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其二，申請變更強制措施難。刑事訴訟法第96條規定，辯護律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”，“可以為其申請取保候審”，刑事訴訟法第75條還規定，“犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。”對于辯護律師申請變更強制措施的權利，就實施的情況看，上述規定基本上是一紙空文，很少得以貫徹落實。
其三，調查取證難。目前，律師調查取證難的主要表現為，我國立法對律師在偵查階段的調查取證權，未作明確規定。
其四，閱卷難。在刑事訴訟的過程中，律師查閱案卷材料，了解案情，是行使辯護權的關鍵和核心，許多國家為實現律師的這一權利，創建了證據開示制度，以便給律師提供充分的條件和機會查閱案卷材料。但是，在我國從刑事訴訟的立法到實務，辯護律師的這一重要權利并未落到實處。
其五，采納律師的辯護意見難。自辯護制度改革以來，我國的律師介入訴訟尚不足30％，70％的刑事案件請不到律師，多數律師也不愿參與刑事訴訟，這實際上是律師辯護難的反映。
其六，控辯雙方平等失衡，維護律師在訴訟中的合法權益難。根據近現代刑事訴訟的構成和刑事訴訟法律關系的原理，在訴訟中的控、辯雙方的地位是平等的，訴訟中的權利是對等的。但是，在實踐中“你辯你的，我判我的”，屢見不鮮。并且在執法中律師的人身權利、民主權利也常遭到踐踏。一些地方的司法機關，把辯護律師正確履行職責，從無罪、罪輕、減輕和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任方面進行的調查取證，或會見被告的行為，無端地被視為制造偽證，使律師遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭審判，近兩年來一些律師被逮捕后，經過審判被無罪釋放就是一個例證。另外，就我國的刑法和刑事訴訟法的立法而言，對控辯雙方也采用了一些不對等的作法。例如，刑訴法第38條關于律師隱匿、毀滅、偽造證據，應當追究刑事責任的規定，刑法第306條關于律師偽證罪的規定，筆者認為都是不平等的。在訴訟中違法亂紀，制造偽證的何止是律師，為什么要單獨加以規定？這不僅在世界各國的刑事立法中是少見的，而且對正處于恢復、發展和健全的刑事辯護制度是極為不利的。近兩年的實踐證明，一些司法機關，正是借助于這些規定，片面地理解，錯誤的適用，扼殺著刑事辯護制度，致使一些律師認為“刑事辯護危險”，而不愿接受委托。
實施刑事辯護制度的障礙重重，人們對辯護律師參加刑事訴訟遇到的阻力感到困惑和憂慮。反思我國刑事辯護制度坎坷歷程和現狀，筆者認為其原因是復雜的。只有對我國刑事辯護制度當前所面臨的困難的原因加以科學的剖析，才能找出對策，以解困惑。
制度引進與我國傳統思想文化的沖突，是阻礙刑事辯護制度的根本原因。近現代刑事辯護制度產生于西方，作為一種進步的制度盛行于現代各國，我國在上一世紀初引進了此制度。然而這種制度所追求的個人獨立、平等、權利和合法的自由，同中國的傳統思想、文化大異其趣、南轅北轍。時至今日，國家本位、權力本位、義務本位的觀念仍在相當多的公、檢、法官員乃至普通民眾的思想中起著支配作用。
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刑事訴訟關乎公民的人身、財產、乃至生命權,如果在被追訴者毫無設防的情況下進行刑事訴訟,程序的公正性將蕩然無存,這也與刑事訴訟注重人權的時代潮流相背馳。1996年修改的《刑事訴訟法》加強了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權,規定了偵查階段律師可以介入訴訟為犯罪嫌疑人提供法律幫助,自案件移送檢察機關審查之日起,犯罪嫌疑人不僅可以自己辯護,而且可以聘請辯護人為自己辯護等等。這充分表明了辯護制度在刑訴法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事訴訟法》實施已有十幾年,全國的刑事案件辯護率卻仍維持在30%的水平。刑事訴訟辯護率低的原因是什么?理論界、實務界已對此進行了比較廣泛的探討,但是,總結的原因大都“浮在水面”,沒有追根溯源,這也就使解決的方法無的放矢,不能立竿見影、卓有成效。筆者認為,辯護制度是刑事訴訟諸項制度的基礎,它的發展和完善過程是社會對被告人人權的認同過程,也是對其理論基礎的不斷認識和不斷完善的過程。只有理清這項制度的基礎,才能從根本上健全和完善刑事辯護制度。
1 刑事辯護制度理論基礎初探
觀念來源于實踐又指導實踐。不同的觀念,可以產生不同的生活方式、法律制度和社會形態,甚至可以引起爭端、沖突和戰爭。對同一觀念的理解角度和程度不同,也可以導致對同一事物、同一制度的處理方式和建設方法的不同。我國現在的刑事辯護制度的建設和發展水平,正是我們對其所持觀念的反映;而要進一步從立法和執法上改進和完善現有的刑事辯護制度,就必須澄清有關的模糊觀念,建立一些先進的觀念。①制度無一不需要理論基礎的支撐,如果概念和制度的理論基礎定位不對將影響整個制度的運行和定位,辯護制度亦是如此。
刑事辯護制度的理論基礎,學術界大致有下列觀點。傳統的觀點認為,“對立統一”規律是刑事辯護制度的唯一基礎。還有的學者認為刑事辯護制度的理論基礎有三,即對立統一規律、無罪推定原則和程序主體性理論。②還有學者認為,“法治”原則亦是理論基礎之一。③還有的認為,刑事辯護制度不僅是程序主體性理論和對立統一規律指導下的結果,更是民主原則――一種具有普遍意義的政治理念在現代刑事訴訟領域的集中體現。④有的學者將刑事辯護制度的理論基礎分成政治基礎、倫理基礎、邏輯基礎和哲學基礎,并進而細分。⑤還有學者認為,反抗權、參與權和辯證法分別是刑事辯護制度的社會心理基礎、政治基礎和技術基礎。⑥
2 刑事辯護制度之唯一理論依據――程序主體性理論
根據對以上觀點的分析以及對刑事辯護制度產生和發展進程的考察,筆者認為,刑事辯護制度的唯一理論依據是程序主體性理論。
第一,對立統一規律,是唯物辯證法的實質和核心,它揭示了普遍聯系的根本內容和事物發展的內在動力,它是貫穿于其他規律和范疇的中心線索,而矛盾分析方法是我們最根本的認識方法。于刑事辯護來講,對立統一規律主要告訴我們辯護權與控訴權是矛盾的統一體。它們共同服務于審判,其統一性表現在互為條件,相互依存,讓“真理越辯越明”。同時二者亦存在沖突,辯護權與控訴權又會相互制約,辯護權的行使又可能抵御對犯罪的追究,使罪犯逃避打擊。故此,有學者指出,“訴訟制度在設計辯護權范圍和權利行使方式時,不能不考慮打擊犯罪與公民的法律安全之間的矛盾而將其限制在‘合理’的范圍”。⑦擔心律師介入訴訟范圍過大會引起消極影響,這也是《刑事訴訟法》修改時沒達到人們期待程度的原因。筆者認為,不論是從追訴犯罪,還是從“相對合理”的角度來看,犯罪嫌疑人、被告人的“辯護權”都不應在“被限制”之列。對辯護權的任何阻礙都是在已經有諸多缺陷的辯護制度上再割一刀。可見,將“對立統一規律”與作為法律制度的辯護制度在一個語境下討論,容易使人們將辯護權的行使和逃避打擊相聯系,更容易使辯護權的作用僅僅被界定為“發現真實”,而忽略它的獨立價值。第二,任何人在未經證實和判決有罪之前,應視其無罪。這里是要有一個前提的,即所有被追訴之人都是訴訟的主體,是程序的主導者之一。只有被追訴人成為訴訟的主體,他才有機會和資格被當作無罪的人來對待。因此,程序主體性理論和無罪推定之間自然是上下位階的關系。第三,“法治”是作為一種治國方略被提出的,只是后來為法學家所引進成為部門法的原則,它的含義是程序的主體應當嚴格遵守程序法和實體法,崇尚法的權威性。這也就是說程序的主體不允許任何一方附庸于另一方,都應當是是守法的主體,因此,程序主體性理論和法治原則的關系亦是同上。第四,民主原則要求整個刑事程序中的主體都能通過自己的行為影響程序的進程,從而實現控辯雙方平等。這就要求被追訴人有充分的話語權,即辯護權以便和控方進行抗衡,被告人的主體地位也是他享有民利的前提。民主原則和程序主體性理論的關系也就顯而易見了。第五,理論基礎應是某項制度在理論上的淵源或者哲學上的來源。而理論基礎多元化的結果往往導致對這項制度的分析角度過多,而最終導致其發展路徑的無所適從。第六,近代自然法思想啟示我們,反抗壓迫權是天賦人權。辯護權正是被追訴者的反抗壓迫權在刑事程序中的彰顯。參與權是上述民利的體現。辯護權同樣也是參與到刑事訴訟中并發揮作用的表現。⑧但是,要注意的是,參與權、反抗權都是人的權利擴大和發展到一定程度的產物,都是被追訴者應當或者說已經成為程序主體之后所得到的權利。那么,被追訴者的程序主體地位自然成為被告人諸項權利的前提。可見,以上原則雖然和辯護制度聯系密切,但這些原則、權利都可在程序主體性理論中找到根據和落腳點。因此,刑事辯護制度的唯一理論依據應當是程序主體性理論。
考查刑事訴訟的發展過程,歷史上出現過三種刑事訴訟模式,它們是奴隸社會的彈劾式訴訟模式、封建社會的糾問式訴訟模式、近現代社會的控辯式訴訟模式。此三種模式對刑事辯護制度的保障和承認是截然不同的。在古羅馬帝國彈劾式訴訟模式下,刑事辯護制度的歷史雛形就已經存在。在這種訴訟模式下,原、被告訴訟地位完全平等,享有同等的權利和義務,用攻防來推動刑事訴訟的進行。因此,被告人作為訴訟的主體不僅應該而且實際上有多種救濟的渠道,那時,被告人防衛的最有效手段之一就是他們的刑事辯護權了。因此,在這種模式下,被告人的辯護權是完整的。但是,當封建制代替了奴隸制之后,統治階級認為彈劾式訴訟并不利于其極權統治,從而將其廢除,推行糾問式訴訟。封建糾問式訴訟是國家對犯罪和犯罪人的一種“報復”,他們將犯罪看成是對暴力統治的極大威脅,盡其所能懲罰、打擊犯罪。其結果是刑訊逼供盛行,完全忽視被告人在刑事訴訟中的地位。被追訴的人僅僅成為訴訟的工具,被任意刑訊逼供,成為訴訟的客體。被告人僅有招供的義務,沒有辯護的權利。這樣,刑事訴訟機制的人權保障功能喪失,刑事辯護制度缺位。后來資產階級革命的發生和資本主義社會的發展,用天賦人權等理念對刑事訴訟進行改造,實現了控辯審三方分離,塑造了現代意義上的控辯式訴訟模式。控辯式訴訟模式強調對訴訟參與人的諸項權利的保障。認為司法正義應當在程序法制的情況下實現,這其中主要是保護被追訴人的主體地位。自此之后,被追訴人再也不用面對集權主義的司法權,控辯雙方實現了平等的攻防。由此,被告人終于擺脫了訴訟手段的角色和地位,而成為享有諸多訴訟權利的主體。既然被告人被視為是刑事訴訟的主體,當然就有必要保障與其他地位相稱的權益。為此,必須賦予被告人為自己進行辯護的權利。⑨由此,刑事辯護制度得以重生,啟動了刑事訴訟文明化、民主化的發展趨勢。所以,被追訴人程序主體地位的興衰與辯護制度的存廢是息息相關的。
由此可見,程序參與者的地位關系到程序的實際意義。程序主體性理論的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控訴人一樣,在三角關系中處于平等地位。他旨在確立被追訴人的主體地位,旨在賦予被追訴人各項訴訟權利以抑制不斷膨脹的行政權和司法權,從而使刑事訴訟符合現代文明的要求。在現代刑事訴訟中,被追訴人的基本人權必須得到充分的保障,同時,他作為訴訟參與者的程序主體地位必須得到制度上的支撐和尊重。只有這樣,現代刑事訴訟才與野蠻專橫的封建糾問式訴訟區別開來,從而不僅表現為一種過程,也表現為一種理性的程序。這就是現代刑事訴訟中程序主體性理論的內容。⑩另外,在我國,強調程序主體性理論作為刑事辯護制度的理論基礎有著很強的現實意義。很長一段時間,刑事程序的目的一直都被界定為懲罰犯罪,所以刑事辯護制度都是作為刑事訴訟程序的附屬制度而為理論界和實務界所認知。雖然新《刑事訴訟法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人權上邁出了一大步,但是實踐中將被告人仍然看作程序客體的觀念仍然大行其道。所以,將程序主體性理論作為刑事辯護唯一的理論基礎,更有利于解決當前刑事辯護制度存在的諸多問題,完善和促進刑事辯護制度。
被追訴人也許是真正的罪犯,也許不是。也許已經為被害人深惡痛絕,但其被真正確定有罪以前也僅此而已。辯護人,尤其是辯護律師既非天使,也非魔鬼,而只是為社會公眾提供法律服務的專業群體,將律師視為正義的化身或將律師當成社會的異己力量,都會導致對律師的偏見和歧視。當刑事辯護制度背后的意識性、精神性因素為人們所認同時,他們將逐漸擺脫傳統法律觀念的桎梏;人們的認識也將從感性認識上升為理性認識;他們對刑事辯護制度的消極態度也將逐漸為積極態度所替代。
注釋
①田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001,89.
②熊秋紅.刑事辯護論[M].北京:法律出版社,1998,74-111.
③田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001,107.
④歐衛安.對刑事辯護制度理論基礎的再認識[J].廣州大學學報(社會科學版),2002(6).
⑤朱林兵.試論我國刑事辯護制度的理論基礎[J]. 湖北社會科學,2008(1).
⑥謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學,2002(1).
⑦龍宗智.相對合理主義[M].北京:中國政法大學出版社,1999,205.
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縱覽修改前《刑事訴訟法》的相關規定，可以得知：律師行使辯護權是以審判為中心的。這一結論可以從以下兩個方面看出：第一，根據修改前的刑訴法，律師在偵查階段并不享有辯護人的權利和地位。根據修改前《刑事訴訟法》第96條得出，在偵查階段律師對犯罪嫌疑人的幫助是只能承接法律咨詢業務，了解有關案件情況和所涉罪名、幫犯罪嫌疑人提起取保候審的申請等。而不能像現在一樣行使調查取證權利、閱卷權利，當然更不能發表意見。第二，案件到了審查階段，辯護律師的權利也是片面的、不完整的。修改前的《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人在檢察機關審查階段有權委托辯護人，辯護人可以會見并查閱訴訟證據及訴訟文書。然而其不足之處是未規定辯護律師在此階段可以行使辯護權利，提出辯護意見。所以說修改前的刑訴法對于審查階段辯護律師的權利規定是不完整的。通過以上分析，我們可以看出：現行《刑事訴訟法》的規定限制了律師發揮其辯護職能，在追求司法規定的今天，有違犯罪嫌疑人權利的保障。隨著社會的發展，新《刑事訴訟法》的面世將以審判為中心的律師辯護制度取而代之的是律師辯護權在審判前和審判中都至關重要的制度。其主要體現在以下幾個方面：首先，根據修改后《刑事訴訟法》第33條，犯罪嫌疑人委托辯護人的權利可以提前至偵查階段，作為辯護人的只能是律師。其次，辯護律師享有雙重閱卷權，從根本上解決辯護律師的閱卷難問題。新《刑事訴訟法》規定即辯護律師在審查階段，可以查閱、摘抄、復制證據材料和文書材料，而檢察院提起公訴后，辯護律師可以查在法院查閱全部案卷。再次，辯護律師提出辯護意見偵查機關和檢察機關應當聽取。新《刑事訴訟法》對此作了明確規定，規定在偵查階段和審查階段，律師提出口頭辯護意見，辦案機關要聽取并記錄在案；律師提起書面辯護意見，應當放入副卷內。此規定改變了之前律師僅在審判階段發揮職能，將其職能延伸審查甚至偵查階段，全面發揮其職能，保障犯罪嫌疑人或者被告人的合法權利，促進司法公正的實現。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
律師會見是其進行全面辯護的前提與基礎，即只有通過會見雙方進行交流之后，律師才可以為辯護進行充分的準備。因此，保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的及時、順利、通暢的會見是各國刑事訴訟制度的共識。然而，就當今我國社會中的司法實踐而言，會見難確實是辯護律師辦理刑事案件一大難題。究其緣由，在于修改前的《刑事訴訟法》在這一問題的規定上存在著缺陷，使會見中存在大量的障礙。例如根據修改前的《刑事訴訟法》第96條第2款規定，辯護律師在會見犯罪嫌疑人時，偵查機關如果覺得需要，可以派員在場。特殊案件律師會見時必須征得偵查機關的同意，比如案件涉及國家秘密。但是對于國家秘密的定性不確定，加之偵查機關認為必要的不確定性，導致律師要會見大多數情況下都要得到偵查機關的同意。通過以上分析，可以得知會見難嚴重阻礙了律師辯護職能的發揮，新《刑事訴訟法》的出臺解決了這一問題。修改后的《刑事訴訟法》確定了除在極少數情況下，辯護律師無障礙會見的精神，只需持“三證”。這一規定和國際慣例接軌，其進步之處主要體現為以下兩點：第一，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，其他案件在刑事案件的偵查、審查、審判環節，律師會見都不需要批準，只需持“三證”即律師執業證、事務所證明和委托書即可。這一規定主要體現在現行刑訴法37條2、3款上。其二，律師會見犯罪嫌疑人或者被告人時不被監聽。辯護權的實現和犯罪嫌疑人、被告人權利的保障離不開無障礙的會見，所以律師在會見時必須保證不被監聽。這一精神被國際條約認可，已規定在國際條約中。在刑事訴訟法未修改之前，我國的辯護律師在會見時經常被監聽。第二點的規定體現在現行《刑事訴訟法》第37條第4款上。
篇4
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）03-114-01
刑事辯護制度是刑事訴訟中一項重要的制度，它的存在對于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益和保障刑事司法公正起著無可替代的作用。現行《刑事訴訟法》對我國刑事辯護制度進行了一定程度的改造。但是，就我國目前刑事辯護制度而言，仍然存在許多問題。文章從我國刑事辯護制度存在的問題入手，論述一下刑事辯護制度的完善。
一、我國刑事辯護制度存在的問題
（一）立法規定之不足
1 立法歧視的存在。刑事訴訟法第38條規定律師隱匿、毀滅、偽造證據，應當追究刑事責任；刑法第306條規定辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。這種對律師單獨規定罪名的做法在世界各國的立法中非常少見的。因為在訴訟中毀滅、偽造證據的行為，控辯雙方都可能發生。這種歧視性規定的存在，在實踐中，給一些公安、司法機關濫用權力，為其在實體辯護失利或失勢情況下對辯護律師進行職業報復提供了有效的手段。可以說，正是這些規定的存在，才使一些律師認為“刑事辯護危險”而不愿接受委托。
2 對辯護律師調查取證權的限制過多。表現在：（1）辯護律師自行取證之限制。現行法律規定，向證人或者其他單位和個人收集材料必須經這些人同意，向被害人或其近親屬以及被害人提供的證人收集材料時，除經過這些人的同意外，還必須經過人民檢察院或者人民法院的許可。這意味著律師以辯護人的身份收集證據時，一旦上述人員不同意或司法機關不許可，辯護律師的這項權利便函無法實現。（2）請求取證之限制。現行法律規定，辯護律師自己無法收集證據時，可以申請檢察院、法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。如果辯護律師認為屬于案件需要而檢察院、法院不“認為有需要”，律師便無法取得這些證據等等。
（二）司法實踐之困惑
1 會見難。雖然我國刑事訴訟法及司法解釋規定，在偵查階段犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起可以會見犯罪嫌疑人，而且規定了安排會見的時間，但是，在司法實踐中，辯護律師普遍感到“會見難”，主要表現為：一是不及時安排會見或者制造種種借口無限拖延；二是不論案件是否涉及國家秘密，會見都要經過偵查機關批準或變相批準；三是會見時派員在場或者在會見場所安裝秘密錄音、錄像設備，對律師進行秘密監控；四是會見限定時間、限制次數和談話內容。由于這些問題的存在，辯護律師為了行使自己的法定權利，甚至不得不通過訴訟程序來“索要”法律早已明確規定屬于自己而被司法機關非法無理剝奪的會見權。
2 閱卷難。法律規定的閱卷權本已十分有限，在審查階段的閱卷對律師查清案情、收集證據幾乎起不到任何作用。就這樣，在司法實踐中檢察機關、審判機關還故意設置障礙對這有限的閱卷權進行限制。
3 調查取證難。取證難是中國整個司法界面臨的一大難題。擁有強大權力保障的偵查機關取證時都感到十分困難，更何況為“壞人”辯護的律師。調查對象不配合，申請取證得不到司法機關許可，取不到關鍵證據等等，更為甚者的是辯護律師還要時刻防著諸如律師偽證罪、泄露國家秘密罪等法律陷阱。這使得辯護律師行使調查取證權時困難重重而且膽戰心驚，如履薄冰，稍有不慎就會面臨牢獄之災。
二、刑事辯護制度完善的建議
（一）確立證據開示制度
此項制度發源于英美法系，指控辯雙方在開庭前相互向對方展示證據的一種制度，后來被諸多大陸法系國家所采納。我國在訴訟中確立證據開示原則，可以使辯護人了解控方證據，有機會進行調查核實；可以使控方知悉雙方證據之間存在的矛盾并及時排除而減少失誤，提高訴訟效益；作為審判者的法院也可以做到有的放矢。它利于證據信息在庭審中得到充分的交流，由此拉近訴訟程序參與者對案件事實的認識與犯罪事實之間的距離。
（二）確立舉證責任倒置制度
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1996年刑事訴訟法的修改無疑使中國刑事司法改革的巨大進步，它旨在通過對辯護制度的完善，提升人權保障力度。有關刑事辯護的改革曾經是其中的精彩之筆，但十幾年過去了，當刑事訴訟法的修改被納入立法規劃時，辯護制度的修改又成為了重點。因為此次修改對中國刑事辯護的實質性影響而言，可以說是倒退，刑事辯護率降低，辯護律師減少，刑事辯護的路越走越難，出現了會見難、閱卷難、調查取證難的“三難” 局面。
（一）會見難
律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、準備辯護及維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的前提條件。但是這一規定在時間中卻被“依法”剝奪：律師會見權建立在“可以”的基礎上，只是一種可選擇的權利；公安、檢察機關各自規定的會見手續極其繁雜；律師會見批準制由例外變成了通例；偵查機關經常以涉及國家秘密為借口阻撓律師會見犯罪嫌疑人，拖延安排會見時間，并對會見的時間和次數進行限制；限制會見內同，不許律師向犯罪嫌疑人了解有關案情；律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關派員在場，律師與犯罪嫌疑人的交談內容完全由偵查人員控制，使律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流觀點、了解案情的機會，其享有的合法正當的辯護權也就必然無法行使。
（二）閱卷難
律師最希望看到的是證人證言、物證、書證等對定罪量刑有決定意義的證據材料，而這些卻不在1996年刑事訴訟法規定的范圍之內，本身就是對律師閱卷權的限制。而且實踐中檢察機關故意對此進一步限制。在審查階段，律師一般只能看到拘留證、逮捕證、搜查證等采取強制措施和偵查措施的訴訟文書及鑒定結論，至于立案決定書、批準逮捕決定書、意見書等在一定程度上能夠反映案件情況的訴訟文書，辦案機關一般不向律師提供。辯護律師閱卷范圍較以前反而縮小了，對案情只能有一個大致的了解，切斷了辯護律師查閱控方所有與案件有關的證據材料的途徑。
人民檢察院時，只需向人民法院提供書并附上證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片即可，不允許向法院移送全部證據和卷宗材料。這些證據目錄，往往只有目錄沒有證據，證人名單只有名單沒有證言，主要證據只提供有罪和重罪的證據，而沒有無罪和輕罪的證據。由于律師看不到案件材料，無法了解具體案情，在實踐中根本無法代為申訴和控告，提供的法律咨詢也不具有針對性。承擔控訴只能的檢察院掌握全部案卷材料，而承擔辯護只能的律師卻看不到全部案卷材料，控辯雙方權利不對等，控辯均衡更無從談起。
（三）調查取證難
1996年的刑事訴訟法沒有明確規定律師在偵查階段享有調查取證權。在審查和審判階段，取證權又受到雙重限制：想整人或者其他單位和個人收集材料必須經過被調查者同意，向證人收集材料時，還必須經過人民檢察院或者人民法院的許可。立法雖然規定了律師申請司法機關收集、調去證據的權利，但沒有實際約束，司法機關許可與否，完全視其需要做出相應處理，實踐中對這種申請也往往不予理睬。實踐中證人往往不愿作證，只要證人不同意，律師是難以取證的。律師在收集證據時，需要十分小心，一旦收集到與偵查機關相反的證據時，個別證人為了規避證言矛盾，將責任推給辯護律師，使律師承擔著妨害作證的風險，有可能被偵查機關或者檢查機關以偽證或妨礙證據罪被羈押甚至被判刑。這嚴重損害了律師辯護職能的發揮，降低了辯護效果。
二、2012年刑事訴訟法的修改
本次刑事訴訟法在完善辯護制度方面進行了有效地修改，主要體現在以下三個方面：
（一）明確律師在偵查階段以辯護人身份介入訴訟。現行法律中規定在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師提供法律幫助，在此階段律師一般稱為法律幫助人，但本次刑訴法修改為“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人；在偵查期間只能委托律師作為辯護人”而且規定“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人”。至此，不僅律師在此階段得以正名，而且對偵查機關的告知義務作了強制性規定。
（二）切實保障律師的會見權。律師提供法律幫助、辯護的前提之一即了解案情，但如果連會見嫌疑人，溝通案情都無法保證，無法實現辯護職能。因此，本次刑訴法修改中規定在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經偵查機關批準。辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。
（三）切實保障律師閱卷權及調查取證權。閱卷難也是律師實務工作中的一個老問題，閱卷了解案情，也是為當事人辯護的前提之一，因此，本次刑訴法修改規定在審查和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。辯護人認為在偵查期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者其最輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。
總之，刑事訴訟法的歷次修改都對辯護制度作了完善，但要使法律規定落實到實處，還需要各方面的努力。
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2013年1月1日新的刑事訴訟法開始實施，為與2007年律師法相互銜接，并且加大人權保護的力度，新的刑事訴訟法在辯護制度的保障中加大了力度。這種新觀念的更替，在新法中集中體現在律師接待與閱卷權保障、聽取辯護人意見的兩大制度設計上。
一、審查環節的律師接待工、律師閱卷權保障工作的規范和完善
從新的刑事訴訟法我們可以看出，在檢察院審查環節，律師的閱卷權得到了擴展，從僅能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，到可以查閱案件案卷材料，也就是可以查閱案卷全部材料，而且可以針對這些材料對犯罪嫌疑人，被告人進行核實，且不被監聽。
在完善律師閱卷權方面，應注意以下幾點：第一，必須按照法律規定，保障律師的合法閱卷權，對于每一位辯護律師，都必須熱情接待，在法律規定的范圍內盡量給予配合和支持。第二，在律師閱卷結束以后，充分與律師交換意見，這樣既可以加深對案件的印象；又可以聽取辯護律師的意見，提前做庭審準備；還可以防止錯案的產生。第三，特殊案件，主要指危害國家安全犯罪案件、恐怖活動案件、特別重大的賄賂犯罪案件。在特殊案件的處理中，就可能出現重大矛盾，如果充分保障律師的閱卷權，也就有可能出現危害國家安全、國家利益的情況發生。對于這類案件，筆者建議運用預收案制度，檢察機關提前介入，預審案件，及時發現可能出現的情況，如果涉及重大國家利益，要及時向相關領導匯報，及時討論處理方案。以防止因公訴階段的閱卷及會見造成國家利益的損害。第四，針對在公訴工作中實際存在的問題，再深入的探討兩點問題和提出相關對策：其一，在律師閱卷和復制案卷材料過程中的安全問題。特別是在復制案卷材料過程中，由于基層檢察院的辦公條件的限制，幾乎每個案卷材料都需要律師到特定的地點去復印，由此可能出現丟失或者損壞重要證據材料的可能性。這樣的安全隱患是相當嚴重的。對此，筆者建議，在公訴部門辦公室配備相關復印、打印、傳真設備，便于工作的開展；在辦公條件還不允許的條件下，律師審閱和復制的卷宗材料，必須檢察工作人員在場。其二，是新刑事訴訟法三十七條第二款規定，律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見嫌疑人、被告人，而且看守所應當及時安排會見，最遲不能超過四十八小時。但在實際操作中，律師在看守所會見已經換押到檢察機關的犯罪嫌疑人、被告人時，往往被要求出示除了法律規定的相關文書外的其他文書。我們認定看守所的這一做法違反了刑訴法的規定，增加了律師會見的難度，也增加了檢察機關的辦案程序。檢察機關必須認真行使監督檢察權，進行及時糾正。第五，正確對待律師的控訴或者控告。由于新刑事訴訟法才頒布，而且還沒有完全實施，公訴部門一定要提前與新法接軌，改變舊觀念。積極保障律師相關權利的行使。
二、審查過程中聽取辯護人意見制度的具體運用及方法措施
（一）新舊法對比。舊法一百三十九條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見。
新法一百七十條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷。新法舊法對比，新法要求檢察機關充分聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并且要求記錄在案或者附卷。這樣的立法目的是為了讓檢察機關承辦人更好的辦理案件，全面聽取各方意見，從而更全面的、充分的審查件，堅持檢察官的客觀性原則。
（二）完善審查階段聽取辯護人意見制度的建：1.建立控辯雙方證據公開制度。在司法實務中，要聯合各個相關單位，制定有利于控辯雙方證據公開的制度，并形成長效機制。控辯雙方主動公開證據，著重聽取律師的意見，做出及時反饋。告知律師應主動積極對有關證據向檢察機關公開出示，做好審查階段的證據公開工作。在司法實踐的基礎上，爭取形成機制，最終將其作為一種制度在立法上予以規定。這一建議充分體現了新的試試訴訟法的精神。充分保障了律師對案件全部證據材料的閱卷、復制等權利，為防止法庭突襲也應當要求律師出示證據。2.建立律師意見審查制度。在司法實務中，要變換角度，積極從辯方的角度進行換位思考，縱覽案件全貌，梳理相關證據線索，力爭從總體上把握控辯雙方的證據材料。要著重對雙方的控辯材料進行研究分析，培養科學的研究能力。從整體上對證據鏈條進行審度，找出其中合理部分以及薄弱的證據環節，做到科學分析研判。與此同時，對于律師提供的新證據材料，公訴部門要認真核實、核查，必要時應該要求公安機關進行調查落實，務必保證證據的真實與準確。在細節分析與整體證據鏈條充分把握的基礎上，做出客觀公正的審查意見。
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一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通,則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權,進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”,此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見,或者授受文書或物品。”但是,會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙,如現象刑訴法第96條第2款規定,偵查機關可以根據案件情況和需要,在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性,導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則,看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此,少數偵查機關以案件未偵查終結為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時,順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數案件外,辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一,除少數案件外,辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定,除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段,辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二,律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認,成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中,辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現,新刑訴法第37條第4款明確規定,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。
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一、修改后刑訴法對辯護制度修改情況簡述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護權方面的變化主要體現在以下幾個方面：
（一）“辯護人”介入時間提前
修改后刑訴法第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”這條規定，將律師的辯護人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權利。
（二）會見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這也就意味著辯護律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經過辦案機關的批準、安排，這項規定為辯護律師和犯罪嫌疑人會見提供了極大地便利條件。
（三）律師權利擴大
修改后刑訴法第37第4款條規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”這項規定意味著律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，偵查機關將不再有權派員在場，也不能對律師會見的時間和次數進行不必要的批準和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護律師同犯罪嫌疑人會見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會見之外，還可與其進行通信，這也是律師權利的一項重要擴充。
（四）明確規定三類案件可以限制律師會見
修改后刑訴法第37條第三款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”這項規定從正面賦予偵查機關限制律師會見權力的同時，其實從反面也保障了律師的會見權，即只要不是上述三類案件，或者偵查機關沒有事先通知看守所，律師即可不經批準直接會見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉變，被理論和實務界一致認為可以有效改變現階段刑事案件“會見難”“辯護難”等基本問題，對于律師充分行使辯護權提供了極大地便利條件。但就職務犯罪偵查工作而言，因為現階段的偵查工作特點，這些轉變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護制度的修改給職務犯罪偵查工作帶來新挑戰
當前，我國職務犯罪偵查工作運行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴重依賴口供，偵查工作缺乏現代技偵手段等特點，具體體現為：職務犯罪查辦以“秘密性”為原則；職務犯罪查辦依賴口供；職務犯罪偵查依賴強制措施的運用；職務犯罪偵查的技術偵查措施嚴重缺乏。職務犯罪偵查工作的現狀是適應原有刑訴法而形成的辦案模式而產生的，律師辯護制度的改革為職務犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
（一）口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關系、公務消費、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關鍵性證據。律師以辯護人身份出現在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會增多，拒供、翻供、串供現象將頻發。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權力和權利的“此消彼長”導致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
（二）證據的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機關對哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護權利，使得律師可以運用自己的信息優勢和專業知識，在會見犯罪嫌疑人時告知其如何準備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對關鍵案件證據進行掩飾或銷毀。這對于一直以來都以口供獲取證據的辦案機關來說，無疑是一個獲取和固定案件證據材料的巨大沖擊。
（三）可能導致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對辯護制度的修改完善使得辦案人員對案件的控制難度將增大。可能帶來的具體問題包括：（1）律師可能將通過會見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調查人；（2）在共同犯罪或彼此關聯的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關聯犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關系的某個共犯或者其他關聯人，從而使他們在有意無意間形成原本不存在的共同認識與表述；（3）在正在偵查的案件中，律師通過會見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關聯的人。
（四）拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴大是職務犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發展成大案，使單個案件發展成窩案、串案。線索深挖有時需要從犯罪嫌疑人的供述中發現蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關權利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風險加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴大戰果增加困難。
三、職務犯罪偵查工作如何應對辯護制度修改帶來的挑戰
作為職務犯罪偵查部門面對刑事訴訟法關于辯護制度的修改完善，一方面要積極適應刑訴法的修正，從觀念上轉變偵查思路和偵查理念，努力提高職務犯罪偵查水平；另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉變，強化和完善職務犯罪偵查措施。
（一）偵查觀念要轉變
1.轉變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時間的提前和作用的提高，從表面上確實對案件的辦理帶來了壓力和挑戰，但從本質上看，也是我國是落實尊重和保障人權的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權的重要一步。辯護律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構的結果，是與公訴人、偵查人員承擔不同職責的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權利應當與公訴人是平等的，只是各自的職責不同。 職務犯罪偵查部門必須轉變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協調，才能將案件辦扎實、辦成鐵案。
2.轉變“保險立案”觀念，樹立“風險立案”理念。實踐中，由于貪污賄賂案件查辦對象往往具備一定的社會地位和影響，為了保險起見，檢察機關一般是在收集到充分的證據后才決定立案偵查，而對于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強制措施，利用信息不對稱的優勢，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對于律師介入時間和手段的修改，今后職務犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應當摒棄“保險辦案”的理念，樹立“風險立案”的作風，敢于迎難而上，加大辦案力度，實現辦案數量和質量的有機統一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉變為“初查偵查并重”全面收集證據。從近年來查辦的職務犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機關自偵部門往往會花費大量時間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補充，初查和偵查之間的關系必將由倚重初查獲取口供，轉向初查偵查并重且為全面收集證據。
（二）偵查策略、手段要轉變
1.要進一步提高審訊水平，加強預審突破能力。首先，在審訊前要做足準備工作。修改后刑訴法要求職務犯罪偵查部門不能輕易接觸被調查人，反之一旦接觸就要做足充分的準備。這就要求預審人員對審訊對象的自然情況充分了解的基礎上對嫌疑人的個性和特性形成判斷，結合已掌握的證據，形成充足的預判。此外，律師在偵查階段以辯護人的身份介入導致不可控因素增多，因此在做審訊預案時要爭取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據的合理利用。修改后刑訴法給予律師會見犯罪嫌疑人的時間和空間相對寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據的出示環節和時機，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會見后再出示證據，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關注。實際訊問中，審訊人員要比以往更為關注審訊中出現的各種情況，及時把握嫌疑人的細微變化，根據訊問變化調整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭在第一次訊問時就達成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護制度的修改對第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們在訊問中就要更加注重偵查謀略的選擇。在實踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進、順藤摸瓜，抓住關鍵、重點突破等訊問謀略巧妙結合運用，力爭迅速打開局面，為今后的立案偵查打下堅實的基礎。
2.立案后加強證據收集工作，迅速強化固定證據。刑訴法的修改完善要求職務犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰，提高辦案效率。針對律師介入偵查環節出現的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現象，鞏固偵查成果。對于即將接受律師會見的犯罪嫌疑人，提前打好“預防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴重后果。而對于已經接受律師會見的犯罪嫌疑人，應當及時進行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應加強偵捕、偵訴配合，隨時掌握案件的動態情況，及時發現所取證據細節缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補強，鞏固取證成果，健全證據體系，保證辦案質量。
3.充分運用技術偵查手段，逐步實現“由證到供”的轉變。
從實際辦案需要來看，筆者認為對職務犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術偵查手段是測謊技術和通訊監聽技術。職務犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強，一般不可能積極主動地交代問題，使用測謊技術可及時獲悉犯罪嫌疑人供述的真偽，對順利開展偵查工作極為有利。實踐中由于測謊儀器較為經濟，且操作極便，因而應當廣泛推廣使用。此外，職務犯罪中利用通訊技術作案的情況也越來越多，因而，在職務犯罪偵查中使用通訊監聽技術就很有必要。一方面，可以增強檢察機關職務犯罪偵查工作的主動性，獲取更多有價值的案件線索；另一方面，可以在被監聽人毫無察覺的情況下進行的，具有極強的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
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近十幾年來,在世貿組織的自由貿易機制作用下,各國相繼推行了不同程度的開放政策,國際貿易和國際投資的規模不斷擴大,跨國公司所占有的市場份額也在不斷增加,生產經營和消費日益具有全球性,如電訊業、銀行和保險業、運輸業等服務業的全球性特征尤為明顯。
全球經濟一體化是21世紀全球經濟發展的主流。在可預見的時期內,全球經濟一體化將呈現如下特征:國際金融網絡使國際商務在時間上連續,價格上聯動,隨著交易手段和方式的不斷創新,交易額會迅速增長,競爭更加激烈,風險也加大。
全球經濟一體化對傳統的財務會計產生了直接的影響,它使會計主體空間逐漸變大,財務會計工作的空間也變得更大,常常出現跨地區,甚至是跨國的會計計算;而且,由于風險的增加,特別是在金融工具不斷創新的今天,財務管理工作的難度增大,需要把如何規避風險作為財務管理的重要課題來抓。經濟實體的相互參股和控股,帶來交易活動違背正常規則的現象日漸增多,迫切需要改變會計主體固化的思維,審慎考慮財務會計工作處理的方式、方法,力求較為客觀地反映經濟活動的本質。
二、知識經濟的興起和多項權利的創新推動會計核算的重點由單一的有形資產向多元化轉移,解決會計計量的問
題尤為緊迫
知識經濟是知識和經驗在生產經營中的應用,它一方面是指知識和技術向傳統產業的滲透,增加傳統產業的技術含量,全面提高傳統產業的經濟效益;另一方面是高新技術本身的快速發展,增加其對國民經濟的貢獻率。知識經濟可以全面提升國民經濟的質量。
“科學技術是第一生產力”。知識作為一種重要的生產力要素改變了企業的資源結構,它和貨幣資本一樣,是一種能為企業帶來巨大經濟效益的無形資本。知識經濟時代的到來,使傳統的以廠房、機器、貨幣資本為主要內容的資源配置結構發生了變化,知識資本包括知識產權、專有技術、商譽、信息資產以及與此相關的人力資本等無形資產都成為企業的重要資源,出現了以知識資本為主的資源配置結構。為了適應投資融資多元的需要,他項權利的設置與取得同時產生了多種形式。企業的新的資源配置和權利的結構,使得如何對知識資本、他項權利的價值進行計量和管理成為財務管理工作的新課題,會計的核算重點也要由單一的有形資產向有形與無形資產等多元化轉移,財務會計做到合理的計量尤其重要。
三、虛擬企業和虛擬經濟改變了會計主體由傳統意義上的“實”的企業擴展為暫時的“經濟相關的聯合體”,且這種虛擬化變型頻繁,直接挑戰了會計主體的假設
20世紀90年代后期,虛擬企業作為一種新的經濟組織形式開始出現在經濟生活中。虛擬企業是一種網絡組織:通過網絡,應用通訊技術和信息技術進行分散的互利互惠合作,一旦合作的目的達到,這種合作的關系也就解除了。這是一種暫時的,空間跨度很大的合作,企業之間的合作關系已經突破了傳統的長期固定的合作關系,如合資企業、跨國公司等。虛擬企業的出現也就產生了所謂的虛擬經濟。由于虛擬企業充分地利用了網絡技術,所以也有人把虛擬的企業叫做網絡企業,實際上虛擬企業的概念要比網絡企業更為寬泛,網絡企業只是虛擬企業的一種形式。
虛擬企業的出現,使得會計主體假設下的“企業”的概念變得無法辯認,會計主體的概念也就變得不那么確定,既實也虛。傳統意義上的會計主體是由以下兩個條件來確定的:一是能控制資源,承擔義務并進行經濟活動的經濟單位,二是特定的個人、集團或機構的經濟利益范圍。這兩個條件中有一個共同之點是實際邊界清楚的“單位、個人、集團或機構”,而虛擬企業的內涵和外延都是變化的。也就是說,能夠用來確定會計主體的傳統意義上的依據已不再適應了。現在的會計主體不僅僅是實實在在的傳統意義上的企業,而且也是由某一共同利益結合起來的“經濟相關的聯合體”。當然,虛擬企業和虛擬經濟的“虛”是相對于傳統意義上的企業的“實”而言的,并不是絕對的,且這種虛擬化常常變型頻繁。
虛擬企業也是企業的一種重構形式。企業重構從20世紀80年代開始興起,當時還只限于企業內部的重構,如精簡和調整機構、剝離企業的非核心業務等,其目的是使管理更為靈活,競爭力更強。到90年代又出現了企業之間的并構和重組。企業內部和企業之間的重組是一種長期的穩定的企業重構,而虛擬企業則是一種暫時的企業重構。企業重構目前已成為一種普遍的經濟活動。不管是哪種形式的企業重構,都給會計主體增加了不確定因素。
四、會計分期的非必要性,表現出即時核算與實時報告將是會計核算的主要形式和變革方向
會計分期是指將持續不斷的企業的生產經營過程,人為地劃分為前后連續,時間相等的會計期間,定期地向有關方面提供財務信息。財務會計年度報告是我國長期以來最常見的一種報告形式。我國股票市場建立以后,股市管理規定要求上市企業定期年報和中報,即年度財務報告和半年期財務報告。近年來又醞釀要求季報。就上市企業而言,它從股市募集的資金所投向的重大項目的進展情況,也就是重大項目的財務狀況也要及時向股東進行報告。
持續經營是傳統意義上的企業的基本特征,會計主體都將持續地、無限期地正常經營下去,而不會終止結算。虛擬企業是一種暫時的經濟相關的聯合體,有利則合,無利則分,也許會較長時間地延續下去,也許會很快解散,而更多的可能是根據實際需要增加或減少合作方。有時即使合作方沒有增減或解散,但沒有持續的經營活動,這就使得持續經營的假設變為次要。因此,它對會計分期的要求也演化為非必要性,一般是某項經濟合作一旦完成就要立即提供會計核算報告,根本不需要等到某一個固定的會計分期如年、季、月的結束。一般情況下,虛擬企業也無須對社會提供財務報表,只須對虛擬企業內部各成員提供財務報告即可。
隨著市場經濟的高度發展,特別是虛擬企業和虛擬經濟的形成,會計分期已變得并非必要。當會計信息成為一種重要資源而使經濟活動增加附加值的時候,即時核算和實時財務會計報告將是主要形式,它在社會經濟生活中的地位將越來越重要。
五、電子商務的發展弱化了本位幣和幣值不變的假設,會計計量的方法需要創新
隨著網上銀行的出現,企業(包括實體企業和虛擬企業)間的商務活動不再使用物理意義上的貨幣和單據作交易媒體,而是使用“電子貨幣”和“電子單據”在網上完成交易。電子貨幣引發了一場真正意義上的貨幣革命和商務支付革命,使資金以貨幣信息的形式在企業和銀行間高速流轉。這種非物質易位的信息流動,一方面,貨幣變為信息,極大地弱化了會計記賬本位幣的假設;另一方面,電子貨幣加劇了貨幣需求的不穩定性,使一個國家和企業對貨幣需求量的掌握和調控變得更加困難。
電子貨幣使幣值不變假設變得難以適從,讓企業和企業的財務會計面臨更大的貨幣風險。所謂幣值不變假設,是指會計主體在運用貨幣對企業經濟活動進行計量時,假設并保持貨幣價值不變、幣種唯一。在網絡時代,不管是對實體企業還是虛擬企業,企業管理者和投資者在關注貨幣所反映的價值信息的同時,還會關注企業的創新能力、生產能力、人力資源、產品質量、市場占有率等反映企業經營質量的非貨幣化的其他指標和信息。就目前的實際情況看,虛擬企業的經營活動的幣種往往不是唯一的,而是多幣種的。所以關于幣值不變的假設已很難適應網絡經濟發展的要求,創立新的會計計量的方法是我們面臨的共同任務。
六、市場經濟的競爭性特質要求財務會計盡早向管理會計轉型,提高為經濟轉型服務的能力
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刑事訴訟講究控辯平等對抗，在刑事控訴以國家公訴為主的背景下，控辯雙方法律地位、訴訟能力均處于天然失衡狀態，由此，辯護權在維護實質公平正義上具有舉足輕重的作用。辯護，辯為手段，護為目的，它不僅僅指刑事被追訴人享有辯護權，在現代法律公平正義精神的指導下，辯護不應是形式的，它應該是實質的，也就是追求效果的辯護，即所謂有效辯護。
2012年我國對刑事訴訟法進行了修正，新刑事訴訟法從多個方面完善了辯護制度，從法律上保障刑事被追訴人有權獲得辯護，但實踐中辯護還僅僅停留在保障刑事被追訴人享有辯護權這一層次，更高層次的要求即辯護取得實際效果難以實現。
一、有效辯護的概念
關于有效辯護的概念，理論界具有代表性的觀點有四種：第一種觀點以刑事訴訟的時空為線索，認為有效辯護基本內容包括刑事被追訴人既可自行辯護，也可聘請律師辯護，必要時國家還應當提供免費律師辯護；在訴訟任何階段被追訴人都可以行使辯護權；法律應賦予被追訴人最大范圍限度內的訴訟權利；對被追訴人及其辯護人的辯護意見，審判機關應當采納，不采納應當書面說明理由。第二種觀點以刑訴主體為線索，認為有效辯護應當包括刑事被追訴人在訴訟過程中應當享有充分的辯護權；法律應當允許其在審前、審判以及執行階段聘請能夠履行辯護義務的辯護人為其辯護；國家應當設立完善的法律援助制度保障被追訴人辯護權。第三種觀點從動態的角度出發認為有效辯護包括形式辯護與實質辯護兩部分，形式辯護要求被追訴人的辯護權充分并完整，辯護律師合格且有能力，自我辯護受到充分重視。實質辯護則從更深層次提出要求即構建理性的訴訟結構、營建寬松的訴訟環境以及完善有效辯護保障機制。第四種觀點認為有效辯護突出的是辯護的目的和效果如何實現有效性。有效辯護指刑事被追訴人及其辯護律師在實體上對是否構成犯罪及是否應當承擔刑事責任提出辯護意見或在程序上對偵查、檢察、審判機關在訴訟過程中存在的違法行為提出異議，最終主張被辦案機關接受并獲得有利結果。
以上觀點可以看出我國辯護理論經歷了由獲得律師幫助的權利到獲得律師有效幫助的權利的演進過程。相比而言，筆者更加贊成第四種觀點對有效辯護的概念的定義，即有效辯護更多強調刑事被追訴人及其辯護律師提出的辯護意見（包括對案件實體部分的意見以及程序部分的異議）能夠被辦案機關接受并獲得有利結果，對辦案機關產生實質性影響，而不僅僅流于形式上的辯護。
二、2012年刑事訴訟法修正案在保障辯護有效性上做的努力
1996年修正的刑事訴訟法在我國初步建立了較系統的辯護制度，其后通過司法解釋以及《律師法》逐步完善，總體而言，辯護原則是我國刑訴法的基本原則之一，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，具體包括自行辯護權、委托辯護人的權利，法院告知其辯護權之義務，獲得法律援助的權利，辯護人的會見權、取證權、閱卷權，審判中法庭上的陳述權、質證權、獲得翻譯的權利以及上訴權。
2012年我國對刑事訴訟法進行第二次修正，此次修正從我國國情出發，循序漸進地推進我國刑事訴訟辯護制度的完善，在協調處理懲罰犯罪、保障人權與有效辯護之間的關系方面做出重大努力：
首先，為保障律師執業權利，改善律師的辯護環境，切實解決司法實踐中律師辯護長期存在的“會見難、閱卷難、取證難”等問題：第一，明確了律師在偵查階段的辯護人身份。新法實施之前，偵查階段律師的辯護人身份不被承認，此次將偵查階段的律師定位為辯護人，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權利掃清了障礙。第二，簡化會見手續，保障會見權。除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押犯罪嫌疑人不需經偵查機關批準。律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見且不被監聽。第三，強化閱卷權。自審查始，律師即可以查閱、摘抄、復制案卷材料，將律師全面接觸案件材料的時間提前，保證辯護人能充分、及時表達辯護意見。
其次，完善指定辯護制度。一是增加了兩種強制指定辯護的情形，即尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人以及犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑的；二是將指定辯護的義務主體從法院擴展到了公安機關和檢察院，將指定辯護的階段提前至偵查階段，從而保證指定辯護人及時介入刑事訴訟。
最后，賦予律師整個訴訟階段表達意見的權利。修正后的刑事訴訟法第86、159、170、182條分別規定在審查批捕程序、案件偵查終結前審查過程中以及庭前會議當中，辯護人有權向辦案機關表達意見。這一系列規定有效改變以往審前階段辯護人難以同辦案機關溝通的狀態，能夠保證辯護人及時并持續不斷向辦案機關闡述辯護意見，從而實現辯護對辦案機關產生實質性影響。
此外，這次修法關于非法證據排除、不得強迫自證其罪、證人強制出庭、證人保護等方面的規定都從制度上為辯護人的有效辯護奠定了基礎，為維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權益提供了保障。
三、在我國有效辯護實現的主要障礙
1.缺乏憲法依據。憲法是一切法律最根本的立法依據。雖然我國憲法第125條規定被告人有權獲得辯護，但是在規定公民基本權利義務時并未將辯護權列為公民的基本權利。而是將其作為司法機關的刑事司法準則在憲法第三章“國家機構”第七節關于人民法院、人民檢察院的規定中，對相關條文的表述進行分析可以得出：保障辯護權的權利主體是被告人，義務主體是人民法院，行使階段是審判階段，而公安機關和人民檢察院并不是保障辯護權的義務主體，犯罪嫌疑人也不是權利主體，審判階段外的訴訟程序沒有辯護的存在。辯護權作為基本權利在憲法內容和結構上的缺失使得審前階段的辯護開展受到極大限制。公民的基本權利是關乎公民人身安全和財產安全的權利，辯護權對每一個公民而言正是這樣一種潛在的基本權利，應當予以普遍保護。
2.觀念上對刑事辯護的誤解。在我國，打擊犯罪的刑事訴訟價值觀自古代以來一直被社會歸為刑訴法的宗旨，傳統的犯罪控制觀念使得懲罰犯罪與保障人權的價值沖突未能合理平衡，刑事被追訴人的訴訟地位始終無法提高，訴訟權利亦得不到應有保護，辯護律師維護受追訴人的合法權益和法律公平正義的作用無法體現。與這種觀念相適應，公檢法機關共同肩負“打擊犯罪”的神圣正義使命，而刑事辯護則被認為是替被追訴人擺脫犯罪責任，是替“壞人”說話，對比之下辯護始終處于從屬、弱勢地位，以致辯護在實施過程中受到實務部門的各種限制從而大大削弱了辯護的效果。
3.律師行業制度無法保障辯護律師從業權利。一方面，相比民事，刑事辯護對律師的能力要求更高，而相關的律師行業制度和法律規范對刑辯律師能力良莠不齊的現象并未予以重視，依規定律師執業年度考核前進行的培訓基本也是以民商事法律規范為主，行業導向對刑事辯護的輕視導致律師職業群體對刑事辯護的不重視。另一方面，刑辯風險居高不下。刑法第306條成為懸在刑辯律師頭上的一柄利劍，相對較高的執業風險使大部分有能力有經驗的資深律師對刑事辯護缺乏熱情和積極性。兩個方面的原因阻礙優秀的律師進入辯護人行列，從而也影響了刑事辯護有效實現。
4.辯護律師的職業道德素質不高。改革開放以來我國的律師行業迅速發展，但刑事辯護率低仍然是目前我國刑事訴訟面臨的一個重要問題。刑事辯護相對于民訴收入偏低，對律師能力要求較高，使得盡力從事刑辯的律師投入和收獲不易形成正比，也導致有些律師不愿從事刑事辯護，部分律師則在刑事辯護中并不盡職盡責，直接影響了有效辯護的實現。
四、實現有效辯護之構想
有效辯護的最終價值在于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。實現辯護有效性依靠的不僅僅是制度改革和完善，更重要的是觀點的更新，包括立法者、司法執法者以及社會大眾觀點的更新，在現代刑訴法人權保障理念的指導下，我國刑訴法的發展變革應當將對犯罪嫌疑人、被告人的權利保護上升到應有的高度，相關制度的構建不應僅僅拘泥于對辯護權內容的擴張和修改，而是應當自內而外地進行實質性的制度、原則構建。
第一，將辯護權上升為公民的基本權利，并在刑事訴訟法典中體系化地規定辯護原則及制度。首先在憲法公民的基本權利義務一章明確規定公民受到刑事追訴時享有辯護權。其次，將保障辯護權作為一項基本原則規定在刑事訴訟法當中，即在刑事訴訟法第11條明確規定在刑事訴訟程序的各個階段，被追訴人都應當獲得辯護，且公檢法機關都有義務保證被追訴人辯護權利的實現。最后，在刑事訴訟法典中更加詳細、具體地規定辯護權如何得以實現和落實。
第二，轉型刑事訴訟構造，構建對抗式訴訟模式。有效辯護制度建立的前提條件是對抗式的訴訟結構，即審判中立、控辯雙方平等對抗。要想形成由內而外的有效辯護機制就必須改變現有的公檢法流水作業式的訴訟方式，構建控辯對抗機制，讓刑事辯護和控訴真正平等地對審判實現同樣影響。從1996年第一次修正刑事訴訟法以及之后十多年的司法改革，我國在審判階段初步構建起對抗式訴訟格局，但審前的偵查、羈押和審查階段明顯對抗性不足，甚至有著顯著行政性特點，訴訟中的裁判者基本處于“偏聽一方”的局面，因此應當加強對審前程序的對抗制改革，例如結合我國國情構建審前羈押司法裁判制度、聽證制度等，強化辯護參與以及辯護意見的表達。
第三，轉變刑事訴訟價值觀念。改變重懲罰的價值觀，兼顧和平衡懲罰犯罪和保障人權兩種價值觀念。觀念轉變的主體具有廣泛性，既包括立法機關、公檢法等執法司法機關，也涉及普通社會大眾，其中最重要的是公檢法等執法司法機關，他們是刑事訴訟規范制度的具體適用者，只有公安司法人員充分確立無罪推定原則觀點，明確被追訴主體的刑事訴訟主體地位，被追訴人及其辯護律師的合法權利才有可能得到現實的尊重和保障。其中，最迫切當數構建合理的制度保障，法官對于辯護人的辯護意見做實質性的關注和處理，最有效的是建立證據裁判制度以及裁判說理制度，要求法官在判決書中應當明確、詳細對辯護意見是否采納做出說明，而不是簡單地寫明采納或不采納的結論。
第四，辯護權保障制度的切實落實。新修刑訴法對刑辯律師的會見權、閱卷權、調查取證權等都有了很大程度的進步和完善，這樣就使得刑事律師辯護工作的有效開展變得有法可依，但筆者認為制度的完善只是一個方面，最根本的是在落實法律規定的過程中公安司法機關必須不折不扣依法辦事，杜絕以內部規定的形式架空刑事訴訟法。例如，辦案機關不能為律師會見犯罪嫌疑人設置人為障礙，不得違法監聽其交流內容，對刑辯律師調查收集證據的申請應當及時予以回應等等，與之相適應的是構建合理的程序違法救濟制度。
第五，完善律師行業制度。一方面，要全面加強律師職業道德素質，多多開展有針對性的律師職業道德教育培訓課程。同時，對于刑事辯護律師在刑事訴訟中的違規行為、違法行為和犯罪行為應當建立完善的律師行業業內處罰機制。另一方面，定期開展刑辯律師的執業技能培訓，提高刑辯律師的辯護能力，嚴格刑辯律師執業門檻，改善業內刑辯律師業務水平良莠不齊的現狀，為有效辯護的實現做好主管方面的準備。還要強調一點，即要明確規定辯護律師的執業豁免權，這樣才能嚴格辯護律師的入罪條件，降低有效辯護的辯護風險，增強律師參與積極性，達到提高辯護有效性的目的。
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1、在古代，人類本應當享有各種生活權利，但由于受到經濟發展水平的制約，他們所享有的所謂“民利”是微乎其微的。現代意義上的人權，是近代資本主義商品經濟 發展和資產階級民主革命取得成功以后，人們追求一個自由、平等、民主、人道社會，人權思想應運而生，它歷經了三個主要階段：第一階段，是指在資產階級民主 革命后一個很長的時期，其內容主要是提出了人身、人格權利，政治權利與自由，以美國的《獨立宣言》為主要標志。第二階段，是從十九世紀初開始的社會主義運 動，以蘇聯的《被剝削勞動人民的權利宣言》和《魏瑪憲法》為主要標志，突出了勞動人民求解放、求生存、求保障的社會主義人權思想。第三階段主要是從第二次 世界大戰以后反殖民主義的運動，其主要內容包括民族自決權，發展權，和平權，環境權，人道主義援助權等國際集體主義人權，現在這些人權觀已被國際社會，一切熱愛和平、民主自由的人民所接受。
2、今天，《世界人權宣言》的問世，作為國際習慣法的重要內容，而為世界各國所必須尊重和遵守，國際人權“兩公約”也已經分別得到140多個國家簽署加入。這些人權文書充分反映了世界人民渴望充分保障人權的共同愿望。
二、目前司法界存在的幾種人權保障觀念
1、司法救濟理論的人權觀
司法救濟理論所包含的人權思想主要體現在我國三大訴訟法中，從司法救濟的核心思想來考察，司法救濟理論是建立在人權保障基礎之上的。歷史發展到今天，作為 社會構成的第一要素的人，違法和犯罪在所難免，而設置司法救濟制度，其最突出的效能就是對犯罪和違法的人最基本的權利給予補救。這種彌補功能的司法制度， 對構建一個人與自然的和諧社會，維持良好社會秩序，起到了的最直接的作用。
2、司法救濟理論的平等觀
我們認識司法救濟的平等觀，就要分析司法訴訟制度上的形式平等與實質平等。目前存在的訴訟制度，在許多人看來，形式上貌似平等，但實質上并不平等。比如刑事訴訟法，對罪犯的刑罰，要做到罪刑相統一，責、權、利相統一，從現行司法救濟制度的運行來看，責與權很難統一。對司法救濟理論平等觀的認識，還要強調立法上對 權利的配置，要體現出司法救濟制度對弱勢群體的保護。
3、司法救濟理論的正義觀
程序公正和實體公正是當今司法公正的工作主題，刑事司法救濟制度的完善，又直接體現出司法公正與效率。刑事司法救濟就是要通過正當程序保障司法實體與程序的正義，保障人權的公正和公平。
4、司法救濟理論的效率觀
司法救濟理論所要討論的司法效率就是強調訴訟主體合理設置的權利和義務，在司法程序中能夠達到利益的最優化，盡可能地司法救濟成本簡約化。司法公正與效率同樣是司法救濟制度的兩個方面。
三、刑事辯護制度與人權保障的關系
1、 刑事司法辯護制度的宗旨和任務。刑事司法辯護權是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行辯解，以維護自己合法權益的一項重要訴訟權利。一方面作為刑事司法 一項重要的救濟手段，體現出人權保障的最后一道屏障，另一方面又彰顯出犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護救濟這一憲法原則。實行刑事司法辯護制度的宗旨和任 務主要是：在于增強犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，最大限度地維護其合法權益，從而使法官對刑事犯罪做出公正的裁判。刑事辯護制度是現代國家法律制度的重要組成部分，辯護制度的健全與完善，成為刑事訴訟程序民主化與科學化的重要標志，也成為各國建立和發展人權司法保障機制的瓶徑。
2、人權保障作為社會一項民主自由的重要內容，是建立在司法權力獨立與社會民主監督制衡的基礎之上的，刑事司法中的人權保障在很大程度上更體現于刑事辯護制度 的公正和公平，從人權保障的角度來看，辯護權在犯罪嫌疑人、被告人所享有的各項權利中居于核心地位。刑事司法救濟辯護既是權利受損害者得到補救和被告人權 利得到保障的一種有效的制度設計，又是每一個公民都應享有的一項特殊人權，即當有人受到刑事指控時，他有權得到一個獨立公正的司法機關審理的權利，也有得到充分控訴、辯護、反駁的權利。刑事辯護程序越公平公正，就愈能體現刑事司法救濟人權保障，二者相輔相成，相互統一。由此，完善刑事司法救濟辯護制度與人 權保障機制息息相關。
四、完善刑事辯護救濟制度的途徑
刑事辯護制度的目的，就是要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益得到司法救濟，而目前我國刑事司法辯護制度在刑事訴訟法中只規定了：犯罪嫌疑人在偵查階段，雖然可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告，以利其辯護，但不能委托律師或其他人為其辯護。在階段，雖然犯罪嫌疑人可以自行辯護也可以委托辯護人為其辯護，如果他受到精神障礙，或完全喪失行為能力，不能正常意識表示行使辯護權，就得不到法律援助，這種規定沒有完全體現出我國刑事司法救濟制 度的精神，健全和完善司法救濟機制，是目前我國刑事司法救濟制度改革的必然。筆者認為，完善刑事司法救濟的途徑有二條：
1、完善現有刑事辯護法律制度，補充現有刑事訴訟法中的關于刑事司法救濟規定，在偵查階段，增加犯罪嫌疑人可以委托律師或其他人為其辯護，對犯罪嫌疑人，被告人在其意思不能完全表示的情況下，增加由人民法院指定承擔法律援助義務的律師為其辯護的規定。在階段也同樣在犯罪嫌疑人完全喪失行為能力，不能正常意識表示行 使辯護權的特定情形下，增加由人民法院指定承擔法律援助義務的律師為其辯護的規定。
2、從立法上規定，公安機關、檢察機關、審判機關有義務保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護權。在現有的法律援助條例基礎上盡快出臺一部國家司法救濟法律。
五、刑事司法實踐中如何保障人權的幾點建議
1、牢固樹立憲法至上的法制觀念。憲法是我國的根本大法，公民的基本權利更是人權保障的法律依據，2004年我國第四次修改憲法將“國家尊重和保障人權”作為 一項基本原則明確下來，具有重要的意義。因此，刑事司法救濟制度的制定要以憲法為根本，深入貫徹憲法對人權保障的精神，努力做到有法可依，有法必依。
2、完善在刑事訴訟中的辯護等相關法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人，被告人的申訴權，控告權，賦予嫌疑人、被告人在羈押期間與外界的通訊，聯絡權。明確受理 申訴，控告的機關，對涉及刑事司法救濟案件做出受理決定的期限（2）在給予犯罪嫌疑人，被告人委托非律師辯護人與律師辯護人相同的權利，使充分保障律師、 非律師辯護人與犯罪嫌疑人，被告人的會見權，放寬律師會見嫌疑人時言談自由的權利（3）嚴格禁止和取締刑訊逼供和非法拘禁行為，要有統一的內部監督機制， 對執法人員要嚴厲查處。
3、遵守法律程序，克服執法中的主觀任性。長期以來，一些司法機關在執法中存在嚴重的主觀任意性，重實體，輕程序，極大地損害了司法公正與效率。實踐經驗告訴我們：法律程序是法的生命存在形式，是嚴格執行法律的基本要求。公正公開、民主透明的法律程序是防止 濫用司法權、保障公民合法權益，實現社會正義的一項基本保證，所以，我們必須高度重視法律程序，這是維護司法公正的保障。 只有按法定程序嚴格執行，才能保護執法的合法性。因而，要做到這一點就必須：要嚴格按照法律規定程序辦案；要遵守辦案期限，杜絕超期羈押現象；要有程序規則意識，按照規則辦事；要善于運用手中權力，不準耍特權和濫用權利。
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一、我國指定辯護制度在司法實踐中存在的問題
（一）指定辯護在適用范圍上的規定狹窄。根據我國刑事訴訟法第34條的規定，使用應當指定辯護的范圍包括三種特殊的被告人。但在實踐中，需要保護的特殊群體不僅僅局限于于此，除盲、聾、啞人以外，身體有缺陷的殘疾人尤其是有嚴重缺陷的殘疾人也同樣是弱勢群體，同樣需要法律的幫助，這些人往往比盲、聾、啞人更需要幫助。而且那些雖不能夠被判處死刑但可能被判處重刑的被告人同樣是屬于需要法律保護的對象。由于應當指定辯護要求人民法院必須為三種特殊被告人指定本辯護人，人民法院只能依法操作。該法律制度在適用范圍上的規定有點狹窄，使得那些受該制度保護的被告人的范圍有點小，法律援助也就沒有最大程度的保護需要特殊保護的被告人。
（二）法院對可以指定辯護的情形享有自由裁量存在的隱患。對于可以指定辯護，我國法律規定了7種情況，多數是針對有經濟困難的犯罪嫌疑人、被告人。可以指定辯護，也就是說人民法院享有自由裁量權，如果出現了法律規定的7種情形之一的，人民法院可以指定辯護律師也可以不指定辯護律師，即使不指定辯護律師也不違反法律。在實際的司法實踐中，由于經濟困難而不能聘請律師的被告人占刑事案件中相當大的比例，而且他們大多數人對法律知之甚少。法律將這些被告人納入可以指定辯護的適用范圍中導致人民法院自由裁量權的存在。而那些貧窮的被告人可能會由于根本不了解法律的規定而沒有提出指定辯護律師的申請。甚至在有些情況下，“即使被告人提出了申請，法院出于經費問題和一系列功利主義的考慮而很少指定辯護律師予以協助。這樣就導致是、很多貧窮被告人無法獲得國家提供的法律援助”。②
（三）指定辯護僅限于審判階段存在不足。我國刑事訴訟法規定刑事指定辯護制度只適用于審判階段，而對于審前階段尤其是犯罪嫌疑人合法權益最需要保障的偵查階段沒有指定辯護的規定。也就是說，在審判階段之前的偵查、審判階段，犯罪嫌疑人不享有獲得指定辯護律師幫助的權利，這對于被告人是十分不利的。審判階段是刑事訴訟的核心階段。在審判階段，由于有居中裁判的人民法院的監督與制約，侵害被告人訴訟權利的相對不容易，確實能集中、全面地維護被告人的合法權益。但是根據《最高人民法院、司法部關于刑事法律援助工作的聯合通知》的規定，特殊被告人可以獲得指定辯護律師的時間是在開庭10日以前，這就要求辯護律師在短期內完成會見被告人、閱卷等等一系列準備工作。由于時間上的緊迫性，導致不能保證辯護的質量，使指定辯護流于形式而沒有發揮出充分協助被告人的作用。被指定的律師介入刑事訴訟的時間過晚，無法做充分的準備，也不可能保障被告人的權益。
二、改革和完善我國指定辯護制度的建議
（一）指定辯護的范圍還應擴大。根據我國的《刑事訴訟法》和有關的司法解釋，被告人是盲、聾、啞人而沒有委托辯護人的是應當指定辯護的對象。由此可以知道，指定辯護的立法宗旨是保護弱勢群體，但其范圍又僅僅包括生理上有缺陷的人而不包括身體上有缺陷的人，這未免有點狹窄。身體有缺陷的殘疾人特別是有嚴重缺陷的殘疾人同樣也是弱勢群體，同樣需要法律的幫助。因此，建議將指定辯護的范圍擴大。比較合理的范圍是除了盲、聾、啞人，未成年人和可能被判處死刑的被告人外，身體有嚴重殘疾的被告人，或是可能被判處10年有期徒刑以上刑罰的被告人，如果沒有委托辯護人的應指定辯護律師提供法律服務。
（二）指定辯護的適用階段適當延伸到審前階段。根據我國刑事訴訟法的規定，被告人只能在法庭審判階段才能獲得指定辯護，而在審前階段都無權獲得指定辯護律師的幫助，因此在此訴訟階段只能依靠自己。把指定辯護限制在審判階段并沒有充分體現刑事法律援助的真正作用。把指定辯護的時間延長到審前階段。但考慮到我國委托辯護的時間限于從審查之日起，所以指定辯護的時間不宜超前到偵查階段，因為偵查階段更注重效率。因此，把指定辯護時間前移到案件移送審查之日則是相對比較合理的選擇。這樣和以前的規定比較起來，由于時間更充裕，因此律師能夠更好的維護被告人的合法權益。
（三）建立以應當指定辯護為主，可以指定辯護為輔的指定辯護制度。“我國現行立法關于指定辯護種類的設定，使得絕大多數被告人不能獲得人民法院的指定辯護，主要原因是可以性的指定辯護過多的設計不能真正體現立法的預期旨意”。 我國法律中關于可以指定辯護的規定明顯多余應當指定辯護，這就導致許多的人得不到指定辯護。因此，有必要建立起以應當指定辯護為主，可以指定辯護為輔的指定辯護制度。對于符合法律規定條件的一律實行應當指定辯護，真正實現法律的公平正義。
我國的指定辯護制度體現了社會主義法律的性質，具有先進性。但在建設中國特色社會主義法治社會的今天，仍需要對指定辯護制度不斷加以完善，更需要創造良好的司法環境，真正實現法律上的公平與正義。
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