事實(shí)；三是雖有舉報(bào)，舉報(bào)內(nèi)容，后來(lái)經(jīng)查不實(shí)，但被“”的被查處人卻主動(dòng)交待了不為人知的犯罪事實(shí)；四是被“’’的被查處人還主動(dòng)交待了紀(jì)檢部門和司法機(jī)關(guān)事前并未掌握的其他犯罪事實(shí)。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當(dāng)然不能視為自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。第二種情形中紀(jì)檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實(shí)，但是紀(jì)檢部門畢竟不是專門的司法機(jī)關(guān)，對(duì)此種情形認(rèn)定為投案自首，有利于促使被查處人改過(guò)自新，可視為自動(dòng)投案。第三種情形完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實(shí)與紀(jì)檢部門事前掌握的不屬同種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。

4．對(duì)“投案對(duì)象”的理解

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案的對(duì)象可以是公、檢、法、司等機(jī)關(guān)，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。但是，筆者還認(rèn)為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機(jī)關(guān)的制裁，也不必苛求其必須要向有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機(jī)關(guān)報(bào)案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實(shí)，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負(fù)責(zé)人，其也應(yīng)當(dāng)視為投案。

5．“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。司法實(shí)踐中對(duì)于其中的“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認(rèn)為，這要結(jié)合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個(gè)極端：或認(rèn)為“發(fā)覺(jué)”就是實(shí)際掌握，已經(jīng)獲取了該人實(shí)施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺(jué)”；或憑直覺(jué)認(rèn)定，感覺(jué)某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺(jué)”。筆者認(rèn)為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺(jué)”：一是司法機(jī)關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問(wèn)人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時(shí)的盤問(wèn)人對(duì)被盤問(wèn)人是否犯罪一無(wú)所知，只是從被盤問(wèn)人的言行舉止、周圍環(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗(yàn)或職業(yè)敏感性，判斷被盤問(wèn)人有違法犯罪的可能，上前查問(wèn)情況，這種盤問(wèn)帶有隨意性、盲目性特點(diǎn)。至于被盤問(wèn)人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒(méi)任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤問(wèn)人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動(dòng)投案。①

6．關(guān)于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！睋?jù)此，按照犯罪嫌疑人有無(wú)投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來(lái)不愿意投案，但經(jīng)過(guò)親友的勸說(shuō)、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動(dòng)投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領(lǐng)著公安人員過(guò)采將其帶走；親友先將公安人員領(lǐng)到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己?jiǎn)为?dú)前去對(duì)犯罪進(jìn)行教育，待其同意投案后，將其交給前來(lái)的公安人員等。第二種情況是公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒(méi)有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機(jī)關(guān)。對(duì)于這種情況，實(shí)踐中有相當(dāng)一部分同志持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人既無(wú)投案意圖，也無(wú)投案行為，不符合自動(dòng)投案的特征，不能視為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒(méi)有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動(dòng)投案之外是沒(méi)有法律依據(jù)的。同時(shí)，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關(guān)系上看，也可以表明這一點(diǎn)。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒(méi)有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對(duì)不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動(dòng)投案，會(huì)大大有利于教育親友配合司法機(jī)關(guān)及時(shí)使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會(huì)的因素，增強(qiáng)社會(huì)安定感，還會(huì)提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對(duì)社會(huì)有百利而無(wú)一害。若不把這種情況視為自動(dòng)投案，則會(huì)產(chǎn)生相反的社會(huì)效果。當(dāng)然，將這種情況視為自動(dòng)投案，并不意味著必然會(huì)以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動(dòng)如實(shí)地交待了自己的罪行，構(gòu)成投案自首；如果其不如實(shí)交待犯罪事實(shí)，則不能認(rèn)定為自首。

7．公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動(dòng)的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒(méi)有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說(shuō)的大義滅親，通過(guò)親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機(jī)關(guān)破案的手段之一，此種情形不能認(rèn)定其為投案，但是屬于量刑時(shí)予以從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，

8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后即投入司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案

對(duì)于犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪以后投人司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案的問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當(dāng)眾實(shí)施犯罪后，在場(chǎng)的群眾處于驚恐之中，沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人采取措施時(shí)，自動(dòng)投向有關(guān)機(jī)關(guān)的，犯罪嫌疑人的投案具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實(shí)施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責(zé)、敦促之下，自行投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來(lái)自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下，是被迫投向司法機(jī)關(guān)，因而類似于當(dāng)場(chǎng)扭送，不應(yīng)視為自動(dòng)投案。第四，犯罪嫌疑人在當(dāng)眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場(chǎng)等待公安機(jī)關(guān)到來(lái)，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于間接投案，留在現(xiàn)場(chǎng)等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒(méi)有逃避司法機(jī)關(guān)制裁的意圖，實(shí)際上等同于投向司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為投案。

(二)關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實(shí)，是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和，包括犯罪的全部活動(dòng)及其結(jié)果。但出于作案時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準(zhǔn)確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實(shí)即可；所謂主要犯罪事實(shí)，是指影響犯罪性質(zhì)和量刑的犯罪事實(shí)。

1、“如實(shí)供述”的理解

關(guān)于“如實(shí)供述”，是指實(shí)事求是的、客觀地將自己的犯罪事實(shí)予以陳述。在如實(shí)供述的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人對(duì)案件事實(shí)和法律性質(zhì)及刑事責(zé)任大小所進(jìn)行的自我辯解不影響自首的成立。例如認(rèn)定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)后；辯解被害人長(zhǎng)期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒(méi)有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。這是被告人基于對(duì)法律的不了解和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行的自我辯解，應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來(lái)的判決結(jié)果有利于自己，而故意歪曲事實(shí)，在關(guān)鍵情節(jié)上蒙騙司法機(jī)關(guān)，為自己開脫的，則不能認(rèn)定為如實(shí)供述。②

2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，首先如實(shí)供述成立自首在法律上是有時(shí)間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認(rèn)定為自首，不符合設(shè)立自首制度的立法精神，而且會(huì)在事實(shí)上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開脫罪責(zé)，二審期間再如實(shí)供述，亦能按自首對(duì)待，從而得到從輕處罰的不正?，F(xiàn)象，增強(qiáng)被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，被告人原來(lái)的如實(shí)供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來(lái)定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達(dá)到逃避法院的審查和裁判的目的，若對(duì)其仍認(rèn)定自首，有違立法宗旨，因此對(duì)此種情形不能認(rèn)定成立自首，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。

二、準(zhǔn)自首的認(rèn)定

準(zhǔn)自首，又稱余罪自首，也有的學(xué)者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規(guī)定，解決了理論界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)被采取強(qiáng)制措施后是否存在自首問(wèn)題的爭(zhēng)論，彌補(bǔ)了1979年刑法的不足，對(duì)于偵破積案，挖掘余罪，消除社會(huì)不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過(guò)程中，仍然存在一些疑難問(wèn)題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認(rèn)為，行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施，被勞動(dòng)教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人不能成立準(zhǔn)自首的主體，但他們?cè)诒恍姓辛簟趧?dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認(rèn)定

何謂同種罪行?筆者認(rèn)為，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪衍為性質(zhì)相同、罪名相同。關(guān)于罪名相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界的觀點(diǎn)和主張頗為不一，總之，筆者認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說(shuō)” ④比較科學(xué)和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構(gòu)成，也有符合與基本構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的“對(duì)應(yīng)構(gòu)成”(即從不同角度與基本的犯罪構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的各種犯罪構(gòu)成，如修正的犯罪構(gòu)成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構(gòu)成等)，也視為符合同一基本構(gòu)成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構(gòu)成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的修正構(gòu)成相符的，如單獨(dú)犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預(yù)備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的加重或減輕構(gòu)成相符的，如刑法第234條第1款關(guān)于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關(guān)于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結(jié)果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中的選擇構(gòu)成相符，如制造、販賣、運(yùn)輸罪中的制造行為和販賣行為、運(yùn)輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻(xiàn)資料

①?gòu)埫骺?、黎宏、周光?quán)著：《刑法新問(wèn)題探究》，清華大學(xué)出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

篇7

一、金融不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的原因

造成金融不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的原因諸多，筆者擬從外因和內(nèi)因兩方面著手進(jìn)行具體分析。

（一）外因

不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”首先是外部原因作用的結(jié)果，這些原因概括起來(lái)主要有如下幾點(diǎn)：

第一，被執(zhí)行人主體信用的缺失。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是法治經(jīng)濟(jì)與信用經(jīng)濟(jì)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于快速的觀念變化與法律體制滯后的不健全，導(dǎo)致我們國(guó)家的許多企業(yè)缺乏以“誠(chéng)實(shí)信用、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”來(lái)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的價(jià)值觀。

第二，法律和政策的不完善。隨著全社會(huì)對(duì)處置不良資產(chǎn)問(wèn)題關(guān)注度的不斷提高，有關(guān)調(diào)整不良資產(chǎn)處置關(guān)系的法律政策已有相當(dāng)程度的改善，但目前仍存在著大量不利于不良資產(chǎn)處置的法律規(guī)定、政策以及立法和政策上的空白，這些便是造成不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的又一重要的外部原因。

第三，地方行政機(jī)關(guān)干涉。目前，由于我國(guó)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)改革工作尚在進(jìn)行當(dāng)中，可能出現(xiàn)地方保護(hù)主義。一些金融資產(chǎn)執(zhí)行案件與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況、當(dāng)?shù)乩嬷苯酉嚓P(guān)，即使已經(jīng)完全具備破產(chǎn)條件的部分案件也與當(dāng)?shù)厝藗兊那猩砝婷懿豢煞?，而地方政府仍然作為市?chǎng)主體存在著，自然要維護(hù)當(dāng)?shù)乩妗?/p>

（二）內(nèi)部原因

造成不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的內(nèi)部原因也有很多，歸納起來(lái)主要有下述三點(diǎn)。

第一，訴訟時(shí)機(jī)選擇不當(dāng)。在“執(zhí)行難”的不良資產(chǎn)處置案件中，有相當(dāng)一部分是因主債務(wù)人經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重惡化、巨額虧損或嚴(yán)重資不抵債，幾乎無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行造成的。而對(duì)于債務(wù)人上述原本幾乎無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的不良資產(chǎn)案件，金融資產(chǎn)管理公司卻從避免因喪失訴訟時(shí)效而承擔(dān)責(zé)任或基于加快不良資產(chǎn)處置進(jìn)度等方面考慮，往往不惜花費(fèi)巨額訴訟費(fèi)用被迫。在此情況下，訴訟的結(jié)果已十分明朗：官司肯定勝訴，但勝訴判決肯定無(wú)法執(zhí)行。

第二，訴訟準(zhǔn)備不到位。訴前論證不充分，訴前、訴中財(cái)產(chǎn)保全措施不到位，也是造成金融資產(chǎn)管理公司勝訴后債權(quán)難以得到順利執(zhí)行的重要原因之一。

第三，執(zhí)行措施、執(zhí)行手段過(guò)于單一。由于各種原因，金融資產(chǎn)管理公司勝訴案件的執(zhí)行對(duì)象往往限于主債務(wù)人或擔(dān)保人的土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)，執(zhí)行措施主要是查封、拍賣，這種執(zhí)行措施及執(zhí)行手段的單一化，將在一定程度上影響執(zhí)行力度及效果，甚至導(dǎo)致執(zhí)行不能。

二、不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的對(duì)策

綜上所述，不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”的成因，既有外因，也有內(nèi)因。而作為消解這些原因的對(duì)策，既有賴于國(guó)家修改和完善相關(guān)法律制度以及債務(wù)人樹立誠(chéng)信理念，也需要金融資產(chǎn)管理公司的自身努力。以下筆者僅就金融資產(chǎn)管理公司如何應(yīng)對(duì)不良資產(chǎn)案件“執(zhí)行難”問(wèn)題進(jìn)行若干闡述。

（一）加強(qiáng)訴前論證工作，制定有效的訴訟方案

金融資產(chǎn)管理公司加強(qiáng)訴前論證工作的重點(diǎn)，就是對(duì)債務(wù)人企業(yè)的綜合經(jīng)營(yíng)情況、財(cái)務(wù)狀況、貸款手續(xù)落實(shí)情況，以及本案受地方政府保護(hù)的可能性等進(jìn)行全面細(xì)致的訴前調(diào)查與分析，并對(duì)后可能遇到的情況已有充分準(zhǔn)備，在此基礎(chǔ)上做出全面的訴訟方案。另外，在查清債務(wù)人企業(yè)財(cái)務(wù)狀況的基礎(chǔ)上，需考慮被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可能性，要求法院對(duì)被執(zhí)行人可能轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施。

（二）靈活運(yùn)用各種執(zhí)行手段

為提高執(zhí)行效率，最大限度地實(shí)現(xiàn)債權(quán)回收，被執(zhí)行標(biāo)的物不應(yīng)僅局限在借款人、保證人的資產(chǎn)或抵押物上，應(yīng)當(dāng)對(duì)法定的各種執(zhí)行手段加以靈活、組合運(yùn)用：

第一，申請(qǐng)執(zhí)行第三人到期債權(quán)。對(duì)被執(zhí)行人本人無(wú)力清償債務(wù)，但對(duì)案外第三人享有到期債權(quán)的，金融資產(chǎn)管理公司可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行第三人到期債權(quán)。法律規(guī)定，第三人在法院發(fā)出的履行通知指定期限內(nèi)沒(méi)有提出異議且又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行且造成已向被執(zhí)行人履行的財(cái)產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，還可以追究其妨礙執(zhí)行的法律責(zé)任。被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對(duì)第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的行為無(wú)效。

第二，申請(qǐng)執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權(quán)益。金融資產(chǎn)管理公司在處置不良資產(chǎn)的實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會(huì)遇見企業(yè)利用法人有限責(zé)任制度，通過(guò)獨(dú)資或與他人、其他企業(yè)聯(lián)營(yíng)或合資成立具有法人資格的公司的方式逃債。在此情況下，金融資產(chǎn)管理公司可以通過(guò)執(zhí)行債務(wù)人企業(yè)的投資權(quán)益方式以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第三，及時(shí)變更和追加被執(zhí)行主體。被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級(jí)主管部門或股權(quán)控制方無(wú)償接受被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，金融資產(chǎn)管理公司可以申請(qǐng)人民法院裁定由上級(jí)主管部門或股權(quán)控制方在所接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四，申請(qǐng)執(zhí)行被執(zhí)行人未來(lái)現(xiàn)金流人。被執(zhí)行人未體現(xiàn)的未來(lái)現(xiàn)金收入，金融資產(chǎn)管理公司可以申請(qǐng)法院向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。

（三）利用執(zhí)行和解，實(shí)現(xiàn)各方利益的調(diào)和

作為債權(quán)人的金融資產(chǎn)管理公司在申請(qǐng)執(zhí)行過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)本著務(wù)實(shí)的態(tài)度，積極主動(dòng)地協(xié)調(diào)好與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，通過(guò)向上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示、匯報(bào)以及與地方政府直接溝通的方式，最大限度地爭(zhēng)取地方政府的理解和支持。應(yīng)當(dāng)主動(dòng)闡明地方政府、資產(chǎn)管理公司、企業(yè)三者之間的互惠互利關(guān)系，樹立互相支持、互相配合推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的觀念，特別是要讓地方政府摒棄“企業(yè)是地方的，資產(chǎn)管理公司是國(guó)家的”這種地方保護(hù)主義的錯(cuò)誤想法，在求得地方政府支持的基礎(chǔ)上，理順金融資產(chǎn)管理公司和企業(yè)的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)最大限度回收債權(quán)的可能性。

（四）妥善應(yīng)對(duì)法院執(zhí)行工作考核機(jī)制可能的不利影響

篇8

如上所述，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是中國(guó)所采取的措施，是否違反了GATS的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇條款。專家組對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題，進(jìn)行了詳細(xì)的分析。

一、中國(guó)的措施是否違反了市場(chǎng)準(zhǔn)入條款

GATS第16條“市場(chǎng)準(zhǔn)入”規(guī)定如下：1.對(duì)于通過(guò)第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實(shí)現(xiàn)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，每一成員對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（a） 無(wú)論以數(shù)量配額、壟斷者、專營(yíng)服務(wù)提供者的形式，還是以經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)提供者的數(shù)量；（b） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值；（c） 以配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務(wù)產(chǎn)出總量；（d） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可雇用的、提供具體服務(wù)所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；（e） 限制或要求服務(wù)提供者通過(guò)特定類型法律實(shí)體或合營(yíng)企業(yè)提供服務(wù)的措施；以及（f）以限制外國(guó)股權(quán)最高百分比或限制單個(gè)或總體外國(guó)投資總額的方式限制外國(guó)資本的參與。

服務(wù)貿(mào)易減讓表將服務(wù)分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費(fèi)；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動(dòng)。本案中，美國(guó)認(rèn)為中國(guó)就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾?？缇辰桓叮–ross-border Supply）是指一成員服務(wù)提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。這種方式是典型的“跨國(guó)界貿(mào)易型服務(wù)”。它的特點(diǎn)是服務(wù)的提供者和消費(fèi)者分處不同國(guó)家，在提供服務(wù)的過(guò)程中，就服務(wù)內(nèi)容本身而言已跨越了國(guó)境。它可以沒(méi)有人員、物資和資本的流動(dòng)，而是通過(guò)電訊、計(jì)算機(jī)的聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)，如一國(guó)咨詢公司在本國(guó)向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國(guó)際金融服務(wù)、國(guó)際電訊服務(wù)、視聽服務(wù)等。也可以有人員或物資或資金的流動(dòng)，如一國(guó)租賃公司向另一國(guó)用戶提供租賃服務(wù)以及金融、運(yùn)輸服務(wù)等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機(jī)構(gòu)（附屬企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)），為所在國(guó)和其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。包括通過(guò)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或，提供服務(wù)等。如一國(guó)電信公司在國(guó)外設(shè)立電信經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，參與所在國(guó)電信服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)就屬于“商業(yè)存在”。它的特點(diǎn)是服務(wù)提供者（個(gè)人、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)實(shí)體）到國(guó)外開業(yè)，如投資設(shè)立合資、合作或獨(dú)資的服務(wù)性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等等）。

專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法，先確定中國(guó)是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。

（一）中國(guó)是否就模式1和模式3作出了承諾

1、模式1

中國(guó)減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）；“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（1）除下列內(nèi)容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務(wù)提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件；-就（a）至（k）項(xiàng)所列所有活動(dòng)進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購(gòu)的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認(rèn)為，就“電子支付服務(wù)”，中國(guó)作出了模式1的承諾。

專家組認(rèn)為，從措辭看，中國(guó)僅就兩個(gè)連字符“-”所描述的服務(wù)作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn)，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務(wù)提供者“suppliers”為英語(yǔ)復(fù)數(shù)，而（k）為英語(yǔ)單數(shù)“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒(méi)有限制”（none）。專家組研究了第一個(gè)連字符中的“其他”（other）和第二個(gè)連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個(gè)字的含義，認(rèn)為這兩類服務(wù)是指（a）至（f）之外的服務(wù)。也就是說(shuō)，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務(wù)”。專家組進(jìn)一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務(wù)。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據(jù)服務(wù)部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務(wù)理解為相同的部門。因此，專家組認(rèn)定，對(duì)于（d），中國(guó)沒(méi)有做出模式1的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。也就是說(shuō)，中國(guó)沒(méi)有就“電子支付服務(wù)”作出“跨境交付”的承諾。

2、模式3

“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（3）A.

地域限制：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)，自加入時(shí)起，無(wú)地域限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，地域限制將按下列時(shí)間表逐步取消：自加入時(shí)起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內(nèi)，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內(nèi)，開放濟(jì)南、福州、成都和重慶；加入后3年內(nèi)，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內(nèi)，開放汕頭、寧波、沈陽(yáng)和西安；加入后5年內(nèi)，將取消所有地域限制。B.

客戶：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)：允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)自加入時(shí)起在中國(guó)提供服務(wù)，無(wú)客戶限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，加入后2年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向中國(guó)企業(yè)提供服務(wù)。加入后5年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向所有中國(guó)客戶提供服務(wù)。獲得在中國(guó)一地區(qū)從事本幣業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)許可的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可向位于已開放此類業(yè)務(wù)的任何其他地區(qū)的客戶提供服務(wù)。C.

營(yíng)業(yè)許可：中國(guó)金融服務(wù)部門進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)僅為審慎性的（即不含經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試或營(yíng)業(yè)許可的數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，應(yīng)取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)及外國(guó)金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施，包括關(guān)于內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)和營(yíng)業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立外國(guó)獨(dú)資銀行或外國(guó)獨(dú)資財(cái)務(wù)公司：-

提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立外國(guó)銀行的分行：-

提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)200億美元。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立中外合資銀行或中外合資財(cái)務(wù)公司：-

提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元。從事本幣業(yè)務(wù)的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的資格如下：-

在中國(guó)營(yíng)業(yè)3年，且在申請(qǐng)前連續(xù)2年盈利。其他，沒(méi)有限制。美方認(rèn)為，從2006年開始，就“電子支付服務(wù)”，中國(guó)就已經(jīng)沒(méi)有模式3的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制。

專家組注意到，中國(guó)在適用于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的（d）和模式3方面作出了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾，這一點(diǎn)中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，以及電子支付服務(wù)提供者是否屬于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)方面，雙方存在分歧。專家組通過(guò)研究“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文，認(rèn)定中國(guó)承諾中的“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”，在銀行業(yè)務(wù)方面，包含提供（a）至（f）金融服務(wù)的外國(guó)公司。因此，“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”包含外國(guó)銀行、外國(guó)金融公司以及其他外國(guó)非金融機(jī)構(gòu)，包括電子支付服務(wù)提供者。專家組認(rèn)為，認(rèn)定了其他成員的電子支付服務(wù)提供者屬于“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”，就沒(méi)有必要繼續(xù)審查中國(guó)是否作出了適用于非外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的外國(guó)服務(wù)提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)通過(guò)模式3提供服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。

本案中，美國(guó)所提出的問(wèn)題是在中國(guó)為國(guó)內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務(wù)。因此，對(duì)于模式3承諾，其他成員的電子支付服務(wù)提供者的相關(guān)業(yè)務(wù)，是當(dāng)?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務(wù)。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務(wù)，即在一段時(shí)間過(guò)渡期后，外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可以向所有中國(guó)企業(yè)和自然人提供服務(wù)，而沒(méi)有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)及外國(guó)金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務(wù)提供者所服務(wù)的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)、商戶、個(gè)人或公司持卡人。重要的是，模式3沒(méi)有通過(guò)專營(yíng)或獨(dú)家服務(wù)提供者的形式限制服務(wù)提供者的數(shù)量，但具體提到了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾關(guān)于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事本幣業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求。

基于上述分析，專家組認(rèn)定，對(duì)于包括其他成員電子支付服務(wù)提供者的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)所提供的（d）項(xiàng)下的服務(wù)，中國(guó)作出了模式3承諾。該承諾沒(méi)有服務(wù)提供者數(shù)量方面的限制，但有資質(zhì)限制。因此，中國(guó)應(yīng)當(dāng)讓其他成員的電子支付服務(wù)提供者提供商業(yè)存在進(jìn)入其市場(chǎng)，以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國(guó)從事本幣業(yè)務(wù)。

（二）中國(guó)有關(guān)措施是否違反了GATS第16條

專家組首先對(duì)已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進(jìn)行了回顧總結(jié)。專家組認(rèn)為，中國(guó)的法律文件要求在中國(guó)發(fā)行的銀行卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，并進(jìn)一步要求發(fā)卡機(jī)構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員及其在中國(guó)所發(fā)銀行卡達(dá)到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)要求作為全國(guó)銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端（ATM機(jī)，商戶處理設(shè)備和POS機(jī)）都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。中國(guó)要求收單機(jī)構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員，并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。此外，中國(guó)的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務(wù)提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算，這些交易涉及在中國(guó)發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒(méi)有認(rèn)定的是，對(duì)于在中國(guó)國(guó)內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項(xiàng)普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務(wù)的唯一提供者。類似地，專家組沒(méi)有認(rèn)定的還有，對(duì)于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國(guó)所提出的六種措施中，由于專家組沒(méi)有認(rèn)定中國(guó)采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國(guó)采取了“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。

此外，專家組指出，由于上面已經(jīng)認(rèn)定中國(guó)沒(méi)有作出模式1承諾，所以在這個(gè)方面，四種要求都沒(méi)有違反第16條。由于中國(guó)作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國(guó)認(rèn)為，這四種措施通過(guò)第16條第2款（a）項(xiàng)所指的以“壟斷”和“專營(yíng)服務(wù)提供者”的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項(xiàng)進(jìn)行審查。

專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營(yíng)服務(wù)提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，專家組稱，雖然認(rèn)定了這些措施的存在，但還存在進(jìn)一步的情況。具體而言，對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”，專家組認(rèn)為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機(jī)構(gòu)不能在中國(guó)加入其他的網(wǎng)絡(luò)，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的銀行卡不得同時(shí)滿足其他網(wǎng)絡(luò)的要求。對(duì)于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時(shí)接受標(biāo)注其他電子支付服務(wù)提供者標(biāo)識(shí)的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過(guò)銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。對(duì)于“收單機(jī)構(gòu)要求”，法律文件并未表明收單機(jī)構(gòu)不能接受通過(guò)銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。總之，專家組認(rèn)為，從性質(zhì)上看，這些要求并沒(méi)有對(duì)電子支付服務(wù)的提供實(shí)施數(shù)量限制的限制，即沒(méi)有將銀聯(lián)設(shè)定為“壟斷者”或“專營(yíng)服務(wù)提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對(duì)電子支付服務(wù)提供者實(shí)施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營(yíng)服務(wù)提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無(wú)法認(rèn)定這些措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。

但對(duì)于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過(guò)詳細(xì)分析后認(rèn)為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量。甚至對(duì)于達(dá)到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務(wù)提供者，也有此項(xiàng)限制。因此，專家組認(rèn)定，此項(xiàng)措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。

二、中國(guó)的措施是否違反了國(guó)民待遇條款

GATS第17條“國(guó)民待遇”規(guī)定如下：1、對(duì)于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國(guó)同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。2、一成員可通過(guò)對(duì)任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國(guó)同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競(jìng)爭(zhēng)條件，與任何其他成員的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比，有利于該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者，則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。

根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認(rèn)為，要證明違反第17條，美國(guó)必須證明以下三個(gè)方面：一、在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面，中國(guó)作出了國(guó)民待遇承諾。二、中國(guó)的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。三、這些措施對(duì)其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國(guó)同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。專家組將按照這三個(gè)方面進(jìn)行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”。對(duì)于美國(guó)所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒(méi)有認(rèn)定中國(guó)采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對(duì)于“香港/澳門要求”，以上已經(jīng)認(rèn)定在模式3方面違反了第16條，因此對(duì)于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會(huì)審查該措施是否違反了模式1的國(guó)民待遇承諾。

中國(guó)減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場(chǎng)準(zhǔn)入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）?！皣?guó)民待遇限制”欄目描述為：（1）沒(méi)有限制；（3）除關(guān)于本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制（列在市場(chǎng)準(zhǔn)入欄中）外，外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國(guó)自然人、中國(guó)自然人和中國(guó)企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，無(wú)個(gè)案批準(zhǔn)的限制或需要。其他，沒(méi)有限制。美方的主張，就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過(guò)詳細(xì)分析，對(duì)于“三步驟法”中的前兩個(gè)步驟都作出了肯定回答，即在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面，中國(guó)作出了國(guó)民待遇承諾，且中國(guó)的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認(rèn)定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國(guó)民待遇承諾。專家組隨后重點(diǎn)分析了在“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”這三項(xiàng)措施方面，中國(guó)是否提供了較為不利的待遇。

篇9

一、意思自治的產(chǎn)生

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì)，這個(gè)學(xué)說(shuō)事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來(lái)說(shuō)，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說(shuō)包括自己責(zé)任和過(guò)失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問(wèn)題往往存而不論”。李開國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③

意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過(guò)對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過(guò)行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。

其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來(lái)自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說(shuō)明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來(lái)在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來(lái)，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎(chǔ)

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。

生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來(lái)，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。

應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥

理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說(shuō)為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無(wú)論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求?！雹?　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說(shuō)的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說(shuō)。

三、結(jié)語(yǔ)

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來(lái)承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來(lái)之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒(méi)有被動(dòng)搖?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有主體的意思自治，就沒(méi)有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。

我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無(wú)論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無(wú)限制的意思自治，絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。

注釋：

①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁(yè)。

②李開國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁(yè)。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。

④趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

篇10

一、從經(jīng)濟(jì)法看公私領(lǐng)域的劃分

經(jīng)濟(jì)法作為公法，為什么介入私法領(lǐng)域，剝奪私法已承認(rèn)的屬于私法的自由，給予民法所沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，這是由經(jīng)濟(jì)法的本位所決定的。因此，這里就由必要對(duì)相關(guān)法律部門的本位問(wèn)題，以及法本位問(wèn)題進(jìn)行探討。

什么是法的本位呢？學(xué)界現(xiàn)在的答案是法律為了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定義為民法為了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位為權(quán)利，因此，我們可以說(shuō)，民法是權(quán)利本位法。

民法運(yùn)用個(gè)人的行為，通過(guò)個(gè)人意志自由的分配權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)自己調(diào)整民事關(guān)系的目的。我們稱民法為個(gè)人“個(gè)人權(quán)利本位法”，而行政法運(yùn)用公權(quán)力去對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)整，注重在行政關(guān)系中，分配并規(guī)范公權(quán)力，我們可以稱之為公權(quán)力本位法，而現(xiàn)在許多學(xué)者認(rèn)為將行政法定義為公權(quán)力本位法是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樾姓袨槟艘虮Ｗo(hù)公民權(quán)利而為，應(yīng)該為社會(huì)本位或權(quán)利本位。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然初衷是美好的，但它經(jīng)不起理論的推敲。比如，行政主體在征收與征用公民財(cái)產(chǎn)時(shí)，是要對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行調(diào)整以保障與促進(jìn)社會(huì)利益。行政主體在進(jìn)行行政處罰與行政強(qiáng)制時(shí)，是為了保護(hù)社會(huì)的秩序，而行政主體在作出授益行政行為時(shí)，又注重促進(jìn)與保障公民的權(quán)利，這樣一來(lái)行政法的本位是權(quán)利本位，還是社會(huì)本位？難道我們要把行政法理解為個(gè)人權(quán)利與社會(huì)本位法？但是社會(huì)本位與權(quán)利本位有時(shí)又是沖突的，于是由學(xué)者提出一者主另一者為輔的觀點(diǎn)，那么何為主？何為輔？如果我們把負(fù)擔(dān)型行政行為理解為以社會(huì)為本位，授益性行政行為理解為權(quán)利本位的話，行政法在負(fù)擔(dān)型行政行為與授益型行政行為的規(guī)定上，似乎不偏不倚，我們很難說(shuō)，它傾向于何種本位更多一些。因此筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該理解行政法的本位為公權(quán)力本位，進(jìn)一步說(shuō)?？梢苑Q之為“正當(dāng)公權(quán)力本位”，也即通過(guò)對(duì)行政行為進(jìn)行規(guī)范與制約，促使行政主體更好的，更合法的作出行政行為，來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政法應(yīng)當(dāng)注重調(diào)動(dòng)行政主體的積極性，促使其更好的行使公權(quán)力去實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法而言，筆者認(rèn)為，稱之為社會(huì)本位法是很合理的，經(jīng)濟(jì)法最注重也應(yīng)注重的是調(diào)動(dòng)社會(huì)群體的積極性，去實(shí)現(xiàn)自己的調(diào)整的目標(biāo)，它培養(yǎng)并強(qiáng)化社會(huì)群體為社會(huì)利益而奮斗，并旨在維護(hù)社會(huì)利益。如稅法，就是旨在維護(hù)社會(huì)公平，平衡貧富差距，并將稅收運(yùn)用于公共生活而進(jìn)行法律規(guī)制，只不過(guò)是借助行政主體實(shí)現(xiàn)罷了。而消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法則是對(duì)經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的集中體現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法寄希望于調(diào)動(dòng)全體消費(fèi)者積極性，并借助消費(fèi)者權(quán)益保障協(xié)會(huì)的力量來(lái)促進(jìn)商品的生產(chǎn)者與銷售者注重對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保障?！秳趧?dòng)合同法》也是如此，經(jīng)濟(jì)法律通過(guò)鼓勵(lì)工會(huì)積極的維護(hù)職工的利益來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益保障的目標(biāo)。因此，經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)本位的，其通過(guò)對(duì)社會(huì)資源與社會(huì)團(tuán)體力量的運(yùn)用去實(shí)現(xiàn)自己社會(huì)保障的目標(biāo)。在對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行保障的過(guò)程中，不可避免與個(gè)人自由發(fā)生摩擦，經(jīng)濟(jì)法剛好可以借此機(jī)會(huì)，介入私法領(lǐng)域去解決私法領(lǐng)域中對(duì)自由進(jìn)行限制的問(wèn)題，因社會(huì)本位的經(jīng)濟(jì)法對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制，也是合理的，因?yàn)殡S著社會(huì)全體與市民社會(huì)的日益強(qiáng)大，國(guó)家與公民的二元體制已經(jīng)被打破，市民社會(huì)已成為社會(huì)中強(qiáng)大的一股力量，而社會(huì)團(tuán)體本身即是公民自愿組成的組織，由他去解決私法領(lǐng)域中的限制自由問(wèn)題，比國(guó)家公權(quán)力介入更加直接的體現(xiàn)了社會(huì)契約的意義，也更加直接的反映了社會(huì)契約的形象。

于是，我們構(gòu)造民法與經(jīng)濟(jì)法分別從內(nèi)部與外部對(duì)自由進(jìn)行約束應(yīng)是合理的。但是我們也要認(rèn)清限制是有層次的，即我們所說(shuō)的私法第一層次，公法第二層次，經(jīng)濟(jì)法對(duì)權(quán)利與自由進(jìn)行限制要尊重公民合法的權(quán)利與自由，并不得打破民法的精神與原則。

二、從私法內(nèi)部看對(duì)民事主體自由之限制

篇11

一、商事規(guī)范的理論分類

就商事規(guī)范的分類以及何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國(guó)學(xué)者愛(ài)森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則、強(qiáng)制性規(guī)則。學(xué)者柴芬思則依據(jù)促進(jìn)還是限制了私人秩序?yàn)榛A(chǔ)，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強(qiáng)制適用規(guī)范。①我國(guó)學(xué)者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。②此外，國(guó)內(nèi)學(xué)界還存在趙旭東的“內(nèi)部關(guān)系說(shuō)”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實(shí)際是從不同角度看待一個(gè)問(wèn)題，本質(zhì)上是殊途同歸。對(duì)商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對(duì)商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點(diǎn)。無(wú)論是賦權(quán)性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強(qiáng)制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動(dòng)中發(fā)揮的作用。

就何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國(guó)民法學(xué)界、法理學(xué)界給出了類似的觀點(diǎn)。法律規(guī)范分為強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權(quán)利義務(wù)剛性程度的強(qiáng)弱。任意性規(guī)范指允許以當(dāng)事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強(qiáng)行性規(guī)范則是指不能依當(dāng)事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強(qiáng)行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強(qiáng)制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣?！痹摋l中的“必須”二字從肯定的角度否定了當(dāng)事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當(dāng)事人的消極義務(wù)。

二、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值

強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價(jià)值取向以及法律效果。

德國(guó)學(xué)者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種價(jià)值，這兩種價(jià)值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強(qiáng)行性規(guī)范則是國(guó)家干預(yù)在商法中的體現(xiàn)。

從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護(hù)私法中的意思自治原則是其本質(zhì)要求。商法所調(diào)整的對(duì)象，無(wú)論是商主體還是商行為，在運(yùn)行過(guò)程中都由當(dāng)事人的意思自治所驅(qū)使，當(dāng)事人在不違背法律和社會(huì)公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設(shè)商事法律關(guān)系，從而達(dá)到預(yù)期的法律效果。這一點(diǎn)脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動(dòng)追求高效、便捷，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護(hù)意思自治成為商法的應(yīng)有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認(rèn)適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對(duì)公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時(shí)代的發(fā)展，尤其是進(jìn)入二十世紀(jì)后，資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)階段轉(zhuǎn)向壟斷資本主義階段。近代私法認(rèn)為私法主體在私人領(lǐng)域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個(gè)人不利干預(yù)。由此造成了大量社會(huì)資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進(jìn)了實(shí)質(zhì)上的不平等。為了改變這種狀況，各國(guó)政府開始對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施國(guó)家干預(yù)，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢(shì)，而強(qiáng)行性規(guī)范明顯帶有公法性質(zhì)，是國(guó)家干預(yù)的集中體現(xiàn)。

強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個(gè)不同范疇，對(duì)于法律規(guī)范而言應(yīng)是非此即彼的關(guān)系，然而在現(xiàn)實(shí)中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國(guó)家干預(yù)的立法選擇相關(guān)。意思自治與國(guó)家干預(yù)如同兩極，兩者追求的近乎相反的價(jià)值目標(biāo)。就商法而言，同時(shí)兼顧兩種價(jià)值是可行的，可以通過(guò)對(duì)條文規(guī)范的合理配置得以實(shí)現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會(huì)出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因?yàn)樵S多法律條文都摻雜著意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種取向，兩種取向在博弈過(guò)程中，立法者進(jìn)行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對(duì)兩種價(jià)值進(jìn)行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價(jià)值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實(shí)際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對(duì)待勢(shì)必造成司法實(shí)務(wù)中的混亂。

三、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式

對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范進(jìn)行區(qū)分，最直接的方式是對(duì)條文進(jìn)行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強(qiáng)的指向性，由“可以”一詞能很明確的認(rèn)定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強(qiáng)烈程度即可判斷出條文為強(qiáng)行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語(yǔ)言。這些語(yǔ)詞無(wú)疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標(biāo)準(zhǔn)，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額?？梢?，該條為任意性規(guī)范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關(guān)鍵詞較為明確，通過(guò)這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強(qiáng)行性，較難判斷的是“應(yīng)當(dāng)”。在公法領(lǐng)域，如刑訴法，應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨?。但在商法中，卻不能將兩者劃等號(hào)。例如《公司法》第17條第2款：“公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)?！痹摋l中的應(yīng)當(dāng)，顯然不是必須的意思。而對(duì)整個(gè)條文進(jìn)行理解，該條更像是一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)范，旨在鼓勵(lì)商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”顯然，這里的應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨殹?duì)于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應(yīng)根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有做不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景、法制環(huán)境、立法動(dòng)機(jī)加以判斷。上文兩例對(duì)應(yīng)當(dāng)一詞的判斷，其實(shí)就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無(wú)法適用時(shí)加以補(bǔ)充。

四、結(jié)論

對(duì)商法中的強(qiáng)行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對(duì)現(xiàn)今商法立法趨勢(shì)的眺望，另一方面則是對(duì)商法在實(shí)際操作過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強(qiáng)行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實(shí)務(wù)中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。

⑤張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè)。

⑥張強(qiáng)：《商法強(qiáng)制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻(xiàn)

[1]相書記.《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》.《中國(guó)法學(xué)》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.

[5]張文顯.《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè).

篇12

一、先決問(wèn)題處理方法的理論紛爭(zhēng)

不斷有學(xué)者對(duì)如何處理先決問(wèn)題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，先決問(wèn)題雖相對(duì)于主要問(wèn)題具有獨(dú)立性，但它們畢竟是兩個(gè)緊密相關(guān)的問(wèn)題?！皩?duì)主要問(wèn)題所適用者，既為外國(guó)法，而附隨問(wèn)題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問(wèn)題。”[3](P252)因此，“只有依主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的沖突規(guī)范來(lái)確定先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問(wèn)題人為地割裂開來(lái)，從而求得先決問(wèn)題與主要問(wèn)題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國(guó)的法院和一個(gè)以上外國(guó)法院之間判決的一致?！盵5](P309)

(二)法院地國(guó)沖突規(guī)范說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，前述適用主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國(guó)際間一致，“是付出了重大的代價(jià)，即犧牲了內(nèi)國(guó)的一致而得到的。”同時(shí)，“有些先決問(wèn)題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問(wèn)題對(duì)法院地來(lái)說(shuō)甚至比主要問(wèn)題更具意義?！倍?，既然先決問(wèn)題相對(duì)于主要問(wèn)題具有獨(dú)立性，可以作為一個(gè)訴訟單獨(dú)提出，其理應(yīng)與主要問(wèn)題的解決方法一樣，即“按先決問(wèn)題本身的性質(zhì)，依法院地國(guó)的沖突規(guī)范來(lái)確定其準(zhǔn)據(jù)法”。[6]

(三)個(gè)案分析說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，上述兩種對(duì)先決問(wèn)題的處理方法各有其不足，“準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國(guó)要根據(jù)適用于主要問(wèn)題的法律體系來(lái)承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說(shuō)追求國(guó)內(nèi)結(jié)果一致性的同時(shí)意味著導(dǎo)致國(guó)際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問(wèn)題不能用一個(gè)機(jī)械的辦法解決，每個(gè)案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來(lái)處理。附帶問(wèn)題實(shí)在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問(wèn)題的情況，就有多少種難題?！盵9]

隨著國(guó)際私法理論現(xiàn)實(shí)注意傾向的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)“將先決問(wèn)題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個(gè)別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問(wèn)題究竟是同法院地法還是同本問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國(guó)際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)

(四)主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)實(shí)體法說(shuō)

該說(shuō)摒棄依沖突規(guī)范解決先決問(wèn)題的做法，而轉(zhuǎn)向簡(jiǎn)單的依據(jù)主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的實(shí)體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實(shí)為方便之舉。

(五)管轄權(quán)法院地國(guó)沖突規(guī)范說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，“先決問(wèn)題有獨(dú)立于主要問(wèn)題的法律地位，先決問(wèn)題與主要問(wèn)題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?！盵14](P103)因此，在各國(guó)立法或國(guó)際條約對(duì)國(guó)際民商事關(guān)系不同種類的爭(zhēng)議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問(wèn)題應(yīng)該和主要問(wèn)題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國(guó)的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對(duì)先決問(wèn)題的確定，進(jìn)而對(duì)主要問(wèn)題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國(guó)家的承認(rèn)與執(zhí)行。”[16]

二、從國(guó)際私法的基本任務(wù)看先決問(wèn)題的處理

諸多觀點(diǎn)的交鋒與爭(zhēng)鳴是先決問(wèn)題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說(shuō)在不同的國(guó)家和地區(qū)的司法實(shí)踐中得以應(yīng)用，但找到一個(gè)最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實(shí)而緊迫的問(wèn)題。鑒于此，適時(shí)的反思上述諸種觀點(diǎn)以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問(wèn)題處理規(guī)則是必要的。

筆者以為，先決問(wèn)題并非孤立存在，而是作為國(guó)際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無(wú)法在脫離國(guó)際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問(wèn)題的處理方式。

(一)國(guó)際私法的基本任務(wù)

傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國(guó)際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認(rèn)為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國(guó)際私法，其基本任務(wù)又因其國(guó)際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國(guó)家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個(gè)方面。

1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國(guó)家間的利益沖突

由于對(duì)一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個(gè)方面，國(guó)際私法在協(xié)調(diào)不同國(guó)家間利益沖突時(shí)的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個(gè)方面。

在管轄權(quán)問(wèn)題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國(guó)立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國(guó)的管轄權(quán)規(guī)范。而各國(guó)有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國(guó)家間對(duì)國(guó)際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國(guó)際管轄權(quán)，但現(xiàn)實(shí)是目前世界上還沒(méi)有一個(gè)在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國(guó)際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國(guó)家間管轄權(quán)沖突仍將是一個(gè)長(zhǎng)期存在的客觀狀況。而國(guó)際私法以平等方式協(xié)調(diào)國(guó)家間利益沖突必然要求在沒(méi)有普遍有效的國(guó)際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國(guó)對(duì)其他國(guó)家對(duì)國(guó)際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬?。這也是國(guó)家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。

在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國(guó)際民商事案件的首要考量?，F(xiàn)代國(guó)際私法的發(fā)展早已放棄了單純對(duì)法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國(guó)法律處理案件。但不可否認(rèn)的是，由于各國(guó)社會(huì)倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠(yuǎn)。在這種情況下，如仍運(yùn)用依法院地國(guó)沖突規(guī)范援用來(lái)的準(zhǔn)據(jù)法，勢(shì)必影響一國(guó)的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國(guó)法時(shí)，如果該外國(guó)法的適用或是對(duì)根據(jù)該外國(guó)法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)，違背適用國(guó)的國(guó)家利益或道德觀念時(shí)，適用國(guó)就以該外國(guó)法違背本國(guó)的公共秩序?yàn)槔碛?，限制、改變或完全排除外?guó)法的適用，或?qū)τ稍撏鈬?guó)法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國(guó)與外國(guó)的平等，有利于國(guó)家間利益沖突的協(xié)調(diào)。

2、以追求實(shí)質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突

國(guó)際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國(guó)際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過(guò)沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。

國(guó)際私法注重實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個(gè)方面略加闡述，即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。

“國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問(wèn)題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀(jì)由法國(guó)國(guó)際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個(gè)習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。[21](P24)目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌牎?guó)際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說(shuō)，擴(kuò)張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)之一。這種趨勢(shì)也因應(yīng)了國(guó)際私法在平衡私主體間利益沖突過(guò)程中注重實(shí)質(zhì)正義之實(shí)現(xiàn)的價(jià)值追求。

萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個(gè)地方或國(guó)家與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國(guó)家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊(yùn)涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強(qiáng)調(diào)對(duì)多元利益的分析，在一定程度上滿足了國(guó)際私法注意力由過(guò)去過(guò)分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強(qiáng)調(diào)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，其目前已在各國(guó)得到廣泛運(yùn)用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴(kuò)及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國(guó)籍及住所的沖突、營(yíng)業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。

(二)先決問(wèn)題的處理方法

前文從合理分配國(guó)際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個(gè)方面分析了國(guó)際私法基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個(gè)方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因?yàn)椋?/p>

首先，管轄權(quán)是一國(guó)處理有關(guān)國(guó)際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國(guó)不具有對(duì)該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無(wú)權(quán)對(duì)該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達(dá)意見，即使勉強(qiáng)表達(dá)，也無(wú)法得到有關(guān)國(guó)家的承認(rèn)與執(zhí)行。其次，管轄權(quán)問(wèn)題將直接影響國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國(guó)的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對(duì)同一條沖突規(guī)范各國(guó)也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準(zhǔn)據(jù)法，這將直接影響對(duì)具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排。

筆者認(rèn)為，在處理國(guó)際私法中的先決問(wèn)題時(shí)，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對(duì)先決問(wèn)題適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，并對(duì)主要問(wèn)題作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。所以，筆者主張對(duì)先決問(wèn)題的處理應(yīng)以適用對(duì)之具有管轄權(quán)的國(guó)家的沖突規(guī)范為原則。

當(dāng)然，單純的強(qiáng)調(diào)適用對(duì)之具有管轄權(quán)的國(guó)家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對(duì)先決問(wèn)題的復(fù)雜情況，我們?cè)诖_定先決問(wèn)題的處理方法時(shí)，應(yīng)在適用對(duì)之有管轄權(quán)的國(guó)家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問(wèn)題的解決得以對(duì)國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。

三、處理先決問(wèn)題的具體規(guī)則

前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國(guó)的沖突規(guī)范來(lái)確定先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法為原則，但由于其將會(huì)把管轄權(quán)問(wèn)題引入先決問(wèn)題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實(shí)務(wù)操作，有必要輔之以對(duì)當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對(duì)這一原則進(jìn)一步細(xì)化，形成切實(shí)可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。

首先，將先決問(wèn)題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。

其次，在第一類先決問(wèn)題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：

第一種情況是該先決問(wèn)題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國(guó)法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問(wèn)題的法院可以當(dāng)然地認(rèn)定法院地國(guó)是對(duì)該先決問(wèn)題有管轄權(quán)的國(guó)家，并認(rèn)定對(duì)該先決問(wèn)題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國(guó)的沖突規(guī)范所援用來(lái)的準(zhǔn)據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問(wèn)題的判決或裁決認(rèn)定有關(guān)事實(shí)。

第二種情況則是該先決問(wèn)題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國(guó)以外的國(guó)家的法院或仲裁庭作出，對(duì)這種情況下先決問(wèn)題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國(guó)的承認(rèn)或執(zhí)行，則根據(jù)國(guó)際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國(guó)判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問(wèn)題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來(lái)認(rèn)定有關(guān)先決問(wèn)題的事實(shí)。如果該判決或裁決尚未得到法院地國(guó)的承認(rèn)或執(zhí)行，審理主要問(wèn)題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對(duì)該先決問(wèn)題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認(rèn)定有關(guān)先決問(wèn)題;若不享有，則可視該先決問(wèn)題為未有相關(guān)判決或裁決。

再次，關(guān)于第二類先決問(wèn)題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問(wèn)題，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對(duì)于這一類先決問(wèn)題，法院可依下列規(guī)則處理：

如果根據(jù)法院地國(guó)法律規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則可允許當(dāng)事人協(xié)議選擇審理主要問(wèn)題的法院管轄有關(guān)先決問(wèn)題。在這種情況下，審理主要問(wèn)題的法院因當(dāng)事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國(guó)沖突規(guī)范處理先決問(wèn)題并就主要問(wèn)題作出判決。另外，若當(dāng)事人在協(xié)議選擇了審理主要問(wèn)題的法院作為對(duì)先決問(wèn)題的管轄法院的同時(shí)也對(duì)適用于先決問(wèn)題的法律達(dá)成一致，則在法院地國(guó)法律許可的前提下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。

在法院地國(guó)的法律不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，或當(dāng)事人未就選擇管轄法院達(dá)成一致的情況下，則由法院查明對(duì)該先決問(wèn)題享有管轄權(quán)的國(guó)家，如果僅有一個(gè)國(guó)家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國(guó)家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問(wèn)題。如果存在多個(gè)國(guó)家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國(guó)的，則審理主要問(wèn)題的法院應(yīng)適用法院地國(guó)的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法處理先決問(wèn)題;若所有有管轄權(quán)的國(guó)家均為法院地國(guó)以外的國(guó)家，并且其中有一個(gè)國(guó)家與法院地國(guó)間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國(guó)家的沖突規(guī)范;若不存在對(duì)先決問(wèn)題具有管轄權(quán)的國(guó)家，或者在有管轄權(quán)的國(guó)家中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家與法院地國(guó)間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒(méi)有一個(gè)國(guó)家與法院地國(guó)間存在這種協(xié)定的，則審理主要問(wèn)題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個(gè)與先決問(wèn)題存在最密切聯(lián)系的國(guó)家而適用其沖突規(guī)范。

篇13

    (一)民法與市民法的概念鑒定

    “民法”為舶來(lái)詞,源自古代羅馬法,叫做“ius civile”,直譯為市民法,沒(méi)有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法,之后作為否定封建和教會(huì)法思想的以及制度的資源被各國(guó)接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會(huì)“市民”中所蘊(yùn)含的價(jià)值下,將其譯為“民法”,至此在東方市民法變成了民法,丟掉了許多文化信息。現(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和,民法同時(shí)又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過(guò)真正的平等和臣民的平等,民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系。

    (二)民法的理念與性格

    民法的性格主要體現(xiàn)在權(quán)利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨(dú)立離不開公私法的劃分,羅馬人將法律體系劃分為政治國(guó)家的法和市民社會(huì)的法,即公法與私法。公法以權(quán)力為核心而私法以權(quán)利為核心,羅馬法視私人的平等和自治為終極關(guān)懷,市民法得以獨(dú)立和產(chǎn)生。

    中國(guó)古代也有民法一詞但其涵義與現(xiàn)代所指大相徑庭。

    二、簡(jiǎn)述市民社會(huì)

    市民社會(huì)是自由人構(gòu)成的社會(huì),是由事實(shí)上擁有個(gè)人自由,文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人基于社會(huì)生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個(gè)方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個(gè)人都是自由的人,我們無(wú)法想象一個(gè)失去自由的人會(huì)獲得平等。

    真正的市民社會(huì)是隨同資產(chǎn)階級(jí)發(fā)展起來(lái)的。市民社會(huì)產(chǎn)生了市民法,生產(chǎn)和交換只有在市民社會(huì)中才能被實(shí)現(xiàn)。市民社會(huì)以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),商品經(jīng)濟(jì)是交換經(jīng)濟(jì),交換從法律角度講就是權(quán)利的相互讓與。同時(shí),交換者必須具備獨(dú)立和自由的主體地位。

    市民社會(huì)是法治秩序的源泉。國(guó)家沒(méi)有足夠的精力也沒(méi)有必要去過(guò)問(wèn)所有社會(huì)問(wèn)題。市民社會(huì)的實(shí)踐方式內(nèi)在的要求規(guī)則,在市民社會(huì)的最簡(jiǎn)單的行為方式中,人們培育了規(guī)則意識(shí),正是這些規(guī)則意識(shí)的完善構(gòu)成了法制意識(shí)的基石。

    三、市民社會(huì)與民法的關(guān)系

    真正的市民社會(huì)是掙脫了封建奴役的社會(huì),即梅茵所說(shuō)的“從身份到契約”。民法與市民社會(huì)時(shí)刻體現(xiàn)著一致性。筆者認(rèn)為,市民社會(huì)與民法實(shí)則為源與流的關(guān)系,法律總是要同與它有相同價(jià)值理念的社會(huì)相適應(yīng)。市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商品生產(chǎn)與交換,我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),但由于起步晚,還不是完全意義上市民社會(huì),應(yīng)結(jié)合具體國(guó)情把握二者之間的關(guān)系。

    首先,從中國(guó)的傳統(tǒng)文化看民法。在中國(guó),傳統(tǒng)的儒家文化一直教導(dǎo)人們遵從“三綱五?！钡亩Y教,人們總在一種等級(jí)安排中尋求著自己的權(quán)利,找到自己的歸屬,對(duì)于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權(quán)利享有的多少,古代刑法中對(duì)于“八議”、“官當(dāng)”等的規(guī)定可略見一斑。相同的犯罪,不同的主體,不同的處罰。中國(guó)經(jīng)歷了兩千多年的封建等級(jí)社會(huì),這就決定了輕權(quán)利而重權(quán)力,輕權(quán)利而重義務(wù)的價(jià)值體系,人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固,即使在現(xiàn)代社會(huì)還有不少國(guó)民仍甘愿受這樣的身份束縛,有礙于民法的實(shí)現(xiàn)。

    其次,從國(guó)家起源的形式分析中國(guó)古代民法的有無(wú)。國(guó)家從起源上講可分為部族聯(lián)盟和酋邦制兩種形式。部族聯(lián)盟采用的是氏族模式,即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式,經(jīng)歷了從社會(huì)性社會(huì)直接進(jìn)入政治性社會(huì)的歷程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社會(huì)性社會(huì)與政治性社會(huì)之間,有控制但無(wú)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),采用家庭但不平等,有管理但無(wú)政府,采用集權(quán)制,體現(xiàn)了一種君臣的關(guān)系。中國(guó)屬于酋邦式的國(guó)家起源,統(tǒng)治階級(jí)用政府與威懾的方法管理國(guó)家,自古就沒(méi)有人格的概念,更沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會(huì)。近現(xiàn)代意義上的民法自然也無(wú)從產(chǎn)生。

    在此,從傳統(tǒng)法律的發(fā)展看中國(guó)民法。中國(guó)古代是一個(gè)諸法合體、刑民不分的農(nóng)耕社會(huì)與宗法社會(huì),私法文化極不發(fā)達(dá)。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀(jì)末終于畫上了句號(hào)。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示,開始繼受市民法,卻低估了異質(zhì)文化繼受過(guò)程的艱難,在指導(dǎo)思想上采用拿來(lái)主義,對(duì)文化價(jià)值的吸收不足。在操作上,只靠權(quán)力者的法典制定,忽略了社會(huì)文化上的整合。市民社會(huì)是多元的,體現(xiàn)了與眾不同的價(jià)值理念和精神面貌,私法的價(jià)值理性備受重視,傳統(tǒng)權(quán)威受到質(zhì)疑。我國(guó)需要這樣的私法文化,促使我國(guó)法律文化從一元到多元,從義務(wù)本位到權(quán)利本位,公法文化到私法文化的轉(zhuǎn)變。

    最后,市民社會(huì)對(duì)中國(guó)民法的構(gòu)建。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法治是以儒家倫理為精神歸依,產(chǎn)生于以血緣為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)之上,現(xiàn)代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸,產(chǎn)生與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐基礎(chǔ)之上。中國(guó)在經(jīng)歷了啟蒙之后逐漸認(rèn)同了現(xiàn)代法治的精神。這些現(xiàn)代性價(jià)值根基于市民社會(huì),是市民社會(huì)的運(yùn)行和實(shí)踐孕育和發(fā)展了這些現(xiàn)代性價(jià)值。市民社會(huì)在主導(dǎo)方面而言是人們的自治領(lǐng)域。在市民社會(huì)的自治實(shí)踐中,人們培育了自身的主體自我意識(shí),養(yǎng)成了追求自由與平等的品性,任何一個(gè)交易作為人們的一種實(shí)踐活動(dòng)都是人們培育主體意識(shí)的良好契機(jī)。在市民社會(huì)中一切自由與平等因子,反復(fù)的交易行實(shí)踐活動(dòng)給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印,久而久之就轉(zhuǎn)化為人們的行為習(xí)慣。

    四、結(jié)語(yǔ)

    民法非空想之概念,而是來(lái)源于市民社會(huì)。它是市民社會(huì)在自身深化過(guò)程中逐漸形成,并反復(fù)參與著市民社會(huì)秩序的打造。缺乏市民社會(huì)這一基礎(chǔ)民法便不可能存在,民法的產(chǎn)生更多意義上是對(duì)市民社會(huì)既有規(guī)則的一種默認(rèn)與文字形式的提煉。我國(guó)由于受到蘇聯(lián)理論的影響,在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)拒絕公私法的劃分,加上商品經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá),民法便無(wú)從產(chǎn)生。梅因在《古代法》中指出:一個(gè)國(guó)家的發(fā)展水平高低,從其刑法和民法的比例就可知道。這說(shuō)明了私法在國(guó)家發(fā)展進(jìn)程中的重要作用,尤其在我國(guó)這樣一個(gè)民法后進(jìn)的國(guó)家,而當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)作為私法基礎(chǔ)的市民社會(huì)的建設(shè)。

    參考文獻(xiàn):