引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律規(guī)制論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

參考文獻(xiàn):

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

篇2

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

參考文獻(xiàn):

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。

篇3

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計,2005年9月至10月,各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次,在這些違法藥品廣告中,未經(jīng)審批擅自的為10345次,占違法廣告總數(shù)的92.4%;擅自篡改審批內(nèi)容的有790次,占總數(shù)的7.1%;禁止廣告的63次,占總數(shù)的0.5%[1]。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn):自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用;片面利用名人或患者形象做廣告;憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎,謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題;法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷;一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、專科門診、特色醫(yī)療等招牌,夸大宣傳,推銷所謂“特效”藥品;濫用廣播咨詢節(jié)目,以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn),內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱,誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多,但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易,而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認(rèn)定為虛假廣告,即達(dá)到何種程度才算虛假廣告,廣告法沒有在這方面做出規(guī)定,致使查處案件時難以定性,若定為部分虛假則難以計算廣告費(fèi)用,最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案,影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中,藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門,省級以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查,對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告,應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報并提出處理建議,廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理。”根據(jù)這條規(guī)定,藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查,但卻無權(quán)直接處理,需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門,部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制,合力難以形成,也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主,無論是藥品的生產(chǎn)銷售商,還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu),都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下,面對激烈的競爭,那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢,一方面他們研發(fā)能力低,輕研發(fā)重營銷,因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù);另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益,頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫,并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少,不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品,因此,在廣告主,廣告者和受眾之間,其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制,這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行輸氧輸血,這是有目共睹的事實(shí),如果沒有廣告的支持,電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費(fèi)的產(chǎn)品,而報紙也會相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入,勢必會影響到傳媒的獨(dú)立性,甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假,只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使,它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈,乃至于推波助瀾[2]。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理,處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定,未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn),廣告的,由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止,沒收廣告費(fèi)用,并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序,對違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?但是,不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則,但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t,違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的,因此過錯程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入,是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動力,以此為標(biāo)準(zhǔn)對他們進(jìn)行處罰是可以的。但對于廣告主,擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的,因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用,而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系[3]。另外,根據(jù)《藥品管理法》,藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”,不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè),美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能 非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管,處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管,這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控,也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年,美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案,將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)移交給了FDA,要求處方藥廣告主在廣告首次后,將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA,并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定,特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定,凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費(fèi)者造成錯誤印象的,同時這種錯誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn),這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此,無論是直接表述,還是暗示信息,廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外,美國人的訴訟意識很強(qiáng),如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告,就會告知聯(lián)邦通訊委員會,通訊委員會則會出面調(diào)查此事。該委員會有權(quán)對違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站,接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告,可以要求廣告者馬上停播,并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告,將被處以高額罰款。同時,聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟,法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn),以備將來對消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立,廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償,甚至牢獄之災(zāi)[4]。因此,對違法藥品廣告的打擊力度大,其違法成本高于違法利益,維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發(fā)達(dá),醫(yī)療水平先進(jìn),其社會醫(yī)療保險體制非常完善,因此,藥品廣告的效果并不明顯,這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告;德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定,又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定,其中藥品方面規(guī)定:處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售,也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn),但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定,所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素,并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險及副作用,請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報,還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來,虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。

3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求,甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中,該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理,無論是字跡、字體,還是顏色都應(yīng)該完全一樣,以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害,該局規(guī)定,尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳;為避免夸大藥效,不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣;為避免出現(xiàn)不公平競爭,不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外,任何藥品在投放市場1年后,不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出,對專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范,也是很有必要的[5]。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題,筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考:

4.1堅持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面,藥品可以預(yù)防疾病,健康身體,但另一方面,如果藥品使用不當(dāng),也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費(fèi)者來說,他們沒有能力評價藥品的質(zhì)量與療效,也無法識別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介,由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對藥品的無知性,目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟,消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識仍有待提高,這就要求政府對藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度,通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識對藥品廣告進(jìn)行審核,防止虛假廣告進(jìn)入市場,危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),從藥品的安全性角度出發(fā),將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管,使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的,從我國的情況出發(fā),藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才,對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說,將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門,使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機(jī)整體,可以提高廣告監(jiān)管工作的效率,也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待,單獨(dú)立法對藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制,從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗(yàn),對藥品廣告的用語進(jìn)行限制,如藥品廣告中是否有絕對言詞,是否有誤導(dǎo)受眾的可能等,避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn);對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā),應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn),所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素,并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險及副作用,請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系,建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn),因此,治理虛假廣告,引入信用體系,值得探索。2004年9月30日,國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》,為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案,進(jìn)行信用等級評價,根據(jù)信用等級進(jìn)行監(jiān)管,激勵守信和懲戒失信,定期和不定期地向社會公布,創(chuàng)造鼓勵誠信,打擊失信的氛圍。同時向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假廣告,鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價中來,共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施,明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美,許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為,輕則罰款,重則判刑。即使是一次罰款,也能讓眾多作假者破產(chǎn),也能使他們身敗名裂,也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢下,我國應(yīng)該借鑒國際上許多有效的做法,針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位,建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施,使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任,特別是要加大對廣告者(媒體)的責(zé)任,將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外,還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任,由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失,從實(shí)體和程序上加大對消費(fèi)者的保護(hù)力度,嚴(yán)懲廣告主,從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上,除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外,還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻(xiàn)】

[1]關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知[Z].國食藥監(jiān)市[2005]627號.

[2]公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制[J].淮陰師范學(xué)院學(xué)報,2004,28:486.

篇4

在正式討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制之前，請允許我從哲學(xué)上簡要預(yù)測下互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的未來，有未來，方有法律分析的價值。從歷史上看，人類社會的秩序與失序幾乎都是來自于人群實(shí)質(zhì)上的不平等。在蠻荒時代，實(shí)質(zhì)上的不平等主要體現(xiàn)于體力上的不平等，由此形成了以體力強(qiáng)盛者家族為核心的原始社會秩序，當(dāng)有新的體力強(qiáng)盛者提出挑戰(zhàn)時，社會進(jìn)入失序，直到新的秩序建立；隨著文明演進(jìn)，智力上的不平等逐漸占了上風(fēng)，思想控制成為最重要的秩序之源。醫(yī)療領(lǐng)域的秩與失亦遵循此實(shí)質(zhì)不平等原則，最早的醫(yī)生實(shí)際是巫祝與巫覡，他們壟斷了人類僅有的醫(yī)學(xué)知識，病人的生與死在于他們的予取予奪；演進(jìn)到現(xiàn)在，人類可以有多種途徑學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)知識，但醫(yī)學(xué)也變得更加復(fù)雜，普通人要掌握仍是困難重重，當(dāng)然比之古代已是大有進(jìn)步。

就我十多年醫(yī)療訴訟，接觸成千上萬的醫(yī)生與病人，最深刻地觀察符合上述歷史結(jié)論：醫(yī)學(xué)知識上的實(shí)質(zhì)不平等是造成醫(yī)療過失的最深層次根源，因?yàn)樾畔⑸系慕^對優(yōu)勢，醫(yī)生可能變得輕慢，因?yàn)樾畔⑸系慕^對劣勢，病人可能變得迷癡。佛言人之五毒：貪、嗔、癡、慢、疑，醫(yī)患各居其一。由此形成診療過程中的具體過失包括：醫(yī)生懶得講，病人懶得問，此構(gòu)成醫(yī)患溝通障礙之知情同意之過失；太相信自己的醫(yī)術(shù)以為病人不可能懂事實(shí)上病人也無從知道而造成損害，此即構(gòu)成診療中過于自信之過失；隨心所欲于診療規(guī)范且以為這是醫(yī)生的天然權(quán)力而事實(shí)上病人也真的不知道什么叫診療規(guī)范而造成損害，此即構(gòu)成診療中疏忽大意(懈怠)之過失。過于自信與疏忽大意，是民法兩大過失行為之意識根源。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為人類克服智力上的實(shí)質(zhì)不平等提供了新方法，為醫(yī)患雙方縮減醫(yī)學(xué)知識上的不平等提供了新途徑。基于互聯(lián)網(wǎng)去中心、分享的本質(zhì)，病人端，病人可以從自己、從其他病人、從更多的醫(yī)生獲得更多的有關(guān)疾病預(yù)防與診療的知識和服務(wù)，即所謂自我教育，減少癡迷；醫(yī)生端，醫(yī)生亦可以從自己、從其他醫(yī)生、從更多的患者獲得更多的有關(guān)疾病預(yù)防與診療的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，減少輕慢，此消彼長，最終將減少醫(yī)患在信息上的不對稱，減少過于自信與疏忽大意之過失，從而減少醫(yī)療損害，減少醫(yī)患沖突。所以，從造成醫(yī)療損害、醫(yī)患沖突的最深層次根源來說，整體上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將大大降低現(xiàn)有醫(yī)療系統(tǒng)的法律風(fēng)險，而不是增加風(fēng)險。

這是我要闡述的第一個關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的重要觀點(diǎn)--互聯(lián)網(wǎng)能夠減少醫(yī)療風(fēng)險而不是擴(kuò)大風(fēng)險，政府管理人員、相關(guān)從業(yè)人員、病人等對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療應(yīng)持開放式容納態(tài)度。同時從這個闡述中，我也預(yù)測，只有在技術(shù)上做到讓病人更能自我教育、讓醫(yī)生更能相互糾錯、讓醫(yī)患更能相互溝通，也就是更具分享精神的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)，才有前途。下面闡述互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與傳統(tǒng)醫(yī)療面臨的不同的法律風(fēng)險及相應(yīng)的法律規(guī)制。

談法律，我習(xí)慣于從中國傳統(tǒng)文化尋找思路，即所謂“定分止?fàn)帯保涑觥豆茏印て叱计咧鳌贰胺ㄕ咚耘d功懼暴也，律者所以定分止?fàn)幰玻钫咚粤钊酥乱病！笨鬃右舱f”名不正，則言不順；言不順，則事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止?fàn)帯薄４颂幩^“定分”，即確定名分，換成現(xiàn)代民法，即確定法律資格與法律關(guān)系(法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù))；止?fàn)帲醋肪糠韶?zé)任。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制，亦無外乎先規(guī)范法律資格與權(quán)利義務(wù)，而后規(guī)范法律責(zé)任。

一、法律資格

1、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院

首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院并不是法律意義上實(shí)體存在的醫(yī)院，它既沒有自己的醫(yī)生，也沒有自己的藥品、器械，它只是一個網(wǎng)絡(luò)平臺，供醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥商、器械商、病人在上面各顯神通，類似于大海，為船舶航行提供條件，船舶發(fā)生碰撞，不能由大海承擔(dān)責(zé)任。但是，不同于大海的是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一個獨(dú)立主體，在民法上屬于法人，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院所有者與其他主體基本上是一個合同關(guān)系，受《民法通則》、《合同法》、《公司法》及相關(guān)法律的制約。當(dāng)然，大海在法律上其實(shí)也是一個主體，領(lǐng)海為一國主權(quán)所有，公海為全世界所有國家共同共有，領(lǐng)海與公海受國內(nèi)私法與國際公法制約。其實(shí)我們也不能排除，將來某一天，足夠強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為全世界共同共有。

其次，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在取得民事法人登記之后，還需不需要獲得得醫(yī)療機(jī)構(gòu)的許可？或者通俗的說拿到醫(yī)療服務(wù)的牌照？我的答案是否定的，不需要。因?yàn)榘凑毡疚脑O(shè)定的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的定義，所謂互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院其實(shí)只是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等提供醫(yī)療服務(wù)的平臺，而醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在法律上并不隸屬于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，因提供醫(yī)療服務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任也不由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承擔(dān)，所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院無需取得醫(yī)療服務(wù)許可的牌照。至于由已經(jīng)合法登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則由于該醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)取得牌照，線上服務(wù)只不過是該醫(yī)院醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利的自然延伸，無需再獲得單獨(dú)的醫(yī)療服務(wù)許可；如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院向該醫(yī)療機(jī)構(gòu)外面延伸，比如烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則也由于該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院僅是為其他已經(jīng)合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等提供醫(yī)療服務(wù)的平臺，按照前面論述，無需再獲得醫(yī)療服務(wù)的單獨(dú)許可。

或許有人問，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供了在線上提供醫(yī)療服務(wù)的機(jī)會，而線上服務(wù)與線下服務(wù)不同，需不需要單獨(dú)設(shè)定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)的牌照？我的答案是否定的。這個問題其實(shí)我在以前的文章中也多次論述，一個醫(yī)生、一個醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要獲得了國家的執(zhí)業(yè)許可，意味著他可以利用自己的醫(yī)學(xué)智能為病人提供服務(wù)，而智能服務(wù)是不可能區(qū)分形式的，不能說在在醫(yī)院的辦公桌、病床、手術(shù)室提供醫(yī)療服務(wù)是合法的，而到醫(yī)院外就非法了，否則電話會診也是非法，從病床到辦公室口頭請示也是非法，所以在互聯(lián)網(wǎng)上為病患提供服務(wù)，無論是電子咨詢，電子處方，還是遙控機(jī)器人手術(shù)，都只不過是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)權(quán)利在新的信息傳輸方式下的自然延伸，不存在單獨(dú)設(shè)定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)的許可。

當(dāng)然醫(yī)生到所在醫(yī)院的物理空間之外的互聯(lián)網(wǎng)或者其他非醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事診療涉及到一個醫(yī)療條件問題，即所在醫(yī)療條件能否滿足對患者的診療要求，我認(rèn)為這首先屬于醫(yī)生的自我判斷、執(zhí)業(yè)權(quán)利范圍，醫(yī)生脫離醫(yī)院的物理空間并脫離與醫(yī)院的勞動合同范圍而行診療活動，如果因醫(yī)療條件不能滿足對患者的診療要求，實(shí)際上違反了診療常規(guī)、規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生個人承擔(dān)法律責(zé)任；其次，國家可以對網(wǎng)絡(luò)空間或非醫(yī)療機(jī)構(gòu)地點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)信息條件或物理硬件條件以及行醫(yī)資質(zhì)、行醫(yī)范圍作一個最低要求規(guī)定，未到此要求者，不得從事診療活動，但在國家未規(guī)定前，卻應(yīng)遵循民法“法無禁止即自由”的原則。

醫(yī)療服務(wù)是這樣，藥品、醫(yī)療器械的經(jīng)營、檢驗(yàn)化驗(yàn)等等一切與醫(yī)療服務(wù)有關(guān)的行業(yè)也是這樣。比如藥品經(jīng)營，如果已經(jīng)取得藥品銷售許可證，則無論是通過實(shí)體店的線下銷售，還是通過互聯(lián)網(wǎng)的配送銷售，都在這個藥品銷售許可證的范圍之內(nèi)，不存在還要單獨(dú)頒發(fā)一個互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的牌照。所以，聽說阿里健康控股的中信二十一世紀(jì)通過“河北慧眼醫(yī)藥科技公司”拿到中國第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營許可證時，我就非常奇怪，如果河北慧眼這家公司已經(jīng)取得藥品經(jīng)營許可證，為何還要單獨(dú)獲得一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的許可證呢？第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)許可證真的值10億么？也許一文不值。

但是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院雖然無需獲得醫(yī)療服務(wù)的特別許可，可是作為醫(yī)療衛(wèi)生電子信息的提供者，尤其是涉及到電子處方、電子病歷等，涉及到病人的隱私安全、病歷證據(jù)安全，應(yīng)當(dāng)受到國家有關(guān)涉醫(yī)療衛(wèi)生電子數(shù)據(jù)法律的特別監(jiān)管。2001年1月8日，衛(wèi)生部曾經(jīng)頒布了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》，其中有規(guī)定從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)經(jīng)營許可證”。但這個規(guī)定制定于15年前，幾乎沒有涉及電子處方、電子病歷等的數(shù)據(jù)安全，有關(guān)許可的具體內(nèi)容也極其原則，幾乎沒有操作性，故已于2008年廢止。迄今為止，衛(wèi)計委未再制定新的有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的部門規(guī)章，所以到目前為止，各家醫(yī)療互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基本上是八仙過海、各顯神通。這也很正常，法律必然是落后于現(xiàn)實(shí)的，過早的制定限制性或規(guī)范性法律，最大的可能是限制行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)發(fā)展到一定階段，再制定相關(guān)的法律規(guī)定，是世界通例。

在我這個從事醫(yī)療損害賠償訴訟的專業(yè)律師看來，國家今后如果出臺有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的專門法律或特別許可，主要應(yīng)當(dāng)對電子處方、電子病歷的隱私保護(hù)、證據(jù)安全作出最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，并以此作為行業(yè)準(zhǔn)入門檻。

2、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生

與線下面對面的診療不同，線上咨詢或診療醫(yī)生獲得的疾病信息一般要少于線下，對醫(yī)生的要求更高。一般而言，只有在線下?lián)碛凶銐蛑R和經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生才有可能面對線上更復(fù)雜的情況，所謂只有深入了才能淺出。因此我認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)對提供線上醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生資質(zhì)作出最低要求規(guī)定，如執(zhí)業(yè)年限不少于5年、執(zhí)業(yè)資歷不低于主治等。至于每個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則可以根據(jù)自己平臺的服務(wù)對象、質(zhì)控要求而根據(jù)國家的最低要求對實(shí)名注冊醫(yī)生的具體標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的規(guī)定。

二、法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)

就互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與各方產(chǎn)生的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)，指向的對象主要是醫(yī)療安全，或者醫(yī)療風(fēng)險，核心就是醫(yī)生與患者的權(quán)利義務(wù)，其中醫(yī)生的權(quán)利即是患者的義務(wù)，患者的權(quán)利即是醫(yī)生的義務(wù)。醫(yī)療安全是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的生命線。

醫(yī)生的權(quán)利，其實(shí)就是醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上有沒有進(jìn)行疾病診療的權(quán)利？這一問題，我反復(fù)論述過，我認(rèn)為，醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行診療，系醫(yī)生線下診療權(quán)利的自動延伸，不存在法律障礙。至于根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和公立醫(yī)院為事業(yè)編制的國情而對醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利形成的現(xiàn)實(shí)限制，我相信在國家醫(yī)改允許多點(diǎn)執(zhí)業(yè)、自由執(zhí)業(yè)、醫(yī)生工作室的大背景下，短時間內(nèi)便會獲得完全突破。所以本文不再討論醫(yī)生的網(wǎng)上執(zhí)業(yè)權(quán)利，而是重點(diǎn)討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院下醫(yī)生的特別注意義務(wù)或特別法律風(fēng)險。

與線下醫(yī)療一樣，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院提供診療服務(wù)，醫(yī)生的特別注意義務(wù)亦有三個來源，一是來自法定的義務(wù)，即法律明文規(guī)定的義務(wù)；二是來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)；三是來自醫(yī)患服務(wù)合同的約定義務(wù)。

1、來自法定的義務(wù)

主要是兩個，一是保障患者的知情同意權(quán)，二是遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范。

1)保障患者的知情同意權(quán)。

知情同意權(quán)是指患者對病情、診療措施有知情的權(quán)利，對特殊的診療措施有同意的權(quán)利。互聯(lián)網(wǎng)下，知情同意權(quán)除上述內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到對醫(yī)生身份的知情同意(這一權(quán)利在線下診療也有，只不過線下醫(yī)患面對面，默示存在)。

關(guān)于醫(yī)生身份的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)保障為患者提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生是真實(shí)的、是符合國家法定要求的，并且應(yīng)患者要求，應(yīng)當(dāng)即時向患者公布醫(yī)生的身份、所在學(xué)科、所在醫(yī)院、相關(guān)資歷。在患者指定醫(yī)生服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)提供指定醫(yī)生，不能及時提供的，應(yīng)當(dāng)說明，并征求患者意見。

關(guān)于病情、診療措施的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)保證醫(yī)生的病情判斷、診療措施對特定患者是透明的，涉及法律規(guī)定的特殊診療措施時，還應(yīng)當(dāng)從技術(shù)上保證能夠征得患者的知情和同意。所有在互聯(lián)網(wǎng)上形成的有關(guān)診療的電子信息應(yīng)當(dāng)供特定患者隨時查閱，并應(yīng)當(dāng)按照《病歷書寫規(guī)范》至少保留20年。

實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會在患者登錄時一個“患者用戶法律聲明”，但這只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的知情同意義務(wù)，而非醫(yī)生的知情同意義務(wù)。醫(yī)生的知情同意義務(wù)不可能由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院代為履行，但互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的技術(shù)手段，以供醫(yī)生完成。

2)遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)。

遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范是所有國家規(guī)定的醫(yī)生對患者的法定義務(wù)，至于醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的具體內(nèi)容，一般則由專業(yè)團(tuán)體如醫(yī)學(xué)會、醫(yī)學(xué)教材編審委員會、藥典委員會通過診療指南、教材、藥典等形式予以規(guī)定。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，在通常的診療常規(guī)、規(guī)范之外，國家有無必要再制定特別的診療規(guī)范、常規(guī)？我認(rèn)為有必要。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)療作為一種新型的、醫(yī)患不見面的診療形式，供診療所依據(jù)的病情信息不同于傳統(tǒng)醫(yī)療，對于哪些病種、哪些診療措施適合互聯(lián)網(wǎng)診療應(yīng)當(dāng)有不同的規(guī)范。不過疾病病種數(shù)以萬計，診療措施理更是浩如煙海，既非常復(fù)雜、也非常專業(yè)，不可能由國家如衛(wèi)計委完成，而應(yīng)當(dāng)交由各學(xué)科的專業(yè)團(tuán)體制定。至于互聯(lián)網(wǎng)下具體的的診療常規(guī)、規(guī)范制定原則，下文再述。

2、來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)。

所謂診療常規(guī)、規(guī)范是指大多數(shù)醫(yī)生形成的共識并已由醫(yī)學(xué)史證實(shí)對患者最為有利的醫(yī)學(xué)規(guī)范，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)將其作為醫(yī)生的行醫(yī)準(zhǔn)則。遵守診療常規(guī)、規(guī)范，既是醫(yī)生的專業(yè)義務(wù)，也是法律義務(wù)，違反診療規(guī)范、常規(guī)而造成損害的，將被法律直接認(rèn)定為過失，并承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事賠償、行政處罰，嚴(yán)重的更可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。診療常規(guī)、規(guī)范具體體現(xiàn)于教材、診療指南、藥典、藥品說明書等中。大到每一個學(xué)科，小到每一個病種，均有相應(yīng)的診療規(guī)范，醫(yī)學(xué)生的學(xué)習(xí)過程，可以說就是學(xué)習(xí)各種診療規(guī)范的過程，而診療規(guī)范又隨時在修定中，故醫(yī)生的學(xué)習(xí)是終身的。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的診療常規(guī)、規(guī)范有沒有特殊性，是否需要針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療制定特別的診療常規(guī)、規(guī)范？這需要詳細(xì)考察一個互聯(lián)網(wǎng)診療行為的形成過程。一個完整的互聯(lián)網(wǎng)診療，包括三個過程，病人作為病情信息的輸出方，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為病情信息的傳播方，醫(yī)生作為病情信息的決策方，而醫(yī)生的決策又分成兩部分，診斷決策與治療決策。一般說，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療不涉及疾病的直接治療，如服藥、輸液、手術(shù)等，這些一般在線下完成。但是不能排除，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)和人工智能的發(fā)展，部分治療行為亦可通過互聯(lián)網(wǎng)完成，如遠(yuǎn)程控制下的機(jī)器人手術(shù)、輸液、服藥等。由于互聯(lián)網(wǎng)下涉及的診療常規(guī)、規(guī)范，實(shí)過繁雜，以我現(xiàn)有的學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)，根本不可能一一觸及，只能進(jìn)行原則性論述。。

1)與患者作為病情信息的輸出方有關(guān)的診療常規(guī)、規(guī)范。

所謂病情信息的輸出，是指醫(yī)生獲得的病人信息應(yīng)當(dāng)是一手的，準(zhǔn)確的，所以住院病史錄通常有一欄“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明監(jiān)護(hù)人某某。對于線下看病，無論有無民事行為能力，由于是面對面，醫(yī)生獲得病人信息基本都能做到一手和準(zhǔn)確，因此無需制定針對患者的行為規(guī)范。

但互聯(lián)網(wǎng)診療則不盡如此。醫(yī)生很難判斷線上的求醫(yī)者是真實(shí)的病人或者具有民事行為能力者，很難判斷提出的問題是真實(shí)的，但醫(yī)生又很難拒絕回答。所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有必要建立一套確定患者真實(shí)身份的技術(shù)系統(tǒng)，尤其是年幼或年老病人或精神障礙病人，當(dāng)然這個系統(tǒng)不必十分復(fù)雜，因?yàn)橐粋€有經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生通過幾句話亦足以判斷患者的真實(shí)身份。

另一方面，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)以“望、觸、叩、聽”、傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)以“望、聞、問、切”直接從病人身體獲得疾病信息，依據(jù)這類信息，醫(yī)生可以對大多數(shù)疾病作出診斷。互聯(lián)網(wǎng)下，無法同時做到這四點(diǎn)，但現(xiàn)代科技提供了發(fā)達(dá)的視頻、音頻、文字傳輸技術(shù)，目前更有可穿戴設(shè)備、遠(yuǎn)程遙感技術(shù)，上述技術(shù)的綜合運(yùn)用將極大降低互聯(lián)網(wǎng)診斷的錯誤率。為了更好地保證病人安全，不排除國家在將來的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的準(zhǔn)入規(guī)范中，對視頻、音頻、文字傳輸、可穿戴設(shè)備及遠(yuǎn)程遙感等制定最低標(biāo)準(zhǔn)，只有符合最低標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才允許開辦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。

2)與醫(yī)生作為疾病診療決策方相關(guān)的診療常規(guī)、規(guī)范。

這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院最核心、最重要的規(guī)范。

診療常規(guī)、規(guī)范是一切醫(yī)療行為必須遵守的最低規(guī)范，不分線上、線下。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)為每一個癥狀、每一個疾病均制定了嚴(yán)密的診療規(guī)范，例如對一個心前區(qū)疼痛的患者，如何提煉主訴，如何詢問現(xiàn)病史、既往史，如何進(jìn)行體格檢查，如何安排物理、生化檢查，如何進(jìn)行鑒別診斷與診斷，如何進(jìn)行一般性治療、特殊藥物治療等等，均有細(xì)密規(guī)定，違反任何一條均有可能導(dǎo)致醫(yī)療過失而承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)范自得成為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的規(guī)范。

但我們需要關(guān)注的是，互聯(lián)網(wǎng)上的診療行為是否還需要制定特別規(guī)范？

首先關(guān)于病種。并非一切疾病都適合作互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療，比如急危患者。一個急性咽痛的患者，如果互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生通過問診判斷患者可能屬于急性會厭炎，此時就不宜再進(jìn)行下一步的診療，而應(yīng)當(dāng)囑患者立即趕往最近醫(yī)院的耳鼻喉科就診。因?yàn)榧毙詴捬椎倪M(jìn)展極快，大多數(shù)在24小時之內(nèi)可能發(fā)展到呼吸困難，而這只有醫(yī)院才有條件提供搶救措施。假定，根據(jù)患者網(wǎng)上提供的信息和醫(yī)生獲取的信息，一個普通醫(yī)生亦能判斷該患者高度可能是急性會厭炎，但該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生未能作出正確判斷而延誤治療，致使患者窒息死亡或成植物人狀態(tài)，則該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療過失法律責(zé)任。

所以最適合互聯(lián)網(wǎng)診療的患者是慢性病人或復(fù)診病人，初診病人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。當(dāng)然具體的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范應(yīng)當(dāng)由各學(xué)科的專業(yè)學(xué)會作出規(guī)定。未作出規(guī)定前，應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行診療規(guī)范，并且應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，所謂從嚴(yán)，是指在同等疾病信息條件下，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于線下。之所以從嚴(yán)，是因?yàn)橄啾扔诰€下，同等信息條件下，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作出錯誤決策的概率更高，只有從嚴(yán)，才能更加保護(hù)病人安全，才能更有利于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的發(fā)展。

其次，關(guān)于對疾病的診斷與治療。診斷是指醫(yī)生根據(jù)搜集的信息、運(yùn)用醫(yī)學(xué)思維能力對患者的病情作出的關(guān)于病因、病理、病機(jī)等的綜合性判斷，例如對一個發(fā)熱病人診斷為急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。診斷本身只涉及病情判斷，不涉及治療，不對會患者身體造成干預(yù)，因此診斷本身不產(chǎn)生法律責(zé)任。但是如果診斷錯誤，將直接延及治療，則有可能產(chǎn)生醫(yī)療損害責(zé)任。

目前的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療多是在線問診，即所謂輕問診，輕問診的結(jié)論多是建議性質(zhì)的，醫(yī)生不會也很難給出一個具體而明確的診斷，更難提出一個具體的治療決策，這些建議是否采納由患者選擇，涉及到具體的診療時，患者多半還要遵醫(yī)生建議繼續(xù)走線下的求診路徑，由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險概率也低，但能解決的醫(yī)療問題也少。而對于一個閉環(huán)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，醫(yī)生的診斷將產(chǎn)生一個治療決策，并在線產(chǎn)生一個治療決策，然后完成下一步的治療，如配送藥物等。故這樣的診斷不再是建議性質(zhì)的，對患者產(chǎn)生了明確的法律上的信賴?yán)妫纱艘伯a(chǎn)生法律責(zé)任。

基于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的特點(diǎn)，對于在線診療，我提出如下原則性建議：

第一，對于癌癥、重大器官的重大疾病或涉及重大治療措施的診療，應(yīng)當(dāng)慎重，或者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過在線多位醫(yī)生的會診，才能作出。

第二，對于可能產(chǎn)生即發(fā)性過敏(如對過敏史者使用相關(guān)藥物)或需要實(shí)時監(jiān)測而患者本人難以自我監(jiān)測的藥物或器械，以及限制類藥物如麻醉藥、強(qiáng)力鎮(zhèn)痛藥等應(yīng)當(dāng)禁用。

第三，至于其他更廣、更深的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范得由專業(yè)學(xué)會作出。

與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為疾病信息傳輸方有關(guān)的規(guī)范。

與線下醫(yī)生面對面直接獲得病情不同，互聯(lián)網(wǎng)診療的最大特點(diǎn)在于醫(yī)生獲得的疾病信息，包括問診內(nèi)容(主訴、現(xiàn)病史、既往史、過敏史等)、體格檢查、檢驗(yàn)化驗(yàn)數(shù)據(jù)、影像資料等均來自電子傳輸，即使這些資料全部都是真實(shí)的，但基于互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)奈锢硖匦裕t(yī)生所獲知的信息也不同于肉眼所見，這些不同將可能影響醫(yī)生對診療措施的判斷而產(chǎn)生特別的醫(yī)療法律風(fēng)險，因此有必要討論醫(yī)療數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)南嚓P(guān)規(guī)范。

問診：正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)問診多采文字?jǐn)?shù)據(jù)，但對疾病信息而言，僅有文字是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，聲音、容貌、神態(tài)、步態(tài)等等，也是醫(yī)生判斷病情的重要信息，而且文字本身也往往與本意不完全相符。故我認(rèn)為，對于一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院而言，良好的音頻、視頻系統(tǒng)是必要的。

體檢：互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在在線診療幾乎無法做到對病人的體檢，但隨著人工智能、遙感技術(shù)、可穿戴設(shè)備的發(fā)展，這一領(lǐng)域可望突破。如在線測體溫、血壓、脈搏、呼吸，甚至在線測量心界、肝界、肺界等，也不是沒有可能。由此亦會相應(yīng)的診療規(guī)范、技術(shù)規(guī)范。

檢驗(yàn)化驗(yàn)：目前很多檢驗(yàn)化驗(yàn)項(xiàng)目可通過可穿戴設(shè)備進(jìn)行，完全可以實(shí)現(xiàn)在線傳輸。

影像資料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像數(shù)據(jù)多以電子數(shù)據(jù)形成，因此通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸對數(shù)據(jù)質(zhì)量的影響并不大。需要注意有二，一是線下醫(yī)院有義務(wù)為病人提供相應(yīng)影像資料的電子數(shù)據(jù)，對于模擬數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)專業(yè)拍攝；二是傳輸數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)保持完整性，比如一個肺結(jié)節(jié)的診斷，欲作出正確的診斷就需要病變相關(guān)區(qū)域的全部二維或三維片子，僅僅傳輸部分圖像就容易造成誤診或診斷不能，影像數(shù)據(jù)傳輸是否完整，取決于病人的主動、醫(yī)生的提醒和互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)。

病理圖片：這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的一個難點(diǎn)，因?yàn)榈侥壳盀橹梗±磲t(yī)生仍是習(xí)慣于鏡下直視，且直視下的正確率高于電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)牟±韴D像。但病理診斷又幾乎所有腫瘤診斷的金標(biāo)準(zhǔn)，也是外科絕大多數(shù)疾病診斷的金標(biāo)準(zhǔn)，如果缺乏病理的互聯(lián)網(wǎng)診療，尤如兩條腿斷了一腿。我認(rèn)為，首先，全國病理學(xué)會應(yīng)當(dāng)制定互聯(lián)網(wǎng)病理診斷的行業(yè)規(guī)范，依互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)奶攸c(diǎn)，將不同疾病的病理類型進(jìn)行區(qū)分，哪些宜于遠(yuǎn)程診斷，哪些宜慎重，哪些不宜遠(yuǎn)程診斷；其次，全國病理學(xué)會還應(yīng)當(dāng)制定遠(yuǎn)程傳輸病理圖片的軟硬件互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范，達(dá)不到最低技術(shù)規(guī)范的，不應(yīng)當(dāng)開展遠(yuǎn)程病理診斷；第三，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)完善病理診斷線下與線上的銜接，在遠(yuǎn)程病理醫(yī)生需要直視病理切片時，應(yīng)當(dāng)及時專業(yè)送遞。

3、來自于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)合同的約定義務(wù)。

約定義務(wù)是不同于法定義務(wù)、診療常規(guī)規(guī)范的另一類義務(wù)，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，系因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥品、器械商等與患者或相互之間訂立合同關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，此義務(wù)由簽約雙方協(xié)商確定，僅拘束簽約的雙方當(dāng)事人。本文重點(diǎn)討論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的約定義務(wù)以及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務(wù)。這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的兩類最主要的合同或法律關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者的約定義務(wù)：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其雇員雖然并不直接為患者提供診療服務(wù)，不會產(chǎn)生以診療為標(biāo)的的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，但是自患者登錄或注冊互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺并向平臺發(fā)出看病邀約、平臺接受要約開始，雙方便形成了服務(wù)合同關(guān)系，由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務(wù)，這些義務(wù)或明示或默示，具有法律效力，產(chǎn)生法律后果。概括而言，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務(wù)包括：

保護(hù)患者隱私不被泄露的義務(wù)；此義務(wù)亦是法定義務(wù)。

保證平臺上的醫(yī)生身份真實(shí)的義務(wù)，違約者可構(gòu)成欺詐；

依約為患者提供指定醫(yī)生的義務(wù)。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾依患者指定提供醫(yī)生時，應(yīng)當(dāng)安排指 定醫(yī)生在線服務(wù)；

依約為患者在限定時間內(nèi)提供平臺醫(yī)生的義務(wù)。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾在限定時間內(nèi)為患者安排在線醫(yī)生時，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌安排平臺醫(yī)生的在線時間，以保證在約定時間有在線醫(yī)生提供服務(wù)；

保證患者的病情資料準(zhǔn)確、不間斷地傳輸給在線醫(yī)生的義務(wù)；

供患者隨時查閱電子病史資料的義務(wù)；永久保留病史資料的義務(wù)。

......

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務(wù)：醫(yī)生對患者的義務(wù)通常產(chǎn)生于法定或診療常規(guī)、規(guī)范，很少有醫(yī)生對患者的診療作出特別承諾。但是，如果醫(yī)生通過互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院系統(tǒng)對特定患者作出了特別承諾，卻可能構(gòu)成一項(xiàng)合同義務(wù)。比如，在線醫(yī)生承諾會在線下親自為患者實(shí)施手術(shù)，但實(shí)際手術(shù)時卻換成了另外的醫(yī)生，如果另外醫(yī)生的平均診療水平低于承諾醫(yī)生，則該行為可能構(gòu)成一項(xiàng)違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；又如，醫(yī)生在線上承諾會在某時、某地為患者安排一次線下診療，但最終卻未實(shí)行，如非不可抗力導(dǎo)致，該醫(yī)生即可能構(gòu)成一項(xiàng)違約。諸如此類。

三、法律責(zé)任。

此處所講的法律責(zé)任，是指患者在經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的診療服務(wù)過程中遭受身體損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任。法律責(zé)任是討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律規(guī)制的落腳點(diǎn)，法律資格也好，法律關(guān)系也好，法定義務(wù)、診療規(guī)范、約定義務(wù)也好，如果最終不能落實(shí)到法律責(zé)任，則均是蒼白的。

因身體損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任，患者一般都會選擇侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的基本原則是“行為者擔(dān)責(zé)”，即由導(dǎo)致?lián)p害的過失行為人承擔(dān)責(zé)任。合同責(zé)任亦差不多，即由導(dǎo)致?lián)p害的違約行為人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)確定行為人之后，再根據(jù)行為人的法律身份確定法律上的責(zé)任人，或民事賠償，或行政責(zé)任、刑事責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，實(shí)施診療行為的醫(yī)生的法律身份可能是多重的，比如一個多點(diǎn)執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，其既可能注冊在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，也可能同時在診所、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙、或公立醫(yī)院執(zhí)業(yè)；同一個患者，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院里，可能有多個醫(yī)生對其實(shí)施過診療行為。責(zé)任如何追究？難不倒法律。

在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺上注冊的行醫(yī)主體只可能有兩類，一是醫(yī)生個人身份，二是醫(yī)療法人身份。此醫(yī)療法人包括公立醫(yī)院、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙組織、診所法人。以醫(yī)療法人身份注冊的行醫(yī)主體，其帳戶下則可能有多名醫(yī)生。從患者端，其可能知道的信息只有兩類，要么以醫(yī)生個人身份而為醫(yī)療行為，要么以醫(yī)療法人身份而為醫(yī)療行為，因此其可能提起的訴訟被告，亦只有兩類，或醫(yī)生個人為被告，或醫(yī)療法人為被告。

至于提起訴訟后，醫(yī)生個人被告稱，其并非個人行醫(yī)而是代表醫(yī)療法人行醫(yī)，該節(jié)事實(shí)應(yīng)由醫(yī)生個人承擔(dān)舉證責(zé)任；或提起訴訟后，醫(yī)療法人被告稱，其并未對患者實(shí)施診療行為，實(shí)施診療行為的乃醫(yī)生個人，此節(jié)事實(shí)亦由該醫(yī)療法人承擔(dān)舉證責(zé)任。涉及此節(jié)舉證事實(shí)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有協(xié)助法院的義務(wù)，否則得成為共同被告。凡舉證不能者，法院應(yīng)當(dāng)逕行根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺對外明示的法律身份而確定被告。

篇5

對于各組成公司的無擔(dān)保債權(quán)人而言，這個模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人。由于各組成公司都是分離實(shí)體，因此，一家公司的無擔(dān)保債權(quán)人無須擔(dān)心其他公司的財務(wù)狀況。反之，如果各公司承擔(dān)相互的連帶債務(wù)責(zé)任，那么，債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險就增大，需要調(diào)查和監(jiān)控各個公司的財務(wù)狀況，從而增加貸款成本。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人通常會要求提供擔(dān)保，從而降低了該模式保護(hù)債權(quán)人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔(dān)保的債權(quán)人。公司集團(tuán)之間各公司可以合法地相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以使得整個集團(tuán)的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利用公司集團(tuán)形式進(jìn)行經(jīng)營的一大優(yōu)勢。但是，這顯然會影響無擔(dān)保債權(quán)人的利益——公司可以輕易地將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，從而規(guī)避自己的債務(wù)償還責(zé)任。當(dāng)然，債權(quán)人可以通過要求擔(dān)保獲得保護(hù)；對于無擔(dān)保的債權(quán)人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規(guī)則，否認(rèn)某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務(wù)。

以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業(yè)”模式。與“分離實(shí)體”模式不同，“單個企業(yè)”模式將公司集團(tuán)視為一個單一的經(jīng)濟(jì)體，該經(jīng)濟(jì)體的目標(biāo)是提升集團(tuán)的整體財富，各組成公司需要服務(wù)于這個總體利益。根據(jù)“單個企業(yè)”模式，公司集團(tuán)的法律規(guī)制呈現(xiàn)以下幾個特征：第一，從管理上看，公司集團(tuán)總部可以為了集團(tuán)的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署下屬公司的經(jīng)營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團(tuán)總部或整體承擔(dān)信義義務(wù)，而不是對于自己任職的具體公司負(fù)責(zé)。第三，母公司對于其破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無論該子公司是否被全資控股。

從現(xiàn)實(shí)角度看，與“分離實(shí)體”模式相比，“單個企業(yè)”模式更加準(zhǔn)確地反映了那些治理結(jié)構(gòu)高度集中的公司集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營和組織架構(gòu)。有些公司集團(tuán)總部的經(jīng)理將集團(tuán)作為一個單一企業(yè)而運(yùn)營，從集團(tuán)整體的角度出發(fā)制定經(jīng)營目標(biāo)和策略，規(guī)劃各組成公司的設(shè)置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執(zhí)行總部派發(fā)的任務(wù)，服務(wù)于集團(tuán)的整體利益。在商業(yè)運(yùn)營中，他們以公司集團(tuán)的名義對外借款，然后總部進(jìn)行協(xié)調(diào)，將款項(xiàng)分派給具體的公司；出于集團(tuán)整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運(yùn)營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和債務(wù)，當(dāng)然，轉(zhuǎn)移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費(fèi)”等名義轉(zhuǎn)移，或者干脆在集團(tuán)內(nèi)部以非商業(yè)的條款相互提供貸款，擔(dān)保和進(jìn)行其他相關(guān)的財務(wù)安排。

另外，“單個企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團(tuán)進(jìn)行交易的債權(quán)人的預(yù)期。這些債權(quán)人通常都認(rèn)為自己是在與整個集團(tuán)進(jìn)行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團(tuán)整體的信用。

篇6

一、合資壽險公司的目前狀況及發(fā)展

（一）合資壽險公司的目前狀況

在中國加入世貿(mào)組織之前，外國保險公司即順應(yīng)中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務(wù)。1992年，美國友邦保險公司在上海設(shè)立分公司，外資保險正式進(jìn)入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國，為外商投資的企業(yè)提供保險服務(wù)。

中國加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進(jìn)入中國的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國答應(yīng)外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團(tuán)體險和養(yǎng)老金/年金險服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國壽險公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個國家（地區(qū)）的124家外資保險公司在中國12個城市設(shè)立代表處188個，中國境內(nèi)的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進(jìn)入中國設(shè)立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內(nèi)保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實(shí)踐過程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設(shè)立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國內(nèi)大型企業(yè)具有四個很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語言背景；三是這些企業(yè)都是中國目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2

（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發(fā)展

據(jù)保監(jiān)會統(tǒng)計，2004年全國壽險保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③

合資壽險公司能夠在短短的時間內(nèi)取得如此驕人的成績，同和其合資的國內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。那么，對于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進(jìn)入市場的同時分享其中方合資者的優(yōu)勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運(yùn)營過程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。

二、合資壽險公司之法律檢討

（一）合資壽險公司運(yùn)營中出現(xiàn)的新問題

合資壽險公司在實(shí)際的經(jīng)營運(yùn)作過程中也出現(xiàn)了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨(dú)家經(jīng)營首都機(jī)場航意險產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國保險市場在合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應(yīng)外國壽險公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業(yè)的一種保護(hù)，對于外資壽險公司在中國市場的發(fā)展是一種限制，是為了避免國內(nèi)壽險資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優(yōu)勢企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國市場的惟一通道。

（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析

在"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場航意險的行為，是借助于機(jī)場這一具有自然壟斷地位的場所來獨(dú)家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競爭；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀(jì)錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對于內(nèi)資保險公司和外國獨(dú)資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險市場資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險資源），無論是對民族保險業(yè)，還是對獨(dú)資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國保險市場已經(jīng)建立起來的公平競爭的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國民族保險業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。

若從國內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源的國內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國保險市場的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源、獲得非市場經(jīng)營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經(jīng)營利潤。④

同時，和這些國內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內(nèi)股份保險公司和外資獨(dú)資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。

（三）合資壽險公司組織形式的法律適用

進(jìn)一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？

筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因?yàn)椋ｋU法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險或合資中任一項(xiàng)為非凡事項(xiàng)均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開拓市場業(yè)務(wù)，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產(chǎn)生。

三、合資壽險公司法律規(guī)制的構(gòu)想

第一，保監(jiān)會應(yīng)盡快出臺規(guī)范保險市場團(tuán)體險的專門細(xì)則。

團(tuán)體險領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營行為屢見不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長險短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險人；三是未經(jīng)報備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險渠道洗錢、先買后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業(yè)、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門的團(tuán)體保險合同，甚至可以通過技術(shù)分析獲得一個企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對整個行業(yè)乃至整個國家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。

考察中國現(xiàn)行保險法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關(guān)新問題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號文件），2001年中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險市場秩序的通知"。這些規(guī)章僅對投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對長險短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險經(jīng)營方式進(jìn)行清理整頓，并無具有可操作性的細(xì)則，尤其未對外資壽險公司經(jīng)營團(tuán)體險做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險公司違規(guī)行為和危害國家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國家相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險公司投保團(tuán)體保險的規(guī)定。

第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。

中國現(xiàn)行保險法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機(jī)可乘，回避保險法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨(dú)資保險公司的歧視。

在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險公司創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。

第三，加強(qiáng)對國內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。

合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對國內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。

第四，充分發(fā)揮保險行業(yè)協(xié)會的自律職能和市場保護(hù)職能。

世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國政府的行為，對行業(yè)協(xié)會沒有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。因此，中國保險行業(yè)協(xié)會可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護(hù)民族保險企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。

四、結(jié)語

中國政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險公司進(jìn)入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數(shù)量沒有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險保單的情況是可以預(yù)見到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險業(yè)的利益，對于內(nèi)資保險公司和外國獨(dú)資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團(tuán)體險市場上野蠻的開拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國外資保險公司管理?xiàng)l例》（2001年制定）第2條。

②數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

③數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過中遠(yuǎn)國際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險顧問有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"

參考文獻(xiàn)摘要：

[1魏華林，王文祥．保險業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國際慣例[M．北京摘要：中國言實(shí)出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．

篇7

(一)侵犯肖像權(quán)的情形

肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。

實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。

(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形

名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，這種評價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

(三)侵犯隱私權(quán)的情形

隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。

網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競爭行為。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：

1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜

互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點(diǎn)，如公布他人的個人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。

2、取證困難大，責(zé)任確定難

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。

3、侵權(quán)危害大，損失挽回難

從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。

發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律

網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。

(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法

我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。

《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。

(二)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證。互聯(lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。

篇8

(三)補(bǔ)正補(bǔ)正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴(yán)重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機(jī)關(guān)責(zé)令，將其補(bǔ)正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認(rèn)為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強(qiáng)制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎(chǔ)上，只有這樣，立法的目標(biāo)和精神才可以實(shí)現(xiàn)。針對程序不當(dāng)?shù)男姓袨椋m然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進(jìn)行變更，進(jìn)而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟(jì)機(jī)制

程序權(quán)利的獨(dú)立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內(nèi)救濟(jì)、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內(nèi)救濟(jì)行政內(nèi)救濟(jì)的主要含義是行政主體自身進(jìn)行的救濟(jì)，其本質(zhì)是行政主體的內(nèi)部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進(jìn)行的自我救濟(jì)。因此，行政內(nèi)救濟(jì)就包括了兩種關(guān)系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟(jì)，另一種就是以領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系作為基礎(chǔ)的上級行政主體救濟(jì)下級行政主體存在的行政行為瑕疵。基于這種關(guān)系，行政內(nèi)救濟(jì)不僅可以對行政程序的合法性和合理性進(jìn)行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實(shí)現(xiàn)變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實(shí)際上是一種監(jiān)督的性質(zhì)。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關(guān)明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實(shí)體進(jìn)行集合，即是程序違法而實(shí)體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨(dú)立的性質(zhì)上對行政行為的法律效力作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷９识托枰谛姓V訟中假如確認(rèn)判決，從而可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)行政不作為的違法性，進(jìn)而就可以為相對人的訴訟請求提供依據(jù)。

(三)行政補(bǔ)償根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據(jù)該法獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。其中“職權(quán)”必然包括了行政權(quán)，“合法權(quán)益”必然包括行政相對人的程序權(quán)益。早我國法律中就明確指出行政機(jī)關(guān)沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權(quán)利的侵犯，也是對相對人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，相對人就有權(quán)利單獨(dú)、行政復(fù)議時或者行政訴訟時要求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償。如果因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在履行法定責(zé)任時消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當(dāng)事人權(quán)益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機(jī)關(guān)不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

篇9

一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)

如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實(shí),由此導(dǎo)致委托人遭受損失,則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但對于房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)的問題,學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中都存在爭議,主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實(shí)或故意提供虛假情況時才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負(fù)有積極調(diào)查的義務(wù)。審判實(shí)踐中已有法院采此觀點(diǎn)。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學(xué)的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務(wù)費(fèi)。該案的一、二審法院均認(rèn)為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機(jī)會,買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜,被告應(yīng)自負(fù)對賣方關(guān)聯(lián)證件和事實(shí)的審查責(zé)任,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,由于被告不能證實(shí)原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù),故其仍應(yīng)向原告支付居間服務(wù)費(fèi)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應(yīng)當(dāng)盡到必要的調(diào)查、核實(shí)義務(wù),以保證相關(guān)信息的真實(shí)性。因?yàn)榫娱g商是“從事房地產(chǎn)居間活動的專業(yè)人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進(jìn)行居間活動的,委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實(shí)信息和便捷途徑,故居間商應(yīng)對信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)”③。目前,我國有些法院采此觀點(diǎn)。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認(rèn)為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務(wù)時,本應(yīng)詳細(xì)了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實(shí)報告,但其疏于審查而未能履行如實(shí)報告義務(wù),存在一定過錯。基于此,判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費(fèi)。

筆者認(rèn)為,房地產(chǎn)居間商不但有如實(shí)報告義務(wù),而且負(fù)有一定程度的積極調(diào)查義務(wù)。首先,房地產(chǎn)居間商是從事營業(yè)性中介服務(wù)的專門機(jī)構(gòu),而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因?yàn)橄嘈乓灾薪榉?wù)為職業(yè)的房地產(chǎn)居間商在房地產(chǎn)居間活動中具有高于普通人的專業(yè)知識和辨別能力,能為委托人提供真實(shí)、準(zhǔn)確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務(wù)的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費(fèi)給房地產(chǎn)居間商。從對價的角度看,房地產(chǎn)居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應(yīng)承擔(dān)較重的法律義務(wù)。最后,我國不少已經(jīng)實(shí)施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)作了明確規(guī)定。如《深圳市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會經(jīng)紀(jì)行業(yè)從業(yè)規(guī)范》第14條規(guī)定“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)在從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時,應(yīng)當(dāng)核查委托人的身份證明及物業(yè)權(quán)屬證明,以及該物業(yè)抵押、質(zhì)押、出租、產(chǎn)權(quán)糾紛等真實(shí)情況,并與委托人簽訂經(jīng)紀(jì)合同或合同”,《廣州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理?xiàng)l例》、《寧波市房地產(chǎn)中介服務(wù)條例》、《汕頭市房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)管理辦法》、《貴陽市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理暫行規(guī)定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產(chǎn)中介管理辦法》、《杭州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關(guān)規(guī)定,這些規(guī)定反映了各地的現(xiàn)實(shí)需要。1999年我國臺灣地區(qū)《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業(yè)者,關(guān)于訂約事項(xiàng)及當(dāng)事人之履行能力或訂立該約之能力,有調(diào)查之義務(wù)”。我國澳門地區(qū)《商法典》第713條也規(guī)定:“對于與法律行為之評價及安全有關(guān)且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務(wù)就其所知通知當(dāng)事人。”

筆者建議,我國《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加這樣一條:“從事房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)對與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項(xiàng)進(jìn)行必要的調(diào)查、核實(shí)。從事房地產(chǎn)報告居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委托人、從事房地產(chǎn)媒介居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人如實(shí)報告上述事項(xiàng)及調(diào)查核實(shí)的結(jié)果。”其中“與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項(xiàng)”一般包括:(1)交易標(biāo)的物的基本情況,如房地產(chǎn)的坐落位置、面積、產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項(xiàng)權(quán)利情況;(2)當(dāng)事人的基本情況,如當(dāng)事人的真實(shí)身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的其他事項(xiàng)。實(shí)踐中房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)一般需要對房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項(xiàng)權(quán)利情況向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)及其他相關(guān)部門進(jìn)行核實(shí);對房地產(chǎn)的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進(jìn)行實(shí)地調(diào)查;對當(dāng)事人的基本情況進(jìn)行必要的審查。

二、居間費(fèi)用的承擔(dān)

居間費(fèi)用是指居間商進(jìn)行居間活動所支出的費(fèi)用,一般包括交通費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、通訊費(fèi)等。關(guān)于居間費(fèi)用由誰承擔(dān)的問題,理論上和實(shí)踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規(guī)定,居間商促成合同成立的,居間費(fèi)用由居間商負(fù)擔(dān);居間商未促成合同成立的,可要求委托人負(fù)擔(dān)居間費(fèi)用。但有些學(xué)者對《合同法》的這一規(guī)定提出了質(zhì)疑,認(rèn)為居間費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則上從當(dāng)事人約定;當(dāng)事人無約定時,應(yīng)依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費(fèi)用由居間商負(fù)擔(dān);若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔(dān)必要的居間費(fèi)用。④理由是:第一,居間費(fèi)用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當(dāng)事人有權(quán)自主約定,只有在當(dāng)事人未約定時才適用法律規(guī)定;第二,將居間費(fèi)用的負(fù)擔(dān)與合同是否成立聯(lián)系在一起沒有根據(jù);第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業(yè)行為,這種營業(yè)行為不可避免地存在一定的市場風(fēng)險,按照市場經(jīng)濟(jì)的基本法則,居間商應(yīng)承擔(dān)這一風(fēng)險。⑤

從國外立法來看,在當(dāng)事人對居間費(fèi)用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區(qū))都規(guī)定尊重當(dāng)事人的約定或者慣例;而在當(dāng)事人對此沒有約定的情況下,各國(地區(qū))采取的態(tài)度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區(qū)《民法》第569條都規(guī)定,不論居間商是否促成合同成立,居間費(fèi)用的承擔(dān)都依當(dāng)事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔(dān),居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規(guī)定:“除非有相反的約款或慣例,實(shí)施了他人委托事項(xiàng)的居間商,即使未完成該事項(xiàng),也有費(fèi)用償還請求權(quán)。”⑥

筆者認(rèn)為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)《民法》對于居間費(fèi)用承擔(dān)問題的規(guī)定不同,但在實(shí)務(wù)操作中的結(jié)果可能不會相差很遠(yuǎn)。從我國房地產(chǎn)居間司法實(shí)務(wù)來看,法院對居間未成時因必要費(fèi)用的計算、支付等引發(fā)的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費(fèi)用的必要性;(2)該費(fèi)用的關(guān)聯(lián)性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難,往往也不經(jīng)濟(jì),加之有時其還需維持與委托人的友好關(guān)系,因此實(shí)踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費(fèi)用。”⑦筆者認(rèn)為,基于房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與作為消費(fèi)者的委托人之間的地位并不平等的現(xiàn)實(shí),如果允許當(dāng)事人就居間費(fèi)用的承擔(dān)自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現(xiàn),損害消費(fèi)者的合法利益。而賦予居間商居間費(fèi)用請求權(quán)并不會過分加重委托人的負(fù)擔(dān),因?yàn)榫娱g商請求居間費(fèi)用必須證明費(fèi)用產(chǎn)生的必要性與關(guān)聯(lián)性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費(fèi)用時,法院可在費(fèi)用的必要性與關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行具體判斷,以平衡當(dāng)事人之間的利益。綜上,在《城市房地產(chǎn)管理法》中有必要進(jìn)一步明確房地產(chǎn)居間費(fèi)用的承擔(dān)問題,具體可規(guī)定如下:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù),未促成合同成立的,有權(quán)要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費(fèi)用。”

三、房地產(chǎn)居間商與其促成的合同的關(guān)系

在房地產(chǎn)居間活動中,有不少房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和服務(wù)人員在居間合同或其促成的房地產(chǎn)買賣、租賃等房地產(chǎn)交易合同中增加約定“若房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人未履行房地產(chǎn)交易合同,其應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為,居間商不得享有交易雙方當(dāng)事人的合同權(quán)利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當(dāng)事人未履行合同義務(wù)時向居間商承擔(dān)違約責(zé)任”。也有法院認(rèn)為,這一約定是居間活動所促成的合同的當(dāng)事人將其合同權(quán)利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強(qiáng)制性規(guī)定,故這種合同條款合法有效。

筆者認(rèn)為,我國《合同法》第424條規(guī)定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù),委托人支付報酬的合同。據(jù)此,居間商的義務(wù)是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機(jī)會,其不是所促成的合同的當(dāng)事人,不享有所促成的合同中的權(quán)利,也不負(fù)擔(dān)所促成的合同中的義務(wù)。居間商一旦促成了合同,就有權(quán)請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當(dāng)事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當(dāng)居間商所促成的合同的一方當(dāng)事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔(dān)違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《民法》第574條就明確規(guī)定,居間商就其媒介服務(wù)所促成之契約,無為當(dāng)事人給付或受領(lǐng)給付之權(quán)。此外,房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人將其享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商的,必須有明確的轉(zhuǎn)讓協(xié)議,轉(zhuǎn)讓方不再對另一方享有違約金請求權(quán)。實(shí)踐中通常都是居間商單方在居間合同中設(shè)置“委托人如違反對交易合同另一方當(dāng)事人的義務(wù),必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當(dāng)事人并未明確將自己享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商。因此筆者認(rèn)為,有必要在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)從事房地產(chǎn)居間活動,對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同,不享有合同權(quán)利,不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。”

四、委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果

實(shí)踐中有不少委托人在委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù)后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當(dāng)事人進(jìn)行交易,避開中介服務(wù)機(jī)構(gòu),以逃避支付居間報酬的義務(wù)。這種現(xiàn)象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)從事居間活動的目的落空,給中介服務(wù)機(jī)構(gòu)造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統(tǒng)一妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務(wù)機(jī)構(gòu)有可能只能要求委托人為此支出必要費(fèi)用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費(fèi)用”⑨,中介服務(wù)機(jī)構(gòu)還要支付訴訟成本、承擔(dān)訴訟風(fēng)險。委托人“跳單”違反了誠實(shí)信用原則,對房地產(chǎn)居間服務(wù)業(yè)的發(fā)展相當(dāng)不利,有必要對此進(jìn)行立法制。

筆者認(rèn)為,如果房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與委托人約定了關(guān)于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應(yīng)依當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人未作此類約定,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。理由是:房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù)收取報酬的一般條件包括:(1)房地產(chǎn)交易合同成立;(2)房地產(chǎn)交易合同的成立與房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的居間服務(wù)之間具有因果關(guān)系。實(shí)踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)向委托人提供了有關(guān)締約機(jī)會的信息,但尚未提供具體的媒介服務(wù)時,委托人避開中介服務(wù)機(jī)構(gòu),直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的條件的成就,應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條第二款的規(guī)定,視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的條件已經(jīng)成就。另一種情況是,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)為委托人與對方當(dāng)事人提供了有效的訂立合同的媒介服務(wù)后,委托人直接與對方當(dāng)事人訂立合同,且向房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務(wù)。在這種情況下,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的一般條件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成就。因此,在上述兩種情況下,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)均應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規(guī)定也支持了這種觀點(diǎn),如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定:“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費(fèi)私下簽訂購房協(xié)議的,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)交納中介服務(wù)費(fèi)。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者林誠二也認(rèn)為,委托人“跳單”的情況應(yīng)類推適用臺灣地區(qū)《民法》第101條第一款之規(guī)定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務(wù)而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現(xiàn)象,《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果作出規(guī)定:“房地產(chǎn)媒介居間服務(wù)中,委托人為逃避支付報酬的義務(wù),利用房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的媒介服務(wù),私下簽訂房地產(chǎn)交易合同的,當(dāng)事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)要求委托人支付報酬。”

注釋

①按照《城市房地產(chǎn)管理法》第57條的規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)屬于房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第二條規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)是指為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動。因此,房地產(chǎn)居間是房地產(chǎn)中介服務(wù)的一種。

②俞明軒、王菡玨:《中國房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)現(xiàn)狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產(chǎn)發(fā)展報告》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2006年,第160頁。

③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產(chǎn)居間合同》,《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2008年第8期,第126頁。

④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文,第24—25頁。

⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費(fèi)用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。

⑥費(fèi)安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學(xué)出版社,1997年,第451頁。

⑦王恩兆:《房地產(chǎn)居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文,第50頁。

篇10

公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關(guān)行業(yè)信息系統(tǒng)及企業(yè)的信息系統(tǒng)連接。主要在于滿足物流系統(tǒng)中各個環(huán)節(jié)的不同層次的信息需求和功能需求。

1．門戶網(wǎng)站功能

包括市場動態(tài)、行業(yè)新聞、相關(guān)政策法規(guī)；物流企業(yè)名錄和基礎(chǔ)資源信息；友情鏈接、物流論壇與培訓(xùn)教育。

2．公共信息與查詢功能

包括環(huán)境、路況和氣象信息的與查詢；地理信息(GIS地理信息系統(tǒng))智能查詢；港口、航運(yùn)、公路貨運(yùn)等信息的查詢；物流園區(qū)及倉儲設(shè)施信息查詢；多式聯(lián)運(yùn)信息查詢。

3，交易服務(wù)功能

在該平臺上，水上運(yùn)輸?shù)墓┣箅p方將短期和個案性的需求信息，并達(dá)成交易。也就是說公共信息平臺將具有簡單運(yùn)輸方面的信息交換和交易功能。另外，該平臺還包括物流服務(wù)的電子報價與詢價功能；物流運(yùn)輸中的艙位、用箱、拖車和倉儲等交易撮合功能；物流業(yè)務(wù)的網(wǎng)上談判、議價、合同簽訂與管理功能；電子訂艙功能；CA安全認(rèn)證功能；電子支付與資金結(jié)算功能。

4，貨物跟蹤功能

隨著通訊、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和GPS／GIS技術(shù)的廣泛用，物流企業(yè)和客戶可以利用GPS／GIS技術(shù)，通過局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時跟蹤貨物及運(yùn)輸車輛的狀況，從而為物流企業(yè)的高效率管理及高質(zhì)量的服務(wù)提供技術(shù)支持。

5，在供應(yīng)鏈管理框架下提供高級物流信息服務(wù)

該平臺提供集約化物流和長期、綜合性的運(yùn)輸需求和應(yīng)信息服務(wù)，并與之同時提供企業(yè)資信和資質(zhì)信息，與銀行保險公司相結(jié)合，提供物流金融服務(wù)及相關(guān)的資金流信息。

6，相關(guān)職能部門服務(wù)功能

包括海關(guān)保稅區(qū)監(jiān)管功能；海關(guān)網(wǎng)上報關(guān)與網(wǎng)上通關(guān)通關(guān)數(shù)據(jù)支持；網(wǎng)上出入境檢驗(yàn)；網(wǎng)上報稅、交稅；網(wǎng)上辦保險業(yè)務(wù)；其他相關(guān)的電子政務(wù)服務(wù)功能。

7．用戶信息服務(wù)功能

包括ISP服務(wù)、CA證書認(rèn)證申請和管理、用戶主頁f務(wù)、應(yīng)用托管服務(wù)。

8．決策支持功能

為用戶提供數(shù)據(jù)統(tǒng)計功能并生成報表，并在業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)總分析的基礎(chǔ)之上運(yùn)用相應(yīng)的數(shù)據(jù)分析模型對業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)行更深層次的利用，以求得出對企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略具有指導(dǎo)性值的信息。推動物流相關(guān)政府職能部門間協(xié)同工作機(jī)制的；立，有利于政府宏觀管理部門制定物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃。

二、公共物流信息平臺的構(gòu)建

1，公共物流信息平臺架構(gòu)的構(gòu)建原則

物流公共信息平臺的建設(shè)是一個非常大的系統(tǒng)工程，要建設(shè)相當(dāng)多新的子系統(tǒng)，并將原來已經(jīng)建設(shè)的各行各業(yè)相關(guān)的系統(tǒng)統(tǒng)一進(jìn)來。為了保證整個平臺性能最優(yōu)化、功能最優(yōu)化、效益最大化，需要對各種因素進(jìn)行權(quán)衡考慮，并遵照一定的原則進(jìn)行建設(shè)。

1)積極建設(shè)與充分整合相結(jié)合。作為一個公共物流信息平臺，需要的是各相關(guān)企事業(yè)單位的共同參與。目前有許多企業(yè)都已經(jīng)建立起了自己的物流平臺和電子商務(wù)平臺，各級政府部門也大多建立了自己的電子政務(wù)平臺，這些平臺不僅花費(fèi)了大量的建設(shè)資金，而且更重要的是在這些平臺上也已經(jīng)匯集了大量的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，這其中不僅包括各大物流運(yùn)作設(shè)施信息系統(tǒng)，還包括各相關(guān)行業(yè)、各類物流企業(yè)和政府相關(guān)部門等各類信息系統(tǒng)的信息。但是，這些平臺在建設(shè)時基本上還沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，它們無論是在軟硬件平臺的結(jié)構(gòu)上，還是系統(tǒng)構(gòu)建的模式上，或者是數(shù)據(jù)內(nèi)容的定義、采集處理、組織和存儲格式上，都不盡相同，因此這些平臺都需要在建設(shè)過程中進(jìn)行整合。

2)前瞻性與階段性相結(jié)合。技術(shù)和需求都是在不斷的變化之中，因此建設(shè)需要具有適當(dāng)?shù)那罢靶裕浞挚紤]到未來的技術(shù)發(fā)展方向和需求變化方向。

3)實(shí)用性與開放性相結(jié)合。物流信息公共平臺將與運(yùn)輸、儲存、流通加工、配送等環(huán)節(jié)的不同系統(tǒng)發(fā)生關(guān)系，系統(tǒng)的設(shè)計必須堅持實(shí)用性與開放性。

4)標(biāo)準(zhǔn)化與可擴(kuò)展性相結(jié)合。在系統(tǒng)建設(shè)時，各種異構(gòu)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)如果不能轉(zhuǎn)換為統(tǒng)一的形式，就會給系統(tǒng)和數(shù)據(jù)互通造成麻煩。因此，要盡量統(tǒng)一系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的形式。在物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已經(jīng)逐步發(fā)展起來，系統(tǒng)設(shè)計和建設(shè)時要充分考慮到這些發(fā)展情況，為將來的發(fā)展預(yù)先留好接口和數(shù)據(jù)字段，使系統(tǒng)在一定階段內(nèi)都能夠適應(yīng)物流的發(fā)展需要。

5）先進(jìn)性與安全性相結(jié)合。為了保證物流信息平臺的高效性，需要采用各種各樣的新技術(shù)。大量生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)要求系統(tǒng)在采用先進(jìn)技術(shù)的同時也要保證系統(tǒng)的穩(wěn)定與安全。

2．公共物流信息平臺建設(shè)實(shí)施模式

1)項(xiàng)目推動。物流平臺建設(shè)要首先進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性的項(xiàng)目開發(fā)工作。目前我國的物流企業(yè)還都處于剛剛起步階段，主要還是經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足。因此，有必要由國家投入一部分引導(dǎo)資金，通過項(xiàng)目建設(shè)方式投入到某個或某幾個企業(yè)(企業(yè)聯(lián)盟之中，從而推動全國性物流平臺建設(shè)的發(fā)展。

2)專家指導(dǎo)。物流信息平臺不是一項(xiàng)簡單的技術(shù)開發(fā)工作，還涉及到物流產(chǎn)業(yè)流程等許多方面，因此有必要成立一個由政府、電信、電子、銀行、海關(guān)、國檢、船代、貨代、港務(wù)等相關(guān)部門的業(yè)務(wù)及技術(shù)專家組成的專家組，并由專家組進(jìn)行物流信息平臺的規(guī)劃、方案論證、技術(shù)及業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并對建設(shè)過程進(jìn)行監(jiān)督等，這樣才能保證平臺建設(shè)流程的合理性、功能的完備性、技術(shù)的先進(jìn)性和系統(tǒng)的安全性。

3)規(guī)范流程。物流信息平臺的建立將涉及到政府、各行業(yè)主管部門和企業(yè)等各個環(huán)節(jié)對內(nèi)對外的各種業(yè)務(wù)流程，這些環(huán)節(jié)對統(tǒng)一業(yè)務(wù)處理的流程千差萬別，如果全部將這些流程直接利用電子手段固化下來簡直是一件不可能的事情，況且如果這樣整個平臺也將無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，有必要對各個環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行規(guī)范化。

4)標(biāo)準(zhǔn)制定。物流信息平臺涉及到各行各業(yè)各方面的內(nèi)容，如果要使各種異構(gòu)系統(tǒng)間的不同格式的數(shù)據(jù)整合到一個統(tǒng)一的平臺之中，就需要建立一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)體系，制定物流用語、計量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)傳輸標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)交換標(biāo)準(zhǔn)、物流作業(yè)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，并逐步對標(biāo)準(zhǔn)體系進(jìn)行修訂、擴(kuò)充和完善。

5)法律保障。為使物流公共信息平臺在技術(shù)及業(yè)務(wù)規(guī)范上全面確保運(yùn)作的科學(xué)性、合法性、有效性，需要制定相關(guān)的法律法規(guī)、管理辦法及規(guī)范性的文件，為物流信息平臺的運(yùn)作提供保障。

三、公共物流信息平臺的運(yùn)營

各級物流公共信息平臺的運(yùn)營方式基本上可以分成兩種模式。一種是以政府為主的業(yè)務(wù)模式。在這種業(yè)務(wù)模式下，公共物流信息平臺的規(guī)劃、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)都由國家直接負(fù)責(zé)，政府主導(dǎo)的力量很強(qiáng)，但也存在很多弊端，如容易造成與市場結(jié)合的緊密度不夠、需要國家長期投入等。第二種是以企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式。在這種模式下，運(yùn)營完全由企業(yè)自己負(fù)責(zé)。在這種模式下，企業(yè)可以自主經(jīng)營，不會給國家?guī)硖髩毫Γ移髽I(yè)由于贏利壓力的原因，也會積極探索平臺營銷的方案，與市場需求的結(jié)合度也會比較好，企業(yè)也會對平臺的具體功能和服務(wù)質(zhì)量持續(xù)改進(jìn)。但企業(yè)行為有一定的局限性，整體規(guī)劃性不強(qiáng)，投資壓力大。對比兩種運(yùn)營模式，結(jié)合政府要“站高一點(diǎn)，看遠(yuǎn)一點(diǎn)，想深一點(diǎn)”的思路，可以考慮采用企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式。但是由于企業(yè)資金壓力大，投資回收緩慢，因此需要政府投入部分初始啟動資金并加以引導(dǎo)，并在政策和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面予以支持，對取得明顯社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的還可以有適當(dāng)獎勵。

篇11

擴(kuò)大2013年揚(yáng)州市城建投資量超過180億，新開工項(xiàng)目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達(dá)1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設(shè)工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數(shù)量也“水漲船高”。

1.2房屋質(zhì)量監(jiān)管和維修保證體系有待進(jìn)一步完善

現(xiàn)有的房屋監(jiān)管體系中，法律法規(guī)對開發(fā)商違約行為的約束和處罰力度偏低，導(dǎo)致了質(zhì)量投訴的發(fā)生。少量開發(fā)商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致購房業(yè)主不滿，甚至直接引發(fā)群體性上訪。工程交付后，作為工程質(zhì)量第一責(zé)任人，部分建設(shè)單位不能有效組織和落實(shí)質(zhì)量保修工作，對業(yè)主的合理訴求拖延、推諉，激化了當(dāng)事雙方的矛盾，而房屋質(zhì)量的維修保證體系也有待進(jìn)一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》，明確了開發(fā)企業(yè)繳納質(zhì)量保證金制度，但具體操作和管理細(xì)則尚未出臺。對超過質(zhì)保期的房屋質(zhì)量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質(zhì)量問題得不到及時維修，自然加劇了質(zhì)量投訴。

1.3投訴質(zhì)量問題的范圍不斷擴(kuò)大，重心有所轉(zhuǎn)移

百姓投訴的質(zhì)量問題不再局限于房屋結(jié)構(gòu)安全、附屬構(gòu)件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質(zhì)量、環(huán)境質(zhì)量問題；不再局限于土建范疇，已擴(kuò)展到建筑節(jié)能、水電安裝領(lǐng)域；不再局限于施工問題，已關(guān)注材料品質(zhì)和追究設(shè)計缺陷；不再局限于房屋交付驗(yàn)房，已直接跟蹤監(jiān)督和舉報建設(shè)過程中的參建單位質(zhì)量行為不規(guī)范問題。近兩年發(fā)生的業(yè)主投訴設(shè)計缺陷、群訴開發(fā)商違約取消中央空調(diào)、舉證質(zhì)疑設(shè)計技術(shù)核定單重號、資料歸檔不規(guī)范等問題，就充分證明了住戶的房屋質(zhì)量維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，查找質(zhì)量問題更細(xì)致、更專業(yè)、更全面，范圍更廣，導(dǎo)致投訴量不斷攀升。

1.4住宅質(zhì)量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進(jìn)一步加強(qiáng)控制

經(jīng)過對近三年市區(qū)質(zhì)量投訴的分析，經(jīng)技術(shù)人員現(xiàn)場查勘（部分項(xiàng)目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數(shù)屬于質(zhì)量通病，未發(fā)現(xiàn)影響結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質(zhì)量投訴，占投訴總數(shù)的比例呈常年居高的態(tài)勢。2011年占質(zhì)量投訴總數(shù)的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現(xiàn)的業(yè)主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質(zhì)疑存在混凝土強(qiáng)度不足、砂漿強(qiáng)度不足、墻體保溫材料質(zhì)量不符合要求等質(zhì)量問題。這其中有通病防治措施落實(shí)不力的問題，還有一些技術(shù)難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導(dǎo)致的混凝土構(gòu)件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設(shè)計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應(yīng)用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優(yōu)質(zhì)優(yōu)價政策激勵創(chuàng)優(yōu)的因素。

1.5部分業(yè)主以質(zhì)量問題為“突破口”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴求和其他目的

在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發(fā)現(xiàn)住戶因房屋質(zhì)量存在問題而進(jìn)行投訴外，往往還伴有經(jīng)濟(jì)訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區(qū)環(huán)境、道路規(guī)劃矛盾的因素。當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)面臨國家政策調(diào)控，購房者十分關(guān)注房價的走勢。隨著調(diào)控的深入，市場上房價已經(jīng)開始出現(xiàn)波動現(xiàn)象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現(xiàn)了一期業(yè)主聚集打砸開發(fā)商售樓處的現(xiàn)象。正是業(yè)主與建設(shè)單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉(zhuǎn)移了矛盾的焦點(diǎn)，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質(zhì)量問題，以此為“突破口”，查找建設(shè)單位的弱點(diǎn)爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴(kuò)大影響力以期達(dá)到目的。

2處理質(zhì)量投訴面臨的困難

面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關(guān)注度和較大的社會影響力，使得房屋質(zhì)量投訴處理工作面臨著嚴(yán)竣的考驗(yàn)。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。

2.1法律法規(guī)支撐不足，現(xiàn)行辦法滯后于現(xiàn)實(shí)發(fā)展

首先對建設(shè)、監(jiān)理等責(zé)任單位應(yīng)對業(yè)主投訴不力，法律法規(guī)沒有相關(guān)處罰規(guī)定，缺乏約束力。目前參建單位處理質(zhì)量投訴的責(zé)任意識不強(qiáng)，被動依賴質(zhì)監(jiān)部門的情況居多。尤其是作為第一責(zé)任人的建設(shè)方，與投訴戶自行協(xié)商解決的概率偏低，主觀態(tài)度不積極，大多數(shù)推交物業(yè)公司或施工單位解決，對質(zhì)量保修既不組織實(shí)施，也不跟蹤管理和回訪，導(dǎo)致矛盾激化。對建設(shè)單位作為第一責(zé)任人但不切實(shí)履行質(zhì)量職責(zé)的行為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監(jiān)察部門對工程違規(guī)行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質(zhì)量投訴中建設(shè)單位缺位（破產(chǎn)、注銷、離揚(yáng)）的情況逐步顯現(xiàn)。近年來揚(yáng)州已有數(shù)個商業(yè)樓盤的建設(shè)單位去外地開發(fā)，有的開發(fā)建設(shè)單位已注銷。面臨上述形勢如何維護(hù)購房者包括質(zhì)量保修在內(nèi)的合法權(quán)益，法律法規(guī)和管理?xiàng)l文也無相應(yīng)規(guī)定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規(guī)舉動，法律法規(guī)也缺乏約束規(guī)定和規(guī)誡條款。目前，質(zhì)量保修附帶賠償?shù)脑V求越來越普遍，且心里預(yù)期值較高，由于介入住宅市場的民間驗(yàn)房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術(shù)的依賴心里，夸大質(zhì)量問題的危害程度，唆使住戶向建設(shè)方索要高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。個別甚至漫天要價，不切實(shí)際，已出現(xiàn)了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內(nèi)的非結(jié)構(gòu)性問題，投訴人不同意進(jìn)行質(zhì)量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經(jīng)濟(jì)爭議的引導(dǎo)教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協(xié)調(diào)處理的復(fù)雜性，并導(dǎo)致投訴立案數(shù)量明顯增加。2013年揚(yáng)州市區(qū)已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發(fā)出書面處理意見等必要程序，大大增加了經(jīng)辦人員的工作量，導(dǎo)致投訴處理工作不堪重負(fù)。

2.2質(zhì)量監(jiān)督和投訴處理資源不足

由于城市建設(shè)發(fā)展的需要，工程建設(shè)項(xiàng)目逐年遞增。因建設(shè)行政部門和質(zhì)監(jiān)事業(yè)機(jī)構(gòu)定員定編的原因，目前揚(yáng)州市區(qū)質(zhì)監(jiān)人員人均監(jiān)督工程已達(dá)100×104m2。在監(jiān)督力量本已嚴(yán)重不足（2006年國家規(guī)定人均監(jiān)督工程標(biāo)準(zhǔn)為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業(yè)主由于未滿足經(jīng)濟(jì)訴求或達(dá)成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導(dǎo)致投訴處理公共資源被無限占用。

2.3網(wǎng)絡(luò)、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責(zé)風(fēng)險

仍以揚(yáng)州市區(qū)工程為例，目前網(wǎng)上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀(jì)委監(jiān)察、等上級部門轉(zhuǎn)發(fā)的網(wǎng)上投訴，揚(yáng)州門戶網(wǎng)站的“寄語市長”、“揚(yáng)州論壇”欄目、12345熱線、建設(shè)局網(wǎng)站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現(xiàn)了越級上訪、省委書記批示、省建設(shè)廳轉(zhuǎn)發(fā)等投訴案例。這些投訴均要求質(zhì)監(jiān)人員限時書面回復(fù)調(diào)查處理情況，增強(qiáng)了投訴處理的時限性和文字回復(fù)的縝密性要求。各新聞媒體介入質(zhì)量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)已答復(fù)各類網(wǎng)上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經(jīng)現(xiàn)場查勘和調(diào)查核實(shí)后，有的屬于一般質(zhì)量通病，有的與事實(shí)有一定出入，但網(wǎng)絡(luò)的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。

3克服困難的對策和建議

3.1強(qiáng)化法律法規(guī)的制定，破解當(dāng)前遇到的難題

由于建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》等執(zhí)行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應(yīng)當(dāng)前建筑行業(yè)的形勢和現(xiàn)狀。目前處理質(zhì)量投訴，對明確投訴范疇、規(guī)誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導(dǎo)投訴人司法解決經(jīng)濟(jì)爭議、督促建設(shè)單位履行質(zhì)量職責(zé)和執(zhí)行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強(qiáng)威懾力度、明確責(zé)任單位缺位應(yīng)對措施和落實(shí)質(zhì)量保證金制度、以及聯(lián)合職能部門會辦、申請強(qiáng)制執(zhí)行等事項(xiàng)，還缺乏具體的辦法依據(jù)和操作細(xì)則，有的處于無據(jù)可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強(qiáng)政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區(qū)、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應(yīng)的法律法規(guī)和投訴處理細(xì)則及辦法，破解當(dāng)前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應(yīng)對的現(xiàn)象。

3.2地方政府加強(qiáng)政策研究，出臺措施辦法

未來隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷發(fā)展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結(jié)合以往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，政府對拆遷安置房、保障房建設(shè)可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區(qū)的項(xiàng)目造價和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)相對一致，避免安置居民因建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)或補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)落差產(chǎn)生心理失衡，導(dǎo)致群體性上訪。另外，對超過質(zhì)量保修期的質(zhì)量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業(yè)主居民的簽字認(rèn)可，可行性和操作性較難。質(zhì)量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續(xù)，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。

3.3加強(qiáng)質(zhì)量監(jiān)管，減少質(zhì)量通病，實(shí)現(xiàn)質(zhì)量投訴的“源頭控制”

近年來，我市建設(shè)行政主管部門、質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)對住宅工程有針對性地加強(qiáng)了質(zhì)量監(jiān)管，蓄水檢驗(yàn)樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監(jiān)督巡查頻次、雙倍復(fù)檢實(shí)體質(zhì)量等舉措，取得了相當(dāng)?shù)某尚В衲瓯Ｕ戏績H發(fā)生了1起質(zhì)量投訴，其質(zhì)量已呈現(xiàn)出超越商品房的態(tài)勢。2014年省建設(shè)廳對全省強(qiáng)化住宅工程質(zhì)量通病防治工作也進(jìn)行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質(zhì)量通病開展防治工作，總結(jié)交流經(jīng)驗(yàn)后未來幾年在全省推廣，分配給揚(yáng)州市的目標(biāo)任務(wù)是水電安裝質(zhì)量通病防治研究，目前該項(xiàng)工作正在緊鑼密鼓地推進(jìn)。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”的市場氛圍，引導(dǎo)鼓勵參建單位主動創(chuàng)優(yōu)，將是未來提升地區(qū)質(zhì)量水平行之有效的管理手段和發(fā)展趨勢。

篇12

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個，整改一般火災(zāi)隱患

299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%論文。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施。現(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)

法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

篇13

二、美德兩國城市公從參與法律制度比較分析

(一)美國和德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度演變從l9世紀(jì)中葉，德國城市規(guī)劃領(lǐng)域人們的關(guān)注點(diǎn)逐漸發(fā)生改變，開始關(guān)注改善已有街道的環(huán)境，實(shí)現(xiàn)社區(qū)的再發(fā)展，實(shí)現(xiàn)地方經(jīng)濟(jì)的再發(fā)展等問題。特別是如何發(fā)揮當(dāng)?shù)鼐用瘛⑵髽I(yè)、單位的能力，聯(lián)合起來加強(qiáng)綜合環(huán)境改造的想法都備受關(guān)注。從19世紀(jì)60年代末到70年代，在法蘭克福、慕尼黑、西柏林等中心城市，人們對城市再開發(fā)及占地的抗議在逐漸擴(kuò)大，破壞城市環(huán)境、引起住房困難等抗議的呼聲不斷高漲，對城市規(guī)劃的專家們提出疑問。在此推動下，7O年代中期城市規(guī)劃的概念發(fā)生轉(zhuǎn)變，立法上首次將公眾參與意見這項(xiàng)規(guī)定以法律形式明確下來。隨著公眾意識的高漲，各種社會組織在城市規(guī)劃中發(fā)揮越來越重要的作用，公眾參與制度逐步完善。美國在20世紀(jì)6O年代以后，公眾對與切身利益相關(guān)的事務(wù)呼聲越來越高，在價值多元化的社會中，城市規(guī)劃沒有“公共利益”、“特殊利益”。作為社會“精英”的職業(yè)規(guī)劃師將城市規(guī)劃作為解決城市問題的方法帶有局限性。如果職業(yè)規(guī)劃師長期充當(dāng)“長官意志”代言人，其職業(yè)的社會影響將會極為有限。在此條件下，要求對職業(yè)規(guī)劃師重新進(jìn)行定位，尤其要求規(guī)劃師面對全體公民而非利益集團(tuán)。作為職業(yè)規(guī)劃師本身也認(rèn)識到，只有通過公眾參與城市規(guī)劃，使相關(guān)利益群體充分表述自己的意見，實(shí)現(xiàn)公眾對城市土地資源的分配和城市管理權(quán)力的監(jiān)督，才能實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃的社會公正公平。在職業(yè)規(guī)劃師和公眾共同努力下，公眾參與規(guī)劃在美國應(yīng)運(yùn)而生。

1．德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度的演變注重程序是德國《建設(shè)規(guī)劃法》的顯著特點(diǎn)，尤其體現(xiàn)在公眾參與上。城市規(guī)劃公眾參與在德國的確立和完善有以下幾個階段_4]：1976年城市規(guī)劃的基本法——《聯(lián)邦建設(shè)法》的大規(guī)模重新修訂，將公眾參與意見這項(xiàng)規(guī)定以法律形式明確下來。1979年《聯(lián)邦建設(shè)法》修訂中規(guī)定從兩個階段保障公眾參與。第一，早期公眾參與階段。已制定規(guī)劃的市鎮(zhèn)村，盡量讓公眾在早期廣泛了解規(guī)劃的一般目標(biāo)、其他可能的代替手段、規(guī)劃能預(yù)想到的作用。必須給予公眾針對規(guī)劃草案發(fā)言、陳述的機(jī)會(第3條1項(xiàng))。通過早期的公眾參與并不能確定規(guī)劃草案，因此在能夠吸收各種要求的可塑性高的階段，保障公眾擁有參與和陳述意見的機(jī)會。第二，正式的公眾參與階段。在早期公眾參與成果的基礎(chǔ)上最終形成市鎮(zhèn)村規(guī)劃草案。這一規(guī)劃草案必須和理由書同時向公眾公示1個月。公眾可以針對規(guī)劃草案發(fā)表不同意見，而市鎮(zhèn)村對此必須陳述理由(第3條2項(xiàng))。2004年《聯(lián)邦建設(shè)法》修正案理念上明確“通過程序保障城市規(guī)劃的客觀合理性”，明文規(guī)定“公眾參與和政府參與有利于對規(guī)劃相關(guān)的事項(xiàng)進(jìn)行全面收集和適當(dāng)評價”(第4a條1項(xiàng))；過去只有針對行政機(jī)關(guān)(政府)才有義務(wù)適時陳述意見，現(xiàn)在這一義務(wù)也被引入了公眾參與中(第3條2項(xiàng)2段第2附文)。

2．美國城市規(guī)劃公眾參與法律制度的演變在美國規(guī)劃權(quán)的行使方面，地方享有高度的自治權(quán)，社區(qū)組織發(fā)揮重要作用]。在美國，根據(jù)美利堅合眾國憲法修正第10條，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府的權(quán)限由州政府保留。警察權(quán)(為了公共福利而限制私權(quán)的權(quán)限)成為城市規(guī)劃的法律根據(jù)也是歸屬于州地區(qū)。因此，郡和市為了行使土地利用規(guī)則的權(quán)限，州地區(qū)有必要制定向郡、市轉(zhuǎn)讓警察權(quán)的授權(quán)。商務(wù)部部長胡佛，起草了作為州地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)法的《標(biāo)準(zhǔn)地域制度授權(quán)法(1922年)》。各州也紛紛以此為標(biāo)準(zhǔn)制定了州地域授權(quán)法。胡佛部長，還制定了另一部州地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)法《標(biāo)準(zhǔn)城市規(guī)劃授權(quán)法(1928年)》，該法律制定了規(guī)劃委員會的設(shè)置、基本規(guī)劃、分劃土地規(guī)定等相關(guān)內(nèi)容，各州也以此為基準(zhǔn)制定了相應(yīng)的規(guī)劃授權(quán)法。州的規(guī)劃授權(quán)法雖然指示了這類基本規(guī)劃的制定程序和形式條件，但是其內(nèi)容是由地方自治體來制定的。所以，基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準(zhǔn)并不明示，也不進(jìn)行審查，具體實(shí)際的判斷都由地方自治體來決定。美國加利福尼亞州，由于氣候溫暖自然資源豐富，從20世紀(jì)初期開始人口大量遷入，是一個人口急劇增長的州。2000年超過人口排第二位得克薩斯州的2085萬人以及第三位紐約州的1898萬人，總數(shù)達(dá)到3387萬人成為人口最多的州。位于加利福尼亞州的圣迭戈市人口達(dá)到了122萬人，居全國第七位。人口驟增的結(jié)果往往會帶來很多城市規(guī)劃方面的問題，城市規(guī)劃專家也輩出。目前，美國規(guī)劃家協(xié)會的成員有3萬人左右，其中5000人以上是加利福尼亞州的設(shè)計者。加利福尼亞州的具體情況決定了其城市規(guī)劃具有代表，成為本文研究的重點(diǎn)。美國加利福尼亞州城市規(guī)劃公眾參與法律規(guī)定如下：(1)1927—1953年賦予了所有的市、郡制定基本規(guī)劃和設(shè)置規(guī)劃局的義務(wù)。1927年的州規(guī)劃法以《標(biāo)準(zhǔn)城市規(guī)劃授權(quán)法》的草案為基準(zhǔn)，根據(jù)規(guī)劃委員會基本規(guī)劃制定了州規(guī)劃法。接著在1929年，對設(shè)置有城市規(guī)劃委員會的市、郡地區(qū)賦予了其制定基本規(guī)劃的義務(wù)。而且，在1937年對所有的市、郡地區(qū)都賦予了制定基本規(guī)劃的義務(wù)。根據(jù)一些州的規(guī)劃法，地域制度必須與基本規(guī)劃整合一致。1953年加利福尼亞州的規(guī)劃法對所有的郡、市制定基本規(guī)劃都賦予其相應(yīng)的義務(wù)。而且1955年基本規(guī)劃制定了以土地利用和交通為主要要素的內(nèi)容。(2)20世紀(jì)6O年代開始的環(huán)境評價公眾參與法律制度的引入。1969年，根據(jù)國家環(huán)境政策法導(dǎo)人了環(huán)境評估，加利福尼亞州也在1970年制定了加利福尼亞州環(huán)境品質(zhì)法。該制度在開發(fā)審查方面賦予其情報公開和公眾參與的義務(wù)。公眾通過居民立法、居民投票以及訴訟，給有關(guān)土地利用的決定帶來了很大的影響。州規(guī)劃法規(guī)定，在選定基本規(guī)劃的時候，州規(guī)劃法在州規(guī)劃委員會的決定之前和市議會決定之前，兩次承擔(dān)聽證會的義務(wù)。

(二)美國、德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度比較分析

1．城市規(guī)劃參與主體在西方，公眾參與貫穿了城市規(guī)劃的各個層面，其中最有效和廣泛開展的還是在基層規(guī)劃的公眾參與。這反映出政府對城市發(fā)展總體規(guī)劃宏觀控制的需要，也反映出地區(qū)層面規(guī)劃才是與公眾生活環(huán)境最貼近、利益關(guān)系最直接的領(lǐng)域_l6J。在德國地方，當(dāng)?shù)鼐用窠M織和企業(yè)成為參與的主體。通常，居民通過地方事務(wù)所或者類似居民組織來參與，此時，負(fù)責(zé)者或者說是管理者就成為居民的咨詢對象，成為政府和當(dāng)?shù)鼗顒拥闹匾獦蛄骸Ｔ诿绹貐^(qū)的開發(fā)與規(guī)劃方面具體實(shí)際的判斷都由地方自治體來決定，在美國城市規(guī)劃過程中，社區(qū)組織發(fā)揮了主要作用。由于城市規(guī)劃的法律根據(jù)是歸屬于州地區(qū)的，作為州雖然指示了這類基本規(guī)劃的制定程序和形式條件，但是其內(nèi)容是由地方自治體來制定的。所以，對基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準(zhǔn)并不明示，也不進(jìn)行審查。

2．規(guī)劃中公眾參與的程序德國《聯(lián)邦建設(shè)法》在兩階段中保障了公眾參與，見表1。德國《聯(lián)邦建設(shè)法》2004年修正法案的理由書在多方面強(qiáng)調(diào)“通過所規(guī)定的程序保障客觀合理性”。這樣的方向性已經(jīng)在行政法院的判決中以“適度的程序遵守的意義在于通過滿足程序要求，形成符合客觀法律宗旨的決定”的形式出現(xiàn)。修正法案更加明確了這一觀點(diǎn)，將其作為制度保留下來。具體表現(xiàn)為：第一，城市規(guī)劃參與過程中環(huán)境報告書的引人。城市規(guī)劃公示時所附理由書中也包括了這一環(huán)境審查結(jié)果的報告，明確了城市規(guī)劃中環(huán)境保護(hù)相關(guān)程序。第二，修正法案中明確指出通過程序保障規(guī)劃客觀合法性。明文規(guī)定“公眾參與和政府參與有利于對規(guī)劃相關(guān)的項(xiàng)目進(jìn)行全面收集和適當(dāng)評價”。過去只有針對行政機(jī)關(guān)(政府)才有義務(wù)適時陳述意見，現(xiàn)在這一義務(wù)也被引入了公眾參與中。針對最后階段提出的意見，若非作為規(guī)劃者的市鎮(zhèn)村已通過其他渠道了解到的情況，可不予考慮。這一規(guī)定意味著政府及公眾必須適時提出意見，使衡量資料的調(diào)查、收集更加全面化，如此才能保證客觀正確的衡量結(jié)果。在美國各州也制定了相應(yīng)的規(guī)劃授權(quán)法，在選定基本規(guī)劃的時候，依據(jù)州的法律，在州規(guī)劃委員會決定之前和市議會決定之前，賦予公眾聽證的義務(wù)，公眾參與成為這個過程的固定構(gòu)成因素。州規(guī)劃授權(quán)法雖然規(guī)定了基本規(guī)劃的制定的程序和形式條件，但對其內(nèi)容由地方自治體來決定，除個別要素之外，基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準(zhǔn)并不明確也不進(jìn)行審查，具體判斷由地方自治體決定。

3．城市規(guī)劃公眾參與方式(1)美國加利福尼亞州公眾參與主要方式。見表2。(2)正式參與方式與非正式參與方式角度區(qū)分。德國城市規(guī)劃公眾參與方式見表3。通過公眾參與方式的比較可以看出，德國以正一70式參與方式為主，強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制保障作用，特別是通過程序法來保障公眾實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；而美國則多采用相對靈活的非正式的公眾參與方式，在法律上進(jìn)行原則性規(guī)定，給實(shí)際實(shí)行者留下較大的自由選擇空問。

4．美國和德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度比較的評價從實(shí)證的角度，對美國、德國城市規(guī)劃公眾參與主體、參與的程序、參與方式的比較發(fā)現(xiàn)，德美兩國城市規(guī)劃公眾參與法律制度存在共同之處也有各自的特點(diǎn)。(1)公眾參與共同性。第一，公眾參與具有完善的法律保障。第二，參與方式多樣，包括了正式的也有非正式的，如正式方式的程序保障、選舉代表，非正式的印發(fā)各種手冊、舉辦會議和展覽會等，使公眾全面、徹底地參與到規(guī)劃當(dāng)中。第三，公眾參與面廣、程度深。從參與主體范圍看，公眾參與不是表面形式上的幾個代表或利益團(tuán)體參與，而是公眾的普遍參與。從公眾參與階段看，公眾參與不僅體現(xiàn)在規(guī)劃編制的各個階段，還表現(xiàn)在規(guī)劃的執(zhí)行階段。(2)公眾參與的差異性。德國城市規(guī)劃法的特征是依靠程序確保規(guī)劃實(shí)體的正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性，通過程序保障實(shí)體正義，實(shí)現(xiàn)公眾實(shí)質(zhì)性的參與權(quán)。而相對美國的城市規(guī)劃中就顯得更具靈活性，地方擁有充分的自治權(quán)，充分發(fā)揮居民組織的作用，運(yùn)用靈活多樣的參與方式調(diào)動了公眾參與的積極性，擴(kuò)大公眾參與的范圍。(3)公眾參與存在的不足。德國城市規(guī)劃法注重程序，通過程序保障公眾參與規(guī)劃實(shí)體的正當(dāng)性。通過程序?qū)γ裰髡y(tǒng)性的強(qiáng)化有助于促進(jìn)居民對規(guī)劃的理解和接受，結(jié)果是針對城市規(guī)劃效果提訟數(shù)量減少。同時，由于公眾和公共機(jī)關(guān)的參與，規(guī)劃質(zhì)量有可能提高。但這一制度能否妥當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用存在若干前提。如果前提不具備，就會產(chǎn)生許多問題：第一是程序主體——行政機(jī)關(guān)的態(tài)度。若是在形式上或表面性的執(zhí)行，那么參與徒具形式化，通過程序保障實(shí)體正當(dāng)性的基本理念難以實(shí)現(xiàn)。施行司法審查的可能性變小，行政便有了更大的裁度余地，因此極有可能是行政主導(dǎo)下的城市規(guī)劃模式的形成。第二是參與程序的充實(shí)、活躍化。如果居民對城市規(guī)劃不關(guān)心，對程序參與缺乏欲望，程序就會變得形式化。與此相關(guān)，最近，各國城市規(guī)劃、城市形成的文件中，強(qiáng)調(diào)居民的活躍化受到關(guān)注。例如，最近德國的社會城市方案指出“通過地區(qū)實(shí)踐可知，確實(shí)大多數(shù)的市鎮(zhèn)村居民有參與權(quán)力，但并未被地區(qū)普通居民充分利用”，所以增強(qiáng)居民活躍化成為重要課題。普通公眾的參與欲望并非停止而需要的則是多樣靈活的公眾參與方案的提出。不僅要注重自發(fā)參與，而且也要直面居民參與活躍化的問題。考慮到居民參與型的城市行政、城市復(fù)興的要求，有必要將以上兩方面都考慮在內(nèi)。自發(fā)性和活躍化的必要錯，形成了德國居民參與需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。相對德國城市規(guī)劃公眾參與的法律保障而言，美國城市規(guī)劃公眾參與的法律保障具有較大的靈活性。在法律層面進(jìn)行原則規(guī)定，為具體實(shí)施中規(guī)定了程序性義務(wù)，又提供了自由選擇的空間。充分尊重各地方的自治權(quán)，社區(qū)組織成為公眾參與的主要形式，許多非營利性組織成為政府與居民間的橋梁，在公眾參與中發(fā)揮巨大的作用。運(yùn)用靈活多樣的參與方式保障公眾參與，調(diào)動了公眾參與的積極性，擴(kuò)大公眾參與的范圍。但是如果沒有權(quán)力配給的程序保障，只能是一種形式主義，公眾也不能真正影響規(guī)劃的成果。

三、西方城市規(guī)劃公從參與與法律制度研究對中國的啟示

中國2O08年實(shí)施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》首次在法律層面上確立城鄉(xiāng)規(guī)劃的公眾參與制度，公眾參與成為城市規(guī)劃的重要環(huán)節(jié)。在中國，城市規(guī)劃參與理論處于傳統(tǒng)的物質(zhì)規(guī)劃向現(xiàn)代規(guī)劃理論轉(zhuǎn)型時期。在制度層面，城市規(guī)劃公眾參與法律制度剛剛起步，因而中國城市規(guī)劃公眾參與的范圍和深度應(yīng)是個逐步擴(kuò)大和增加的過程。

1．開放規(guī)劃信息保障公民盡早參與參與者對特定利益的認(rèn)識能力、參與過程的學(xué)習(xí)能力、根據(jù)目標(biāo)選擇手段的行動能力在很大程度上都依賴參與者對信息的擁有和控制。只有保障公眾的知情權(quán)才能使公眾真正參與到規(guī)劃中來