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二、保險競合與相關概念的聯系與區別

1.保險競合與重復保險

重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個或二個以上的保險人訂立保險合同的保險。注2保險競合如果符合重復保險的條件，則成為重復保險。保險競合與重復保險的法律規定都可以防止被保險人的不當得利。但兩者又有明顯的不同。首先，重復保險的投保人必須是同一投保人，保險競合的投保人可以是不同的投保人；其次，保險競合的投保人對同一保險標的可以是不同的保險利益；再次，重復保險的處理在我國保險法有明文的規定，保險競合的處理法律無規定；最后，重復保險在國外的保險立法中多指狹義的重復保險，注3目的是防止投保人的不當得利，保險競合產生的原因是保險條款及險種在承保標的及風險上的交叉及被保險人在特定情形下身份的重疊。

2.保險競合與法律責任競合

民法中的法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現而導致兩種或兩種以上的責任的產生，這些責任之間是相互沖突的。注4保險競合從某種意義上說就是法律責任的競合。只不過由于保險補償理論的存在，保險競合研究的重點在于一方面使被保險人不能獲得不當得利，另一方面在不同的保險人之間尋求合理的賠償責任的分配。法律責任的競合研究的核心在于對受害人提供更有效的法律救濟。

3.保險競合與保險條款的沖突

保險競合與保險責任分配條款的沖突是緊密相聯的。保險競合的重點是研究在保險責任分配條款相沖突時如何在不同的保險人之間尋求合理的賠償責任的分配。

三、保險競合常見的情形與處理

1.保險競合的種類

保險競合有廣義與狹義之分。廣義的保險競合包括了保險金給付對象為同一人的情形，也包括保險金給付對象不是同一人的保險競合。有學者認為廣義的保險競合是指不同險種之間的保險競合，注4我們認為這種分類是不科學的。狹義的保險競合，是指保險事故發生時，數保險人應給付保險金的對象均為同一被保險人的保險競合。不論保險競合發生在同一種類的保險條款之間還是非同一種類的保險條款之間，如果最終保險金的給付在不同保險人之間，則往往可以通過保險的代位求償權的行使來解決。

2.各種責任分配條款競合時的處理

保險人的保險責任是通過保險法及保險條款來體現的。在保險條款中確立保險責任分配時，通常采用三種條款來表述：

A：溢額保險條款：某一損失發生，如還有其他保險人的，本保險人僅就全部損失扣除其他保險人應負擔賠償額之后的余額（即超額部分）負責賠償。

B：不負責任條款

某一損失發生，如還有其他保險人的，本保險人不負責賠償。

C：比例分攤條款

由于存在上述三種條款，其競合的情況存在多種組合的可能：

各保險人關于責任分配條款相同的情況

即保險人選擇的責任分配條款都是一樣的，如都是A或B或C.如都是C，比較好辦，按比例分攤即可。如都是B，則各保險人都不負責，顯然不當。如都是A，則保險人均主張在全部損失扣除其他保險人應負擔之保險賠款后的余額才負責，則實際會導致各保險人均不負責的情況。國外在處理此種情況時，一般有三種方法，即比例分攤原則、最大損失原則及保險費比例原則，以比例原則居多，美國近期的判例有以最大損失原則為主的趨勢。

各保險人關于責任分配條款不相同的情況

這種情形，以責任保險中出現得最多。需要分別討論：

1）不負責任條款與溢額保險條款的競合

出現此種情形，少數人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數主張以有“不負責任條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。

2）比例分攤條款與溢額保險條款的競合

出現此種情形，少數人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。

3）比例分攤條款與不負責任條款的競合

出現此種情形，少數人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人。若有“溢額”，則由有不負責任保險條款的保險人負責。

之所以有如此的分配，都是探求保險人在訂立責任分配條款時的真實本意，兼顧公平的原則。當然，上述主張，都是學者的看法。

四、保險公估實務中保險競合的運用

我國現行的財產保險條款，對保險競合時如何處理，多無規定。有些，則僅僅從重復保險的情況予以界定。如財產保險基本險條款和財產保險綜合性條款19條，涉外財產險條款及一切險條款總則中的第8條。如上所述，重復保險與保險競合并非完全相同。實務中出現保險競合的情形在責任險中經常出現。例如：廣東某保險公司承保廣東某旅行社責任險，被保險人擴展到旅行社雇請的其他人員，如導游、司機等。廣東某旅行社聘請山東某旅行社為地陪單位，山東某旅行社又租用山東某出租車公司的大客車為接待用車。出租車公司派司機張某開車隨行。在保險期限內發生嚴重車禍，司機張某受重傷，醫藥費合計人民幣10萬元。張某所屬單位曾向山東某保險公司投保車上責任險，張某作為旅行社臨時聘用人員與作為山東某出租車公司的司機，其身份的多樣性導致保險的競合，本案該如何處理？由于我國現行的保險條款中對此無責任分配條款的約定，我們認為應該按照比例分攤的原則予以解決。

注釋：

注1：劉宗榮著《保險法》三民書局1995年版P207。

注2：《中華人民共和國保險法》第40條第二款。

注3：《保險合同法總論》周玉華著、中國檢察出版社P95。

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公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關于我國上市公司重整法律制度設計的建議

借鑒國外有關重整制度的規定，特別是我國臺灣地區關于公司重整的有關法律規定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。

上市公司重整的法律條件

根據我國上市公司的基本狀況和法律環境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異常或業務遭受重大損失；由于重大違法違規行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。

重整機構的產生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監督人和關系人會議取代原董事會、監事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執行重整工作而設立的執行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監督人負責監督重整人的職務行為廠以保證重整程序

的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執行。重整人在執行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監督人的監督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監事會的職權，均予以恢復。

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對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉讓手續的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續，如辦理登記等，如此復雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構，培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法

按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發行地產投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經濟環境，住房一級抵押市場的雛形，初具規模的證券市場體系和房地產體系以及相對健全的法律都是我們實現按揭證券化的優勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。

（一）實行住房按揭貸款證券化風險障礙。未實行證券化時，風險主要集中于商業銀行等按揭貸款發放者行業內部；而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場，化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區性的或局部性的經濟失衡發生時，大量借款人因失業等原因無力償還按揭貸款，風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經濟系統。雖然這種系統風險發生的前提是概率較小的局部經濟失衡發生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風險。

（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規上的障礙

1.《民法通則》規定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規定“債權轉讓時應當通知債務人”。如此一來，銀行一一通知數以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流。《信托法》規定銀行不能從事信托經營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關當事人與銀行利用契約來完成相應信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任。”。第三十一條規定：“借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處分抵押物或質物。”。但事實上，包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規，沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現債權。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風險，這不利于以按揭貸款為基礎發行的證券的信用級別提升。因此有學者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業違約給機構投資者帶來風險，故禁止主要機構投資者-養老金、共同基金、保險公司購買企業債

券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現行的有關政策和法律中均是空白。

（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發行證券的其他費用，使銀行無力克盈。

筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：

健全法制環境現有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務之急是著手構筑資產證券化所需要的法律框架，并研究制定相關法律法規，彌補證券監管體制的缺陷及解決相關操作過程中存在的種種困難。同時，結合資產證券化的特性，在我國現行會計和稅收法制的基礎上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規范化、法制化的良性軌道上順利實施。

構建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產評估機構的情況下，對地價、地面建筑質地的評估顯然有一定的技術難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構，為銀行在開展住房貸款業務過程中埋下風險“地雷”。因此，當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設，規范信用評估行為，完善資產評估及個人信用認證的標準體系，從而提高國內信用評估機構的素質和水平，最終防范金融風險。

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1、發展商早期在物業管理中的作用

發展商將物業建成，并經政府有關部門綜合驗收合格后，經過房產交易將產權轉移給新的房屋產權所有人。這里的法律關系的變化是發展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產權所有人。對于一處新的住宅區，包括公寓或別墅，發展商在竣工前，一般是先期委托物業管理公司介入新建物業的管理工作。有時發展商也自己充當物業管理的角色。不論發展商是自己來管理物業或是委托其他管理公司來管理新建的物業，都是在為新的房屋產權所有人或使用人提供服務。對于新建物業來說，由于發生了產權交易行為，發展商的角色變了，位置也變了。發展商由原先對物業的擁有，變為部分對物業的擁有或完全不擁有。

發展商先期委托物業管理公司管理新建物業或自己自行管理物業的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業初期，廣大新的產權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業管理公司。發展商只是臨時已有的新的房屋產權所有人委托物業管理公司進行管理。這一時期物業管理公司的費用一般由發展商支付或預先墊付，因為這一時期物業管理公司在這一新的物業管理中尚無收益。由于交易行為和物業管理公司的介入，發展商對新建物業的作用逐漸退居二線。如發展商直接聘請管理公司，發展商應當與物業管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業管理公司。

2、房屋產權所有人（業主）

由于購買了物業，購房人成了新建物業的產權所有人，合法地擁有所購物業。房屋產權所有人對物業擁有所有權與使用權。由于發展商在銷售物業之前，已臨時安排物業管理公司對所購物業進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業管理公司的權利，認同發展商的安排。當新建物業入住率達到50%或50%以上時，發展商應會同物業管理公司召開房屋產權所有人大會（或稱業主大會）。

3、房屋產權所有人大會（業主大會）

房屋產權所有人大會是一個非常重要的會議，由發展商、物業管理公司和房地產管理部門負責召集此會議。因為產權所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業主大會的責任就落在發展商或物業管理公司戶上。發展商在與物業管理公司的委托管理合同中就應明確規定，當入住率達到50%時，物業管理公司有責任牽頭組織召開業主大會。

業主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構——物業業管理委員會。物業管理委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。業主大會每年至少召開一次。住宅

區業主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。

業主大會主要行使以下職權：

（一）選舉、罷免物業管理委員會的組成人員；

（二）監督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區或物業（寫字樓、商廈）內有關業主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業主公約；

（六）改變或撤銷物業管理委員會的有關決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業管理委員會的性質及法律地位

物業管理委員會是住宅區、寫字樓或商廈等物業管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員景要由房屋產權所有人選出的代表構居，代表廣大業主的權益。同時管理委員會也應當吸收當地居民委員會和派出所的代表參加。既然物業管理委員會是帥業主大會選舉出的代表組成，代表廣大業主的權益，是物業管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質與法律地位。物業管理委員會的主要職責如下：

（一）管理委員會負責制定管委會章程；

（二）負責今后召集并主持業主大會；

（三）負責考察、選擇、招聘物業管理公司；

（四）與新的或原來的物業管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權審議住宅區物業管理服務費的收費標準；

（六）保管、監督和決定物業維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調、供暖等）；

（九）監督物業管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業管理公約及各種管理規章制度等等。

物業管理委員會與物業管理公司之間是聘用關系。物業管理委員會是物業的主人、所有人，物業管理公司是為之提供服務的。物業管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。

5、物業管理公司

物業管理公司是一種信托機構，屬中介組織。它是執行信托職能的服務性企業。物業管理這個行業在房地產領域里有著非常重要的位置。開發和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業管理卻是延續性的，可延續幾十年。搞物業管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業管理公司是依據委托管理合同在新建住宅區或物業中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發展商代表廣大業主與物業管理公司簽訂。等召開業主大會，業主物業管理委員會成立后，再由物業管理委員會代表全體業主正式與物業管理公司續簽委托管理合同。

有的情況下，發展商并沒有選聘物業管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發展商自己充當管理者的話，也要經過房地局的批準，并禽《物業管理資質合格證書》。即使是發展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

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醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點，2000年12月4日第49期，第24頁

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和諧社會是人類自古以來孜孜以求的一種理想社會形態。然而只有當人類進入法治時代，通過建立一整套能夠對各種錯綜復雜的社會關系加以全面有效調整的法律機制，才能真正實現

整個社會的安定有序，在人與人之間形成一種穩定性、確定性和規則性的良好狀態。而在各種社會關系中，最重要的一對關系是依賴于行政法所調整的政府與公眾、公共利益與個人利益之間的關系。行政法通過對這種利益關系的調整，一方面維護和促進兩者之間的一致性，另一方面化解和協調兩者之間的對立和沖突，從而不斷地追求公共利益與個人利益的和諧一致，實現兩者之間的利益協調。顯然，行政法的這種價值追求與和諧社會的內核完全相契合，支撐和決定著和諧社會構建的成功與否。為此，我們必須從構建和諧社會的內在要求出發，對現行行政法觀念及其制度實行根本性的變革，不斷加強政府法治建設。

一、樹立“公共服務”的法律觀念。和諧社會首先必須是利益協調的社會，但在現實中，公共利益與個人利益之間關系既相一致又相沖突。與利益關系的一致與沖突相對應，政府與公眾之間的行為分別呈現出“服務與合作”的互相信任關系和“命令與服從”的斗爭或對抗關系兩種不同的狀態。既然我們應當倡導和促進利益關系的一致性，就決定著政府與公眾間關系應當是一種服務與合作的相互信任關系，而不再是傳統意義上的命令與服從的對抗關系。即強調政府行使職權的目的不再僅僅是為了“管理”，而是使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務。這就要求我們的政府機關應當改變過去那種高高在上的觀念，真正樹立起為民服務的觀念；不要把自己手里的職權看作一種絕對的命令和強制，而要看作是為公眾服務的職責；不要把公眾當作敵人或小偷來防范和對待，而要充分信任我們的公眾，誠實地對待公眾，把公眾當作行政的主人或參與者。只有這樣，才能在政府與公眾之間建立一種和諧一致的良好關系。

二、倡導“利益均衡”的法律原則。盡管和諧社會追求的是利益關系的一致性，但是利益關系的沖突與矛盾在現實中卻總是不可避免的。在此種情況下，就需要行政法發揮其平衡利益沖突的功能，遵循“利益均衡”的法律原則。在均衡公共利益與個人利益之間關系時，必須遵循禁止過度原則和信賴保護原則。前者要求政府在限制個人利益的手段與實現公共利益的目的之間進行權衡，以選擇一種既為實現公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段；后者要求政府在其實施的行政行為對相對人產生了值得保護的信賴利益時，不得隨意變更或者撤銷該行政行為，否則應當必須給予相對人合理的信賴補償或賠償，以均衡協調個人的信賴利益與公共利益之間的關系。

三、建立“利益溝通”的法律機制。和諧社會的關鍵在于法律機制的理性建構。要將“公共服務”法律觀念付諸于法律實踐，將“利益均衡”的法律原則具體化為制度保障，必須在政府和公眾之間建立各種“利益溝通”的法律機制。只有通過各種形式的溝通機制，政府與公眾間才能取得協調一致、彼此信任，從而增進相互間的尊重與合作，避免相互間的誤會和磨擦。比如行政公開就是這樣一種溝通機制，它通過政府的坦誠布公與行政的持久開放、公眾對政府信息的了解與對行政活動的參與，以及雙方積極的協商、交流與對話，使雙方對事實與法律的認識得以交融。當前我國還迫切需要進一步完善聽證、、復議和訴訟等各種制度化的溝通機制，以及申訴、和解、平等協商、專家咨詢、新聞媒體等各種非制度化的溝通機制。相應地，行政執法的方式應盡量避免采用傳統強制性的方法，而更多地采用指導、建議、討論、服務、合作、激勵等容易溝通的說服性方法。

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據有關統計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區（點）的名稱被搶注為商標。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區知名度的提高，懷柔景區成了企業搶注的熱門商標。懷柔已有7家景區的名字，被注冊了12類33件商標。響水湖景區用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標。北京雁棲時裝雨衣開發公司注冊了“雁棲湖”商標，主要生產雨傘、雨披等防雨設備。

在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產業，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農架”、“武當山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標公告期內，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標搶注風波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風景區”、“天堂湖風景區”兩大旅游商標，并由此引發了一場席卷安徽旅游界的風波。

揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標；湖北的“武當山”、“神農架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標價120萬元、200萬元進行商標轉讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉鎮資產管理企業注冊，無奈之下，經營旅游業務的黃山旅游發展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務類商標——“HSTD”；而九華山旅游發展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務商標。

商標一旦遭到搶注，追回商標的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標將非常棘手。

景區品牌一旦被搶注，在被搶注的商標類別范圍內，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標的所有權；花巨資買回商標所有權；向商標權利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當地的旅游經濟。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標的保護。擁有景區商標，會使景區擁有的無形資產增值；商標注冊后，還能防止其他人借風景區信譽來推銷自己的產品。這些被搶注的商標已成為企業延長旅游產業鏈的巨大障礙。

已經注冊商標帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標。贏得了老君山旅游開發的主動權，這不僅為今后的發展打下了堅實的基礎，從而避免了因商標使用不當而引發的經濟糾紛。現在老君山已經成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態旅游于一體的著名旅游風景區，首期規劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關產業經濟增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務商標，涵蓋了珍寶估價、藝術品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標局陸續批準了“故宮”、“紫禁城”商標并頒發注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標的單位。

為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標局認定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標，類別及服務包括組織和安排文化教育展覽、藝術品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標后，不僅景區景點可以營銷自身形象，也是打擊商標侵權行為的重要保障。

迪士尼公司創建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標，目前還在景區之外的其他類別注冊了商標。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業務涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業務分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區、消費品和媒體網絡。在其涉足的眾多的領域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標，從而在維權行動中取得主動權，為公司長足發展奠定了基礎。

據有關資料統計迪士尼：

年營業額：307.52億美元（20*年度年報數據，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標法》規定，我國商標是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標權。“品牌標識”只有經國家工商總局商標局注冊后才能成為注冊商標，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權，才能阻止他人擅自使用。同時商標作為企事業單位開拓市場的品牌標識，成為產品或服務質量、信譽的載體，構成企事業單位的價值可觀的無形財富，商標是企事業的無形資產。

景區名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區獨特的地理環境是天生的，但是自然風景區的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發投入和宣傳投入取得的。許多景區至今已投入數千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當的知名度和美譽度。正是景區的高知名度，使景區名稱倍受搶注者的親睞。作為經營者來講，使用景區名稱作為商標，既不用花錢搞宣傳，也不用擔心消費者的信任程度，又可以借助景區培養的品牌影響力來推銷自己的產品，擴大自己產品的知名度。而且，景區知名度越高，商標價值越大。

2、景區忽視品牌保護

景區商標屢被搶注，主要在于景區的知識產權保護意識薄弱。很多地方的景區重視耗資打造旅游品牌，發展旅游經濟，卻忽略了對旅游商標的保護。當景區品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉讓。而過去很長一段時間內，景區名稱即使遭遇搶注，很多景區管理處也反映平淡，不采取應對策略。部分景區管理處認為景區是公共資源，商標被搶注不會對景區造成威脅。很多地方景區管理處的不作為，也一定程度的助長了景區名稱搶注風。

3、職業注標人的操作

著名景區名稱注冊為商標的背后往往蘊涵著巨大的經濟價值：職業注標人或高價轉讓或從景區收取高額許可使用費。商業利益的誘惑，搶注熱隨之出現。職業注標人有資金、有實力并且深諳相關法律，他們的專業化運作，使整個旅游行業陷入商標危機。

4.法律方面的問題

關于商標搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標法》第四條明文規定：“自然人、法人或者其他組織生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應向商標局申請商品商標注冊”。這就明確了商標注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標僅需身份證復印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標的“專業戶”。這些“專業戶”注冊商標的目的不是自己使用，而是倒賣或轉讓商標從中漁利，嚴重地擾亂了商標注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經營活動的純自然人申請商標注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規定的出臺，限制了自然人注冊商標現象，對企業的產品品牌及企業名稱起到了積極的保護作用。而根據《商標法》的規定，自然人是可以申請注冊商標的，顯然新規定是與《商標法》相沖突的，仍然會引發新的商標糾紛。

保護措施：

商標搶注現象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業或商標所有權人如何應對商標搶注問題？下面列舉幾點建議：

當你的商標被搶注后，首先要認真分析搶注人注冊商標的目的，其次密切關注商標局對搶注商標的初審公告。

（一）就初審公告的商標向商標局提出異議。《商標法》第三十條規定：“對初步審定并公告的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。”在異議的同時向國家商標局申請商標注冊。因為商標異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標局將認定在公告之日起準予注冊。

（二）如果被搶注的商標已被他人注冊成功，在5年內就已注冊的商標向商標評審委員會提出爭議。

（三）構筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標注冊的重要性，使一些知名商標被他人搶先申請注冊。但對當前還沒有注冊的知名品牌商標就更應該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標在旅游相關類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認定為中國馳名商標。還有四川都江堰市國有資產投資經營公司斥資200萬元，已對當地旅游品牌資源進行全方位知識產權保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標，同時，將注冊的商標許可租賃給企業有償使用，達到了宣傳品牌和增加經濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標注冊的前瞻性，對當地旅游文化品牌要采取防御措施，加強對自身的知識產權的保護。

（四）加強海內外商標市場監測，密切關注國家商標局

頒布的《商標初審公告》。對被搶先注冊的商標要密切關注商標市場的情況，如果搶注人商標注冊后三年內沒有使用，根據《商標法》第四十四條（四）之規定：連續三年停止使用的由商標局撤銷其注冊商標。三年后你就可以再次注冊此商標。如果被搶注商標正在受理中，就要密切關注商標局的《商標初審公告》，在三個月初審公告期內及時提出異議。

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股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

篇10

違約損害賠償責任是指一方當事人違反合同義務應依法賠償對方當事人所受損失的財產責任。就責任方式的選擇而言,賠償責任是違約責任中較為普遍的方式,也是一種終極的方式。因此,賠償責任在違約范疇中具有重要地位,而違約行為是承擔賠償責任的首要條件,因此,首先必須對違約行為進行準確的劃分,以明確在不同違約形態下損害賠償的范圍。

我國《合同法》所規定的違約形態大致為:第一,違約行為總體上分為預期違約和實際違約;第二,實際違約可分為:不履行即完全不履行、不符合約定的履行和其他違反合同義務的行為;第三,不符合約定的履行可分為:遲延履行、質量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地點或履行方法不當的履行);第四,其他違反合同義務的行為,主要是指違反法定的通知、協助、保密等義務的行為。

在理論界,我國學者關于違約行為形態的觀點并不完全一致。如:有的學者認為違約行為大體上分為不履行、履行遲延、不完全履行和預期違約四種。《民法》一書中,將違約行為分履行遲延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒絕履行與履行不能諸種。有的學者將債務人違反履行義務的形態為分三種,即給付不能、給付遲延及不完全給付,對于給付拒絕是否為其第四種形態,學者一直有爭論。不過,近些年來,隨著對違約行為形態研究的不斷深入及我國在這方面的立法司法實踐的日趨完善,我國學者關于違約行為形成的看法己越來越趨于一致。這可從目前我國學界對違約行為形態所作的兩種具有代表性的分類中可以看出:一種觀點首先將違約形態從總體上分為預期違約和實際違約兩類;其次將預期違約分為明示毀約和默示毀約,將實際違約分為不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為,最后又將不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為再次細分。另一種觀點將違約行為形態大體上分為先期違約和實際違約,然后將實際違約又分為不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行,最后將不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行又具體分類。很顯然,兩種觀點都將違約行為分為先期違約和實際違約,并將實際違約又細分為幾種不同的情況,且其中的不履行和遲延履行也基本一樣,唯一的差別在于:前一種觀點將不履行和遲延履行以外的違約行為分為不適當履行和其他不完全履行,而后一種觀點則將它們統統歸入到瑕疵履行中。比較起來,前一種分類更為詳盡,筆者基本上贊同前一種觀點,但認為其他不完全履行完全可以并入到不適當履行中,即將實際違約分為不履行,遲延履行及不適當履行三類。

二、我國關于損害賠償范圍的規定

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》的這一規定是我國法律首次明確規定賠償范圍除直接損失外還包括可期待利益即可得利益的損失。這一突破對切實保護合同守約人的合法權益,杜絕違約行為的發生及指導審判實踐都具有十分重要的現實意義。這表明我國也用“合理預見規則”限制了可得利益損失范圍的擴大。《合同法》第一百一十三條第二款規定“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”即對欺詐實行雙倍賠償。筆者認為我國應借鑒法國關于違約中有關欺詐的規定,將懲罰性違約損害擴大到其它合同領域,以利于更好的保護非違約方的合法權益。

三、違約損害賠償的計算方法

(一)損害賠償額計算的一般方法

各國法律普遍承認的計算損失的方法有兩種,即主觀計算法和客觀計算法。主觀計算法又稱具體計算方法,它是指根據受害人具體遭受的損失,支出的費用來計算損害額。客觀的計算方法又稱抽象計算方法,指按照當時社會的一般情況來確定損害額,而不考慮受害人的特定情況。兩種計算方法的主要區別是是否將受害方的主觀的或特別因素加以考慮。主觀計算方法旨在恢復權利人實際遭受的全部損失,它著眼于具體的實際情況,也就是以合同未違反情況下非違約方的應得到的全部利益為其損害額。客觀計算方法并不注重非違約方的特定損失,但卻給予當事人一種合理的補償。對同一損害事實,采用不同的計算方法,其結果可能會有不同。筆者認為在計算損失數額時應以主觀法為主,客觀法為輔。因為當事人訂立合同的目的就在于獲得合同利益,一方的違約必然會導致另一方合同目的無法實現,以至于喪失很多機會利益,法律應該對權利提供救濟,法律權利也應該是法律救濟所派生的,正如英國法諺所說“救濟走在權利之前”。也就是說,法律應該側重對權利人的保護,使權利人獲得最充分的保障。另外,值得注意的是,主觀標準與客觀標準的計算方法能否由非違約方自行選擇?筆者認為應該賦予非違約方自由選擇的權利,這對于保護受害人利益、恢復其所受的實際損失是十分有利的。

(二)各種違約中的損失計算

1.預期違約。在預期違約情況下,受害人有權就其因為對方的違約所遭受的各種為了準備履行合同的必要費用支出要求賠償。對該損失的計算,應該采主觀計算法,即應以當事人因信賴合同而支付的各種必要費用為標準。當然對此并不是毫無限制的,它必須是合理的,即一個合理的交易當事人在同樣情況下也會支付的各種必要費用。

2.實際違約。(1)拒絕履行。主要有三種情況,一是賣方無正當理由不交貨;;二是買方收貨后無正當理由不付款;三是買方無正當理由不收貨。第二種情況較為簡單,一般各國法律規定以一定標準利率計算利息,以該利息加貨款視為權利人的損失額。此處不以敘述。在買方無正當理由不收貨或賣方無正當理由不交貨時,按客觀計算方法,受害方的損失計算應以貨物的市場價格與合同價格之間的差額作為計算標準。在計算損害賠償額時應考慮可以節省的各種費用和應予減少的損失。當然,采客觀計算方法并不排斥主觀計算方法,假如當事人訂立合同的目的是為了轉售或者該批貨物無法在轉售,導致非違約方損失巨大,那么也可以按主觀計算方法來確定損害額。(2)遲延履行。分為買方遲延履行和賣方遲延履行。

買方遲延履行情況下,其損失計算方法與上述買方拒絕履行的方法大致相同,此處不再重述。賣方遲延履行,指賣方超過合同約定的交貨日期交貨。此時買方的損失額以應該交付時的市場價格與實際交付時的市場價格之差額為計算標準。如果貨物價格一直上揚,則買受人在價金方面沒有損失。如果貨物價格一直下降,則合同約定交貨日之前和賣方實際交付以后的價金風險均由買受人承擔。但合同約定交貨之日與賣方實際交貨之日的價金損失則由賣方承擔,合同價格在這種情況下則是無關緊要的。在某些情況下,遲延履行的受損害方有權得到合同標的物的合理的租賃價。如果這一價值無法計算,則賠償金可計為受害方投入的資金的通行的利息率,如果買受人因出賣人遲延履行而遭受其他損失,也是可以一并要求補償的。(3)不適當履行。在不適當履行情況下,如果賣方交付的有瑕疵的貨物可以修理,則買方損失額依修理標的物所需要的合理的修理費和開支來確定,另外,賣方還要賠償標的物修理期間,因標的物不能使用而造成的損失。第二種方法是以賣方交付的有瑕疵的貨物的實際價值與如果它們符合合同應該具有的價值之間的差額作為計算標準。但在具體數額的計算上,又有兩種不同的方法:一種是美國《統一商法典》第2-714規定的,以與合同不符的貨物價值和與符合合同擔保的貨物價值之間的絕對差額來計算。另一種是《銷售公約》是50條規定的,減價以實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算,即按比例減少合同價金,然后再計算損失額。筆者認為,美國《統一商法典》規定的計算方法更為直觀、更有利于保護權利人的利益。

如果瑕疵貨物需要作降價處理時,我們可以參考英美法系的做法,即“如果出賣人交付的貨物在質量上有瑕疵,買受人應可得到已交付的貨物的價值和他應該受領的貨物的價值之間的差額”。值得探討的是,在要求減價的同時,非違約方是否可以就可得利益損失請求賠償?筆者認為,非違約方在要求降價后仍有權就可得利益請求賠償。因為即使獲得該價值的差額,非違約人的合同利益仍無法實現,當事人訂立合同也就失去意義了。

在現實生活中存在多種不適當履行的情況,法律也不可能把每種不適當履行的情況都一一作出規定,我們在具體分析時應堅持以主觀計算法為主、客觀計算法為輔的基本方法,最大限度的保護非違約人的利益。

總之,筆者認為,我們不可能對各種違約形態都給出一個固定的計算模式,因為社會生活是復雜多變的,隨時都有可能出現新的違約形態,一旦程式化某種東西那么就會出現新的無法解決的問題。筆者認為應以全部賠償為理念,但也不是對該原則毫無限制。縱觀各國立法,由于違約行為極具復雜性,它不僅涉及違約方的過錯程度、違約行為的表現形態和因果關系等等,因此,各國合同立法及司法實踐都對損害賠償作出限制,以作為對全部賠償原則的補充。目前主要采兩種方式,即約定限制,按當事人在合同中事先約定的賠償額進行賠償;另一種是法定限制,如合理預見規則、過錯相抵規則、損益同銷規則。筆者認為在計算每種違約形態時都要考慮到這些基本原則,在基本原則的基礎上再去進一步計算違約的損害賠償額,以使雙方利益都得到公平的保護,更好的實現法的公平和秩序的價值。

綜上所述,損害賠償是民法的核心違約損害賠償作為一種主要的違約補救措施,在民法理論和司法實務具有十分重要的作用。然而,由于損害賠償制度內容十分廣博,現實生活又是如此復雜多變,要準確把握違約損害賠償的原則、規則和計算方法并將其運用到實際生活中,并非易事。特別是在我國現行民法中的違約損害賠制度并不是非常完善的情況下,更是如此,本文對損害賠償制度中的部分內容進行了一些初步的探討,以期對該理論在實務中的運用有所助益。

注釋:

王國金.論違約賠償責任.江蘇理工大學學報(社會科學版).2001(1).

魏振瀛.民法.北京大學出版社.2000年版.第432頁.

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404頁.

持肯定說者:鄭玉波.民法債編總論.第283頁;史尚寬.債法總論.第392頁。持否定說者:孫森嵌.民法債編總論.第355頁;劉春堂.判解民法債篇通則.第117頁.

王利明.違約貴任論(修訂版).中國政法大學出版社.2001年版.第138頁.

葉林.違約貴任及其比較研究.中國人民大學出版社.1997年版.第189頁.

王利明.違約責任的完全賠償原則.民商法研究(第2輯).第610頁.

沈達明.英美合同法引論.對外貿易教育出版社.1993年版.第26頁.

王軍.美國合同法.中國政法大學出版社.1996年版.第348頁.

吳志忠.美國商事法研究.武漢人學出版社.1997年版.第128頁,第158頁.

篇11

（一）房地產證券化的含義和性質

以住房抵押貸款證券化為代表的房地產證券化最早出現于上個世紀70年代的美國。房地產證券化（RealEstateSecuritization），是指把流動性較低的、非證券形態的房地產的投資轉化為資本市場上的證券資產的金融交易過程，從而使投資人與房地產投資標的物之間的物權關系轉化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。房地產投資權益證券化即商業性房地產投資證券化。

因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產證券化的理解也存在著很大的分歧：

有的學者認為房地產證券化是指通過發行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產上市公司，從而使一般房地產企業與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產企業等形式進入房地產業，從而使上市公司與房地產業結合，發行股票或債券。這種觀點意味著房地產證券化，既可以解決開發企業流動資金不足的問題，又可分散房地產開發投資的風險。有的學者認為房地產證券化是指房地產開發項目融資的證券化，即以某具體的房地產開發項目為投資對象，由投資方或開發企業委托金融機構發行有價證券籌集資金的活動。

實際上，房地產證券化產生的背景及實踐表明，房地產證券化是指房地產投資由原來的物權轉變為有價證券的股權或債券，是指房地產投資權益的證券化和房地產抵押貸款的證券化，而并非房地產開發企業發行股票或債券的籌資活動，也不是房地產開發項目融資證券化。

房地產證券化實質上是不同投資者獲得房地產投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉化為債權或股權。其實質上是物權的債權性擴張。房地產證券化體現的是資產收入導向型融資方式。傳統融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產證券化則是憑借原始權益人的一部分資產的未來收入能力來融資，資產本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。

與其他資產證券化相比，房地產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產項目。所以房地產證券化包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。

房地產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發行市場上抵押貸款組合為基礎發行抵押貸款證券的結構性融資行為。

房地產投資權益的證券化又稱商業性房地產投資證券化，是指以房地產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變為擁有有價證券的債權關系。

房地產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發放房地產貸款；另一方面是從非金融機構出發，房地產投資經營機構將房地產價值由固定資本形態轉化為具有流動的證券商品，通過發售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

總之，房地產證券化是一種資產收入導向型融資，以房地產抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產市場資金的投融資過程，包括房地產抵押債權證券化和房地產投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產動產化、細分化，利用證券市場的功能，實現房地產資本大眾化、經營專業化及投資風險分散化，為房地產市場提供充足的資金，推動房地產業與金融業快速發展。它既是一種金融創新，更是全球性經濟民主化運動的重要組成部分。

（二）房地產證券化的特征

1、基礎資產的法律形式是合同權利。無論是房地產抵押貸款債權的證券化還是房地產投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產都被法律化為一種合同權利。

2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產生縱橫交錯的法律關系網，其涉及面之廣是其他資產證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV（特設機構）和原始權益人的資產轉讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規定。任何一個法律規定的忽視都將影響證券化的實施效果。

3、獨特的融資模式。這主要體現在兩個方面，一方面體現在融資結構的設計上。房地產證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現融資目的。另一方面體現在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發起人的負債，是一種不顯示在資產負債表上的融資方法。通過證券化，將資產負債表中的資產剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發起人的資本充足率，降低發起人的負債率。

4、安全系數高。在由其他機構專業化經營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產現金流的收入自身，非以發起人的整體信用為擔保，并且和發起人的破產風險隔離，和SPV（特設機構）的破產風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產實行專項管理，SPV的經營范圍不能有害于證券化，對基礎資產的現金流收入委托專門的金融機構專款專戶。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數。另外，證券化的信用級別也不受發起人影響，除了取決于自身的資產狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發生。

5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產證券本身就根據不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質各異的證券，有過手證券，有轉付證券，有債券，有收益憑證，等等。

6、政策性強。房地產證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經濟金融部門相比，房地產市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發起設立三大政府機構-聯邦國民抵押貸款協會、聯邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協會參與到證券化業務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規來規范和引導市場的發展：美國政府調整了法律、稅務、會計上的規定和準則，包括通過《稅收改革法案》；以FAS125規則替代FAS77規則，重新確定了“真實銷售”的會計標準；通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產證券化市場受政府政策導向影響大。

三、海外房地產證券化的立法體例

海外房地產證券化的法律規定，從體例上看，可以分為分散立法型和統一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯系的。

（一）分散立法型國家的法律規定。

1、美國關于房地產證券化的法律規定。

美國是最早進行房地產證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經營房地產投資信托業務管理規則的基本框架。《第125號財務會計準則》（FAS125）、《轉讓、提供金融資產服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質”的缺陷，該法還對房地產證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規定，有利于保護投資者的合法權益。在地產投資信托方面，正式開創了REIT.2、英國關于房地產證券化的法律規定。

英國自1987年開始發行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發行抵押支撐證券；1991年《流動資產咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資；1989年2月《貸款轉讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調控與監督的作用；此外《關于統一國際資本衡量和資本標準的協議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產證券化也有約束的作用。

3.采用分散型立法的國家和地區還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區。

（二）統一立法型國家的法律規定。

1、日本關于房地產證券化的法律規定。

日本的房地產證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現實環境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產證券化的同時，我們仍然不能忽視以下法律在證券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業規制法》、《信托法》、《信托業法》、《特定債權事業規制法》。這些法相較《資產流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。

2、韓國關于房地產證券化的法律規定。

韓國的資產證券化實踐主要出現在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產證券化業務，也沒有制定相關的法規，而僅允許離岸資產的跨國界證券化。金融危機爆發后，韓國的金融業暴露出許多問題，在嚴格的金融監管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。

3、采取統一立法型的國家和地區還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區。

四、我國推行房地產證券化的必要性和可行性

（一）我國房地產證券化的發展現狀

房地產證券化是當代經濟、金融證券化的典型代表，是一國經濟發展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業發生了重大變化，一直占據金融業主導地位的銀行業面臨著挑戰，而證券化卻在競爭中得到了迅速發展，成為國際金融創新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產證券化成了金融銀行業實踐結構變化和新的國際金融工具創新的主要內容之一。我國目前對于房地產證券化還處于研討和摸索階段。

1、房地產抵押債權證券化的發展現狀

房地產證券化從銀行金融機構的角度看，表現為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發展尚為一片空白。主要表現為：（1）抵押貸款的規模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產信貸部所經辦的抵押貸款業務僅占到房貸部貸款總額的10.7％，占總行貸款總額的比例還不到1％。由于沒有相當規模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行；（2）我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發展。

2、房地產投資權益證券化的發展現狀

我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發育，房地產投資權益證券化也得到了一定程度的發展，并成為我國當前房地產證券化發展的主體格局。主要表現在以下兩個方面：（1）房地產股票市場的發展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80％左右的企業，其從股票市場上發行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產業。有條件的房地產企業，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統上市。這都為房地產融資業務的進一步擴展創造了極為有利的條件；（2）房地產債券市場的發展。我國目前的債券市場上，為房地產開發而發行的債券已有兩種：第一種是房地產投資券。第二種是受益債券。如農業銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產和工商業等項目。

（二）我國推行房地產證券化的可行性和必要性

1、房地產證券化的必要性

（1）有利于提高銀行資產的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業銀行資金來源以短期為主，因而產生了由于“短存長貸”引發的流動性問題。雖然目前我國商業銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業務發展的不平衡，個人住房抵押貸款發展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發達的市場經濟國家，我國的住房抵押貸款業務還有很大的增長空間，銀行資產的流動性風險逐漸顯現出來。房地產證券化有利于釋放由此產生的金融風險。

（2）有利于拓展房地產業資金來源，構建良好的房地產運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產證券化，直接向社會融資并且融資的規模可以不受銀行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。

（3）有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產證券化作為重要的金融創新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。

2、房地產證券化的可行性

（1）我國已經具備了進行房地產證券化的良好經濟環境。從整個國家的宏觀經濟基礎而言，我國經濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產的證券化創造了一個穩定的大環境。

（2）我國已經初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優質資產之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩定，安全性高，各國的資產證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經初步形成規模。據統計，1998年底，商業銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。

（3）我國房地產市場體系和證券市場體系初具規模。首先，國家金融政策的適當調整和完善，使我國房地產市場已發展成為包括房地產開發、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系；其次，我國證券市場經過幾年的發展逐步走向成熟和規范，證券市場監管力度正在加大，法規體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發展證券市場的經驗，為實行房地產證券化提供了較好的金融市場基礎。

五。我國房地產證券化的立法體例探討

眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。

我國關于房地產證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產貸款證券化（MBS）與房地產投資信托（REIT）相結合的特點。2003年國內第一支住宅產業基金，“精瑞”房地產信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產證券化的各個環節集中起來統一立法還是將各個環節提出來分散立法？目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。

采用分散型立法體例的國家和地區中，美國最早從事房地產證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現一個問題就出臺或修改一個規則，最終通過不同的法律形成了對房地產證券化的規制，因此不存在統一立法。而且美國是一個崇尚金融創新的國家，統一立法可能會給房地產證券化產品的創新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統更注重的是事后評價，因此可以給金融創新創造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產證券化進行規范。澳大利亞和我國香港的立法傳統受英國的影響很深，分散立法就是一個表現。至于德國、法國等傳統的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產貸款證券化（MBS）的動力；至于房地產投資信托（REIT），由于大陸法系沒有信托的傳統，對信托缺乏具體規定，因此這方面的規定基本空白。可以說，房地產證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統一立法的成本要大于效益。

采用統一立法體例的國家和地區中，我們可以發現一個共同的特點，即這些國家和地區都處于亞洲，立法的時間都發生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發展資產證券化勢在必然，而制定統一的資產證券化法案，對于房地產證券化的操作和規范運行是必要的。

由此可以得出我國房地產證券化的立法體例：統一立法型。理由在于：

1.我國有大力發展資產證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協議》8%的要求，應當說，我國沒有出現類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改觀的話，爆發金融危機的可能性非常大。因此發展資產證券化是大勢所趨，而進行統一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。

篇12

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經高坪區人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發現，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。

思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。

本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變為刑事訴訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規定：即“偷稅、抗稅案件經人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據判決書收繳或者退回。”筆者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規定，根據《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區國稅局的《稅務處理決定書》正是依據增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據國家稅務總局《稽查工作規程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發[1995]226號）第四十八條規定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）規定執行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節，依法進行行政處罰或者加收滯納金。”可見，根據新法優于舊法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據《刑法》，按《刑事訴訟法》規定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據《增值稅暫行條例》等稅收實體法規和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經行政復議、行政訴訟或者行政監察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區國稅局所作的稅務處理決定繼續有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。

思考二：關于稅務行政違法證據證明標準與刑事訴訟證據證明標準及銜接問題。

篇13

（二）選擇行為方式的自由裁量權。即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如《海關法》第21條第3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。

（三）作出具體行政行為時，責令當事人履行義務期限的自由裁量權。有相當數量的行政法律、法規均未規定責令當事人履行義務的期限，這說明行政機關在作出具體行政行為，責令當事人履行義務的期限上有自由選擇的余地。如新《公司登記管理條例》第73條規定：“……由公司登記機關責令限期登記：……”第76條:”……由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款,并限期接受年度檢驗；……”。這里的“限期”期限多長由行政機關行使自由裁量權決定。

（四）對事實性質認定的自由裁量權。即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的可給予警告或罰款。”這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。

（五）對情節輕重認定的自由裁量權。我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

（六）決定是否執行的自由裁量權。即對具有執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。

以上可以看出，自由裁量權幾乎滲透到行政執法的全過程。但所謂“自由”是相對的，自由裁量權是有一定之規的權力。

二、在行政執法中不正確地行使自由裁量權的表現形式

（一）。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。是一種目的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、，以實現種種不廉潔的動機。由于是一種目的違法，在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面，來推定具體行政行為的目的是否違法。

（二）行政處罰顯失公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意志的，成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。在行政訴訟中，人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公正原則予以變更。

（三）拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使了自由裁量權，在司法審查時，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、把握好自由裁量權的行使，杜絕自由裁量權濫用